第一篇：試論國際私法中的法律規(guī)避問題

摘 要 國際私法中的法律規(guī)避，即法律欺詐，是指涉外法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或者改變某種連接點，規(guī)避對自己不利的法律，使于己有利的法律得以適用的行為。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國門的開放，中外交流變得異常頻繁，這在增進(jìn)人們之間了解的同時，摩擦沖突也逐步凸顯出來。因為每個國家都有自身不同的特點，有著不同的文化信仰和法律制度，不同的法律在同一事件或行為上的不同規(guī)定，會使人們在適用法律是無所適從，也給人們選擇適用的法提供了空間。當(dāng)沖突發(fā)生時，面對國內(nèi)外法的不同規(guī)定，當(dāng)事人必定選擇于己有利的外國法律，這種選擇就會促使人們趨利避害，人為地制造因素，規(guī)避不利，適用有利的法律規(guī)定，法律規(guī)避問題由此產(chǎn)生。對法律規(guī)避問題的研究，不僅具有理論上的指導(dǎo)意義，實踐中更具有現(xiàn)實意義，本文分為兩大部分，第一部分是對法律規(guī)避問題的概述，在這部分，主要介紹法律規(guī)避的起源和發(fā)展、產(chǎn)生原因、構(gòu)成要件等基本內(nèi)容，對法律規(guī)避有一個整體認(rèn)識；第二部分，相關(guān)問題介紹，主要是闡釋和公共秩序保留的關(guān)系、法律規(guī)避的對象等有爭議的問題。

關(guān)鍵詞 法律規(guī)避 公共秩序保留 性質(zhì) 對象

中圖分類號：d99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a doi：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.145

一、法律規(guī)避概述

（一）法律規(guī)避問題的起源和發(fā)展

法律規(guī)避問題，始肇于1878鮑富萊蒙案。該案中的鮑富萊蒙夫人本為比利時人，嫁給法國人，取得法國國籍，后其想與以羅馬尼亞人結(jié)婚，但是當(dāng)時法國的法律禁止離婚，為達(dá)目的，鮑富萊蒙夫人加入當(dāng)時允許離婚的德國，取得德國國籍，在德國法院取得離婚判決，并與羅馬尼亞人結(jié)婚，隨后，當(dāng)其回到法國后，其法國丈夫相法院起訴，要求認(rèn)定鮑富萊蒙夫人改國籍、離婚和再婚無效。法國法院審理后認(rèn)為，鮑富萊蒙夫人的行為，理論上無懈可擊，但是其行為明顯是人為制造因素，使得不利于己的法國法不再適用，使得有利的德國法得以適用，有損被規(guī)避國國家利益，因此法國法院判決其離婚和再婚屬無效。這就是著名的鮑富萊蒙案，由該案延伸出一條法律規(guī)則，就是法律規(guī)避。之后，隨著國際私法學(xué)者的研究和司法實踐，使得法律規(guī)避相關(guān)理論不斷豐富發(fā)展，逐步形成了當(dāng)代的法律規(guī)避制度。法律規(guī)避的范疇也不在簡單的限定在國際民事法律關(guān)系，國際商事法律關(guān)系、公司關(guān)系，保險等等諸多領(lǐng)域都引進(jìn)了法律規(guī)避制度。

（二）法律規(guī)避產(chǎn)生的原因

法律規(guī)避現(xiàn)象由來已久，現(xiàn)實生活中也屢見不鮮，其產(chǎn)生的原因歸結(jié)起來有兩個主要方面。

第一，主觀原因，法律規(guī)避，是一個人為制造或者改變連接點使得本不適用的外國法產(chǎn)生適用的法律效果的行為，這個行為逃避了本該適用的本國不利的法律規(guī)定，而有選擇的適用了外國的于己有利的法律規(guī)定，具有選擇性和故意性。究其原因，主要是因為人們的逐利思想和法律意識存在偏差。追逐利益是人的本性，經(jīng)濟(jì)生活中如此，在法律生活中也是如此。當(dāng)人們進(jìn)行法律行為時，必然對行為結(jié)果有預(yù)期，對不同的法律規(guī)定進(jìn)行橫向比較選擇，趨向于適用那些對自己有利的規(guī)定，而不是按照本國法規(guī)定的對自己不利的規(guī)定，當(dāng)兩種規(guī)定沖突，按本國法應(yīng)使用不利一種時，當(dāng)事人的心理便會失衡，這時在逐利思想的驅(qū)動下，便會人為地制造條件使得有利的外國法得以適用，不利的本國法被規(guī)避。這些當(dāng)事人的主觀認(rèn)識存在偏差，以為規(guī)避法律的行為外觀上合法便能產(chǎn)生適用外國法的效力，其實不然，法律規(guī)避外觀合法，但是其因為規(guī)避了本國法，是違法行為，在本國，效力必然不被承認(rèn)。

第二，客觀原因，法律的不同規(guī)定給了人們進(jìn)行規(guī)避行為的機會。法律規(guī)定不同，這是客觀存在的，當(dāng)外國法明顯比國內(nèi)法處理結(jié)果更有利時，必然會引導(dǎo)人們趨利避害。再有，相關(guān)法律制度并不健全，在解決法律沖突的時候，國際私法規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法，“某類”準(zhǔn)據(jù)法并不具體，這就給當(dāng)事人制造條件，適用有利于自己的外國法提供了可能性。再有，一些國家對于法律規(guī)避持消極態(tài)度，在立法和司法實踐上沒有明確的規(guī)定，產(chǎn)生了法律規(guī)避問題得不到整治，一定程度上助長了這類行為的發(fā)展。

（三）法律規(guī)避的構(gòu)成要件

針對法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界存在多種意見。主要有學(xué)說有“三要件說”、“四要件說”和“五要件說”其中，“四要件說”占據(jù)了主流地位，該學(xué)說主張構(gòu)成法律規(guī)避，主要包括如下四個條件。

第一，主觀上具有選擇有利法律規(guī)定，逃避不利法律規(guī)定的故意。當(dāng)事人在選擇法律時，已經(jīng)明知哪種規(guī)定于己有利，哪種規(guī)定不利，具有針對性，在趨利避害思想下制造或者改變連接點選擇有利法律，進(jìn)行法律規(guī)避行為，這是主觀要件。

第二，規(guī)避的對象是本該適用的法律規(guī)范。規(guī)避的對象都是本該適用的法律規(guī)范并且這些規(guī)范是對當(dāng)事人不利的規(guī)定，否則就算不上是法律規(guī)避，因為規(guī)避不該適用的法律沒有必要，規(guī)避對當(dāng)事人有利的法律，當(dāng)事人自己不會做。

第三，當(dāng)事人制造或者改變了連接點，這是當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避的行為方式。當(dāng)事人通過制造或者改變連接點，使得適用有利于己的法律規(guī)范的條件成熟，在外觀上，該規(guī)避行為也具有了合法性依據(jù)，但實際不產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。第四，規(guī)避行為達(dá)到了目的。這時從結(jié)果來說，規(guī)避行為沒有達(dá)到目的，對各方的利益均沒有造成損害，本身不具備可罰性，這時討論法律規(guī)避沒有意義，只有行為人的行為達(dá)到了目的，具有了可罰性，才會產(chǎn)生法律后果。

二、與法律規(guī)避相關(guān)問題

（一）法律規(guī)避和公共秩序保留

長久以來，關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)問題一直都存在爭議，其中最主要的爭論焦點在法律規(guī)避是一個獨立的問題，還是包含于公共秩序保留制度之內(nèi)，因為兩者在外觀上有若干相似，兩者保護(hù)的都是國內(nèi)法的權(quán)威，容易造成混淆。但是兩者關(guān)系究竟如何，學(xué)界對此有爭論。

主要有兩種看法：一種看法，兩者相互獨立，法律規(guī)避和公共秩序保留是兩個不同的制度；另外一種看法，兩者存在包含關(guān)系，即法律規(guī)避是公共秩序保留的一種。其中，我國主流意見多是贊成前者，認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留并不重合，是一種獨立的法律制度，持此觀點的一方認(rèn)為法律規(guī)避與公共秩序保留有著本質(zhì)不同。第一，兩者發(fā)生的基礎(chǔ)不一樣。法律規(guī)避，是指行為人主觀上具有規(guī)避本國不利法律，適用外國有利法律的故意，并且制造或者改變連接點，產(chǎn)生規(guī)避不利法律的結(jié)果。而公共秩序保留產(chǎn)生的原因是由于國內(nèi)法和國外法對同一事件或者行為的規(guī)定不同，是客觀的法律分歧，與行為人的行為沒有聯(lián)系，在公共秩序保留的情況下，直接適用了國內(nèi)法，而不管行為人是否采取了行為。

第二，實施兩種行為的法律評價不同，法律規(guī)避，是個人實施的行為，在具體的法律關(guān)系中制造或改變連接點，進(jìn)行趨利避害，這種行為本身因為規(guī)避了本國法，故而在本國法角度進(jìn)行評價，行為具有違法性。公共秩序保留不同，在國外法與國內(nèi)法規(guī)定不一致時，為保護(hù)本國利益，法院代表國家公權(quán)力直接適用本國法，在這種情況下，公共秩序保留是正當(dāng)合法的。

第三，兩者的法律后果不同。法律規(guī)避，因為制造連接點，規(guī)避本該適用的本國法，在法律評價上屬于違法行為，雖然具有外觀上的合法性，但并不能產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果，并且由于行為違反本國法，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到法律懲罰；公共秩序保留保護(hù)的是正當(dāng)利益，由于是法律的直接規(guī)定，與當(dāng)事人的行為沒有關(guān)系，所以當(dāng)事人不用承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）法律規(guī)避的對象問題

該問題同樣存在爭議，爭議的焦點主要有兩個：

一是法律規(guī)避的對象是否包括外國的強行法。

二是法律規(guī)避的對象是否包括沖突法。

針對第一個問題，各國學(xué)者有著不同意見，其中支持一方認(rèn)為，國外的強行法同樣是強行法，基于對等原則，應(yīng)該給國外強行法與國內(nèi)法同等待遇，但這主要是基于道義上的責(zé)任感，并沒有現(xiàn)實的法律依據(jù)，雖不排除實踐中有些國家在立法中加以規(guī)定，但是學(xué)理上并沒有理論支持。我國對于法律規(guī)避問題沒有在立法中加以規(guī)定，只在最高法《關(guān)于貫徹和執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。

由該規(guī)定可以看出我國對這一問題持否定態(tài)度，該規(guī)定明確指出，我國的法律規(guī)避問題，是規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范，對于規(guī)避外國的強制性法律規(guī)范不做規(guī)定。這樣的立法規(guī)定有著理論上的合理性，根據(jù)法理上“平等者之間沒有管轄權(quán)”原則，他國國內(nèi)的強行法屬于他國的內(nèi)政，國內(nèi)法與他國法是平行對等的兩個法律范疇，地位對等，效力對等，故而國內(nèi)法無權(quán)對他國法進(jìn)行評價。對于規(guī)避他國強行法行為，涉及到被規(guī)避國的利益，國內(nèi)法也不應(yīng)做出評價，否則就會涉及到對他國法制的干涉。

對于第二個問題，理論界存在不同看法，法律規(guī)避對象是強制法或者禁止性規(guī)范等實體法，這已經(jīng)是人們的共識，但是沖突法能否成為法律規(guī)避的對象，學(xué)界看法不一，也有兩種觀點，肯定說和否定說。持肯定說的一方認(rèn)為，法律規(guī)避行為規(guī)避的對象既包括實體法，又包括沖突法，因為法律規(guī)避，在規(guī)避實體法的同時，也間接的規(guī)避了制定適用該實體法的沖突法。持否定說一方認(rèn)為，法律規(guī)避的對象，僅限于實體法，因為只有具體規(guī)定了當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法才會對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生實際的影響，規(guī)避了這樣的法律才會有現(xiàn)實意義上的違法性，才有處罰的必要。而沖突法只是指定適用實體法，具有指引意義，但對當(dāng)事人的利益并不產(chǎn)生事實上的利害關(guān)系，規(guī)避這樣的法律，不構(gòu)成法律規(guī)避。結(jié)合我國的相關(guān)規(guī)定，第二種觀點應(yīng)當(dāng)是我們應(yīng)該采取的觀點。我國最高法《關(guān)于貫徹和執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條的規(guī)定表述為“規(guī)避我國強制性或者禁止性的法律規(guī)范”可以看出我國規(guī)定也認(rèn)為規(guī)避的對象應(yīng)該限于實體法。

三、結(jié)語

法律規(guī)避制度在國際私法中占有重要的地位，在處理對外關(guān)系中不可或缺，但是我國的法律規(guī)避制度在實踐中運用的很少，鮮有司法案例，究其原因是我國相關(guān)的法律規(guī)范不完善，例如沒有具體的法律對該制度進(jìn)行規(guī)定，現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定并不健全，在處理具體問題時比較棘手。所以，為了在對外交往中使該制度發(fā)揮出應(yīng)有的作用，應(yīng)該在相關(guān)的法律中對這項制度進(jìn)行明確的規(guī)定，對已有的規(guī)定進(jìn)行明確化，在適用法律時做到有法律依據(jù)，該制度才能真正的發(fā)揮作用。

第二篇：畢業(yè)論文：論國際私法中的公共秩序保留問題

論國際私法中的公共秩序保留問題 耿浩然

摘 要：本文從公共秩序保留的概念特征出發(fā)，追溯其理論沿革路徑，進(jìn)而觀察在當(dāng)今國際形勢下公共秩序保留制度的立法、司法實踐及各國司法實踐的差異問題，著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實踐中的問題及發(fā)展。

關(guān)鍵詞：國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯(lián)系原則

abstract：the essay begins with describing the definition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, exclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship

引言

公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項制度，公共秩序保留維護(hù)著本國法律穩(wěn)定和社會公共利益，從而得到了各國理論和實踐的普遍認(rèn)同，對此我國也一直持肯定態(tài)度。然而，在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實踐運作等問題上一直存在著諸多爭議。

一、公共秩序保留的概念、特點與作用

（一）概念

對于公共秩序，國際上一直沒有明確的定義，它是一個富有彈性的概念，各國立法中也是有著各種各樣的名稱，總的來說，公共秩序是指一國的根本利益問題，關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一詞有兩層含義：從靜態(tài)角度講，是指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則；從動態(tài)角度講，是指國際私法中一項可排除被指定適用的外國法的基本制度。公共秩序保留（reservation of public order），在英美法系常稱為“公共政策”（public policy），在大陸法系中稱為“公共秩序”(ordre public)或“保留條款”(vorbehaltsklausel)或“排除條款”(ausschie bungskla。

法律政策”這個極富伸縮性的概念，它與一國的司法政策很相似。他認(rèn)為，當(dāng)依外國法所取得的權(quán)利與英國成文法、法律政策和主權(quán)利益相抵觸時則不在英國的保護(hù)之列。即“英國不承認(rèn)基于他國法律而獲得的權(quán)利，如果這種承認(rèn)是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的。”

（八）英國戚希爾的理論

戚希爾從維護(hù)國際私法的基本原則角度出發(fā)，提出了新的概念——“特殊政策”，只有英國的“特殊政策”才能優(yōu)先于外國法。當(dāng)外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動自由觀念或者損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益時，則排除該外國法的適用。

（九）美國辛森的理論 辛森從政府利益分析的角度出發(fā)，認(rèn)為法院在決定準(zhǔn)據(jù)法時，必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益，以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認(rèn)為必須考慮兩項包容利益：（1）州際和國際之合作關(guān)系；（2）美國各州間與世界各國間之貿(mào)易活動，并特別強調(diào)第一個包容利益的影響。

由此可見，大陸法系國家的學(xué)者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念，而英美法系國家的學(xué)者習(xí)慣于列舉適用公共秩序保留的場合，從而探討公共秩序的內(nèi)涵。

究竟何為違反公共秩序，主要有主觀說和客觀說。主觀說強調(diào)的是外國法本身的可惡性和有害性，而不注重在具體案件中適用該外國法的結(jié)果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運用方便，但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞，所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側(cè)重于查看個案是否違反法院地國的公共秩序，其中又有兩種主張，一種是聯(lián)系說，排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外，還要求個案與法院地國有實質(zhì)聯(lián)系；另一種是結(jié)果說，強調(diào)外國法的適用結(jié)果危及法院地國的公共秩序。結(jié)果說注重個案的實際情況，區(qū)分外國法的內(nèi)容還是外國法的適用結(jié)果違反法院地國的公共秩序，既能維護(hù)法院地國的公共秩序，又有利于個案的公正合理解決，故為各國實踐普遍采用。

總而言之，公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會結(jié)構(gòu)、歷史文化傳統(tǒng)等因素，并隨時代推移而變遷的籠統(tǒng)而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致，雖然公共秩序的概念存在很大的差異性，但是那些國際法和國際社會所公認(rèn)的準(zhǔn)則是任何國家都不能任意排除的。

三、公共秩序保留的立法

雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款，但是措辭千差萬別，如“公共秩序和善良風(fēng)俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)”、“法律的基本原則”、“憲法規(guī)定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風(fēng)俗”、“公共政策”、“法律政策”，等等。英美法中多采用public policy，即公共政策。法國采用公共秩序（public ordre），德國法采用善良風(fēng)俗（bonimores），日本法采用公共秩序或善良風(fēng)俗?？芍^殊途同歸，目的均在于限制外國法的適用來保護(hù)法院地國的公共秩序與善良風(fēng)俗。

（一）立法方式

1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規(guī)定一般以單邊沖突規(guī)范的形式出現(xiàn)，只指出內(nèi)國某些法律具有絕對強行性，或者是必須直接適用，從而當(dāng)然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是，這些規(guī)定往往通過有權(quán)機關(guān)解釋之后才能在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。例如，《德國民法典》第123條規(guī)定：“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應(yīng)為無效。”除了法國、德國有過這樣的規(guī)定外，很少有國家采用這樣的立法方式，就連法國1967年提出的有關(guān)國際私法法規(guī)的草案也摒棄了這種立法方式，而是采用直接限制的立法方式，規(guī)定為“任何與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國法，都不得在法國適用”。無獨有偶，1896年《德國民法施行法》第30條規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用。” 2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優(yōu)點，往往在沖突規(guī)范中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國的公共秩序，如有違背不得適用。同時，其缺點就是，至于何為“違背內(nèi)國的公共秩序”，則完全由法官自由裁量，實踐中的伸縮性較大，這就容易產(chǎn)生濫用公共秩序保留的情況。但是，不可忽視的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根據(jù)案件的實際情況作出適當(dāng)?shù)呐袥Q，因此，絕大多數(shù)國家采取了這種立法方式。

3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。這樣，既有有關(guān)法律的直接適用的強行性規(guī)定，又賦予法院在立法不能預(yù)見或未能預(yù)見的情況下援用公共秩序保留條款的自由裁量權(quán)，因而更為完善，更有利于保證內(nèi)國法的基本原則得以實現(xiàn)。

（二）立法內(nèi)容

1.在采取間接限制的立法方式時，多以單邊沖突規(guī)范為立法內(nèi)容。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強行力?！?/p>

2.在采取直接限制的立法方式的國家中，根據(jù)對公共秩序內(nèi)涵的不同理解，有的國家以外國法內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，例如，日本、波蘭、土耳其等；有的則以外國法適用的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，例如，德國、泰國、希臘、埃及、奧地利、匈牙利等。

此外，有的國家只規(guī)定了外國法的排除，例如，日本、波蘭、泰國、希臘、埃及等。而有的國家不僅如此，還規(guī)定了排除外國法適用之后的解決方案，例如，奧地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘魯?shù)取?/p>

四、公共秩序保留的司法運作及各國差異

（一）各國差異 1.英國

對于違反英國公共政策的外國法，英國法院也是拒絕適用的，只是，其作用和地位不那么重要。因為英國法院常采用識別手段將外國法視為公法性質(zhì)的法律，從而以公法的嚴(yán)格屬地性得到排除。在一些涉及人身的權(quán)利的涉外案件中，英國根據(jù)當(dāng)事人在英國是否有住所來確定是否具有管轄權(quán)，一旦確定了對此案的管轄，就只適用英國法，根本用不著排除外國法的適用了?？梢?，英國千方百計地避免援引公共秩序保留條款，歸根結(jié)底還是英國法院不太情愿宣布一個已經(jīng)承認(rèn)的獨立主權(quán)國家的法律規(guī)則違反了英國的正義和道德的基本原則，甚至認(rèn)為這樣做“是嚴(yán)重違反國際禮讓的”。因此英國法官強調(diào)將公共政策保持在適當(dāng)?shù)慕缦拗畠?nèi)，以免破壞整個沖突法制度的基礎(chǔ)。2.美國

法院以公共政策為由拒絕適用外國法的案件，多于法院地有重要連結(jié)關(guān)系，比如，財產(chǎn)所在地、信托關(guān)系、契約履行地和侵權(quán)行為地、住所地以及審判地。另外，在司法實踐中，公共政策不僅適用于國際案件，也適用于州際案件。并有學(xué)者認(rèn)為，公共政策在美國沖突法中的重要性日漸衰微。3.法國

早在1804年的《法國民法典》就規(guī)定了公共秩序制度。法國在實踐中把公共秩序當(dāng)做一種例外來對待。判斷外國法是否違反法國公共秩序以訴訟時的法院地為準(zhǔn)，并且必須考慮案件與法院地的法律秩序是否有聯(lián)系。公共秩序不用于解決區(qū)際法律沖突。法院不承認(rèn)外國公共秩序在法國的效力，除非該外國的公共秩序與法國相似。排除外國法的適用之后代之以法國法。4.德國

在薩維尼的影響下，德國也把拒絕適用外國法視為一種例外。1896年的《德國民法施行法》規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用?！边@一規(guī)定將否定外國法和貫徹德國法并舉，綜合體現(xiàn)了公共秩序保留的消極作用和積極作用。然而，法院對“德國法之目的”的理解往往不一致，因此，1986年德國修改后的民法施行法規(guī)定：“如果適用某一外國法律將導(dǎo)致違背德國法律的基本原則，尤其是與基本法發(fā)生沖突時，則不適用該外國的法律而適用德國的法律?！?5.日本

在援引公共秩序保留時，法院以結(jié)果說為標(biāo)準(zhǔn)，主張平等對待內(nèi)外國法律，并結(jié)合案件的具體情況，綜合考慮外國法的具體妥當(dāng)性以及案件與本國的關(guān)聯(lián)性。

（二）注意問題

公共秩序保留制度以其不確定性、靈活性和伸縮性，有利于法官根據(jù)本國的統(tǒng)治階級意志和利益的需要，隨機應(yīng)變地決定是否排除經(jīng)沖突規(guī)范指引的外國法。但是，隨著當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，片面地強調(diào)本國利益，濫用公共秩序保留，長遠(yuǎn)來看，將會不利于一國的發(fā)展。在運用公共秩序保留時，要注意以下問題。1.必須區(qū)分國內(nèi)民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。國內(nèi)民法上的公共秩序并不能作為排除外國法適用的根據(jù)。一般上，為保護(hù)個人利益的強行法，如法定婚齡、行為能力年齡等，性質(zhì)上屬于“國內(nèi)公共秩序”；而那些既保護(hù)個人利益，又保護(hù)一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會公共利益等有關(guān)的強行法，如關(guān)于禁止賭博和走私的規(guī)定，才屬于“國際公共秩序”。在實踐中，必須要注意區(qū)分二者。

2.援用公共秩序保留不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，并且應(yīng)與外國公法的排除厘清界限。在過去，西方國家的法院常引用公共秩序保留來否認(rèn)外國國有化法令的域外效力。其實，一國實行國有化是一國的主權(quán)行為，只要不違反國際法，他國就應(yīng)予以尊重?！洞髻惡湍锼拐摏_突法》一書也認(rèn)為，承認(rèn)外國沒收私人財產(chǎn)的國有化法令并不違反公共政策。但它同時還指出，如果該法令是“懲罰性”的，即該法令是針對特定的種族，或特定的外國國籍的人的財產(chǎn)，承認(rèn)這種沒收就會違反公共政策。另外，一國法院不適用，諸如刑法、行政法和稅法等公法，這是因為公法具有嚴(yán)格的屬地性，其本身并不具有域外效力。一國法院也沒有直接實施外國公法的當(dāng)然義務(wù)，因此，排除外國公法和用公共秩序排除外國法的適用是不同的問題。

3.對于條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范，是否能援用公共秩序保留來限制其效力。在傳統(tǒng)的國際法中，條約的保留只能在加入該條約時對有關(guān)條款聲明作出保留。二戰(zhàn)之后，國際私法公約大都包含公共秩序保留條款，允許締約國在根據(jù)公約的規(guī)定適用外國法會危害本國公共秩序時，援引公共秩序保留條款排除適用公約的規(guī)定，從而排除外國法的適用。

第三篇：國際私法中的公共秩序保留

淺談國際私法中的公共秩序保留

論文關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

論文摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統(tǒng)一規(guī)則的控制、引導(dǎo)，直接導(dǎo)致了各內(nèi)國法官自由裁量權(quán)的擴大，損害到司法公正和法律權(quán)威，大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當(dāng)適用的機制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮仓刃蚋拍铍m然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、公共秩序保留的實質(zhì)與作用

國際私法中的公共秩序，是體現(xiàn)各國政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則，以及對外基本政策與社會秩序的總概括。因此它不僅是一個法律概念，還是一個政治概念。公共秩序保留的實質(zhì)就是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)其本國利益的一種重要工具。

公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，當(dāng)本國法院依照沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，而其適用結(jié)果與本國公共秩序相抵觸，便可排除外國法的適用；二是積極的肯定作用，內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益、道德或法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關(guān)沖突規(guī)范是怎么規(guī)定的，從而排除了外國法的適用。

三、公共秩序保留的立法模式

由于公共秩序具有肯定和否定兩方面的作用，各國規(guī)定公共秩序保留的立法方式可分為三種：

1、間接限制的立法方式。這種規(guī)定方式只指出內(nèi)國某些法律具有絕對強制性，即必須直接適用的，從而排除了外國法適用的可能性。

2、直接限制的立法方式。這種規(guī)定方式是在國際私法中明確指出外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背，即不得適用，3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制與間接限制兩種立法方式。

四、適用公共秩序保留的條件

公共秩序保留只是國際私法基本原則的一種例外，它的適用范圍應(yīng)該是非常有限的，而

它的適用條件，也應(yīng)該是比較嚴(yán)格的。

1．公共秩序的適用范圍，只限于建立在社會道德和公共利益基礎(chǔ)上的規(guī)則。

2．在援引公共秩序時，應(yīng)區(qū)別是外國法律規(guī)定的“內(nèi)容”與內(nèi)國公共秩序的觀念或法律不一致，還是其適用結(jié)果會違反內(nèi)國的公共秩序，只有在后者情況下，才能適用公共秩序排除外國法的適用。

正如我們上面所說的，公共秩序保留的目的，是要保護(hù)本國的社會道德和公共利益，所以，只有當(dāng)外國法的適用結(jié)果侵害到本國的社會道德和公共利益時，才能援引公共秩序排除外國法的適用。如果外國法僅為內(nèi)容上的違反，并不一定妨礙該外國法的適用，因為它的適用結(jié)果不一定會侵害本國的公共秩序。

3．在對公約的適用上，如果公約沒有明白的相反的規(guī)定，則可適用公共秩序

對于這一問題，過去曾有很大的爭議，且多數(shù)人認(rèn)為，公共秩序不能排除公約的適用，不過這一觀點現(xiàn)在已經(jīng)漸漸改變了。其實，就像我們上面所說的，國際私法上的公共秩序只是一種例外，只有外國法的適用結(jié)果侵害了本國的基本利益時才能援引之。這時，如果該適用的法律不是外國法而是國際公約，也應(yīng)該允許內(nèi)國依據(jù)公共秩序排除其適用，因為即使在國際公法上，國際法也允許國家在危急和危難情況下采取違反其國際義務(wù)的措施，只要該措施并不違反相稱性原則。

五、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當(dāng)今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

六、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護(hù)國際民商事交往的秩序，從長遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。

2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖耍瑑煞ň昧恕懊黠@違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時俱進(jìn)。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機構(gòu)的裁決時，將會使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雙元,金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003

[2]黃進(jìn)主.中國的區(qū)際法律問題研究[M].北京:法律出版社.2001

[3]呂國民.論區(qū)際沖突法上的公共秩序保留.[J]江蘇社會科學(xué).1998.[4]劉想樹，《國際私法基本問題研究》，法律出版社2001年

第四篇：房地產(chǎn)融資信托中的創(chuàng)新與法律規(guī)避

房地產(chǎn)融資信托中的創(chuàng)新與法律規(guī)避 符啟林 中國政法大學(xué)教授

房地產(chǎn)信托一詞，近來頻頻出現(xiàn)于媒體，究竟何謂房地產(chǎn)信托，有的媒體這樣予以界定：“房地產(chǎn)信托：房地產(chǎn)開發(fā)商借助較權(quán)威的信托責(zé)任公司的專業(yè)理財優(yōu)勢和其運用資金的豐富經(jīng)驗，通過實施信托計劃，將多個指定管理的開發(fā)項目的信托資金集合起來，形成具有一定投資規(guī)模和實力的資金組合，然后將信托計劃資金以信托貸款的萬式運用于房地產(chǎn)開發(fā)項目，為委托人獲取安全、穩(wěn)定的收益”。

從法律角度來看，“房地產(chǎn)信托”這一表述顯然不嚴(yán)謹(jǐn)。信托按照不同的分類萬法可以劃分成不同類別，如按照信托財產(chǎn)的不同，可以劃分為資金信托、有價證券信托、動產(chǎn)信托、不動產(chǎn)信托、其他財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)信托。而法律上的不動產(chǎn)信托，是指“委托人將自己的房產(chǎn)、地產(chǎn)，委托信托投資公司按照約定的條件和目的，進(jìn)行管理、運用和處置”。顯然這跟媒體所指的“房地產(chǎn)信托”大相徑庭，媒體所講的“房地產(chǎn)信托”容易讓人誤認(rèn)為是不動產(chǎn)信托，而實質(zhì)上卻是資金信托。值得一提的是，媒體的這種表述雖不嚴(yán)謹(jǐn)，但是它非常形象的指出了這種資金信托的一個突出特點，就是信托資金投向房地產(chǎn)開發(fā)項目。筆看認(rèn)為用“房地產(chǎn)融資信托”來界定更為嚴(yán)謹(jǐn)與貼切，以下行文均采用“房地產(chǎn)融資信托”。

房地產(chǎn)融資信托的法律規(guī)制與法律規(guī)避

目前，只有“一法兩規(guī)”（《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》）對房地產(chǎn)融資信托進(jìn)行法律規(guī)制?！皟梢?guī)”對房地產(chǎn)融資信托主要有以下禁止性規(guī)定：

《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：……

（三）承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益；……” 《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時應(yīng)遵守下列規(guī)定：……

（四）不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；

（五）不得通過報紙、電視、廣播和其他公共媒體進(jìn)行營銷宣傳。信托投資公司違反上述規(guī)定，按非法集資處理，造成的資金損失由投資者承擔(dān)”。

《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（合5萬元）”。

金融創(chuàng)新與法律規(guī)避往往相伴而生。凱恩斯理論認(rèn)為當(dāng)外在市場力量和市場機制與機構(gòu)內(nèi)在要求相結(jié)合，尋求回避各種金融控制和規(guī)章制度時就會產(chǎn)生金融創(chuàng)新。由于利益的驅(qū)動，信托投資公司在開創(chuàng)新的信托產(chǎn)品時，都在自覺或不自覺的打法律擦邊球。房地產(chǎn)融資信托操作過程中出現(xiàn)的法律規(guī)避行為有：

第一，信托投資公司利用分解項目的萬法將原本一個項目分解為若干項目，從而達(dá)到規(guī)避“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份）”的限制。

第二，信托計劃雖不公開承諾保底，但是往往通過一些萬式暗示提供保底保證。如，天津北萬國際信托投資股份有限公司2003年4月推出的“高校學(xué)生公寓優(yōu)先收益權(quán)信托產(chǎn)品”的推介書第六條“由于經(jīng)營管理或者其他原因房信集團(tuán)（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位）如未能按期足額取得物業(yè)經(jīng)營優(yōu)先收益權(quán)收入，造成償還信托資金困難，房信集團(tuán)承諾用其自有財產(chǎn)按期足額給付。由于校方原因?qū)W生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位的合作單位）保證以校方經(jīng)費補足”。第三，信托計劃雖不保證最低收益，但是幾乎無一例外的都有預(yù)期收益率，而且很多信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率可精確到小數(shù)點后2至3位。如，北京商務(wù)中心區(qū)土地開發(fā)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.8%，“三環(huán)新城”經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)建設(shè)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.5%。

法律保護(hù)的缺失

由于房地產(chǎn)融資信托剛剛興起，眾多信托產(chǎn)品還未到期，而且市場初期信托投資公司把關(guān)較嚴(yán)，房地產(chǎn)融資信托的風(fēng)險尚未顯現(xiàn)，迄今為止沒有因上述法律規(guī)避行為產(chǎn)生糾紛。換言之，法律規(guī)避的弊端在實證中尚來體現(xiàn)。但是從法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析，上述法律規(guī)避行為無疑將影響投資者的決策。對于非專業(yè)知識的投資者來講，極可能基于對“承諾保底”和“預(yù)期收益”的信賴做出投資決策——購買該信托產(chǎn)品。但當(dāng)“承諾保底”與“預(yù)期收益”不能兌現(xiàn)時，委托人的權(quán)利如何救濟(jì)？

《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規(guī)定的，由中國人民銀行責(zé)令限期改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予紀(jì)律處分，并由中國人民銀行取消高級管理人員的任職資格和從業(yè)人員的從業(yè)資格。構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)予以追究刑事責(zé)任”。

《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第二十一條：“信托投資公司違反本辦法規(guī)定的，由中國人民銀行按照《金融違法行為處罰辦法》及有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停或者直至取消其辦理資金信托業(yè)務(wù)的資格。對有關(guān)的高級管理人員，中國人民銀行可以取消其一定期限直至終身的任職資格；對直接責(zé)任人員，取消其信托從業(yè)資格”。

審視以上現(xiàn)有法律規(guī)定，不難看出，如果“承諾保底”與“預(yù)期收益”不能兌現(xiàn)，信托投資公司只可能承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，而這兩種責(zé)任形式均不能為委托人提供直接的權(quán)利救濟(jì)。為保護(hù)委托人的利益，我國有必要將民事責(zé)任引入房地產(chǎn)融資信托。一個民事責(zé)任缺失的投資者保護(hù)機制，必定是一個軟弱無力的機制。要保護(hù)委托人的利益，促進(jìn)房地產(chǎn)融資信托的健康發(fā)展，就必須構(gòu)建房地產(chǎn)融資信托的民事責(zé)任機制。具體構(gòu)建的制度設(shè)計可以參考證券虛假陳述民事賠償機制，吸收市場欺詐理論和信賴推定原則等成熟經(jīng)驗與理論。

第五篇：本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題

本文試圖小結(jié)一下國際私法的選擇中的相關(guān)價值問題。首先，要明確國際私法中的法律選擇價值，就要先明確什么是國際私法，傳統(tǒng)理論對于國際私法的產(chǎn)生有兩中表述方式，其一：國際私法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是隨著國際民商事交往日益頻繁而發(fā)展起來的，調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系（韓德培 《國際私法》）；其二，是民商事交往行為超出了一定的管轄范圍，因而在解決這樣的民商事糾紛時，就對如何適用法律提出了要求，催生了國際私法（《論國際私法的價值及其選擇》 魯少軍）。因而我們可以做如下一個總結(jié)：國際私法就是調(diào)整超出一定管轄范圍的、涉外的民商事法律關(guān)系的法。正因為國際私法中調(diào)整的法律關(guān)系的涉外性，在國際私法中，法律的選擇，就成了核心問題之一：其涉外性決定了該法律關(guān)系同兩個甚至多個國家都有聯(lián)系，而各國法律對于同一個民商事法律關(guān)系的規(guī)定很有可能是千差萬別，實難統(tǒng)一；然而，又由于各國具體國情，例如經(jīng)濟(jì)、政治、文化的差異，想要找到一個放之四海皆準(zhǔn)的“實體法”是不現(xiàn)實的，因而就需要“沖突規(guī)范”來緩和矛盾，調(diào)和沖突，因此，產(chǎn)生了國際司法上的“法律選擇”。

上文提到?jīng)_突規(guī)范的問題，在經(jīng)過一些學(xué)習(xí)和資料的查閱之后，可以知道，國際私法上的法律選擇，主要是“沖突規(guī)范”的問題。按照英美普通法系和大陸法系學(xué)者的普遍觀點，國際私法就是沖突法，主要解決一下三個方面的問題：第一，是法院在什么情況下對一個涉外案件有管轄權(quán)；第二，是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權(quán)之后，應(yīng)決定使用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；第三，是在什么條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。因此，這就涉及到一個為什么選擇、如何選擇的問題，也就是法律選擇背后對其進(jìn)行指引的價值問題。

當(dāng)然，國際私法的價值選擇也不是一成不變的，它有一個清晰、明確的發(fā)展路線，下文試圖簡單論述一下，國際私法的歷史發(fā)展：除去國際私法的萌芽階段，國際私法的發(fā)展主要經(jīng)歷了法則區(qū)別說時代、近代國際私法時代、和當(dāng)代國際私法時代。

一、法則區(qū)別說時代 這一時期，工商業(yè)的初步發(fā)展帶來了不同地域、城邦之間的一定的經(jīng)濟(jì)交流。在這種背景下，法則區(qū)別說在工商業(yè)發(fā)展較早、較快的意大利、法國和荷蘭這三個國家蓬勃起來。法則區(qū)別說時代，屬地主義、國家主權(quán)理論是其法律選擇的主要方向。這里以荷蘭的代表人物胡伯為例。

胡伯作為荷蘭法則區(qū)別說的代表人物，也是“國際禮讓說”的全面奠定者，他提出了著名的“胡伯三原則”。

1、任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外無效。

2、凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時的，都可視為主權(quán)者的臣民。

3、每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)當(dāng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不至于損害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益

我們可以看到，在胡伯的理論中，因為受到同時期的“國家主權(quán)”概念的影響，在他的理論中雖然并不否認(rèn)外國法的使用效力，但是其特別強調(diào)主權(quán)和法律的屬地性，認(rèn)為法院的裁判權(quán)來源于國家主權(quán),一國法院對案件有管轄權(quán),那么其在適用法律時就應(yīng)基于屬地管轄權(quán) 考慮優(yōu)先適用法院地法,一國適用外國法的根據(jù)只是出于“禮讓”,這就使得法律的適用與管轄權(quán)緊密連接,且融入了過多的政治因素,其結(jié)果往往是最終適用了法院地法。這種做法一味地從既有的具體規(guī)則出發(fā),且“將主權(quán)概念加入國際私法中,并認(rèn)為各國法律之間的沖突實際上是一種主權(quán)的沖突”。因此,其對國際私法的價值定位是以國家利益為出發(fā)點的,這種國家主義立場與國際私法所調(diào)整的民商事（平等主體之間的）法律關(guān)系是有矛盾的。

二、近代國際私法時期 在這一時期，主要的資本主義國家已經(jīng)完成了第一次工業(yè)革命，世界的經(jīng)濟(jì)面貌發(fā)生了極大的變化，世界的人員、經(jīng)濟(jì)往來更為頻繁，瓜分世界的斗爭也日益激烈，因此，這一時期的法律選擇以以平衡主權(quán)利益為出發(fā)點，即主權(quán)共享主義。主要分為德國學(xué)派、意大利學(xué)派、英國學(xué)派和美國學(xué)派。以德國學(xué)派的代表人物薩維尼的理論為例，他從一種普遍主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為所適用的法律，只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。將涉外關(guān)系分為“人”、“物”、“債”、“行為”、“程序”等幾大類，同時不討論法律的域內(nèi)域外效力，而主張平等看待內(nèi)外國法律。他的理論顯示了在經(jīng)濟(jì)的世界化發(fā)展過程中，各國家共同參與國際貿(mào)易，分沾經(jīng)濟(jì)利益的愿望，和平衡國家主權(quán)利益，追求形式正義。

三、當(dāng)代國際私法

當(dāng)代國際私法是在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下進(jìn)一步發(fā)展的。這一時期，由于 經(jīng)濟(jì)全球化的促進(jìn):國際民商事法律關(guān)系的發(fā)展使國際私法更加務(wù)實

經(jīng)濟(jì)全球化使得國際民商事交往更加頻繁,國家之間的關(guān)系不再僅僅限于政治交往,這就使得國家不

再將私人之間的涉外民商事關(guān)系僅僅視為一種附屬關(guān)系,國家通過維護(hù)私人權(quán)益從而間接實現(xiàn)自己的主

權(quán)利益。于是在涉外民商事主體的爭取下,法律選擇方法就更加務(wù)實,從而使國際私法的價值的定位逐步

過渡到以私權(quán)主體利益為出發(fā)點和落腳點上來。

總結(jié)

由國際私法的發(fā)展可知，國際私法的價值選擇經(jīng)歷了以國家主權(quán)為中心，注重形式平等，到以平等主體之間權(quán)利義務(wù)為中心，注重實際上的公平的較為長期的發(fā)展路線。基于國際私法的本質(zhì)，其應(yīng)當(dāng)是解決私人利益之間的沖突，而不是將國家利益放在首位。國家利益只應(yīng)當(dāng)在私人利益有違社會公序良俗的的時候，才應(yīng)該拿出來作為干涉私人權(quán)利的理由。只有這樣，回歸其本質(zhì)，把握真正的規(guī)律，才能獲得真正的“自由”的發(fā)展，發(fā)揮其在國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易中平衡各方利益、平穩(wěn)解決沖突的作用。