第一篇：擔(dān)保法題庫(kù)判斷題和案例分析題目答案(張何蓮,劉婷)

判斷和案例分析

1．同一動(dòng)產(chǎn) 錯(cuò)誤 拍賣抵押財(cái)產(chǎn)所得價(jià)款應(yīng)當(dāng)按比例清償，根據(jù)物權(quán)法199條的規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，抵押權(quán)登記的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款，按照債權(quán)比例清償。

2.甲向銀行 正確 根據(jù)法律規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。甲的房屋是先抵后租，所以甲乙的租賃關(guān)系不得對(duì)抗銀行的抵押權(quán)。3.甲廠改擴(kuò)

錯(cuò)誤 政府作為國(guó)家機(jī)關(guān)，不能為甲廠提供擔(dān)保

4.甲向乙借款50房屋 正確 根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第61條，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，所以乙只能對(duì)甲的B幢房屋行使抵押權(quán) 5.擔(dān)保法規(guī) 錯(cuò)誤 該條款叫做禁止流質(zhì)條款，買賣不破租賃條款是，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力

6.2006年 正確 該小牛應(yīng)歸甲所有，但可以作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，根據(jù)《擔(dān)保法》第68條，質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息，債權(quán)人收取孳息，并不當(dāng)然取得孳息的所有權(quán)，而是取得孳息的質(zhì)權(quán)

7.債務(wù)人不 錯(cuò)誤 根據(jù)《物權(quán)法》第195條，該協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事實(shí)之日起1年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議，而不是5年，5年是自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)行使

8.甲以自己 錯(cuò)誤 根據(jù)《物權(quán)法》195條，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。所以甲可以把汽車作價(jià)10萬給乙，而禁止流質(zhì)條款是抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿錢，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有

9.根據(jù)擔(dān)保 正確 根據(jù)《擔(dān)保法》第19條，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任

10.甲與乙訂 蘋果 錯(cuò)誤 乙不可以既請(qǐng)求甲雙倍返還定金，又請(qǐng)求甲支付違約金，根據(jù)《合同法》116條規(guī)定，定金與違約金不可同時(shí)適用。乙請(qǐng)求甲返還定金4萬元，同時(shí)請(qǐng)求甲支付違約金6萬元，這樣既能最大限度保護(hù)自己的利益又能得到法院支持

11.張某向王 錯(cuò)誤 李某在原擔(dān)保范圍繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第22條保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任

12.甲向乙借款10 正確 根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第32條，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起3年

13.甲向乙借 專利 錯(cuò)誤 質(zhì)押合同成立時(shí)生效，而質(zhì)權(quán)自登記之日起生效

14.甲與乙簽借款 錯(cuò)誤 丙可以取得該車的所有權(quán)，乙沒有質(zhì)權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，質(zhì)權(quán)自交付質(zhì)物之日起生效，甲未將該車交付給乙，所以質(zhì)權(quán)不成立，乙不享有質(zhì)權(quán)，而甲將該車賣給丙屬于合法有效的處分行為，丙取得了該車的所有權(quán)，所以乙不可以向丙追償

15．甲向乙借 皇冠 正確 根據(jù) 《擔(dān)保法解釋》第61條，抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，所以乙只能對(duì)甲的奧迪車行使抵押權(quán) 16.在保證擔(dān) 錯(cuò)誤 ①一般保證與連帶責(zé)任保證最主要的區(qū)別是：是否有先訴抗辯權(quán)②一般保證與連帶責(zé)任保證在沒有約定保證期間，保證期間都為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月，而保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至債務(wù)人本息還清為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起2年

17.甲向乙訂購(gòu)15 正確 根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第119條，實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同。甲乙約定5萬元，實(shí)際交付2兩萬，視為變更定金合同 18.甲向乙借款20 正確 ①根據(jù)法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押權(quán)自登記時(shí)成立，因?yàn)樵摲课莸盅何崔k理登記，所以抵押權(quán)不成立。②根據(jù)法律規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，質(zhì)押自交付時(shí)成立，因?yàn)樵撥嚾詾榧渍加校瑳]有交付，所以質(zhì)權(quán)不成立

19.李某與甲 錯(cuò)誤 乙銀行只能要求甲公司承擔(dān)保證責(zé)任，不能主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押自登記之日起成立，因該抵押合同未登記，所以抵押權(quán)不成立，所以乙銀行不能主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

20.甲購(gòu)得一 錯(cuò)誤 乙可以就3萬元保險(xiǎn)金和廢車賣的5000千元優(yōu)先受償，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)貼金優(yōu)先受償

21.一般保證

錯(cuò)誤

這種權(quán)利是先訴抗辯權(quán)，同時(shí)履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定的，有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行要求

22.定金標(biāo)準(zhǔn) 錯(cuò)誤 根據(jù)《擔(dān)保法》第9條，定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，而不是主合同標(biāo)的額的15% 23.甲以價(jià)值 正確 20萬元的拍賣款，乙優(yōu)先受償10萬，剩下的10萬由丙受償，根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)的兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款

24.某股份有 錯(cuò)誤 該質(zhì)權(quán)自登記時(shí)成立，根據(jù)法律規(guī)定，專利權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)自登記時(shí)生效

25.甲與乙簽汽車 正確 乙不是該車的所有人，所以乙無權(quán)處分該車，既乙無權(quán)將該車出賣給丙，但丙屬于善意取得，享有對(duì)該租賃物的質(zhì)權(quán)

一.甲企乙企簽買賣合同

1.可以 因?yàn)楸〕袚?dān)的是連帶責(zé)任保證，不具有先訴抗辯權(quán)

2.丙丁為乙的債務(wù)承擔(dān)連帶怎人保證，無先訴抗辯 根據(jù)《擔(dān)保法》第19條，當(dāng)事人為保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任

3.丁承擔(dān)，丙不承擔(dān) 因?yàn)槎∈菚嫱?，丙是口頭同意。根據(jù)《擔(dān)保法》第23條，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓自己債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任

4.要支付利息 根據(jù)《擔(dān)保法》第21條保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和支付債券的費(fèi)用

二.2008.1.1，甲企乙銀行

1.有效 不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押 抵押權(quán)自等級(jí)之時(shí)設(shè)立，不動(dòng)產(chǎn)抵押采用等級(jí)要件主義。甲企業(yè)以其辦公樓設(shè)定抵押，并依法辦理了抵押登記手續(xù)，所以該抵押有權(quán)

2.不符合規(guī)定 甲企業(yè)轉(zhuǎn)讓該辦公樓 應(yīng)當(dāng)取得乙銀行的同意。根據(jù)《擔(dān)保法》第191條，抵押期間抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)除外

3.乙銀行能主張行使抵押權(quán)。丙企業(yè)代替甲企業(yè)清償全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，丙企業(yè)就能獲得辦公樓的所有權(quán)

4.主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用、保管擔(dān)保物的費(fèi)用。

5.不能得到法院支持，已經(jīng)超過主債權(quán)訴訟時(shí)效期間，主債權(quán)訴訟時(shí)效期間是2年，而乙銀行超過2年才要求甲企業(yè)清償。根據(jù)《物權(quán)法》20條，抵押權(quán)人應(yīng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)行使抵押權(quán) 未行使的 人民法院不予保護(hù)

三.2008.3.20甲公司乙銀行

1.甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力

2.不能，禁止流質(zhì)即訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不能約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有

3.根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。如果抵押人已經(jīng)書面通知承租人該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)

4.丁公司的保證期間為2002年4月1日－9月30日。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個(gè)月

5.保證合同的訴訟時(shí)效為2002年6月1日－2004年5月31日。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證的訴訟時(shí)效中斷，從判決或者仲裁生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效

6.如果債權(quán)人乙銀行主動(dòng)債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任為400萬元。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保，保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任

四 甲、乙2006.10.5簽借款合同

1.根據(jù)合同約定，到期未還由丙對(duì)借款本金500萬元承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第二十一條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定

2.不可以 根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作為變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

3.不應(yīng)該合同約定的是承擔(dān)“連帶責(zé)任”。丙承擔(dān)的是“連帶責(zé)任保證”，而非“一般保證”。只要債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿時(shí)沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

4.2007年8月5號(hào)保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，法律規(guī)定的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

5.2007年10月5號(hào)理由同上。補(bǔ)充一條:保證合同應(yīng)當(dāng)以書面訂立。根據(jù)此規(guī)定，丙書面同意，變更有效期有效。五 王某.新業(yè)公司

1.關(guān)于設(shè)立抵押權(quán)的部分有效，關(guān)于不能還款所有權(quán)歸新興公司這部分無效。因?yàn)槲餀?quán)法186條關(guān)于禁止流抵的規(guī)定

2.不能取得所有權(quán)。理由幾本同問題1是一樣的，這部分約定是無效的 3.因?yàn)橘|(zhì)押物已經(jīng)交付給吳某，合同有效，質(zhì)押權(quán)成立

4.不符合。因?yàn)榱糁脵?quán)的行使必需滿足動(dòng)產(chǎn)的占有和債權(quán)的產(chǎn)生基于同一法律關(guān)系 5.吳某承擔(dān)。因?yàn)閰悄秤羞^錯(cuò)，他作為質(zhì)權(quán)人有妥善保管出質(zhì)物的義務(wù)

6.通過折價(jià)、拍賣、變賣的方式對(duì)獲得的價(jià)款優(yōu)先受償，其中吳某的質(zhì)權(quán)優(yōu)于新興公司的抵押權(quán)受償

六 2008.2.1，甲，乙銀行20萬

1.享有抵押權(quán) 汽車是動(dòng)產(chǎn) 是登記對(duì)抗主義 抵押權(quán)在抵押合同生效時(shí)成立

2.丁可以就汽車變賣所得的10萬元優(yōu)先受償，未登記的抵押權(quán)不得對(duì)抗質(zhì)權(quán)，丁基于善意取得獲得了該車的質(zhì)權(quán)，而乙銀行沒有對(duì)該汽車的抵押權(quán)登記，所以丁可以優(yōu)先受償。3.不可以 丙只承擔(dān)10萬元的貸款的保證責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的擔(dān)保物權(quán)，保證人在債權(quán)人放棄優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益范圍內(nèi)免除保證責(zé)任

4.可以 根據(jù)法律此規(guī)定 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保。物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效或撤消后保證人仍應(yīng)按合同約定或法律規(guī)定承擔(dān)保證責(zé)任，所以乙銀行可以直接請(qǐng)求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任

5.不能得到法院支持 抵押權(quán)已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效 根據(jù)法律規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)形式抵押權(quán) 未行使的人民法院不予保護(hù) 主債權(quán)訴訟時(shí)效期限是2年，而2011年3月1日已經(jīng)超過了期限 人民法院不予保護(hù)

七 某縣A公司為購(gòu)置設(shè)備

1.不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任 根據(jù)法律規(guī)定 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人 但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。所以縣財(cái)政局不得擔(dān)任保證人 不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任 2縣財(cái)政局要承擔(dān)民事責(zé)任 根據(jù)法律規(guī)定，主合同有效，擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶責(zé)任賠償責(zé)任；債權(quán)人 擔(dān)保人有過錯(cuò)的 擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。縣財(cái)政局貸款銀行都有過錯(cuò)，所以縣政府應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

3.B公司的保證責(zé)任應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少。根據(jù)法律規(guī)定，同一債權(quán)既有人保又有債務(wù)人提供的物保，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的擔(dān)保物權(quán)，保證人在債權(quán)人放棄優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

4.不應(yīng)當(dāng) 縣財(cái)政局和B公司與A公司對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任保證，B公司仍應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任

5.①?zèng)]有注保證期間。根據(jù)法律規(guī)定 債權(quán)人與保證人未約定保證期間 保證期間為主債務(wù)履行期間屆滿之日起6個(gè)月，B公司與銀行未約定保證期間，保證期間即為6個(gè)月，即到2009年12月1日 而2009年10月8日在保證期間內(nèi)

②有抗辯權(quán) 但不是一般保證人的先訴抗辯權(quán) 根據(jù)法律規(guī)定 當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有規(guī)定或約定不明確按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，B公司與銀行沒有約定保證方式，即按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，不具有先訴抗辯權(quán)

③ 根據(jù)法律規(guī)定 被擔(dān)保的債權(quán)人既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，債務(wù)人自己提供的擔(dān)保的債權(quán)應(yīng)當(dāng)現(xiàn)就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)

八 甲公司與乙公司2006.5.20簽設(shè)備合同

1.合同約定甲公司向乙公司給付25萬元定金合法。因?yàn)?，定金是由合同?dāng)事人約定，數(shù)額也由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。因此，甲乙雙方可以約定定金擔(dān)保方式，約定的數(shù)額25萬元也未超過主合同標(biāo)的額的20％。2.乙公司通知甲公司解除合同不合法。《合同法》雖然規(guī)定了合同可以解除，其中約定解除包括協(xié)商解除和約定解除權(quán)，而甲乙雙方并未在合同中約定解除權(quán)，并且也未協(xié)商一致。法定解除則有法定情形，當(dāng)事人的情況也不符合。因此，乙公司通知甲公司解除合同不合法 3.甲公司要求增加違約金數(shù)額依法成立?！逗贤ā芬?guī)定，約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。甲乙雙方約定的違約金為20萬元，而甲公司的損失達(dá)50萬元，因此，甲公司可以請(qǐng)求人民法院予以增加。4.甲公司要求乙公司繼續(xù)履行合同依法成立。《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行。

5.依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任；之后，則丙公司應(yīng)當(dāng)履行一般保證責(zé)任

九2008.4.30甲商場(chǎng)向銀行貸款50萬

1.不可以 銀行股應(yīng)先就甲商場(chǎng)的20萬元汽車行使抵押權(quán)，在要求乙丙丁對(duì)剩下的10萬元承擔(dān)連帶責(zé)任保證。根據(jù)法律規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人自己提供物質(zhì)擔(dān)保的，債務(wù)人應(yīng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債務(wù)

2.可以 根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。乙丙丁未約定保證方式為連帶責(zé)任保證，可以直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任

3.可以甲商場(chǎng)可以要求乙丙丁任何一人承擔(dān)全部保證責(zé)任

4.不能 根據(jù)法律規(guī)定，債務(wù)人與保證人未約定保證期限的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。因乙丙丁未與銀行約定保證期限，所以保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日6個(gè)月，而1年后再要求已經(jīng)超過保證期間，不能獲得法院支持。5.有追償權(quán) 先要甲商廠清償，不足部分再要求丙丁平均分擔(dān)

十 乙企業(yè)生產(chǎn)樂樂牌玩具熊。

1.甲乙的質(zhì)押合同有效，本案中甲乙通過協(xié)商一致為債的擔(dān)保設(shè)立質(zhì)押，并且登記，雖然商標(biāo)被撤消但是不影響合同的效力

2.根據(jù)《擔(dān)保法》共同保證人對(duì)同一債務(wù)保證沒約定份額，共同保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。可以主張自己的抗辯權(quán)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十條規(guī)定，一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。

3.這個(gè)要看合同對(duì)保證責(zé)任的形式約定一般保證丙丁戊只承擔(dān)60萬，假如約定是連帶保證就應(yīng)該對(duì)此債務(wù)100萬承擔(dān)連帶責(zé)任沒有約定或者約定不明確為連帶保證。4.乙可以根據(jù)保證責(zé)任的形式向丙丁戊主張保證責(zé)任。5.丙在償還60萬后可以想其他保證人和債務(wù)人追嘗。

6.甲可以在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)行使這種權(quán)利？甲可以要求乙個(gè)人承擔(dān)還款義務(wù)。甲可在2年內(nèi)行使求償權(quán)

十一2001.3.20甲公司與乙銀行簽訂2000萬合同 1.甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有；但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。2.丙公司的主張不成立。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。如果抵押人已經(jīng)書面通知承租人該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。

3.丁公司的保證期間為2002年4月1日－9月30日。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起

4.保證合同的訴訟時(shí)效為2002年6月1日－2004年5月31日。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證的訴訟時(shí)效中斷，從判決或者仲裁生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

5.如果債權(quán)人乙銀行主動(dòng)放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任為400萬元。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保，保證人僅對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

中華十二2002年4月5日

1.沒有 丙企業(yè)未約定保證方式，承擔(dān)連帶責(zé)任保證，沒有先訴抗辯權(quán)

2.沒有過保證期間 根據(jù)法律規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年，保證期間是2003.4.5至2005.4.4,2002年12月5日在保證期間

3.10萬及其利息，因?yàn)橹骱贤兏唇?jīng)丙的書面同意，保證《擔(dān)保法解釋》30條，如果加重債務(wù)人的債務(wù)，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任

4.2005.12.5 根據(jù)《擔(dān)解》34條，連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效，乙于2003.12.5要求丙代為清償，從那日開始向后推2年，則為訴訟時(shí)效財(cái)產(chǎn)期間。

十三 甲向乙借500萬

1． 不能.根據(jù)《擔(dān)保法》37條，耕地不得抵押，所以抵押權(quán)無效

2． 能.《擔(dān)保法》22條，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

3． ①不能要求甲清償債務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)在轉(zhuǎn)移的情況下，原債務(wù)人脫離了債的關(guān)系，原債務(wù)人不對(duì)新債務(wù)人清償能力負(fù)保證義務(wù)②不能要求丙承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，根據(jù)《擔(dān)保法》23條，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，否則債務(wù)人不承擔(dān)保證責(zé)任③能對(duì)丁行使抵押權(quán)，因?yàn)槌邢喾醇s定，抵押權(quán)不受債務(wù)轉(zhuǎn)移的影響 4．.丙不承擔(dān)保證責(zé)任，因?yàn)閭鶛?quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同期限進(jìn)行變更，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定或法律規(guī)定的期間。乙、丙未約定保證期間，保證期間為6個(gè)月，債權(quán)人、債務(wù)人延長(zhǎng)還款期限1年，已超過了6個(gè)月的保證期間，保證期間已過，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。丁仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)榈盅簷?quán)是為主債權(quán)而設(shè)定的，只有主債權(quán)消滅，抵押權(quán)才消滅，即使主債權(quán)已過訴訟時(shí)效，在超過訴訟時(shí)效期限的2年內(nèi)，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)

5． 不符合法律規(guī)定。因?yàn)樵诘谌颂峁┪锉５那闆r下，物保人和保證人不存在先后清償債務(wù)的問題，債權(quán)人可向物保人或保證人請(qǐng)求清償。只有在債務(wù)人提供物保的情況下，才存在物保先于人保的問題。

6． 向甲主張。因?yàn)楸ＷC人承擔(dān)保證責(zé)任后，取得對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)。不能要求丁承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，因?yàn)榈盅何餃缡В盅簷?quán)消滅，丁不為抵押人。

十四 甲乙丙丁四個(gè)人

1.成立 動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立

2.成立 簽訂合同并轉(zhuǎn)移占有

動(dòng)產(chǎn)是登記對(duì)抗主義 3.可以

4.①丁的留置權(quán) 1萬→②丙的質(zhì)押→③乙的抵押 十五 王某改建豬舍

1.有效，因?yàn)樵撛O(shè)備屬于動(dòng)產(chǎn)，并非需要登記，且雙方已簽訂抵押合同，所以該抵押合同有效

2.有效，已簽訂質(zhì)押合同且質(zhì)物已經(jīng)轉(zhuǎn)移，3.承攬合同關(guān)系，留置關(guān)系。劉不慎將設(shè)備損壞，送孫某修理是承攬關(guān)系，后劉無力交付修理費(fèi)，被孫留置，是留置關(guān)系，可以行使留置權(quán) 4.孫某先行使留置權(quán)，因抵押物未登記，不得對(duì)抗第三人，所以李某不可優(yōu)先行使其權(quán)利，孫某的留置權(quán)優(yōu)先

5.縣良種站既可要求王某支付違約金，或者也可以要求其支付定金，兩者選其一。根據(jù)《合同法》116條，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇使用違約金或者定金條款，而不能同時(shí)適用

6.不應(yīng)支持，合同履行費(fèi)用負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān) 7.不能成立，其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為負(fù)責(zé)事由

第二篇：管理心理學(xué)案例分析題目及答案

案例分析

【要求】

1.對(duì)案例做出深刻而有意義的分析，包括找出案例所描述的情景中存在的問題與機(jī)會(huì)，找出問題產(chǎn)生的原因及問題間的主次輕重關(guān)系，擬定各種針對(duì)性的備選行動(dòng)方案，提出它們各自的支持性論據(jù)，進(jìn)行權(quán)衡對(duì)比后，從中做出抉擇，制定最后決策。2.以嚴(yán)密的邏輯、清晰而有條理的方式，把自己的分析表達(dá)出來。

【技巧】（緊密結(jié)合案例，言之有據(jù)、自圓其說）

1.要明確該案例要求使用哪部分的理論進(jìn)行分析，這是一個(gè)前提條件.2.要明確相關(guān)理論的主要觀點(diǎn)，這是案例分析的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。3.結(jié)合案例進(jìn)行具體分析.【題目】

1.張校長(zhǎng)上任后,大張旗鼓地強(qiáng)調(diào)競(jìng)爭(zhēng)。他說沒有競(jìng)爭(zhēng)就沒有活力，學(xué)校就不能前進(jìn)。于是在管理活動(dòng)中開展各種名目的競(jìng)爭(zhēng)。一開始，學(xué)校人心振奮，但時(shí)間一長(zhǎng)，問題也就出來了。許多教師為提高教學(xué)成效，爭(zhēng)占學(xué)生的時(shí)間；一部分教師熱情減退；甚至還有少部分教師為爭(zhēng)先進(jìn)，扯皮揭短。該校的王老師是一位優(yōu)秀教師，提倡競(jìng)爭(zhēng)以來，積極性很高，所教學(xué)生本學(xué)科分?jǐn)?shù)上升。但其他教師都來找張校長(zhǎng)，不愿與王老師同教一個(gè)班。以上的問題使張校長(zhǎng)陷入了思考：該不該鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)呢？

分析教師競(jìng)爭(zhēng)中會(huì)產(chǎn)生哪些積極作用與消極影響？如何采用有效管理措施解決存在的問題？

2.某校新來了一位安校長(zhǎng)，他的做法和前任校長(zhǎng)形成極大的反差。前任校長(zhǎng)比較專斷，大事小事都一人說了算。而安校長(zhǎng)到校后就和四位副校長(zhǎng)開會(huì)。他說：論教學(xué)，我不如老趙；論后勤，我不如老錢；論小學(xué)部，我不如老李；論初中部，我不如老孫。今后你們要各司其職，大膽工作，干好了是你們的成績(jī)，出了問題，大家研究。這時(shí)，大家面面向看，心里都在問：那你校長(zhǎng)，干什么？之后，三個(gè)月后，安校長(zhǎng)在細(xì)致調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，啟動(dòng)改革措施，學(xué)校發(fā)生了很大的變化，安校長(zhǎng)受到教師的尊敬的好評(píng)。

試用領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格理論分析、論述安校長(zhǎng)為什么“安樂”而有成績(jī)。3.新華服裝廠，把縫制一種新款式服裝的任務(wù)同時(shí)分配給了第一車間和第二車間。兩個(gè)車間工人的人數(shù)差不多。這些工人原來縫制服裝的基本操作都已掌握，但縫制這種新式服裝還是第一次。第一車間的李主任把縫制一套服裝的過程分為30道工序，每個(gè)工人從事指定的一道工序，使工人的操作簡(jiǎn)單熟練。第二車間的王主任卻把這些工序歸并到7個(gè)崗位到完成，并規(guī)定每人可以在這些崗位上輪換工作，使大家都能熟練縫制這種服裝的全過程。開頭兩個(gè)月，第二車間的生產(chǎn)進(jìn)度比第一車間慢。但第二車間的工人對(duì)自己車間的做法比較滿意，他們努力提高自己的技術(shù)水平，加快了生產(chǎn)進(jìn)度，到第三個(gè)月，第二車間的生產(chǎn)進(jìn)度超過了第一車間。

1、為什么第二車間的生產(chǎn)進(jìn)度會(huì)超過第一車間？這件事說明了什么？

2、根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)變理論分析，是否在任何情況下，王主任的做法都比李主任的做法有效？ 4.甲、乙兩人一同大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)了同一家企業(yè)并同在一間科室工作，兩人的工資也被定在同一檔次：每月1000元。一年試用期過后，甲的工資被定為每月1200元，而乙的工資被定為每月1500元。甲拿到1200元工資后很高興，因?yàn)楸仍瓉砉べY增加了200元，但當(dāng)他得知乙的月工資是1500元后，則十分氣憤，工作積極性明顯下降。試通過公平理論分析甲的心理以及管理者的對(duì)策。5.心理學(xué)家曾作過這么一個(gè)實(shí)驗(yàn)：給兩組大學(xué)生看同一個(gè)人的同一張照片。在看這張照片之前，對(duì)一組大學(xué)生說，照片上的人是一位屢教不改的罪犯；對(duì)另一組大學(xué)生說，照片上的人是一位著名的學(xué)者。然后，讓這兩組大學(xué)生分別從這個(gè)人的外貌中說明他的性格特征。結(jié)果兩組學(xué)生的解釋截然不同；第一組大學(xué)生說，深沉的目光里隱藏著險(xiǎn)惡，突出的下巴表現(xiàn)他死不悔改的決心；第二組大學(xué)生說，深沉的目光表明他思想的深刻性，突出的下巴表明了他在科學(xué)道路上勇于攀登的堅(jiān)強(qiáng)意志。

試分析上述實(shí)驗(yàn)所揭示的現(xiàn)象及其對(duì)管理活動(dòng)的啟示。

6.一企業(yè)有兩個(gè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的車間，A車間的凝聚力明顯弱于B車間，但A車間的生產(chǎn)效率又明顯高于B車間。

請(qǐng)分析以上現(xiàn)象的成因以及上級(jí)主管部門提高B車間生產(chǎn)效率的對(duì)策。

7.知識(shí)分子階層出身的人，舉止比較文雅、有修養(yǎng)，待人禮貌，但愛幻想，不大喜歡深交，遇事缺乏果斷性；農(nóng)民階層出身的人，作風(fēng)樸素，不怕苦和累，憨厚老實(shí)，但有時(shí)有自卑感，有點(diǎn)倔強(qiáng)固執(zhí)；工人階層出身的人，集體主義強(qiáng)、守紀(jì)律，情感較強(qiáng)烈直爽，講究實(shí)際。上述材料反映了什么現(xiàn)象？試分析其原因。

8.教師在板書生字時(shí)，常把形近字的相同部分與相異部分分別用白色和紅色的粉筆寫出來。目的是什么？符合什么規(guī)律？

【參考答案】

（一）1.競(jìng)爭(zhēng)有積極作用：

激勵(lì)作用廣泛調(diào)動(dòng)教師的積極性；發(fā)現(xiàn)人才；選拔骨干；有利于教師素質(zhì)的提高。競(jìng)爭(zhēng)不當(dāng)也會(huì)產(chǎn)生消極影響：

導(dǎo)致專業(yè)知識(shí)和技能保守封閉；導(dǎo)致人際關(guān)系緊張；矛盾加??；個(gè)人發(fā)展停滯；產(chǎn)生不正確的教育觀點(diǎn)和態(tài)度。2.管理上的建議：

? 應(yīng)根據(jù)任務(wù)性質(zhì)和教師狀況確定教師工作的目標(biāo)結(jié)構(gòu)（競(jìng)爭(zhēng)、合作與獨(dú)立）； ? 在競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，提倡教師之間的合作； ? 適當(dāng)交替采取合作與競(jìng)爭(zhēng)的方式。

（二）（1）簡(jiǎn)要說明專制型、民主型和放任型三種不同的領(lǐng)導(dǎo)風(fēng)格的表現(xiàn)。（2）本案例中的安校長(zhǎng)屬民主型領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)。

（3）安校長(zhǎng)能夠看到幾位副校長(zhǎng)的優(yōu)勢(shì)、特點(diǎn)，采取的是支持型和集體討論決策的民主方式。

（三）1.因?yàn)榈诙囬g的管理人員充分調(diào)動(dòng)了員工的積極性。王主任采用了成就性管理方式，給工人提出挑戰(zhàn)性的目標(biāo)，并相信他們能夠達(dá)到目標(biāo)。這就說明，工人對(duì)管理方式的滿意程度直接影響員工的積極性，也直接影響生產(chǎn)進(jìn)度。

2.權(quán)變理論認(rèn)為不存在一成不變的普通適用的“萬能的”管理方式，管理應(yīng)根據(jù)企業(yè)所處的內(nèi)外部條件隨機(jī)應(yīng)變，采取不同的管理方式，才能求得最好的效果，這一理論認(rèn)為不存在一種變通適用的“最好的”或“最不好的”管理方式，管理效果取決于管理者與被管理者的關(guān)系、工作性質(zhì)、成員特點(diǎn)和其它情景因素。如果車間各道工序都十分復(fù)雜，且需要高級(jí)技術(shù)、其獲得技術(shù)又要培訓(xùn)很長(zhǎng)時(shí)間的話，無疑王主任的作法是行不通的。

（四）（1）公平理論認(rèn)為，職工的工作動(dòng)機(jī)主要受工資報(bào)酬的影響，包括絕對(duì)報(bào)酬（自己實(shí)際收入的數(shù)量）與相對(duì)報(bào)酬（自己實(shí)際收入與他人實(shí)際收入的比值）兩種。每個(gè)人都會(huì)自覺或不自覺地把自己付出的勞動(dòng)和所得報(bào)酬與他人付出的勞動(dòng)和所得報(bào)酬進(jìn)行橫向比較，也會(huì)把自己現(xiàn)在付出的勞動(dòng)和所得報(bào)酬與自己過去付出的勞動(dòng)和報(bào)酬進(jìn)行縱向比較。通過比較，如果發(fā)現(xiàn)自己的收支比例與他人的收支比例相等，便認(rèn)為是正常的、合理的，因而心情舒暢，安心工作；如果發(fā)現(xiàn)自己的收支比例低于他人的收支比例，或現(xiàn)在的收支比例低于過去的收支比例，就會(huì)產(chǎn)生不公平感，就會(huì)對(duì)工作態(tài)度、工作積極性產(chǎn)生消極影響。在本案例中，甲做縱向比較時(shí)的高興在于與過去比其工資增加了200元；但當(dāng)他與乙進(jìn)行橫向比較時(shí)，發(fā)覺自己的工資比乙少300元，由此產(chǎn)生不公平感，導(dǎo)致工作積極性明顯下降。

（2）管理者應(yīng)對(duì)甲、乙兩人的工資差異進(jìn)行認(rèn)真分析，如果原因在于乙比甲能力強(qiáng)、貢獻(xiàn)大，應(yīng)時(shí)及對(duì)甲作出解釋，使甲重新認(rèn)定自我、找出差距所在、明確努力的方向，激發(fā)甲的工作積極性；如果原因在于管理者對(duì)甲、乙的能力與貢獻(xiàn)判斷失誤，應(yīng)及時(shí)、果斷的糾正失誤，重新制定甲、乙的工資標(biāo)準(zhǔn)。

（五）（1）該實(shí)驗(yàn)充分表明了第一印象對(duì)于社會(huì)知覺的重要影響，在人對(duì)人的知覺過程中給人留下的第一印象是至關(guān)重要的因素。第一印象也稱初次印象，它是指兩位素不相識(shí)的人第一次見面時(shí)所形成印象（主要是獲得被知覺者的表情、姿態(tài)、身材、儀表、服裝等方面的印象），一個(gè)人在初次見面時(shí)給人留下的良好印象會(huì)影響人們對(duì)他以后一系列行為的良好判斷，反之則形成不良的判斷，這就是第一印象效應(yīng)。

（2）一般來說，第一印象的作用是消極的，但它是客觀的、無法回避的，況且它也具有一定的積極意義，它是人們進(jìn)一步加深認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)和必要階段。因此在管理中，關(guān)鍵是如何正確運(yùn)用第一印象的作用，發(fā)揮其積極的一面，克服其消極的另一面。具體而言，要從三個(gè)方面加以注意：①在看待別人時(shí)，要避免僅僅憑第一印象就下判斷，并根據(jù)這種片面的判斷去待人接物，對(duì)人、對(duì)事要多觀察、多分析，以發(fā)現(xiàn)對(duì)方的優(yōu)點(diǎn)；②在對(duì)待自己時(shí)，要嚴(yán)格要求自己，注意隨時(shí)隨地給人留下第一個(gè)良好印象，為以后順利開展工作打下有利的基礎(chǔ)；③處理人際關(guān)系問題時(shí)，要注意克服由于第一印象的不良影響而造成的各種偏見和誤解，引導(dǎo)人們?nèi)娴乜创龁栴}、分析問題，以建立和諧的人際關(guān)系。

（六）（1）對(duì)群體凝聚力與群體生產(chǎn)效率之間的關(guān)系的研究表明，凝聚力的狀況對(duì)生產(chǎn)效率有著重大的影響，誘導(dǎo)是除凝聚力外的另一重要變量，兩者共同影響生產(chǎn)效率。無論凝聚力強(qiáng)弱如何，積極誘導(dǎo)都能提高生產(chǎn)效率，并且在凝聚力強(qiáng)的組生產(chǎn)效率更高；而消極誘導(dǎo)則明顯降低了生產(chǎn)效率，并且在凝聚力強(qiáng)的組生產(chǎn)效率更低。此外，凝聚力強(qiáng)的群體比凝聚力弱的群體更易受誘導(dǎo)因素的影響，在積極誘導(dǎo)條件下凝聚力強(qiáng)的群體的生產(chǎn)效率更高，在消極誘導(dǎo)條件下凝聚力強(qiáng)的群體的生產(chǎn)效率反而更低。在本案例中，A車間雖然凝聚力弱于B車間，但車間主管理采取的是積極誘導(dǎo)方式；而B車間雖然凝聚力強(qiáng)于A車間，但車間主管采取的是消極誘導(dǎo)方式，而且正因?yàn)槠淠哿?qiáng)，所以在消極誘導(dǎo)下，其生產(chǎn)效率則更低。（2）從管理角度講，上級(jí)主管部門應(yīng)對(duì)B車間主管的思想狀況、態(tài)度、動(dòng)機(jī)等方面進(jìn)行了解，在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行教育，勸其糾正自己對(duì)車間群體的誘導(dǎo)方式；如拒不糾正，可考慮撤換其職務(wù)。

（七）（1）上述材料表明：不同階層的人具有明顯的個(gè)性差異。

（2）階級(jí)和階層因素是影響個(gè)性形成的重要因素。人總是生活在一定的社會(huì)中，在階級(jí)社會(huì)或有階級(jí)的社會(huì)里又必然是屬于一一的階級(jí)或階層的成員，作為階級(jí)或階層的成員，所形

成的個(gè)性不可避免地要打上本階級(jí)或階層的烙印。

（八）（1）目的是加大形近字的區(qū)別，使學(xué)生易于掌握形近字。

（2）符合知覺選擇性規(guī)律：知覺對(duì)象與知覺背景差別越大，對(duì)象越容易被人知覺。符合感覺的相互作用中同時(shí)性對(duì)。

比規(guī)律：紅白形成鮮明的對(duì)比，使學(xué)生容易區(qū)別形近字。、

第三篇：課堂案例分析題目及其答案

第一章

第一講 案例：

退休后的張師傅在1996年3月與某企業(yè)簽訂了3年的聘用合同。1998年5月，企業(yè)通知張師傅，因減員增效與他解除合同。

張師傅認(rèn)為解除合同的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照原國(guó)家勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)辦法》的規(guī)定：由用人單位解除勞動(dòng)合同的，單位應(yīng)根據(jù)勞動(dòng)者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不滿一年的按一年發(fā)，他應(yīng)得三個(gè)月工資的補(bǔ)償。企業(yè)未同意。

張師傅找了幾次企業(yè)有關(guān)人員沒有結(jié)果，又多次找企業(yè)的上級(jí)主管部門，仍未如愿。最后，雙方找到勞動(dòng)行政部門。經(jīng)過勞動(dòng)部門的耐心解釋，張師傅才明白過來，消了氣，不提補(bǔ)償金的事了。

請(qǐng)分析張師傅與企業(yè)簽訂的是勞動(dòng)合同還是勞務(wù)合同？

分析:

案例中，將勞務(wù)合同作為勞動(dòng)合同是發(fā)生爭(zhēng)議的主要原因。勞務(wù)與勞動(dòng)只有一字之差，但實(shí)質(zhì)不同。其主要區(qū)別如下。

訂立合同的依據(jù)不同。勞務(wù)合同由《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》（當(dāng)前仍有效）等規(guī)范。如《經(jīng)濟(jì)合同法》的第十二條明確規(guī)定，勞務(wù)是經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)具備的標(biāo) 的之一。勞務(wù)合同是指因一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提供勞務(wù)所簽訂的合同。勞動(dòng)合同由《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》規(guī)范。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

合同的主體及主體間的關(guān)系不同。勞務(wù)提供方可以是自然人也可以是法人或其它組織；勞動(dòng)合同的一方只能是法定年齡內(nèi)的自然人。勞務(wù)人員不是勞務(wù)使用方的職工，與勞務(wù)使用方?jīng)]有隸屬關(guān)系；而勞動(dòng)合同的一方必是用人單位的職工，兩者有隸屬關(guān)系。

權(quán)利義務(wù)的關(guān)系不同。勞務(wù)人員的權(quán)利與義務(wù)的聯(lián)系表現(xiàn)的比較直接而且對(duì)應(yīng)明顯。如勞務(wù)合同中可以約定：勞務(wù)人員履行了一定的義務(wù)才能獲得報(bào)酬。如企業(yè)將 職工勞務(wù)輸出，職工因本身的原因沒有完成勞務(wù)合同中約定的應(yīng)當(dāng)完成的標(biāo)的，勞務(wù)使用方可以按合同中事先約定不支付報(bào)酬。這不違反法律規(guī)定。若用勞動(dòng)關(guān)系 的權(quán)利義務(wù)的觀點(diǎn)分析，處于勞動(dòng)關(guān)系的職工的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系不那么直接。如當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中約定或在實(shí)際中，企業(yè)不讓患病的職工享受醫(yī)療期待遇是無效條款和違法行為。職工享受醫(yī)療期待遇是法定權(quán)利。即未履行約定的義務(wù)，仍有權(quán)享受病假工資、報(bào)銷藥費(fèi)。

兩類合同的內(nèi)容不同?！督?jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定了勞務(wù)合同應(yīng)具備的標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量等必備內(nèi)容。有的內(nèi)容看似一樣，實(shí)則不同。如報(bào)酬：勞動(dòng)合同中的工資必須遵 循按勞分配同工同酬的原則以及最低工資的規(guī)定。勞務(wù)合同中的勞務(wù)報(bào)酬則不是必須如此。勞務(wù)人員履行合同義務(wù)是取得報(bào)酬的條件；職工在企業(yè)停產(chǎn)時(shí)不履行勞動(dòng)義務(wù)，仍有權(quán)得到最低工資或基本生活費(fèi)。

案例中，張師傅與企業(yè)建立的是勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。盡管張師傅與企業(yè)簽訂的聘任協(xié)議，沒有寫明是勞務(wù)合同，但通過分析不難看出其勞務(wù)合同的本質(zhì)，因此不能與勞動(dòng)部的文件對(duì)號(hào)入座。而原國(guó)家勞動(dòng)部發(fā)布的《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》，是針對(duì)勞動(dòng)合同而言。而且聘任協(xié)議又未約定違約責(zé)任，張師傅要求企業(yè)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也就無依據(jù)了。

第二講 案例：

小王于2000年7月1日入職某公司，勞動(dòng)合同每年一簽，2007年7月1日，公司與小王又簽訂了一年期限的勞動(dòng)合同，2008年6月30日，勞動(dòng)合同期滿，公司決定不再續(xù)訂勞動(dòng)合同。請(qǐng)問如果2008年6月30日合同終止，公司如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？如果2008年5月30日公司強(qiáng)行解除勞動(dòng)合同，該如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

分析：

固定期限勞動(dòng)合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是勞動(dòng)合同法的最新規(guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，2008年1月1日之前的工作年限不適用該規(guī)定，按照之前的規(guī)定，合同終止用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，小王2007年7月1日至2007年12月31日之間的工作年限用人單位不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，小王的勞動(dòng)合同于2008年6月30日期滿終止，年限正好6個(gè)月，因此根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位需支付一個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償基數(shù)按照小王2007年7月1日至2008年6月30日12個(gè)月的月平均工資計(jì)算。公司解除勞動(dòng)合同的，按照新法和舊法都應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但對(duì)違法解除合同的，勞動(dòng)合同法規(guī)定如果勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。所以，本案中如果小王不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，公司應(yīng)當(dāng)按照小王2000年7月1日至2007年12月31日的工作年限（正好7年半）支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為8個(gè)月×月工資（2007月平均工資），支付賠償金為月工資×0.5個(gè)月×2倍。

第二章

第一講 案例1：

王某到某公司應(yīng)聘填寫錄用人員情況登記表時(shí)，隱瞞了自己曾先后2次受行政、刑事處分的事實(shí)，與公司簽訂了3年期限的勞動(dòng)合同。事隔3日，該公司收到當(dāng)?shù)貦z察院對(duì)王某不起訴決定書。經(jīng)公司進(jìn)一步調(diào)查得知，王某曾因在原單位盜竊電纜受到嚴(yán)重警告處分，又盜竊原單位苫布被查獲，因王某認(rèn)罪態(tài)度較好，故不起訴。該公司調(diào)查之后，以王某隱瞞受過處分，不符合本單位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動(dòng)關(guān)系。

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。同時(shí)，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。勞動(dòng)者和用人單位在法律上處于平等的地位，且勞動(dòng)合同訂立的過程是完全出于當(dāng)事人自己的意愿，而且是出于內(nèi)心的真實(shí)意思表示。勞動(dòng)合同訂立的過程中，勞動(dòng)者和用人單位必須誠(chéng)實(shí)、善意地行使權(quán)利，不詐不欺，誠(chéng)實(shí)守信。同時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，在試用期期間，勞動(dòng)者不符合錄用條件的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，而且用人單位并不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本案中，王某在填寫錄用人員情況登記表時(shí)，隱瞞了自己曾先后２次受行政、刑事處分的事實(shí)，是一種不誠(chéng)實(shí)，不善意的行為，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。雖然簽訂合同是雙方自愿的，但這種自愿是建立在虛假材料的基礎(chǔ)上的，本質(zhì)上是違背了平等自愿的原則。因此，該公司以王某隱瞞受過處分，不符合本單位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動(dòng)關(guān)系合法。

案例2：

朱某原為纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產(chǎn)，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將生產(chǎn)玻璃纖維設(shè)備及舊廠房等賣給了高某，高某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等。接到高某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于高某平日不在工作現(xiàn)場(chǎng)，朱某等人按拆除設(shè)備進(jìn)度自行工作，1周后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況。

后朱某在撿玻璃時(shí)，因玻璃斷裂而受傷。顧某所作的出勤按日記載表事后交纖維公司的門衛(wèi)，請(qǐng)門衛(wèi)見到高某時(shí)轉(zhuǎn)交高某。經(jīng)仲裁，纖維公司與朱某間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。纖維公司對(duì)仲裁裁決不服，訴至法院。請(qǐng)分析朱某與纖維公司是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

分析：

所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就是指用人單位與勞動(dòng)者雖然沒有訂立書面勞動(dòng)合同，但雙方實(shí)際履行了勞動(dòng)法所規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)而形成的勞動(dòng)關(guān)系。在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，雙方當(dāng)事人雖然沒有訂立書面的勞動(dòng)合同，但雙方當(dāng)事人的意思已通過各自的行為作了表示。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，一般應(yīng)具備下列條件：第一，用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬；第二，勞動(dòng)者付出勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理約束；第三，允許勞動(dòng)者以用人單位員工的名義工作；第四，勞動(dòng)者在用人單位工作必須達(dá)到一定的期限。

本案中，纖維公司與朱某間是否存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，關(guān)鍵在于纖維公司事實(shí)上是否對(duì)朱某實(shí)施勞動(dòng)管理，朱某是否接受管理為纖維公司工作。朱某在工作時(shí)，纖維公司并未對(duì)朱某等人進(jìn)行管理，也未安排朱某等人具體工作，特別是在一周后后無人記工的情況下，朱某等人亦未向纖維公司提出交涉意見，只是有其中的顧某主動(dòng)記下出勤情況后請(qǐng)人轉(zhuǎn)交高某，可見，朱某等人與纖維公司并未事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

案例3：

用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同期限為2年，如果該用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期是6個(gè)月，那么用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期期限是否合法？如果違法，用人單位與勞動(dòng)者最多可以約定試用期的期限為多長(zhǎng)？

分析：

用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。按照《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。因此用人單位與勞動(dòng)者最多可以約定二個(gè)月的試用期。

第二講 案例1：

公司派王某到美國(guó)接受為期6個(gè)月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)費(fèi)用為3萬6千元，公司和王某簽訂一個(gè)服務(wù)期協(xié)議，王某接受培訓(xùn)后必須為公司服務(wù)3年，否則，要向公司支付違約金。如果王某培訓(xùn)后在公司工作滿2年后想解除合同，那么王某應(yīng)該支付多少違約金？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十二條的規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。在案例中王某違反服務(wù)期協(xié)議，應(yīng)當(dāng)賠償公司1萬2千元（即36000元違約金分?jǐn)偟?年的服務(wù)期，每年為12000元），而不需要全部賠償。

案例2：

王某于2006年10月9日與某電腦公司簽訂勞動(dòng)合同，被聘為技術(shù)員，聘期兩年。雙方當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中約定了競(jìng)業(yè)禁止：合同解除或終止后，王某三年內(nèi)不得在本地區(qū)從事與該公司相同性質(zhì)的工作，如違約，王某須一次性賠償電腦公司經(jīng)濟(jì)損失10萬元。因電腦公司拖欠王某2007年9月、10月兩個(gè)月的工資，2007年11月15日，王某向區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求解除勞動(dòng)合同；補(bǔ)發(fā)兩個(gè)月工資，給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；確認(rèn)勞動(dòng)合同中的競(jìng)業(yè)禁止約定條款無效。你認(rèn)為該案件應(yīng)當(dāng)如何判決？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國(guó)家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。在勞動(dòng)者已履行勞動(dòng)義務(wù)的情況下，用人單位未按勞動(dòng)合同約定的數(shù)額、日期或方式支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以與用人單位解除勞動(dòng)合同，并且用人單位要按照勞動(dòng)合同法規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在該案例中，用人單位沒有按照勞動(dòng)合同的約定，向勞動(dòng)者按時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，因此，勞動(dòng)者有權(quán)解除勞動(dòng)合同，要求用人單位支付所欠付的勞動(dòng)報(bào)酬，并支付延期支付工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

競(jìng)業(yè)限制是指負(fù)有特定義務(wù)的勞動(dòng)者在任職期間或者離任后的一定期間內(nèi)，不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職的企業(yè)同類性質(zhì)的行業(yè)，不得泄露用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，限制惡意競(jìng)爭(zhēng)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十三條的規(guī)定，用人單位有權(quán)與負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者簽訂競(jìng)業(yè)禁止條款。同時(shí)，根據(jù)競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定，勞動(dòng)者在解除或終止勞動(dòng)關(guān)系的競(jìng)業(yè)限制期間將不能利用自己比較占優(yōu)勢(shì)的從業(yè)技術(shù)進(jìn)行勞動(dòng)，從而獲得相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。競(jìng)業(yè)禁止這種對(duì)勞動(dòng)權(quán)能的限制，必將導(dǎo)致勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)禁止期間收入的降低，往往會(huì)造成勞動(dòng)者生活質(zhì)量的下降。為了保障勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)禁止期間的生活質(zhì)量，《勞動(dòng)合同法》第二十三條、第二十四條對(duì)經(jīng)營(yíng)限制的適用主體、行業(yè)范圍、時(shí)間范圍、區(qū)域范圍、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、違約金等都進(jìn)行必要的合理性限制。因此，競(jìng)業(yè)禁止對(duì)用人單位來說，其應(yīng)當(dāng)支付競(jìng)業(yè)禁止勞動(dòng)者在競(jìng)業(yè)禁止期間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并在與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)禁止條款時(shí)，對(duì)競(jìng)業(yè)禁止勞動(dòng)者的主體范圍和保密事項(xiàng)范圍、競(jìng)業(yè)禁止的地域范圍和競(jìng)業(yè)禁止年限進(jìn)行合理的限制。否則，用人單位不約定競(jìng)業(yè)禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或不實(shí)際支付該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，競(jìng)業(yè)禁止約定條款對(duì)勞動(dòng)者無效。在該案例中，用人單位盡管與勞動(dòng)者約定了競(jìng)業(yè)限制條款和違反競(jìng)業(yè)限制勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)支付違約金的條款，但是，由于用人單位并沒有按照法律規(guī)定，向勞動(dòng)者支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，因此，該競(jìng)業(yè)限制義務(wù)就終止，即勞動(dòng)者無需支付違約金。因此，根據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，在該案例中，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)支付拖欠的工資、延期支付工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)，競(jìng)業(yè)禁止條款對(duì)勞動(dòng)者不具有法律約束力。

案例3：

趙某是某公司的銷售代理。2008年，該公司與其簽訂勞動(dòng)合同。合同規(guī)定：趙某可以從產(chǎn)品銷售利潤(rùn)中提取60％的提成，本人的病、傷、殘、亡等企業(yè)均不負(fù)責(zé)。在一次外出公干中，由于交通事故，趙某負(fù)傷致殘。趙某和該公司發(fā)生了爭(zhēng)議并起訴到勞動(dòng)行政部門，要求解決其傷殘保險(xiǎn)待遇問題。請(qǐng)對(duì)勞動(dòng)合同的有效性進(jìn)行分析。

分析：

《勞動(dòng)合同法》第3條規(guī)定的訂立勞動(dòng)合同要遵循的合法原則，是指勞動(dòng)合同的訂立不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。法律、法規(guī)既包括現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，也包括以后頒布實(shí)施的法律、行政法規(guī)，既包括勞動(dòng)法律、法規(guī)，也包括民事、刑事、行政和經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。合法原則包括：勞動(dòng)合同的主體必須合法；勞動(dòng)合同的內(nèi)容必須合法和勞動(dòng)合同訂立的程序和形式合法。

《勞動(dòng)合同法》第26條規(guī)定：用人單位免除自己的法定責(zé)任，排除勞動(dòng)者權(quán)利的，屬于勞動(dòng)合同的無效或者部分無效。趙某與公司訂立的勞動(dòng)合同中規(guī)定的公司不負(fù)擔(dān)趙某任何傷殘待遇費(fèi)的條款屬于用人單位免除自己的法定責(zé)任，內(nèi)容明顯違法。因此，這一條款是無效的，公司依法承擔(dān)趙某因工負(fù)傷的責(zé)任。

第三章

案例1：

劉某系某染織廠固定工，1995年5月染織廠實(shí)行全員勞動(dòng)合同制，劉某與染織廠簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。由于紡織行業(yè)不景氣，企業(yè)效益欠佳，劉某便在外搞起了第二職業(yè)，從此，劉某的勞動(dòng)紀(jì)律觀念開始淡薄，經(jīng)常是在廠里轉(zhuǎn)一圈就走，有時(shí)甚至根本不來，廠領(lǐng)導(dǎo)考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對(duì)此現(xiàn)象，未多加管理。1997年下半年，企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)，生產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)入正常。1997年10月，企業(yè)發(fā)出通知，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)紀(jì)律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態(tài)，按時(shí)回廠上班。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時(shí)回廠上班，劉某因自己開的餐館效益不錯(cuò)，一直未回廠上班，輪到自己當(dāng)班即請(qǐng)人代替其上班，其間劉某的車間主任多次打電話通知?jiǎng)⒛成习?，并告知：“如不上班，廠里將予以除名?！眲⒛趁看味伎陬^答復(fù)同意上班，但總不回廠，車間不少職工對(duì)此議論紛紛。1997年12月，企業(yè)以劉某長(zhǎng)期曠工為由對(duì)劉某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。收到處罰決定書后，劉某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理后，經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為：劉某在企業(yè)多次下達(dá)通知的情況下，無正當(dāng)理由長(zhǎng)期不上班達(dá)2個(gè)多月之久，劉某的行為屬曠工，企業(yè)據(jù)此作出的除名決定，具有事實(shí)和法律依據(jù)，因而，仲裁委作出裁決維持染織廠對(duì)劉某除名的決定。

分析：

勞動(dòng)者與用人單位依法訂立勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的條款，親自履行自己的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。本案中，劉某無視其應(yīng)遵守的勞動(dòng)紀(jì)律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，以過去很多人沒去上班為借口，拒不到廠上班。每次上班均請(qǐng)人替代，盡管劉某每次當(dāng)班都因請(qǐng)人代班而未空崗，但是，勞動(dòng)關(guān)系是一種特定主體之間的關(guān)系，在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過程中，必相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)只能由特定主體——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人承擔(dān)，因此劉某請(qǐng)人代班的行為是違法的，不能據(jù)此認(rèn)為劉某無曠工行為。

《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第189條規(guī)定：“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，或者1年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。”同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》第三十九條也規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。因此，劉某連續(xù)曠工大大超過15天，染織廠在多次通知、勸告無效的情況下，按上述規(guī)定對(duì)劉某作出除名處理，并無不當(dāng)之處，所以勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)企業(yè)裁決予以維持。

案例2：

趙某在成人教育學(xué)院學(xué)習(xí)期間與公司簽訂了五年勞動(dòng)合同。因趙某所學(xué)專業(yè)是人事管理，所以在合同中約定，公司在趙某學(xué)習(xí)畢業(yè)后安排專業(yè)對(duì)口的工作。2000年趙某從成人教育學(xué)院畢業(yè)后回到公司，此時(shí)由于公司更換了法人代表，將趙某安排到公司下屬一家企業(yè)當(dāng)推銷員。趙某要求公司按合同約定安排工作，而公司以合同是前任領(lǐng)導(dǎo)簽訂的為由，不同意趙某的要求，雙方發(fā)生爭(zhēng)議，趙某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求公司履行勞動(dòng)合同。請(qǐng)對(duì)該案例作分析。

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。企業(yè)的法人代表是代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人。其在勞動(dòng)關(guān)系中的職務(wù)行為屬于企業(yè)行為，而非代表其個(gè)人。只要企業(yè)法人資格不變，法定代表人無論如何變動(dòng)，都不應(yīng)影響企業(yè)享受權(quán)利和履行義務(wù)。本案中，該公司前任領(lǐng)導(dǎo)作為企業(yè)的法人代表與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，只要符合法律規(guī)定，即為有效的勞動(dòng)合同，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)履行合同規(guī)定的義務(wù)，該公司認(rèn)為與趙某所簽勞動(dòng)合同是前任領(lǐng)導(dǎo)簽字的，新任領(lǐng)導(dǎo)就可以不履行合同是沒有法律依據(jù)的。這就是說，雖然企業(yè)法人代表改變了，但企業(yè)法人主體未發(fā)生變化，企業(yè)法人的權(quán)利義務(wù)也就未發(fā)生變化。因此，原勞動(dòng)合同仍然有效，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定履行其對(duì)勞動(dòng)者所承諾的義務(wù)，不履行即構(gòu)成違約行為。當(dāng)然，企業(yè)法人代表發(fā)生改變后，新任法人代表作為企業(yè)經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人，可能對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)作重大調(diào)整，對(duì)人員使用作合理安排。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》關(guān)于訂立和變更勞動(dòng)合同遵守平等自愿、協(xié)商一致的原則，與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同的具體條款。如果雙方協(xié)商變更勞動(dòng)合同不能達(dá)成一致意見，企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況變化無法履行原合同時(shí)，可以解除勞動(dòng)合同。如果企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者未發(fā)生變化，企業(yè)則應(yīng)當(dāng)履行原勞動(dòng)合同義務(wù)。

案例3：

職工王某與某公司簽訂了為期五年的勞動(dòng)合同，合同自1993年8月起至1998年7月止。合同雙方約定王某負(fù)責(zé)倉(cāng)庫(kù)保管員工作，月工資500元，經(jīng)半年試用期，公司滿意，合同正式履行。1995年1月，公司以食堂缺少管理人員為由，在未與王某協(xié)商的情況下，調(diào)王某到食堂工作。王某不同意，認(rèn)為簽訂合同時(shí)雙方約定是擔(dān)任倉(cāng)庫(kù)保管員工作，一年多來工作一貫認(rèn)真負(fù)責(zé)，多次受到獎(jiǎng)勵(lì)，要求公司履行合同雙方的約定，拒絕前往食堂上班。而公司則認(rèn)為，變動(dòng)職工工作崗位是企業(yè)行使用人自主權(quán)的正當(dāng)行為，并作出相應(yīng)決定：以王某不服從分配為由，停發(fā)工資，并限期一個(gè)月調(diào)離公司。該公司的做法對(duì)嗎?

分析：

《勞動(dòng)法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)遵循自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，合法的變更勞動(dòng)合同必須同時(shí)具備三個(gè)條件：①勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上提出或接受變更合同的條件；②必須遵守協(xié)商一致的原則，在變更合同過程中，雙方當(dāng)事人必須對(duì)變更的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，在取得一致意見的情況下進(jìn)行變更；③不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。也就是說變更合同的程序和內(nèi)容都要符合法律和有關(guān)規(guī)定，不得違法。因此，在勞動(dòng)合同履行過程中，一方當(dāng)事人單方面變更勞動(dòng)合同是不合法的。企業(yè)因生產(chǎn)工作需要，有時(shí)確需變動(dòng)職工工作崗位時(shí)，要先同職工協(xié)商，取得一致意見后再變動(dòng)。如果職工不同意變動(dòng)，要做好思想工作，不能以行使企業(yè)自主權(quán)為由，強(qiáng)行在合同履行期間變動(dòng)職工的工作崗位，甚至在職工一方不同意的情況下，作出停發(fā)工資、限期調(diào)離等決定，這樣做顯然是侵犯職工合法權(quán)益的行為，也是一種違約行為，其結(jié)果也必然會(huì)影響到企業(yè)自身的利益，因此用人單位在變更勞動(dòng)合同時(shí)一定要采取慎之又慎的態(tài)度。當(dāng)然，用人單位確因生產(chǎn)需要變動(dòng)職工工作崗位，經(jīng)與職工協(xié)商但又不能取得一致，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同，但必須按規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第四章

第二講 案例1：

史小姐供職于一家律師事務(wù)所，擔(dān)任行政工作。2007年底，史小姐發(fā)現(xiàn)自己懷孕了，剛開始史小姐不敢向事務(wù)所說明這個(gè)情況，后來隨著肚子越來越大，再也無法隱瞞時(shí)，才向所主任說明了懷孕這個(gè)事實(shí)。主任得知后，較為惱火，第二天就讓行政主管通知史小姐被辭退了。史小姐怎么也想不到是這個(gè)結(jié)果。在這種情況下，如何辦才好？

分析：

由于史小姐正在孕期，應(yīng)當(dāng)受到特別的保護(hù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條第四項(xiàng)規(guī)定：女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同?！秼D女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定：任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。因此，這家律師事務(wù)所以女職工懷孕為由進(jìn)行辭退的做法，是一種嚴(yán)重的違法行為。所以，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，史小姐可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

案例2：

2008年1月10日，小王入職時(shí)，公司告知他有三個(gè)月的試用期，但是沒有與小王簽訂書面的勞動(dòng)合同。2008年3月15日，公司通知小王，由于他在試用期表現(xiàn)不佳，所以公司決定辭退他。小王覺得很委屈，因?yàn)樵谠囉闷趦?nèi)他確實(shí)努力工作而且自認(rèn)為表現(xiàn)是很好的。在這種情況下，小王應(yīng)該怎么辦？

分析：

公司應(yīng)當(dāng)在1月份之內(nèi)與小王簽訂書面的勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。由于公司截止到3月15日，仍然未與小王簽訂書面的勞動(dòng)合同，因而違反了上述法律規(guī)定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。所以公司應(yīng)當(dāng)向小王支付2月份的雙倍工資。

由于公司與小王之間沒有訂立書面勞動(dòng)合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。所以公司與小王口頭約定的試用期是無效的。在此情況下，公司無權(quán)以小王在試用期表現(xiàn)不佳為由進(jìn)行辭退。所以，公司辭退小王是一種違法的行為，按照《勞動(dòng)合同法》第四十八條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定，即依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。所以，小王可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，如果小王不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向小王支付賠償金。

案例3：

張某，男，任某外貿(mào)公司的貨運(yùn)經(jīng)理。2001年8月，張某因生活瑣事，影響工作情緒，貨物裝船時(shí)沒有檢查船只的冷凍措施，就將冷凍貨物裝船。貨物運(yùn)抵目的地后全部變質(zhì)，買方拒絕接收，要求退貨，致使公司損失了200萬元。公司要求張某承擔(dān)責(zé)任，并解除與張某的勞動(dòng)合同。張某認(rèn)為，自己與公司的3年期勞動(dòng)合同還沒有到期，公司解除勞動(dòng)合同屬于違法行為。請(qǐng)對(duì)張某的看法作分析。

分析：

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的，單位可以解除勞動(dòng)合同。從本案看，外貿(mào)公司解除勞動(dòng)合同符合法定的用人單位解除勞動(dòng)合同的條件，不構(gòu)成違約，因此，單位不須支付違約賠償金。反之，張某給外貿(mào)公司造成了重大損失，應(yīng)在其責(zé)任范圍內(nèi)給單位相應(yīng)的賠償。

案例4：

趙某系某電器維修公司的維修工程師，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，在公司首屈一指，但有一缺點(diǎn)—脾氣暴躁。2002年1月份，該公司為了加強(qiáng)對(duì)客戶服務(wù)質(zhì)量的管理，提高自身品牌和聲譽(yù)價(jià)值，專門制定了《客戶投訴處理辦法》，該《辦法》中第5條規(guī)定：“公司維修服務(wù)人員如在1個(gè)月內(nèi)受到客戶投訴兩次或一年內(nèi)累計(jì)被投訴十次的，給予開除處分?！痹撧k法于2002年2月1日由中心領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，2月3日公司召開部門主管會(huì)議時(shí)，向各部門主管宣布該《辦法》正式實(shí)施。2002年3月，趙某由于壞脾氣不改，服務(wù)態(tài)度粗魯，被客戶連續(xù)投訴五次。在調(diào)查核實(shí)后，公司當(dāng)即依照《辦法》規(guī)定，作出了開除趙某的決定，并書面通知趙某本人。趙某不服，訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，稱自己從未看到過《辦法》，要求仲裁委撤銷公司的開除決定。請(qǐng)問：公司對(duì)趙某作出的決定是否合法？為什么？

分析：

趙某脾氣暴躁，服務(wù)態(tài)度粗魯，多次被客戶投訴，確實(shí)有違反公司規(guī)章制度的事實(shí)。但是這種違紀(jì)行為是否就一定要受到解除勞動(dòng)合同的結(jié)果呢？這需要公司就這種處罰行為有一個(gè)事先的公示，也就是要告訴職工這種行為可能帶來了的處罰行為。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號(hào)）第十九條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》也明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者?？梢娛欠衤男辛斯境绦?，成了本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。假如公司一方并沒有證據(jù)證明曾向趙某明示公司維修服務(wù)人員如在1個(gè)月內(nèi)受到客戶投訴兩次或一年內(nèi)累計(jì)被投訴十次的，給予開除處分的規(guī)定，那么公司以趙某違紀(jì)而與其解除勞動(dòng)合同缺乏明示程序，違反了有關(guān)的司法解釋，因此只能夠裁決公司敗訴。反之，則趙某勝訴。

案例5：

56歲的張先生在一家公司已經(jīng)任職十七年。他的合同于2008年1月31日到期。由于他工齡太長(zhǎng)，所以單位無論如何也不愿意再與他續(xù)簽勞動(dòng)合同了。于是單位在2008年1月1日正式通知他合同到期后，終止雙方之間的勞動(dòng)合同。張先生認(rèn)為自己已經(jīng)工作十七年了，而且馬上就快退休，現(xiàn)在單位提出終止，是不應(yīng)該而且也沒有人情味的一種做法。那么，單位是否有權(quán)終止合同張先生的合同？張先生應(yīng)該怎樣保護(hù)自己的權(quán)利？

分析：

一般情況下，在勞動(dòng)合同到期時(shí)，單位也好，個(gè)人也好，都是有權(quán)單方終止合同關(guān)系的。但是針對(duì)工齡比較長(zhǎng)且將要達(dá)到法定退休年齡的老職工，《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：??

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；??”及第四十五條“勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止”之規(guī)定。以上是《勞動(dòng)合同法》對(duì)于老職工做出的特殊保護(hù)。本案中，由于張先生在單位已經(jīng)工作了十七年，而且他現(xiàn)在已經(jīng)56歲，正好距法定退休年齡不足五年，所以對(duì)于他，單位是無權(quán)終止與他的勞動(dòng)關(guān)系的，直至達(dá)到法定退休年齡。

第三講 案例1：

林先生在A私營(yíng)公司已經(jīng)六年多了，月工資為1500元。因?yàn)楣靖淖兞私?jīng)營(yíng)范圍，有幾個(gè)崗位均不適合林先生工作，林先生在公司沒有具體事情干，就打雜，哪里需要人手就去幫忙。公司出錢對(duì)林先生進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，可是林先生仍然不能適應(yīng)工作的需要。趙經(jīng)理找到林先生談心。公司認(rèn)真協(xié)商之后，要求與林先生協(xié)商解除勞動(dòng)合同，林先生認(rèn)為公司的提議有道理，故而同意與公司協(xié)議解除勞動(dòng)合同。趙經(jīng)理認(rèn)為林先生是個(gè)好人，對(duì)公司有過貢獻(xiàn)，覺得解除合同后有些過意不去，決定給林先生2000元作為慰問金，林先生表示感謝公司的厚愛，非常滿意地離開了公司。后來，林先生聽朋友說根據(jù)國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，可以得到公司補(bǔ)助三個(gè)月的工資4500元，林先生就去找趙經(jīng)理協(xié)商不成，便一紙?jiān)V狀將公司告上了勞動(dòng)仲裁委員會(huì)。林先生的申請(qǐng)能否得到法律的支持呢？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。同時(shí)，用人單位需要按照本法第四十七條的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。林先生在該公司工作六年多了，用人單位并不能以慰問金簡(jiǎn)單了事，而應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，至少給予林先生相當(dāng)于6個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

案例2：

劉先生是某公司技術(shù)部門的一名員工，與公司簽訂了無固定期限的勞動(dòng)合同。近年來，劉先生所在的公司因市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈逐漸陷入經(jīng)營(yíng)困難的狀況。為擺脫困境，公司經(jīng)董事會(huì)決議，決定采取減人增效的辦法。經(jīng)與企業(yè)工會(huì)協(xié)商，公司職代會(huì)通過了一項(xiàng)協(xié)商解除勞動(dòng)合同的方案，其中規(guī)定：公司提出與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同，員工在方案公布后一周內(nèi)書面同意與公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同的，公司在法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之外再給予額外獎(jiǎng)勵(lì)金。方案公布一周后，劉先生才向公司遞交了協(xié)商解除勞動(dòng)合同的意見書，并要求公司按規(guī)定支付法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外獎(jiǎng)勵(lì)金。公司表示劉先生提交協(xié)商解除勞動(dòng)合同意見時(shí)超過了公司規(guī)定的期限，公司可以同意與劉先生協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但不同意支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外獎(jiǎng)勵(lì)金，雙方于是發(fā)生爭(zhēng)議。請(qǐng)問劉先生與公司的勞動(dòng)合同協(xié)商解除后，劉先生是否可以要求公司支付額外獎(jiǎng)勵(lì)金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同。那么勞動(dòng)合同當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致解除了勞動(dòng)合同后是否有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金呢？這里關(guān)鍵是看是勞動(dòng)者還是用人單位提出解除勞動(dòng)合同的?！秳趧?dòng)合同法》第四十六條規(guī)定，用人單位向勞動(dòng)者提出并與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。假若由勞動(dòng)者提出，勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本案中，公司提出與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)，設(shè)定了一周的期限和書面同意的條件，劉先生未在公司設(shè)定的期限內(nèi)以書面形式表示同意，表明劉先生未能在公司提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)達(dá)成解除合同的協(xié)議。此后，劉先生在公司設(shè)定的期限和條件之外提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同，應(yīng)是劉先生另行向公司提出協(xié)商解除合同要求。雙方盡管最后還是協(xié)商一致依法解除了勞動(dòng)合同，但由于是劉先生提出協(xié)商解除要求的，根據(jù)以上規(guī)定，公司沒有支付額外獎(jiǎng)勵(lì)金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定義務(wù)，因此劉先生要求公司支付額外獎(jiǎng)勵(lì)金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金均無法律依據(jù)。

第五章

第二講 案例：

2007年2月1日，甲公司與工會(huì)經(jīng)過協(xié)商簽訂了集體合同，規(guī)定職工的月工資不低于1000元。2007年2月8日，甲公司將集體合同文本送勞動(dòng)行政部門審查，但勞動(dòng)行政部門一直未予答復(fù)。2008年1月，甲公司招聘李某為銷售經(jīng)理，雙方簽訂了為期2年的合同，月工資5000元。幾個(gè)月過去了，李某業(yè)績(jī)不佳，公司漸漸地對(duì)他失去信心。2008年6月，公司降低了李某的工資，只發(fā)給李某800元工資。李某就此事與公司協(xié)商未果，2008年7月，李某解除了與公司的合同。請(qǐng)問集體合同是否生效，為什么？李某業(yè)績(jī)不佳，公司可否只發(fā)其800元的工資，為什么？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十四條規(guī)定，集體合同簽訂后應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門；勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效。依法訂立的集體合同對(duì)用人單位和勞動(dòng)者具有約束力。因此，可以認(rèn)定為甲公司與工會(huì)簽訂的集體合同有效。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十五條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。在案例中，公司因李某的業(yè)績(jī)不佳，而把工資降低，并低于集體合同的最低工資約定。同時(shí)，按照《勞動(dòng)合同法》第三十五條的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。因此，公司降低李某的工資，實(shí)屬單方變更勞動(dòng)合同中勞動(dòng)報(bào)酬的行為，且其支付的勞動(dòng)報(bào)酬低于集體合同規(guī)定，故有違法律規(guī)定。

第七章

案例：

老王多年前下崗失業(yè)，為了養(yǎng)活一家人，不得不四處找工作。但由于年齡較大，又沒有一技之長(zhǎng)，老王一直找不到合適的工作。不久前，街道辦事處給老王介紹了一個(gè)工作，到一家公司做保潔?？吹焦べY待遇都不錯(cuò)，老王就開始上班了。公司人力資源部的負(fù)責(zé)人告訴老王，你做的保潔工是非全日制的臨時(shí)工，每天工作八小時(shí)，主要工作是保持工作環(huán)境整潔及主管安排的其他工作，不上保險(xiǎn)，工資按月發(fā)放；你在公司應(yīng)當(dāng)遵守公司的規(guī)章制度，服從主管人員的指揮，好好地完成工作。同時(shí)，該人力資源部要求老王簽訂了一份勞務(wù)合同，并向老王解釋說，非全日制用工人員與公司是勞務(wù)關(guān)系，所以簽勞務(wù)合同。

老王剛上班不久，卻發(fā)生了意外。一天，老王在擦樓梯時(shí)，一不小心踩空，從樓梯上摔了下來，造成骨折，花去醫(yī)藥費(fèi)8000多元。傷愈后，老王回到公司上班，卻被告知他與公司的勞務(wù)關(guān)系已經(jīng)解除了，老王很納悶，決定找到人力資源部的負(fù)責(zé)人理論。但人力資源部負(fù)責(zé)人對(duì)老王說，你可是非全日制用工，與公司是勞務(wù)關(guān)系，你沒給公司做好工作，我們還沒找你呢，你還來找我們要說法。老王非常氣憤，卻感到公司說得似乎也很有道理，畢竟合同白紙黑字都寫好的，只好忍氣吞聲、自認(rèn)倒霉。

請(qǐng)對(duì)老王與該公司建立的“非全日制臨時(shí)工”與全日制用工之間的關(guān)系，以及非全日制用工建立的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間的關(guān)系做分析。

分析：

（1）非全日制用工與全日制用工的區(qū)別

勞動(dòng)合同法第六十八條的規(guī)定：非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工是一種靈活的用工形式，與全日制用工的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

第一，工作時(shí)間不同。標(biāo)準(zhǔn)的全日制用工實(shí)行每天工作不超過八小時(shí)，每周不超過四十小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的工時(shí)制度。非全日制用工的工作時(shí)間一般為每天四小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過二十四小時(shí)。非全日制用工在二十四小時(shí)的總的工作時(shí)間內(nèi)，具體工作安排由用人單位自主決定，可以每天工作八小時(shí)，每周工作三天，也可以每天工作四小時(shí)，每周工作六天，還可以是其他的工作方式，體現(xiàn)了其靈活就業(yè)的特點(diǎn)。第二，非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。全日制用工，按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。而非全日制用工依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者可不以書面形式訂立勞動(dòng)合同，職工的勞動(dòng)權(quán)利以及用人單位對(duì)職工的要求，可以口頭約定。

第三，非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系可以隨時(shí)終止且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，全日制用工，勞動(dòng)合同終止或解除的，除一些特別情況外，用人單位須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而非全日制用工則沒有明確的規(guī)定。

第四，非全日制用工一般只繳納工傷保險(xiǎn)。按目前有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，全日制用工的用人單位必須繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。但是，作為非全日制用工，用人單位必須為其繳納工傷保險(xiǎn)，除工傷保險(xiǎn)外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位則不是必須為勞動(dòng)者繳納的。

第五，非全日制用工以小時(shí)計(jì)酬，結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不超過十五日。按照勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的規(guī)定，全日制用工應(yīng)當(dāng)按月以貨幣形式定時(shí)向勞動(dòng)者支付工資。非全日制用工，用人單位也必須以貨幣形式向勞動(dòng)者定時(shí)支付工資，但是，支付工資的周期比全日制用工短即每半月至少支付一次。

從非全日制用工的定義和其與全日制用工的區(qū)別來看，老王是全日制用工。該用人單位的行為是以非全日制用工的形式惡意規(guī)避法定義務(wù)的違法行為。（2）非全日制用工是勞動(dòng)關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系

從法律關(guān)系的角度看，勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的根本區(qū)別在于勞動(dòng)過程的控制。勞務(wù)關(guān)系是民事法律關(guān)系，主體雙方具有平等性，“勞動(dòng)者”（自然人）一方在人身上和組織上是獨(dú)立的，與“用人單位”之間不存在勞動(dòng)過程的控制即不受“用人單位”的管理?！皠趧?dòng)者”有人身自由和意思自由，主體雙方的權(quán)利與義務(wù)依據(jù)合同約定履行，勞動(dòng)者支出勞動(dòng)的過程和形式不受用人單位的控制，用人單位與勞動(dòng)者雙方的權(quán)利和義務(wù)適用民法調(diào)整。勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)過程是由用人單位的控制來實(shí)現(xiàn)的。勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中的行為受到用人單位的管理即勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)在用人單位規(guī)章制度和主管人員的指揮下提供勞動(dòng)。對(duì)于勞動(dòng)者違紀(jì)行為，用人單位可以根據(jù)規(guī)定行使處罰權(quán)，雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)適用勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的調(diào)整，享有勞動(dòng)法上的權(quán)利，并履行相應(yīng)的義務(wù)。

從上述分析可以看出，老王遵守公司的規(guī)章制度，根據(jù)用人單位主管人員的安排從事具體的工作，其勞動(dòng)過程完全是在用人單位的控制中實(shí)現(xiàn)的，可見，老王與用人單位之間是典型的勞動(dòng)關(guān)系。用人單位要求老王簽訂勞務(wù)合同是違法行為。

因此，老王與公司建立的是全日制的勞動(dòng)關(guān)系，相應(yīng)的老王應(yīng)當(dāng)享有作為勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利。

第九章

第一講 案例1：

小明2005年3月入職深圳一電子公司，雙方簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，合同中特別約定：如違反公司規(guī)章制度，情節(jié)嚴(yán)重，公司有權(quán)提前解除勞動(dòng)合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2007年6月10日，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明上班時(shí)間經(jīng)常上網(wǎng)聊天，根據(jù)公司規(guī)章制度，三次以上在上班時(shí)間上網(wǎng)聊天的視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司可解除勞動(dòng)合同。小明辯解，他一直不知道公司有該規(guī)定，公司從未將規(guī)章制度的內(nèi)容向其公示，公司稱規(guī)章制度已向其公示，但無法舉證規(guī)章制度公示的事實(shí)。請(qǐng)問公司可否就小明嚴(yán)重違紀(jì)的說法解除勞動(dòng)合同？

分析：

規(guī)章制度制定后，在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理過程中并不會(huì)當(dāng)然的作為處理依據(jù)，還必須經(jīng)過公示程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。《勞動(dòng)合同法》第四條第四款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

規(guī)章制度公示方法很多，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中一般可采取如下公示方法：（1）公司網(wǎng)站公布：在公司網(wǎng)站或內(nèi)部局域網(wǎng)發(fā)布進(jìn)行公示；（2）電子郵件通知：向員工發(fā)送電子郵件，通知員工閱讀規(guī)章制度并回復(fù)確認(rèn)；（3）公告欄張貼：在公司內(nèi)部設(shè)置的公告欄、白板上張貼供員工閱讀；（4）員工手冊(cè)發(fā)放：將公司規(guī)章制度編印成冊(cè)，每個(gè)員工均發(fā)放一本；（5）規(guī)章制度培訓(xùn)：公司人力資源管理部門組織公司全體員工進(jìn)行公司規(guī)章制度的培訓(xùn)，集中學(xué)習(xí)；（6）規(guī)章制度考試：公司以規(guī)章制度內(nèi)容作為考試大綱，挑選重要條款設(shè)計(jì)試題，組織員工進(jìn)行開卷或閉卷考試，加深員工對(duì)公司規(guī)章制度的理解。（7）規(guī)章制度傳閱：如公司員工不多時(shí)，可將規(guī)章制度交由員工傳閱。

在本案中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，規(guī)章制度未公示的，不能作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，本案中公司不能舉證證明規(guī)章制度已公示的，其依據(jù)規(guī)章制度的有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同將不能得到支持。

案例2：

某皮件加工廠明文規(guī)定，女職工產(chǎn)假為45天，產(chǎn)假休息期間每月只發(fā)80元的基本生活費(fèi)；超過45天后如果不上班，每天扣10元。女職工張某生育時(shí)難產(chǎn)，且又是雙胞胎，身體恢復(fù)較慢，休息了50天后才上班。廠方據(jù)“廠規(guī)”從其工資中扣除了70元。為此，張某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)提出申訴，要求廠方執(zhí)行女職工特殊保護(hù)規(guī)定，讓其享受法定的產(chǎn)假，補(bǔ)發(fā)其產(chǎn)假期間的基本工資。勞動(dòng)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)受理此案后，經(jīng)調(diào)查作出如下處理：（1）責(zé)令某皮件廠限期修改“廠規(guī)”；（2）補(bǔ)發(fā)女職工張某生育產(chǎn)假期間的基本工資，并對(duì)其在法定產(chǎn)假內(nèi)廠方未讓休息而讓其上班的實(shí)際天數(shù)，按《勞動(dòng)法》第四十四條第三項(xiàng)的規(guī)定支付不低于工資300％的報(bào)酬；（3）張某未休完的產(chǎn)假，繼續(xù)讓她休完。

分析：

《勞動(dòng)法》第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假?！??！杜毠趧?dòng)保護(hù)規(guī)定》第８條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假為90天，其中產(chǎn)前休息15天，難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天，多胞胎生育的，每多生一個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假15天。”《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第4條還規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)假、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動(dòng)合同?！?/p>

結(jié)合本案，某皮件加工廠的“廠規(guī)”與《勞動(dòng)法》和《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》明顯相抵觸，顯然，被訴方的所謂“廠規(guī)”是嚴(yán)重違法的，是沒有法律效力的。根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，女職工張某所享受的正常產(chǎn)假是90天，加上難產(chǎn)和雙胞胎生育，故張某實(shí)際享受的產(chǎn)假應(yīng)該是120天，也就是說在這120天的產(chǎn)假里，廠里不能扣發(fā)張某的工資。事實(shí)上，女職工張某產(chǎn)假只休息了50天，也就是說張某的70天時(shí)間是該休產(chǎn)假但實(shí)際上卻上了班。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有的勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？傊称ぜ庸S在女職工休產(chǎn)假待遇問題上擅自制定標(biāo)準(zhǔn)，是嚴(yán)重的侵害女職工合法權(quán)益行為，不僅應(yīng)立即制止該行為，還應(yīng)當(dāng)追究該廠負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任。

案例3：

甲用人單位與乙勞動(dòng)者之間簽訂期限為2年的勞動(dòng)合同。如果該用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期是6個(gè)月，試用期內(nèi)的月工資為1000元，試用期滿后的月工資為1500元。假設(shè)乙勞動(dòng)者在該單位按照合同約定完成了6個(gè)月的試用期工作，而且用人單位按照合同規(guī)定支付了試用期的全部工資，那么用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期期限是否合法？如果違法，用人單位與勞動(dòng)者最多可以約定試用期的期限為多長(zhǎng)？用人單位實(shí)際應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的成本為多少？

分析：

用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。按照《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。因此用人單位與勞動(dòng)者最多可以約定二個(gè)月的試用期。

勞動(dòng)者按照合同約定履行了6個(gè)月的試用期，其中4個(gè)月是違法試用期，那么用人單位除了不能索回勞動(dòng)者已經(jīng)獲得的6個(gè)月的試用期工資6000元外，還必須按照試用期滿后的月工資標(biāo)準(zhǔn)1500元，再向勞動(dòng)者賠償這4個(gè)月的工資6000元。

第二講 案例1：

2001年3月，深圳市某科技有限公司公司刊登廣告，招聘一名部門經(jīng)理，要求有計(jì)算機(jī)專業(yè)碩士以上學(xué)位。李某應(yīng)聘，雙方簽訂了3年勞動(dòng)合同。8月5日，李某一次工作失誤引起公司對(duì)其專業(yè)水平的懷疑，遂將其碩士學(xué)位證書送交有關(guān)部門鑒定，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是偽造的。該公司遂解除了與李某的勞動(dòng)合同。李某要求則該公司支付其解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并賠償其未提前一個(gè)月書面通知的代通知金。公司拒絕，李某向深圳市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。請(qǐng)問該案例應(yīng)當(dāng)如何裁決？ 分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的勞動(dòng)合同無效或者部分無效。李某利用假文憑騙取公司信任，雙方簽訂的是無效勞動(dòng)合同。據(jù)此，上述公司有權(quán)對(duì)此勞動(dòng)合同實(shí)施撤銷，李某不但沒有權(quán)利要求得到只有解除合同才可能有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金，而且如果李某給公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失，公司有權(quán)要求賠償。

案例2：

1995年8月10日，某鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦職工吳某等六人就不服從管理人員強(qiáng)令他們冒險(xiǎn)作業(yè)被扣發(fā)工資、獎(jiǎng)金一事向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴。仲裁委員會(huì)受理此案后，經(jīng)調(diào)查：1995年6月8日，該煤礦露天礦場(chǎng)爆破時(shí)，共打炮眼8個(gè)，但裝藥引爆時(shí)只響了6個(gè)，剩下兩個(gè)炮眼未爆。10分鐘后，管理人員認(rèn)為這兩個(gè)炮眼是瞎炮，不會(huì)有事，即令吳某等6人進(jìn)入采礦面作業(yè)。吳某等6人堅(jiān)持必須排除瞎炮后才能工作，一直未進(jìn)采礦面采礦。為此，礦領(lǐng)導(dǎo)以吳某等6人未完成當(dāng)天采煤任務(wù)為由扣發(fā)每人當(dāng)天工資和當(dāng)月獎(jiǎng)金650元。仲裁委員會(huì)認(rèn)為，煤礦在未排除瞎炮的情況下讓工人進(jìn)入采礦面作業(yè)違反勞動(dòng)法規(guī)，吳某等6人未完成當(dāng)天采煤任務(wù)系因險(xiǎn)情未除，不負(fù)有責(zé)任，裁決煤礦補(bǔ)發(fā)吳某等6人工資，獎(jiǎng)金650元，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

分析：

該鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理人員強(qiáng)令工人冒險(xiǎn)作業(yè)是嚴(yán)重違反勞動(dòng)安全衛(wèi)生法規(guī)的行為，被職工拒絕后又以未完成當(dāng)天生產(chǎn)任務(wù)為由扣發(fā)工資和獎(jiǎng)金，更是明顯的侵權(quán)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；

（二）違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動(dòng)者的；

（四）勞動(dòng)條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動(dòng)者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的?！秳趧?dòng)法》第五十六條規(guī)定，勞動(dòng)者對(duì)用人單位管理人員違章指揮，強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)，有權(quán)拒絕執(zhí)行。鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦安全規(guī)程第四條規(guī)定，每個(gè)職工都有權(quán)制止任何違章作業(yè)，并拒絕任何人違章指揮；在工作地點(diǎn)威脅生命安全或有毒有害時(shí)，有權(quán)立即停止工作，撤到安全地點(diǎn)。在危險(xiǎn)沒有排除，仍不能保證人身安全時(shí)，有權(quán)拒絕工作。在此情況下煤礦應(yīng)照發(fā)工資。該規(guī)程第七十二條還明確規(guī)定，發(fā)生瞎炮，必須在班組長(zhǎng)指導(dǎo)下及時(shí)進(jìn)行處理，在沒有處理完畢前，不準(zhǔn)從事與處理瞎炮無關(guān)的工作。而本案中，煤礦管理人員公然違反上述規(guī)定，在沒有排除瞎炮，工作面仍存在險(xiǎn)情的情況下，強(qiáng)令工人進(jìn)入采礦面作業(yè)，是十分錯(cuò)誤的。當(dāng)職工行使保護(hù)自己安全權(quán)利時(shí)，該煤礦領(lǐng)導(dǎo)又以未完成采煤任務(wù)為由扣發(fā)職工的工資和獎(jiǎng)金，更是錯(cuò)上加錯(cuò)。“安全第一”是生產(chǎn)勞動(dòng)過程中必須遵循的基本原則和基本方針。生產(chǎn)必須安全，安全才能促進(jìn)生產(chǎn)。本案中反映的問題在一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)帶有普遍性，這些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)法制觀念淡薄、規(guī)章制度不落實(shí)、瞎指揮等問題嚴(yán)重存在，屢禁不止。他們只想賺錢，不改善職工的勞動(dòng)條件，有的甚至連基本的勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施都沒有，讓職工整天在險(xiǎn)情下作業(yè)，這是導(dǎo)致企業(yè)中發(fā)生事故的重要原因之一。對(duì)此，必須引起重視，堅(jiān)決予以糾正。有些職工迫于某種壓力不顧安危，冒險(xiǎn)作業(yè)，這也是錯(cuò)誤的。應(yīng)當(dāng)像本案中吳某等6人那樣，堅(jiān)持原則，遵守制度，安全生產(chǎn)，以法維護(hù)自己的權(quán)益。只要每一名職工都重視安全生產(chǎn)，各種事故就可以避免。

案例3：

北京的程先生因打架斗毆被判刑，1976年被器材廠開除，1985年刑滿釋放。2003年9月，程先生要求器材廠轉(zhuǎn)移其人事檔案。當(dāng)月22日，器材廠將程先生的人事檔案轉(zhuǎn)移至街道辦事處。2004年4月26日，程先生以器材廠為被訴人申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決：器材廠支付未及時(shí)轉(zhuǎn)檔給程先生造成的損失1.6萬余元。器材廠不服仲裁裁決，于2004年7月起訴至一審法院稱，程先生未主動(dòng)與單位聯(lián)系，單位不知其下落，故將檔案留在單位比較穩(wěn)妥。遲轉(zhuǎn)檔案的責(zé)任應(yīng)由程先生承擔(dān)，不同意支付程先生因未及時(shí)轉(zhuǎn)檔所造成的1.6萬余元損失。程先生亦不服仲裁裁決并反訴稱，自己1985年1月刑滿釋放后因沒有檔案無法就業(yè)，而器材廠答復(fù)沒有檔案。2003年9月自己再次回廠查找檔案，器材廠才于當(dāng)月22日電話告知檔案轉(zhuǎn)到了街道辦事處。要求器材廠賠償1985年1月至2003年9月的失業(yè)損失費(fèi)9萬元，失業(yè)保險(xiǎn)金損失8964元，補(bǔ)辦此期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)，并繳納1992年1月至2003年9月的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。請(qǐng)對(duì)該案例進(jìn)行分析。

分析：

《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。對(duì)于違反該義務(wù)的用人單位，《勞動(dòng)合同法》第八十九條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。因此，如果用人單位不出具有關(guān)書面證明的行為給勞動(dòng)者造成了損害，則除了承擔(dān)“公法責(zé)任”、繼續(xù)出具有關(guān)證明外，還應(yīng)當(dāng)基于損害賠償?shù)脑砗鸵?guī)制，對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)“私法責(zé)任”?！镀髽I(yè)職工檔案管理工作規(guī)定》第十八條規(guī)定，企業(yè)職工調(diào)動(dòng)、辭職、解除勞動(dòng)合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在一個(gè)月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(dòng)（組織人事）部門。職工被勞教、勞改，原所在單位今后還準(zhǔn)備錄用的，其檔案由原所在單位保管。本案器材廠未將程先生檔案及時(shí)轉(zhuǎn)出，程先生在就業(yè)、辦理社會(huì)保險(xiǎn)等方面均會(huì)受到不利影響，器材廠應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，給予適當(dāng)補(bǔ)償。

案例4：

王某到某公司應(yīng)聘填寫錄用人員情況登記表時(shí)，隱瞞了自己曾先后2次受行政、刑事處分的事實(shí)，與公司簽訂了3年期限的勞動(dòng)合同。事隔3日，該公司收到當(dāng)?shù)貦z察院對(duì)王某不起訴決定書。經(jīng)公司進(jìn)一步調(diào)查得知，王某曾因在原單位盜竊電纜受到嚴(yán)重警告處分，又盜竊原單位帆布被查獲，因王某認(rèn)罪態(tài)度較好，故不起訴。請(qǐng)問該公司調(diào)查之后，以王某隱瞞受過處分，不符合本單位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動(dòng)關(guān)系是否合理？

分析：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。同時(shí)，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。勞動(dòng)者和用人單位在法律上處于平等的地位，且勞動(dòng)合同訂立的過程是完全出于當(dāng)事人自己的意愿，而且是出于內(nèi)心的真實(shí)意思表示。勞動(dòng)合同訂立的過程中，勞動(dòng)者和用人單位必須誠(chéng)實(shí)、善意地行使權(quán)利，不詐不欺，誠(chéng)實(shí)守信。同時(shí)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定，在試用期期間，勞動(dòng)者不符合錄用條件的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，而且用人單位并不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

本案中，王某在填寫錄用人員情況登記表時(shí)，隱瞞了自己曾先后２次受行政、刑事處分的事實(shí)，是一種不誠(chéng)實(shí)，不善意的行為，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。雖然簽訂合同是雙方自愿的，但這種自愿是建立在虛假材料的基礎(chǔ)上的，本質(zhì)上是違背了平等自愿的原則。因此，該公司以王某隱瞞受過處分，不符合本單位錄用條件為由，在試用期內(nèi)解除了與王某的勞動(dòng)關(guān)系合法。

李某有一個(gè)三歲小孩，因無人照顧，從當(dāng)?shù)氐谋Ｄ肥袌?chǎng)雇傭保姆于某，月薪650元。后雙方產(chǎn)生糾紛，李某解雇了于某，但拖欠于某薪金1300元，于某申請(qǐng)仲裁。但仲裁機(jī)構(gòu)以其糾紛不屬于受案范圍為由不受理其仲裁請(qǐng)求。于某不服，起訴至人民法院。

請(qǐng)問：人民法院是否應(yīng)受理本案？為什么？

答案：

根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問題的意見》第4項(xiàng)的規(guī)定：“公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法”。可見，家庭保姆和其雇主之間的糾紛，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，也不屬于仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的范圍。因此，仲裁機(jī)構(gòu)裁決不予受理是正確的。但人民法院還應(yīng)受理本案。理由是：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解釋》第2條規(guī)定：勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁的事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議為由作出不予受理的書面裁決、決定、或者通知，當(dāng)事人不服的，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：（1）、屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的，應(yīng)當(dāng)受理；（2）、雖不屬于勞動(dòng)者爭(zhēng)議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。本案于某要求李某支付薪金的訴訟請(qǐng)求雖不屬于勞動(dòng)糾紛，但屬于人民法院受理的其他案件即民事糾紛中的債務(wù)案件。因此，人民法院應(yīng)受理本案。

第四篇：2011案例分析經(jīng)典題目答案

案例經(jīng)典答題答案

1.事故原因分析：1.直接原因：物的不安全狀態(tài)：防護(hù)、保險(xiǎn)、信號(hào)等裝置缺乏或缺陷；設(shè)備、設(shè)施工具附件有缺陷；個(gè)人防護(hù)用品、用具缺少或有缺陷；生產(chǎn)施工場(chǎng)地環(huán)境不良；人的不安全行為：操作錯(cuò)誤、忽視安全忽視警告；造成安全裝置失效；使用不安全設(shè)備；手代替工具操作；物體存放不當(dāng)；冒險(xiǎn)進(jìn)入危險(xiǎn)場(chǎng)所；攀、坐不安全位置；在起吊物下作業(yè)停留；機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)加油、修理、檢查、調(diào)整、焊接、清掃；有分散注意力的行為；未使用個(gè)人防護(hù)用品；不安全裝束；對(duì)易燃易爆等危險(xiǎn)品處理錯(cuò)誤。2.間接原因：技術(shù)和設(shè)計(jì)上有缺陷；教育培訓(xùn)不夠；勞動(dòng)組織不合理；對(duì)現(xiàn)場(chǎng)工作缺乏檢查和指導(dǎo)錯(cuò)誤；沒有安全操作規(guī)程或不健全；沒有或不認(rèn)真實(shí)施事故防范措施；對(duì)事故隱患整改不力；其它。

2.事故責(zé)任：1.主管生產(chǎn)負(fù)責(zé)人、違章指揮；2.操作人員無證上崗（或未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)或違章作業(yè)）；3.安全負(fù)責(zé)人未制止違章行為（發(fā)現(xiàn)違章行為者未制止違章行為）；4.法定代表人沒有認(rèn)真履行職責(zé)，對(duì)事故隱患沒有認(rèn)真整改。

3.事故教訓(xùn)：

1、貫徹法律

2、制定制度

3、制定防范措施

4、制度和措施執(zhí)行情況

5、培訓(xùn)教育

6、執(zhí)法力度

7、負(fù)責(zé)人重視

8、腐敗

9、“三同時(shí)”要求

10、預(yù)案制定

4.整改防范措施；針對(duì)事故發(fā)生原因，采取不同對(duì)策：

1、技術(shù)整改措施分別有：防火防爆;電氣安全;機(jī)械傷害;起重作業(yè);廠內(nèi)運(yùn)輸;其他

2、安全管理整改措施：管理體系建設(shè);安全管理機(jī)構(gòu)的配置;安全投入保障機(jī)制

3、培訓(xùn)教育措施：主要負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員;一般從業(yè)人員;特種作業(yè)人員

5為杜絕或減少事故的發(fā)生，應(yīng)該采取哪些有效的安全對(duì)策措施：1.應(yīng)選用本質(zhì)安全性能好的相關(guān)裝備；2.在設(shè)備上安裝安全防護(hù)裝置；3.工人應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行XX操作規(guī)程；4.配備防止XX事故傷害的必要的防護(hù)用品；5.加強(qiáng)對(duì)設(shè)備的檢查、維護(hù)、保養(yǎng)工作，發(fā)現(xiàn)設(shè)備有問題及時(shí)進(jìn)行維修；6.加強(qiáng)員工的安全教育，提高員工的安全意識(shí)；7.制定針對(duì)XX事故的應(yīng)急預(yù)案。6.應(yīng)配備的救援設(shè)備：

1、通訊設(shè)備２、報(bào)警設(shè)備３、個(gè)體防護(hù)設(shè)備４、相關(guān)數(shù)據(jù)及所需技術(shù)資料５、各種急救和救援設(shè)備

7.應(yīng)急程序應(yīng)用包括哪些內(nèi)容：1.可能出現(xiàn)的災(zāi)害各類；2.明確可能發(fā)生災(zāi)害的裝置；、設(shè)備或場(chǎng)所及災(zāi)害的后果；3.重點(diǎn)預(yù)防部位的防災(zāi)器材配備相關(guān)數(shù)據(jù)及所需技術(shù)資料；4.災(zāi)害應(yīng)急機(jī)構(gòu)及有關(guān)人員的職責(zé)；5..災(zāi)害初起時(shí)立即采取的措施；6.對(duì)內(nèi)警報(bào)、對(duì)外通報(bào)和聯(lián)絡(luò)；7.疏散組織不同風(fēng)向時(shí)的疏散路線；8.重要記錄和設(shè)備的保護(hù)及危險(xiǎn)物品的處理；9.救災(zāi)過程中應(yīng)急人員應(yīng)佩戴的防護(hù)用品；10.應(yīng)急期間的必要信息、裝置布置圖、危險(xiǎn)物質(zhì)數(shù)據(jù)、作業(yè)指導(dǎo)書、聯(lián)絡(luò)電話號(hào)碼等。

8.應(yīng)急準(zhǔn)備的不足：1.員工應(yīng)急教育不夠或培訓(xùn)不足；2.預(yù)案應(yīng)急演練不足；3.應(yīng)急救援器材不足或防毒面具不夠或防護(hù)面具不足；4.未確保應(yīng)急救援器材有效或應(yīng)急救援器材不好使、陳舊不好用；5.應(yīng)急組織權(quán)限不明確或沒有統(tǒng)一指揮或部門職責(zé)分工不明確。

9.事故中人員緊急疏散、撤離應(yīng)包括的內(nèi)容：1.撤離的方式、方法；2.搶救人員在撤離前、撤離后的報(bào)告；3.周邊區(qū)域的單位社區(qū)人員疏散的方式、方法或事故現(xiàn)場(chǎng)人員清點(diǎn)或非事故現(xiàn)場(chǎng)人員緊急疏散的方式、方法；

10.事故調(diào)查取證中主要資料和證據(jù)：1.發(fā)生事故單位名稱和發(fā)生時(shí)間；2.肇事者和受傷害者的自然情況（如姓名、性別、年齡、健康狀態(tài)、身份證），技術(shù)背景資料、安全教育及考核記錄；3.事故發(fā)生當(dāng)天肇事者和受傷害者工作情況；4.事故發(fā)生地點(diǎn)內(nèi)設(shè)備、物料位置圖；5.設(shè)備損壞情況，現(xiàn)場(chǎng)殘留物，破損部件描述；6.肇事者和受傷害者受傷情況描述，現(xiàn)場(chǎng)采取的救護(hù)（或應(yīng)急）措施；7.肇事者和受傷害者所在崗位安全操作規(guī)程（或作業(yè)規(guī)程、操作規(guī)程），相關(guān)安全管理制度。

11.事故報(bào)告內(nèi)容：1）事故發(fā)生單位概況2）事故發(fā)生時(shí)間、地點(diǎn)以及事故現(xiàn)場(chǎng)情況3）事故的簡(jiǎn)要經(jīng)過4）事故已經(jīng)造成或者可能造成的人員傷亡人數(shù)和初步估算的直接經(jīng)濟(jì)損失5）已經(jīng)采取的措施6）事故的補(bǔ)報(bào)：事故發(fā)生之日起30日內(nèi)傷亡人數(shù)發(fā)生變化及時(shí)補(bǔ)報(bào)，道路交通、火災(zāi)事故自發(fā)生之日起7日內(nèi)及時(shí)補(bǔ)報(bào)。

12.該廠應(yīng)針對(duì)哪些重大事故風(fēng)險(xiǎn)編制應(yīng)急救援預(yù)案：物體打擊車輛傷害 機(jī)械傷害 觸電 火災(zāi) 其它傷害 起重傷害 高處墜落 灼燙 坍塌 容器爆炸 鍋爐爆炸 其它爆炸 中毒和窒息 淹溺

13.事故應(yīng)急預(yù)案的主要內(nèi)容：1.應(yīng)急救援的方針與原則；2.危險(xiǎn)有害因素的識(shí)別及其可能導(dǎo)致的事故； 3.事故應(yīng)急救援的組織機(jī)構(gòu)、組成人員及職責(zé)；4.事故報(bào)告的程序、方式和內(nèi)容；5.事故發(fā)生后應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)和措施；6.事故應(yīng)急資源信息；7.有關(guān)事故報(bào)告及應(yīng)急救援的具體通訊聯(lián)絡(luò)方式； 8.應(yīng)急預(yù)案的培訓(xùn)和演練計(jì)劃；9.應(yīng)急預(yù)案管理的措施和要求；10.相關(guān)附件 14.事故應(yīng)急預(yù)案的建立程序：1.成立預(yù)案編制小組；2.危險(xiǎn)分析與能力評(píng)估；3.編制應(yīng)急預(yù)案；4.應(yīng)急預(yù)案的評(píng)審與發(fā)布；5.應(yīng)急預(yù)案的實(shí)施

15.危險(xiǎn)有害因素分析：

1、按國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《生產(chǎn)過程危險(xiǎn)和有害因素分類與代碼》（GB/T 13861-1992）的規(guī)定，分為6大類：1）、物理性---（機(jī)械設(shè)備自身）---設(shè)備、設(shè)施缺陷；防護(hù)缺陷；電危害；噪聲；振動(dòng)；電磁輻射；運(yùn)動(dòng)物傷害；（高低溫）-----明火、高溫灼傷、低溫凍傷；（環(huán)境）-------粉塵與氣溶膠；作業(yè)環(huán)境不良（如混亂，場(chǎng)地不潔，噪聲等）；信號(hào)缺陷；標(biāo)志缺陷；2）、化學(xué)性-----易燃易爆物質(zhì)；自燃物質(zhì)；腐蝕；有毒。簡(jiǎn)稱燃爆、腐蝕和有毒。3）、生物性-----致害動(dòng)物；植物；微生物；媒介物。4）、生理、心理---超負(fù)荷；健康異常；禁忌；心理異常；辨識(shí)缺陷（色盲、耳背等）；5）、行為性-------指揮錯(cuò)、操作錯(cuò)、監(jiān)護(hù)錯(cuò)、其他錯(cuò)；如：三違—違章指揮，違章操作，違反勞動(dòng)紀(jì)律。6）其他

2、按《企業(yè)職工傷亡事故標(biāo)準(zhǔn)》（GB6441-1986），從導(dǎo)致事故發(fā)生的角度分為20類： 一個(gè)打擊（物體打擊）三個(gè)傷害（車輛傷害、機(jī)械傷害、起重傷害）四個(gè)煤礦（坍塌、冒頂片幫、透水、放炮）五個(gè)爆炸（火藥爆炸、瓦斯爆炸、鍋爐爆炸、容器爆炸、其它爆炸）五個(gè)常見（觸電、淹溺、灼燙、火災(zāi)、高處墜落）一個(gè)中毒和窒息 一個(gè)其他傷害

3、從安全系統(tǒng)工程的觀點(diǎn)從以下8個(gè)方面分析：（1）廠址（2）總平面布置（3）道路及運(yùn)輸（4）建筑物（5）生產(chǎn)設(shè)備、設(shè)施和裝置（6）生產(chǎn)工藝及其過程中的原材料和產(chǎn)品（7）作業(yè)環(huán)境（8）安全管理措施

第五篇：2008題庫(kù)(煙草專賣問答及案例分析答案)

1、職權(quán)；

（一）詢問違法案件的當(dāng)事人、嫌疑人和證人；

（二）檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，依法對(duì)違法生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的煙草專賣品進(jìn)行處理；

（三）查閱、復(fù)制與違法活動(dòng)有關(guān)的合同、發(fā)票、帳冊(cè)、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電和其他資料。

2、《煙草專賣法》對(duì)運(yùn)輸煙草專賣品有哪些要求？ 答：托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證；無準(zhǔn)運(yùn)證的，承運(yùn)人不得承運(yùn)。

3、《煙草專賣法實(shí)施條例》對(duì)取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人提出了哪些要求？

A、取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。B、任何單位或者個(gè)人不得銷售非法生產(chǎn)的煙草制品。C、嚴(yán)禁銷售霉壞、變質(zhì)的煙草制品。

4、（1）非法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品價(jià)值超過5萬元或者運(yùn)輸卷煙數(shù)量超過100件（每1萬支為1件）的；（2）被煙草專賣行政主管部門處罰兩次以上的；（3）抗拒煙草專賣行政主管部門的監(jiān)督檢查人員依法實(shí)施檢查的；（4）非法運(yùn)輸走私煙草專賣品的;（5）運(yùn)輸無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證的企業(yè)生產(chǎn)的煙草專賣品的；（6）利用偽裝非法運(yùn)輸煙草專賣品的；（7）利用特種車輛運(yùn)輸煙草專賣品逃避檢查的（8）其他非法運(yùn)輸行為，情節(jié)嚴(yán)重的。

5、當(dāng)事人對(duì)煙草和工商行政管理部門做出的行政處罰決定不服，可以采取哪些救濟(jì)措施以及相應(yīng)的期限？

當(dāng)事人對(duì)煙草專賣行政主管部門和工商行政管理部門做出的行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起60日內(nèi)向做出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起15日內(nèi)直接向人民法院起訴。

6、行政主管部的專賣管理檢查人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)注意哪些事項(xiàng)？

煙草專賣行政主管部門的專賣管理檢查人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)佩帶國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門制發(fā)的徽章，出示省級(jí)以上煙草專賣行政主管部門簽發(fā)的檢查證件。

7、無煙草專賣零售許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)的，由工商行政管理部門或者由工商行政管理部門根據(jù)煙草專賣行政主管部門的意見，責(zé)令停止經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法經(jīng)營(yíng)總額20％以上50％以下的罰款。

8、聽證的條件：一萬元以上的罰款；沒收較大數(shù)額的違法所得或者違法煙草專賣品；責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉；取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。

9、擅自收購(gòu)煙葉的法律責(zé)任。(一)擅自收購(gòu)煙葉的，可以處非法收購(gòu)煙葉價(jià)值20％以上50％以下的罰款，并按照國(guó)家規(guī)定 的價(jià)格收購(gòu)違法收購(gòu)的煙葉；(二)擅自收購(gòu)煙葉1000公斤以上的，依法沒收其違法收購(gòu)的煙葉和違法所得。

10、無準(zhǔn)運(yùn)證或者超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品的，處以違法運(yùn)輸?shù)臒煵?專賣品價(jià)值20％以上50％以下的罰款，可以按照國(guó)家規(guī)定的價(jià)格收購(gòu)違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品。

11、煙草專賣零售許可證可由哪些部門審核發(fā)放？ 《煙草專賣法實(shí)施條經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個(gè)人，由縣級(jí)人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級(jí)煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證。已經(jīng)設(shè)立縣級(jí)煙草專賣行政主管部門的地方，也可以由縣級(jí)煙草專賣行政主管部門審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證。

12、《實(shí)施條例》規(guī)定，對(duì)依法查獲的假冒商標(biāo)煙草制品應(yīng)如何處理？

有關(guān)部門依法查獲的假冒商標(biāo)煙草制品，應(yīng)當(dāng)交由煙草專賣行政主管部門按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定公開銷毀，禁止以任何方式銷售。

13、《煙草專賣法》對(duì)加強(qiáng)吸煙危害健康宣傳教育的具體要求是什么？

國(guó)家加強(qiáng)對(duì)煙草專賣品的科學(xué)研究和技術(shù)開發(fā)，提高煙草制品的質(zhì)量，降低焦油和其他有害成分的含量。

國(guó)家和社會(huì)加強(qiáng)吸煙危害健康的宣傳教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共場(chǎng)所吸煙，勸阻青少年吸煙，禁止中小學(xué)生吸煙。

14、取得煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有與經(jīng)營(yíng)煙草制品零售業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金；

（二）有與住所相對(duì)獨(dú)立的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；

（三）符合煙草制品零售點(diǎn)合理布局的要求；

（四）國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門規(guī)定的其他條件。

15、無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的法律責(zé)任?由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法批發(fā)的煙草制品價(jià)值50％以上一倍以下的罰款。

16、超越經(jīng)營(yíng)范圍和地域范圍，從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令暫停經(jīng)營(yíng)批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法經(jīng)營(yíng)的煙草制品價(jià)值10％以上20％以下的罰款。

17、煙草專賣許可證分為幾類，其審批發(fā)證分別是哪一級(jí)機(jī)關(guān)。

（1）煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，由國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證。

（2）煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，一是進(jìn)行跨省、自治區(qū)、直轄市經(jīng)營(yíng)的，由國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證；二是在省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的，由省級(jí)煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證。

（3）特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證，一是經(jīng)營(yíng)煙草專賣品進(jìn)出口業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)外國(guó)煙草制品購(gòu)銷業(yè)務(wù)的，由國(guó)務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證；二是在海關(guān)監(jiān)管區(qū)內(nèi)經(jīng)營(yíng)免稅的外國(guó)煙草制品購(gòu)銷業(yè)務(wù)的，由省級(jí)煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證。（4）煙草專賣零售企業(yè)許可證，由縣級(jí)人民政府工商行政管理部門根據(jù)上一級(jí)煙草專賣行政主管部門的委托，審批發(fā)證；已經(jīng)設(shè)立縣級(jí)煙草專賣行政主管部門的地方，也可以由縣級(jí)煙草專賣行政主管部門審查批準(zhǔn)發(fā)給煙草專賣零售許可證。

18、《煙草專賣法》對(duì)煙草制品廣告作了哪些禁止性規(guī)定？禁止在廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊播放、刊登煙草制品廣告。

19、《煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定的無證運(yùn)輸?shù)闹饕憩F(xiàn)形式有哪幾種？有下列情形之一的，為無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品：

（一）超過煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量和范圍運(yùn)輸煙草專賣品的；

（二）使用過期、涂改、復(fù)印的煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的；

（三）無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證又無法提供在當(dāng)?shù)刭?gòu)買煙草專賣品的有效證明的；

（四）無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品的其他行為。20、煙草專賣法法的立法目的是什么？為實(shí)行煙草專賣管理，有計(jì)劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，提高煙草制品質(zhì)量，維護(hù)消費(fèi)者利益，保證國(guó)家財(cái)政收入，制定本法。

21、復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定,應(yīng)當(dāng)制作復(fù)議決定書.復(fù)議決定書就當(dāng)載明哪些事項(xiàng)？

答(一)申請(qǐng)人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址（法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名

(二)被申請(qǐng)人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務(wù)；(三)申請(qǐng)復(fù)議的主要請(qǐng)求和理由；

(四)申請(qǐng)議機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)、理由，適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令；

(五)復(fù)議結(jié)論；(六)不服復(fù)議決定向人民法院起訴的期限；(七)作出復(fù)議決定的年、月、日。

23、根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》，辦案人員在哪幾種情形下應(yīng)當(dāng)回避？答：執(zhí)法人員和其他辦案人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避，當(dāng)事人也有權(quán)申請(qǐng)其回避：

（一）與本案有牽連的；

（二）其近親屬與本案有利害關(guān)系的；

（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響公正執(zhí)法的。

24、答：證據(jù)有以下幾種：

（一）物證；

（二）書證；

（三）證人證言；

（四）詢問筆錄；

（五）視聽資料；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗(yàn)筆錄。以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。

25、答：有下列情形之一的，煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案查處：

（一）經(jīng)初步審查，掌握了一定的違法事實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的；

（二）根據(jù)檢舉人提供的當(dāng)事人的違法事實(shí)和證據(jù)，需要查處的；

（三）掌握了當(dāng)事人違法活動(dòng)線索，且有重大違法嫌疑需要繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查的；

（四）其他煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門移送的案件；

（五）上級(jí)機(jī)關(guān)交辦的案件。

26、《煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證管理辦法》對(duì)煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證的使用是怎樣規(guī)定的？

答(1.)煙草專賣品運(yùn)輸過程中準(zhǔn)運(yùn)證必須隨貨同行，所運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品不能使用同一運(yùn)輸工具運(yùn)輸?shù)?，?yīng)分別開具準(zhǔn)運(yùn)證。(2.)煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證只能一次有效使用，并嚴(yán)格遵守準(zhǔn)運(yùn)證上規(guī)定的各項(xiàng)要求。(3.)煙草專賣品應(yīng)在準(zhǔn)運(yùn)證有效期限內(nèi)完成運(yùn)輸。不能在準(zhǔn)運(yùn)證有效期限內(nèi)完成運(yùn)輸?shù)模瑧?yīng)及時(shí)到發(fā)證機(jī)關(guān)更換準(zhǔn)運(yùn)證。

27、當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰：

（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

28、人民法院不予受理的行政訴訟事項(xiàng)有哪些？《行政訴訟法》第12條

人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：

（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；

（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令；

（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；

（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

29、在行政訴訟中，對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任的是哪一方？應(yīng)當(dāng)提供哪些材料？

被告，應(yīng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。30、《行政復(fù)議法》第21條，行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：

（一）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；

（三）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；

（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行

31、屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任:

（一）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為；

（二）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；

（三）法律規(guī)定的其他情形。

32、行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)：

1、當(dāng)事人的姓名或名稱、地址等基本情況；違反法律、法規(guī)或規(guī)章的的事實(shí)和證據(jù)；種類和依據(jù)；履行方式和期限；有服行政處罰

決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的途徑和期限；名稱和日期；印章。

33、撤銷的程序：首先，原許可證審批機(jī)關(guān)對(duì)撤銷的事項(xiàng)違法情況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，其次，具體承辦部門根據(jù)相關(guān)調(diào)查材料，填寫審批表，報(bào)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，作出決定，最后，制作并向被許可人送達(dá)決定書，辦理注銷手續(xù)，收回正副本，許可證無法收回的，應(yīng)當(dāng)予以公告。

34、有下列情形之一的，不予發(fā)放煙草專賣零售許可證：經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所基于安全因素不適宜經(jīng)營(yíng)卷煙的；中小學(xué)校周圍；取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格不滿3年的；因申請(qǐng)人隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料，作出不予受理或不予發(fā)證決定后，申請(qǐng)人1年內(nèi)再次提出申請(qǐng)的；因申請(qǐng)人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的證被撤銷后，申請(qǐng)人3年內(nèi)再次提出申請(qǐng)的；未領(lǐng)取煙草零售證經(jīng)營(yíng)煙草專賣品業(yè)務(wù)，并且1年內(nèi)被執(zhí)法機(jī)關(guān)處罰2次以上，在3年內(nèi)申請(qǐng)領(lǐng)取零售證的，其他不予發(fā)證的情形。

35、發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格：

（一）經(jīng)檢查不符合煙草專賣法、煙草專賣法實(shí)施條例及本辦法規(guī)定條件的；

（二）買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證的；

（三）因違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品1年內(nèi)被煙草專賣行政主管部門或者其他執(zhí)法機(jī)關(guān)處罰2次以上的；

（四）被煙草專賣行政主管部門或者其他執(zhí)法機(jī)關(guān)1次性查獲假煙、走私煙50條以上的；

（五）因非法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)煙草專賣品被追究刑事責(zé)任的；

（六）不執(zhí)行煙草專賣行政主管部門行政處罰決定的；

（七）被工商行政管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；

（八）持有煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的企業(yè)，擅自將煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械出售給無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證企業(yè)的；

（九）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

1、問題：南區(qū)煙草專賣局執(zhí)法人員以必須由王某親自前來提出申請(qǐng)為由拒絕受理小劉提出的辦證申請(qǐng)，請(qǐng)問專賣局工作人員的做法是否正確？為什么？

專賣人員以必須由王某親自前往專賣局提交申請(qǐng)為由拒絕受理小劉提出的辦證申請(qǐng)的做法不正確?！缎姓S可法》及《煙草專賣許可證管理辦法》均對(duì)此進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，申請(qǐng)人可以委托代理人提出申請(qǐng)。

2、請(qǐng)問張某提供的延續(xù)申請(qǐng)表符合其延續(xù)申請(qǐng)的要求嗎？為什么？

張某提供的的延續(xù)申請(qǐng)表不符合其延續(xù)申請(qǐng)的要求。因?yàn)樾姓S可延續(xù)，是指在行政許可的有效期屆滿后，延長(zhǎng)行政許可的有效期間，并不改變?cè)S可核定的事項(xiàng)，其經(jīng)營(yíng)地址不能通過延續(xù)來進(jìn)行變更，不符合延續(xù)申請(qǐng)的要求。

3、甲市煙草專賣局作出這個(gè)處罰前是否必須舉行聽證？為什么？

必須組織聽證；因?yàn)闊煵輰Ｙu行政處罰程序第四十四條規(guī)定在作出：

1、一萬元以上的罰款；

2、沒收較大數(shù)額的違法所得或者違法煙草專賣品；

3、責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，責(zé)令關(guān)閉；

4、取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。

處罰決定前應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利

4、A縣煙草專賣局在程序上有哪些違法之處？應(yīng)當(dāng)怎樣做才不違法？

A縣煙草專賣局在處罰的行政處罰決定的執(zhí)行上未實(shí)現(xiàn)罰繳分離。應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人周某自收到行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)，到指定的銀行繳納罰款。

5、A縣煙草專賣局對(duì)李某的行政處罰是否合法？如果不合法，應(yīng)當(dāng)如何處理？ A縣煙草專賣局對(duì)李某的行政處罰不合法。A縣煙草專賣局應(yīng)當(dāng)將李某銷售115條假冒注冊(cè)商標(biāo)卷煙違法行為移送給工商行政管理機(jī)關(guān)，對(duì)李某違法經(jīng)營(yíng)100條卷煙的行為以未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨對(duì)當(dāng)事人李某作出行政處罰。

6、煙末屬于煙草專賣品嗎？為什么？

答案：是。煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。煙絲是指用煙葉、復(fù)烤煙葉、煙草薄片為原料加工制成的絲、末、粒狀商品。

7、對(duì)承運(yùn)人王某如何處罰？ 答：王某行為構(gòu)成“無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品”違法行為，違反了《煙草專賣法》第二十二條、《煙草專賣法實(shí)施條例》第三十六條第三款的規(guī)定，依據(jù)《煙草專賣法》第三十一條第一款、《煙草專賣法實(shí)施條例》第五十五條第（三）項(xiàng)，應(yīng)對(duì)其處以“沒收違法所得4000元，可處以違法運(yùn)輸卷煙價(jià)值25000元10％－20％的罰款”的行政處罰。8、1、羅某的行為構(gòu)成了什么違法行為？

2、此案中，羅某應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)什么樣的行政法律責(zé)任？

1、羅某的行為構(gòu)成了無證批發(fā)煙草制品行為。

2、羅某應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)以下行政法律責(zé)任：

無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法批發(fā)的煙草制品價(jià)值50%以上一倍以下的罰款。9、1、對(duì)于涉煙違法行為，擁有行政管轄權(quán)的主要有哪幾個(gè)部門？

2、本案中是主要是由哪個(gè)部門負(fù)責(zé)管轄涉煙違法行為？

1、對(duì)于涉煙違法行為，擁有行政管轄權(quán)的主要有四個(gè)部門，即煙草專賣行政管理部門、工商行政管理部門、海關(guān)和公安機(jī)關(guān)。

2、本案中主要是由工商行政管理部門負(fù)責(zé)管轄涉煙違法行為。10、1、王某的行為構(gòu)成了什么違法行為？

2、對(duì)王某的行為，依法應(yīng)當(dāng)如何處罰？

1、王某的行為構(gòu)成了未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、銷售非法生產(chǎn)的煙草制品違法行為。

2、對(duì)王某的行為，依法應(yīng)當(dāng)作如下處罰：

未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨行為處以進(jìn)貨總額5%以上10%以下罰款。

銷售非法生產(chǎn)的煙草制品違法行為，責(zé)令停止銷售，沒收違法所得，處以銷售額10000元的20%以上50%以下的罰款。

11、（1）如當(dāng)事人趙某逾期拒絕繳納罰款，B市煙草專賣局可以采取哪些措施？

（2）對(duì)本案違法卷煙應(yīng)當(dāng)如何處理？ 參考答案：

（1）逾期繳納罰款的采取的措施：每日按3％加處罰款；申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（2）對(duì)查獲的非法生產(chǎn)的卷煙由煙草專賣行政主管部門予以公開銷毀。12、1、如果該案未涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)適用哪種管轄形式？為什么？

2、如果該案在后期調(diào)查中發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪，應(yīng)適用哪種管轄形式？

1、應(yīng)適用指定管轄，由甲市煙草局指定由B或A縣煙草局管轄，因?yàn)樵摪窧縣肯定有管轄權(quán)，而張某無證無證運(yùn)輸行為從A縣到B縣，有連續(xù)性，按地域管理原則，A縣

也有管轄權(quán)。雙方已經(jīng)就管轄權(quán)發(fā)生的爭(zhēng)議且無法達(dá)成一致，所以應(yīng)適用指定管轄。

2、應(yīng)適用移送管轄，由管轄該案的煙草局將案件移送當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

13、A市煙草專賣局對(duì)李某的許可證可以作出何種處罰？李某違反的法定依據(jù)是什么？

煙草專賣行政主管部門可以責(zé)令暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格。法定依據(jù)是：被煙草專賣行政主管部門或者其他執(zhí)法部門一次性查獲假煙、走私煙50條以上的，煙草專賣行政主管部門可以責(zé)令暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格。14、1、B縣煙草專賣局對(duì)曲某作出的不予發(fā)放煙草專賣許可證的決定是否正確?為什么?

2、曲某提起的行政訴訟應(yīng)由哪個(gè)法院管轄？本案的被告是誰(shuí)？

答案：

1、正確。因?yàn)榍趁髦獜埬呈墙栌米约旱拿x申請(qǐng)自身無法獲取的行政許可權(quán)卻予以配合，本身也是欺騙行為的參與者，自身是否直接參與經(jīng)營(yíng)已非審查的必要條件，所以B縣煙草專賣局對(duì)曲某依法作出不予發(fā)放煙草專賣零售許可證的決定是正確的。

2、曲某提起的行政訴訟應(yīng)由B縣人民法院管轄。本案的被告是B縣煙草專賣局。

15、證據(jù)種類主要有幾種？本案中涉及到了哪幾種證據(jù)？ 證據(jù)主要有以下7種：

（一）書證；

（二）物證；

（三）詢問筆錄；

（四）證人證言；

（五）視聽資料；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗(yàn)、檢查筆錄。（本案中涉及到了：物證、視聽資料、證人證言、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)、檢查筆錄筆錄。

16、市場(chǎng)監(jiān)管員李某和陳某檢查的行為規(guī)范是否正確嗎？簡(jiǎn)要說明理由。參考答案：

答：不正確。主要原因如下： 一是在檢查前應(yīng)該出示證件，而李某和王某沒有出示檢查證；

二是在執(zhí)法檢查時(shí)應(yīng)盡量避免翻動(dòng)與執(zhí)法活動(dòng)無關(guān)的財(cái)物，而李某和王某檢查時(shí)翻動(dòng)了酒和食品，這些物品與執(zhí)法活動(dòng)無關(guān)；

三是在執(zhí)法檢查時(shí)不得對(duì)非經(jīng)營(yíng)性場(chǎng)所進(jìn)行檢查；如該場(chǎng)所涉嫌違法，確須檢查的，應(yīng)及時(shí)向有執(zhí)法權(quán)限的執(zhí)法機(jī)關(guān)報(bào)告，并配合其進(jìn)行檢查。在該案中李某和王某對(duì)沒有涉嫌違法的非經(jīng)營(yíng)性場(chǎng)所，即張某的住處進(jìn)行了檢查。

17、請(qǐng)問：對(duì)于這些檢查情況，市場(chǎng)監(jiān)管員李某和王某應(yīng)如何處理？

答：（1）市場(chǎng)監(jiān)管員李某、王某應(yīng)將零售戶陳某的情況分別向?qū)Ｙu監(jiān)督管理科和稽查隊(duì)進(jìn)行反映。

（2）對(duì)于零售戶陳某小賣部名稱發(fā)生改變的情況，應(yīng)及時(shí)向?qū)Ｙu監(jiān)督管理科進(jìn)行反映，由專賣監(jiān)督管理科做相應(yīng)處理。

（3）對(duì)于該店銷售貼有B市防偽標(biāo)識(shí)卷煙的問題，要及時(shí)將情況向稽查隊(duì)匯報(bào)，由稽查隊(duì)組織人員依法進(jìn)行查處

18、如果李四確實(shí)不符合申領(lǐng)取煙草專賣零售許可證的條件，請(qǐng)回答撤銷該許可證的程序。撤銷煙草專賣零售許可的程序?yàn)椋?首先，原許可證審批機(jī)關(guān)對(duì)擬撤銷的煙草專賣零售許可事項(xiàng)違法情況進(jìn)行調(diào)查核實(shí)；

其次，原許可證審批機(jī)關(guān)具體承辦部門根據(jù)相關(guān)調(diào)查材料，填寫煙草專賣行政許可撤銷審批表，報(bào)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，作出撤銷該零售許可的決定； 最后，原許可證審批機(jī)關(guān)制作并向被許可人送達(dá)煙草專賣行政許可撤銷決定書，辦理注銷手續(xù)，收回?zé)煵輰Ｙu零售許可證正、副本，許可證無法收回的應(yīng)當(dāng)予以公告。

19、（1）對(duì)甲縣煙草專賣局而言，本案可以定性為擅自收購(gòu)煙葉或者無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙葉，這樣定性對(duì)嗎？請(qǐng)說明原因？

（2）若本案定性為擅自收購(gòu)煙葉，甲縣煙草專賣局應(yīng)當(dāng)怎樣處理？

（3）請(qǐng)分別做出對(duì)本案當(dāng)事人劉某、李某的處罰內(nèi)容。答案：

（1）不對(duì)，對(duì)甲縣煙草專賣局而言，該案只能定性為無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙葉，因?yàn)樯米允召?gòu)煙葉的違法行為發(fā)生地是在乙縣，甲縣煙草專賣局沒有對(duì)擅自收購(gòu)煙葉的管轄權(quán)。

（2）甲縣煙草專賣局應(yīng)及時(shí)將該案及時(shí)移送有管轄權(quán)的乙縣煙草專賣局處理，并隨案移送相關(guān)案件材料。

（3）對(duì)劉某處罰如下：處以違法運(yùn)輸?shù)臒熑~價(jià)值20％以上50％以下的罰款，可以按照國(guó)家規(guī)定的價(jià)格收購(gòu)違法運(yùn)輸?shù)臒熑~。對(duì)李某處罰如下：沒收非法所得400元，可以并處違法運(yùn)輸?shù)臒熑~總值40000元10％以上20％以下的罰款。20、1、依據(jù)煙草專賣法律法規(guī)，對(duì)李某應(yīng)如何處理？

2、如果當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)可采取哪些措施？

3、如果李某能積極的舉報(bào)并配合查處了販賣煙末的煙販，甲縣煙草專賣局能否作出不包含罰款的行政處罰？ 答案：

1、李某的行為屬于“銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品”。沒收違法所得100元，處以違法銷售總額400元20％以上50％以下的罰款，并將非法銷售的煙末公開銷毀。

2、（1）到期不履行罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；（2）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財(cái)務(wù)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；（3）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、可以。屬于法定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰情節(jié)。

21、（1）A縣煙草專賣局要求提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照才能辦理煙草專賣零售許可證的做法是否合法，為什么？（2）吊銷許可證的做法是否合法，應(yīng)該怎么做？

（3）甲市煙草專賣局有權(quán)制定《甲市卷煙零售點(diǎn)合理布局標(biāo)準(zhǔn)》嗎？該標(biāo)準(zhǔn)有法律效力嗎？

參考答案：（1）不合法，因?yàn)檗k理煙草專賣零售許可證應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，不能隨意增設(shè)條件，辦理煙草專賣零售許可證的法定條件沒有提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬于增設(shè)條件，因此是違法行為。

（2）不合法，根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第四十五條，可以做出取消其從事專賣業(yè)務(wù)資格的決定，這屬于行政強(qiáng)制措施，煙草專賣局吊銷許可證的依據(jù)不足。（3）根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第十六條，縣級(jí)以上煙草專賣局有權(quán)制定煙草制品零售點(diǎn)合理布局規(guī)劃，《甲市卷煙零售點(diǎn)合理布局標(biāo)準(zhǔn)》有法律效力。22、1、對(duì)鄭某做出的行政處罰決定是否正確？請(qǐng)說明理由和法律依據(jù)。答：不正確。鄭某受張某委托，并已約定運(yùn)輸方式、地點(diǎn)、費(fèi)用，構(gòu)成運(yùn)輸合同關(guān)系，屬運(yùn)輸合同關(guān)系中的承運(yùn)人。鄭某明知運(yùn)輸煙草專賣品，無準(zhǔn)運(yùn)手續(xù)，構(gòu)成“無證運(yùn)輸卷煙”違法行為。

鄭某行為違反《煙草專賣法》第二十二條、《煙草專賣法實(shí)施條例》第三十六條第三款的規(guī)定，依據(jù)《煙草專賣法》第三十一條第一款、《煙草專賣法實(shí)施條例》第五十五條第（三）項(xiàng)，應(yīng)對(duì)其處以“沒收違法所得400元，可處以違法運(yùn)輸卷煙價(jià)值9645元10％－20％的罰款”的行政處罰。

對(duì)張某的公告是否得當(dāng)？應(yīng)如何處理？答：不對(duì)。依據(jù)《煙草專賣行政行政處罰規(guī)定》第六十七條，應(yīng)該（1）公告方式上：采取張貼通告、發(fā)布公告等方式，不能僅僅將公

告列入案卷；（2）公告內(nèi)容上：不能寫明沒收處理。真煙應(yīng)按照有關(guān)程序變價(jià)處理，上繳國(guó)庫(kù)。（3）因張某身份不明確，不用制作行政處罰決定書。23、1、對(duì)司機(jī)陳某應(yīng)如何處理？ 答：（1）根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第七條“煙草專賣行政處罰案件由違法行為發(fā)生地的煙草專賣管理機(jī)關(guān)管轄”，移送B縣煙草專賣局管轄；（2）可以報(bào)請(qǐng)A、B縣共同的上一級(jí)煙草專賣局指定管轄；（3）陳某的行為違反了《煙草專賣法》第二十二條、《煙草專賣法實(shí)施條例》第三十六條第三款，構(gòu)成“無證運(yùn)輸煙葉”行為，依據(jù)《煙草專賣法》第三十一條第一款，《煙草專賣法實(shí)施條列》第五十五條第（三）項(xiàng)，應(yīng)沒收其違法所得，可以并處違法運(yùn)輸煙葉價(jià)值10％以上20％以下罰款。

2、以A縣煙草專賣局名義對(duì)林某制作一份行政處罰決定書。

答案要點(diǎn)：（1）林某姓名、地址；（2）違法的事實(shí)和證據(jù)；（3）行政處罰的種類和依據(jù)；（4）處罰的履行方式、期限；（5）救濟(jì)途徑；（6）A縣局名稱和決定日期；（7）A縣局印章。24、1、煙草專賣檢查人員查處煙草專賣違法案件時(shí)，可以行使哪些職權(quán)？

（1）詢問違法案件的當(dāng)事人、嫌疑人和證人；（2）檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，依法對(duì)違法生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)的煙草專賣品進(jìn)行處理；（3）、查閱、復(fù)制與違法活動(dòng)有關(guān)的合同、發(fā)票、帳冊(cè)、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電和其他資料；（4）暫存檢查涉嫌非法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品和運(yùn)輸工具，但應(yīng)當(dāng)在7個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行處理。

2、A局應(yīng)向公安部門移交哪些物品？

涉案所有材料，包括查獲的所有卷煙和收集的其他證據(jù)（調(diào)查筆錄等）、作案工具（手機(jī)車輛等）。

3、如果經(jīng)公安部門立案?jìng)刹?，認(rèn)為當(dāng)事人達(dá)不到追刑標(biāo)準(zhǔn)，案件被移送回A市煙草專賣局，根據(jù)煙草專賣法律法規(guī)應(yīng)如何處罰？

答案：當(dāng)事人構(gòu)成“銷售非法生產(chǎn)的卷煙行為”。違反了《煙草專賣法實(shí)施條例》第二十七條的規(guī)定“任何單位和個(gè)人不得銷售非法生產(chǎn)的煙草制品?！币罁?jù)《煙草專賣法實(shí)施條例》第六十二條，應(yīng)“責(zé)令停止銷售，沒收違法所得3000元，處以違法銷售總額3萬元20％以上50％以下的罰款，并將非法銷售的卷煙公開銷毀?！?25、1、對(duì)趙某應(yīng)如何處理？ 趙某持有煙草專賣零售許可證，私自從煙販處購(gòu)進(jìn)卷煙用于銷售，屬“未到當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨”違法行為。違反了《煙草專賣法實(shí)施條例》第二十五條第二款之規(guī)定，依據(jù)《煙草專賣法實(shí)施條例》第六十條，應(yīng)沒收違法所得，可處以進(jìn)貨總額5％以上10％以下的罰款。

2、對(duì)錢某的處罰是否正確？請(qǐng)說明理由。

答案：（1）錢某跨市運(yùn)輸卷煙，無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證，構(gòu)成“無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸煙草專賣品”違法行為。錢某運(yùn)輸卷煙，屬“自運(yùn)”行為，與自身無承運(yùn)合同關(guān)系，只存在一種違法行為，不應(yīng)同時(shí)作為承運(yùn)人處罰。其行為違反了《煙草專賣法》第二十二條、《煙草專賣法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《煙草專賣法》第三十一條第一款、《煙草專賣法實(shí)施條例》第五十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定處罰

答: 《解釋》規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，或者非法經(jīng)營(yíng)卷煙二十萬支以上的，或者曾因非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營(yíng)且數(shù)額在三萬元以上的，屬于非法經(jīng)營(yíng)“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。