第一篇：淺論締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)分

一、概述

締約過失責(zé)任最早系統(tǒng)的闡述，國內(nèi)普遍認(rèn)為應(yīng)追溯到德國著名法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林法學(xué)年報(bào)》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時(shí)之損害賠償》一文中指出：“當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于信賴而產(chǎn)生的損害”。耶林的觀點(diǎn)對各國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，如德國民法典第122條第1項(xiàng)規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時(shí)，如其表示應(yīng)系應(yīng)向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但賠償數(shù)額不得超過相對人或第三人意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額。”第307條第1項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立以不能的給付為標(biāo)的契約時(shí)，已知或應(yīng)知其給付為不能時(shí)，對因相信契約為有效致受損害的他方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但其損害不得超過他方當(dāng)事人在契約生效時(shí)享有利益的價(jià)額?！盵1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責(zé)任作了一般原則性的規(guī)定。締約過失責(zé)任不屬于合同責(zé)任，它是民事責(zé)任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責(zé)任予以規(guī)制。由于我國尚沒有統(tǒng)一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責(zé)任制度的設(shè)計(jì)，為了對合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用原則，因其發(fā)生在合同訂立過程中，與合同有密切關(guān)聯(lián)性，在吸收了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，我國創(chuàng)設(shè)了在合同法中規(guī)制締約過失責(zé)任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責(zé)任作出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”

對于締約過失責(zé)任不同的學(xué)者有不同的表述，如有學(xué)者認(rèn)為：締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。[2]有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是當(dāng)事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人故意或過失地違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。[4]從締約過失責(zé)任產(chǎn)生過程與保護(hù)利益看，締約雙方為了締結(jié)合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關(guān)系，雙方期望通過合同的訂立去實(shí)現(xiàn)其期待的利益，因此依據(jù)誠信原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了保護(hù)、通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等義務(wù)（通常被稱為先合同義務(wù)），對于這些義務(wù)的違反勢必會使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)媸艿綋p害，因此一方必須向另一方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故，我認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

違約責(zé)任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補(bǔ)救。[5]如《美國統(tǒng)一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權(quán)將有關(guān)貨物和未交付的貨物轉(zhuǎn)賣”的規(guī)定。違約責(zé)任是合同法要解決的核心問題，違約責(zé)任制度也是合同法中一項(xiàng)最主要的制度，正如德國學(xué)者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當(dāng)事人之間通過訂約而實(shí)現(xiàn)其私人的目標(biāo)方面，而且應(yīng)確定在一方違約后的責(zé)任方面。”[6]我國合同法為了確保合同債權(quán)，使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訂立合同之目的——履行利益之實(shí)現(xiàn)，于當(dāng)事人違反義務(wù)時(shí)法律明確規(guī)制其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此在合同法第七章中設(shè)專章予以規(guī)制。從第107 條到第123條，多達(dá)十六條之多，使合同權(quán)利實(shí)現(xiàn)有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟(jì)走在權(quán)利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，學(xué)者對于違約責(zé)任的含義的表述形成了不同的學(xué)說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常認(rèn)為違約責(zé)任即就是違反合同的民事責(zé)任，指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。我國合同法第107條將違約責(zé)任定義為：當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。為了保護(hù)當(dāng)事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴?yán)妗⒙男欣?，而在立法技術(shù)上，將締約過失責(zé)任與違約責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定在合同法之中；但締約過失責(zé)任并不是合同責(zé)任，它與違約責(zé)任是兩種性質(zhì)完全不同的民事責(zé)任。在我國，由于民事經(jīng)濟(jì)案件常常要涉及締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的問題，因此，準(zhǔn)確區(qū)分締約過失責(zé)任與違約責(zé)任對于充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。

二、締約過失責(zé)任和違約責(zé)任的相同點(diǎn)

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但二者都具有民事責(zé)任的一般特征，相比較具有以下相同點(diǎn)：

1、責(zé)任主體具有相對性。二者主體都只能是締約雙方當(dāng)事人，不涉及第三人，也都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。[9]締約過失責(zé)任的承擔(dān)主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實(shí)信用原則而應(yīng)負(fù)的先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人，另一權(quán)利主體是信賴?yán)媸軗p的一方當(dāng)事人，在締約過失責(zé)任中不可能出現(xiàn)第三人，這是因?yàn)樵诰喗Y(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當(dāng)事人。而違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及合同之外的當(dāng)事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對性決定的。

2、責(zé)任形式具有財(cái)產(chǎn)性。締約過失和違約責(zé)任都表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，即都是表現(xiàn)為責(zé)任人向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ呢泿呕蛘呓o付一定的財(cái)物，充分體現(xiàn)了民事責(zé)任是以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為主的法律責(zé)任的屬性。[10]締約過失責(zé)任中，依《合同法》第42條的規(guī)定，給對方造成損失的，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；而違約責(zé)任中，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》第107條、第112條、第114條的規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補(bǔ)救措施等，分析二者的責(zé)任形式可以看出它們都具有財(cái)產(chǎn)性的特征。

3、責(zé)任結(jié)果具有補(bǔ)充性。即責(zé)任主體的債務(wù)人必須彌補(bǔ)或填補(bǔ)因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應(yīng)賠償或補(bǔ)償多少，這也體現(xiàn)了一般民事責(zé)任的對待相應(yīng)的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現(xiàn)了締約過失責(zé)任的賠償性特點(diǎn)，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”自違約責(zé)任最終得以財(cái)產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?107條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。

4、責(zé)任承擔(dān)具有意定性。即兩種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計(jì)算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決，這些都體現(xiàn)了民事責(zé)任是法律允許當(dāng)事人依法協(xié)商議定的法律責(zé)任的特性。[12]責(zé)任承擔(dān)的意定性也是合同訂立、履行中當(dāng)事人雙方意思自由的具體表現(xiàn)之一。

另外，任何責(zé)任都是以法律的強(qiáng)制力為其后盾，保障責(zé)任的最后實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責(zé)任與違約責(zé)任。締結(jié)合同的一方當(dāng)事人故意或過失地違反了先合同義務(wù)，另一方有權(quán)請求法院(或仲裁機(jī)構(gòu))要求對方承擔(dān)締約過失責(zé)任，同樣合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。正是憑借人民法院（或仲裁機(jī)構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強(qiáng)制力，才能使締約雙方當(dāng)事人或合同當(dāng)事人全面、正確的履行義務(wù)，保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

三、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是民事責(zé)任的兩種具體責(zé)任，二者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：

1、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時(shí)合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于已生效的合同，合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。

2、責(zé)任保護(hù)的利益不同。締約過失責(zé)任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護(hù)締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時(shí)雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實(shí)現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴?yán)?。所謂信賴?yán)媸侵府?dāng)事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益。對于信賴?yán)娴膿p失，依民法一般原理應(yīng)給當(dāng)事人予以補(bǔ)償，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；若無締約過失責(zé)任制度，則難以建立對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度，從而使當(dāng)事人在締約階段的信賴?yán)媸シ杀Ｗo(hù)。而違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當(dāng)事人基于合同的生效，實(shí)際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3、責(zé)任的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當(dāng)事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責(zé)任的責(zé)任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當(dāng)事人不能任意選擇。而違約責(zé)任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計(jì)算辦法等；同時(shí)違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實(shí)際損失賠償額等。但，違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。

4、責(zé)任發(fā)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；在這個(gè)過程中，因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標(biāo)的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實(shí)，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時(shí)，當(dāng)事人已經(jīng)為訂立合同花費(fèi)了一定的費(fèi)用或?yàn)楹炗喆撕贤鴨适Я似渌鏅C(jī)會，這樣立法上為平衡當(dāng)事人的利益，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)而創(chuàng)制了締約過失責(zé)任制度。而違約責(zé)任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時(shí)并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時(shí)才產(chǎn)生違約責(zé)任。

5、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)該是過錯(cuò)責(zé)任原則，即當(dāng)事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴?yán)鎿p失時(shí)，應(yīng)以其過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以主觀過錯(cuò)作為過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，即確定其承擔(dān)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同義務(wù)的行為致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方主觀上有過錯(cuò)；另一方面，這種過錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，[13]即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時(shí)，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的格局。

6、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有：（1）當(dāng)事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；（2）當(dāng)事人一方必須違背依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)的法定義務(wù)，即先合同義務(wù)；（3）主觀上必須當(dāng)事人一方有過錯(cuò)，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當(dāng)事人信賴?yán)媸艿綋p失；（5）當(dāng)事人主觀上的過錯(cuò)與另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失之間須有因果關(guān)系。上述五個(gè)條件須同時(shí)具備，才能構(gòu)成締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對于一般構(gòu)成要件目前學(xué)界有不同觀點(diǎn)，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我認(rèn)為，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個(gè)，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的特殊構(gòu)成要件因違約責(zé)任形式的不同而有所差異，如損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件有：①違約行為；②損害事實(shí)；③違約行為與損害事實(shí)之間要有因果關(guān)系。

7、行為形態(tài)不同。對締約過失責(zé)任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠(yuǎn)先生對此有較完善的論述，歸結(jié)起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴(yán)等違背誠實(shí)信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；（6）泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；（7）訂立合同中未盡保護(hù)義務(wù)而侵害對方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為；（8）違反禁止強(qiáng)制訂約的義務(wù)；（9）締約之際未盡通知、保密義務(wù)等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯(cuò)使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯(cuò)使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯(cuò)使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認(rèn)的無效行為；（15）無權(quán)代理而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同 [17]，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約，實(shí)際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。

8、責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任的責(zé)任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：①繼續(xù)履行；②采取補(bǔ)救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時(shí)，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的合同的價(jià)格制裁的違約責(zé)任形式。

9、賠償損失的范圍不同。締約過失責(zé)任的賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失，既包括因他方的締約過失而導(dǎo)致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，如費(fèi)用的支出，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應(yīng)得到的機(jī)會。當(dāng)然，這些利益表現(xiàn)是在締約時(shí)可以預(yù)見的范圍之內(nèi)。賠償應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時(shí)的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠?jì)算辦法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達(dá)成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達(dá)成。

10、免（減輕）責(zé)事由不同。締約過失責(zé)任沒有免責(zé)事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯(cuò)的情況下才存在減輕責(zé)任的可能，即雙方在締約過程都有過錯(cuò)造成了一方當(dāng)事人的信賴?yán)娴膿p失時(shí)，才可以減輕另一方的締約過錯(cuò)責(zé)任。而違約責(zé)任中當(dāng)合同(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請登陸004km.cn查看)雙方當(dāng)事人都存在違約時(shí)，就各自的違約行為對對方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時(shí)，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。法定的免責(zé)事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責(zé)事由包括當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補(bǔ)充與細(xì)化。

總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責(zé)任與違約責(zé)任是完全性質(zhì)不同的兩種民事責(zé)任。對這兩種民事責(zé)任作本質(zhì)上的認(rèn)識，有利于充分保護(hù)締約當(dāng)事人及合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，尤其在司法實(shí)踐中具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

第二篇：締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人故意或者過失地違反先合同義務(wù)，造成對方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任制度是民事責(zé)任制度中一個(gè)重要的組成部分，1861年德國法學(xué)家耶林提出締約過失責(zé)任理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

一、締約過失

責(zé)任理論的創(chuàng)立

締約過失責(zé)任(CulpainContrahendo)理論是由德國著名法學(xué)家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)報(bào)年報(bào)》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，開始了締約過失責(zé)任在理論上的深入探討。他認(rèn)為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！雹僖株P(guān)于締約過失責(zé)任的理論，被譽(yù)為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認(rèn)為不能將其作為一個(gè)一般責(zé)任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認(rèn)。故《德國民法典》僅在因意思表示發(fā)生錯(cuò)誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權(quán)代理（第179條）的情況下，承認(rèn)了締約過失責(zé)任。但是，德國的司法實(shí)踐承認(rèn)了締約過失責(zé)任，而且判例及學(xué)說已將締約過失責(zé)任發(fā)展為一般原則，形成了一個(gè)制度。正如德國法學(xué)家拉倫茲指出：“締約上過失責(zé)任，與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認(rèn)為系判例學(xué)說為促進(jìn)法律進(jìn)步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復(fù)之適用，已為一般法律意識所接受，具有習(xí)慣法之效力”?，F(xiàn)在，締約過失責(zé)任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。

在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責(zé)任理論。日本判例學(xué)說從接觸磋商的當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系和誠實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過失責(zé)任的依據(jù)，并把締約過失責(zé)任的適用范圍擴(kuò)大到如下領(lǐng)域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準(zhǔn)備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責(zé)任適用于合同有效成立的情況，主要是指標(biāo)的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。

1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)遵循依誠實(shí)信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未能成立亦然?！敝?，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學(xué)說也都先后接受了締約過失責(zé)任。

我國臺灣地區(qū)的民法同德國民法一樣，也沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，而是僅就特殊情況規(guī)定了締約過失責(zé)任，該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標(biāo)的而無效者，當(dāng)事人于訂約時(shí)，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當(dāng)事人負(fù)賠償責(zé)任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當(dāng)事人，于行為當(dāng)時(shí)，知其無效或可得而知者，應(yīng)負(fù)回復(fù)原狀或損害賠償之責(zé)任”。

我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！痹摋l的規(guī)定與締約過失責(zé)任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責(zé)任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責(zé)任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，從而完善了合同責(zé)任制度，彌補(bǔ)了《民法通則》的不足。

二、締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)

締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是什么，學(xué)界觀點(diǎn)不一，大致分以下幾種：

（一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關(guān)締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，占主導(dǎo)地位的是侵權(quán)行為說。該說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應(yīng)按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任

（二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學(xué)說上通說的是法律行為說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又細(xì)分為目的契約說和默示責(zé)任契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示責(zé)任契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法

律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實(shí)信用原則說。該說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則。按照誠實(shí)信用原則，從事締約磋商的人，應(yīng)善盡交易上的必要注意，以維護(hù)相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，造成相對人損害的，自應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。該說是目前德國理論界流行的觀點(diǎn)。

上述各種學(xué)說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因?yàn)榍謾?quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎(chǔ)，實(shí)際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實(shí)信用原則說，學(xué)界觀點(diǎn)不一，亦有學(xué)者認(rèn)為這兩種學(xué)說并無本質(zhì)的差別。因?yàn)?，締約過失責(zé)任確系法律直接規(guī)定的一種責(zé)任，而法律作出這種規(guī)定的基礎(chǔ)就在于誠實(shí)信用。③筆者對此觀點(diǎn)持贊成態(tài)度。

三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）締約當(dāng)事人違反先合同義務(wù)

締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)存在，必須以先合同義務(wù)的存在及違反作為前提。先合同義務(wù)，是指合同成立之前，訂立合同的當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所承擔(dān)的協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實(shí)信用原則。民事主體一旦進(jìn)入締約過程中，就應(yīng)當(dāng)推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則給予對方以照顧、忠實(shí)于對方、告知對方與合同有關(guān)并涉及對方財(cái)產(chǎn)、人身安全的事由。先合同義務(wù)的發(fā)生以雙方進(jìn)入訂立合同過程為標(biāo)志。如果民事主體之間沒有形成締約關(guān)系，則當(dāng)然不發(fā)生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，締約過失責(zé)任也不例外，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對人損害時(shí)，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴?yán)娴膿p失，信賴?yán)娴膿p失范圍的確定，學(xué)界觀點(diǎn)不一。王澤鑒先生認(rèn)為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時(shí)，其所處的狀態(tài)故應(yīng)該以信賴?yán)鏋樵瓌t。德國和日本的學(xué)說判例中，認(rèn)為在締約過失責(zé)任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應(yīng)該超過當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時(shí)的履行利益。通說認(rèn)為，在締約過失責(zé)任的情況下，所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨嚴(yán)娴膿p失，即無過錯(cuò)的當(dāng)事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：

1、締約費(fèi)用，包括郵電費(fèi)用、趕赴締約地或察看標(biāo)的物所支出的其他合理費(fèi)用等；

2、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的其他合理費(fèi)用等；

3、受害人支出上述費(fèi)用所推動的利息損失；

4、其他直接的費(fèi)用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費(fèi)用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實(shí)，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務(wù)的一方有過錯(cuò)

過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（四）、過錯(cuò)與損失之間有因果關(guān)系

這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯(cuò)與對方遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯(cuò)行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯(cuò)，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現(xiàn)了信賴?yán)娴膿p害，也不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定。

四、締約過失責(zé)任的主要類型

我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責(zé)任的三種情形：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。是指當(dāng)事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為?！秶H商事合同通則》對此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對此給另一方所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。所謂惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機(jī)會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責(zé)任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。一方故意隱瞞關(guān)于其自身的財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標(biāo)的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對方造成損失的，即產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

（二）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當(dāng)事人之間應(yīng)依誠實(shí)信用原則履行協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，對此等先合同義務(wù)的違反，造成對方損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

五、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

1、產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。而違約責(zé)任是一種違反合同的責(zé)任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責(zé)任就無從談起。

2、責(zé)任的承擔(dān)方式不同。締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，由法律直接規(guī)定，它的責(zé)任形式只有一種，即損害賠償。而違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實(shí)際履行等，也可以法定的責(zé)任形式予以補(bǔ)救。

3、賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍包括信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p害賠償，旨在使受損一方當(dāng)事人的利益恢復(fù)到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責(zé)任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實(shí)際損害，也包括期待利益的損害。違約責(zé)任的損害賠償旨在使受害人的利益達(dá)到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。

（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

1、責(zé)任的前提不同。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于為締約而進(jìn)行接觸磋商的當(dāng)事人之間，并且雙方在締約過程中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關(guān)系。

2、責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任違反的是依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，如協(xié)力、通知、保護(hù)及保密等義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。

3、責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任的責(zé)任方式只限于賠償責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括其他財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍也是不同的。締約過失責(zé)任的損害賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍包括侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責(zé)任原則。而侵權(quán)責(zé)任除適用過失責(zé)任外，還可適用無過失責(zé)任、公平責(zé)任原則。

第三篇：締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

論文題目

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

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法律專業(yè)本科畢業(yè)論文

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

目錄

內(nèi)容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）締約一方有違反先合同義務(wù)的行為．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成締約一方信賴?yán)鎿p失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）締約一方存在過錯(cuò)．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、締約過失責(zé)任的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）締約過失責(zé)任在時(shí)間范圍上的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）締約過失責(zé)任在空間范圍上的適用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我國締約過失責(zé)任立法及其完善建議．．．．．．．．．．．．．．．9

五、結(jié)束語．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

法律專業(yè)本科畢業(yè)論文

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

專業(yè)：法律

學(xué)生： 指導(dǎo)老師

內(nèi)容摘要：締約過失責(zé)任是起源于羅馬法的一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，它是指在訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人因違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。作為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充，它旨在以法定責(zé)任形式彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前合同義務(wù)的漏洞，全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實(shí)信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序?，F(xiàn)本文僅就從締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)、構(gòu)成與適用方面作個(gè)探討，并對現(xiàn)行《合同法》存在的問題及如何完善提出自己的觀點(diǎn)，以期達(dá)到完善締約過失責(zé)任制度的目的。

關(guān)鍵字：締約過失責(zé)任 構(gòu)成要件 適用 建議

一、締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)

1締約過失責(zé)任首先由德國著名法學(xué)家耶林提出。1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)院年報(bào)》學(xué)四卷上發(fā)表了題為《締約過失、合同無效與未臻完善時(shí)的損害賠償》的論文，指出：“合同的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律的障礙被排除時(shí)，也會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。所謂合同無效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說不發(fā)生任何效力。當(dāng)事人因自己的過失致使合同不成立者，應(yīng)對信其合同為有效的相對人，賠償基于此項(xiàng)信賴而產(chǎn)生的損害。”1其理論被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”而備受推崇。為了彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法之缺陷，德國判列迅速將締約過失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則。繼德國之后，許多國家對這一理論作了完善和發(fā)展，多數(shù)國家的立法與判例也都采納和借鑒了締約過失制度。我國民法和合同法都未規(guī)定締約過失責(zé)任的具體概念，但國內(nèi)民法學(xué)界通說認(rèn)為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，即“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蔽覈贤ǖ?2條對締約過失責(zé)任作了較為詳盡的規(guī)定。那締約過失責(zé)任的概念該如何表述呢?學(xué)術(shù)界說法眾多,但觀點(diǎn)基本一致。本文認(rèn)為締約過失責(zé)任是指在訂立合同過程中因締約一方當(dāng)事人過失違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé) 1摘錄自 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊）臺北 1975年版 第79頁

法律專業(yè)本科畢業(yè)論文

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

為締約過失責(zé)任屬于民事責(zé)任的一種，采取過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件應(yīng)恰當(dāng)、準(zhǔn)確反映其本質(zhì)特征，否則易將責(zé)任范圍擴(kuò)大或縮小，實(shí)踐中危害當(dāng)事人權(quán)益，其構(gòu)成須包括主觀要件和客觀要件兩個(gè)方面。具體而言締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下幾個(gè)方面：

(一)締約一方有違反先合同義務(wù)的行為

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關(guān)的義務(wù)，但締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的不同之處在于它違反的是先合同義務(wù)，而非合同義務(wù)。先合同義務(wù)不是因合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)，而是在合同生效前，基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)。所以說締約過失責(zé)任所保護(hù)的是在合同未訂立階段因一方當(dāng)事人過錯(cuò)而造成相對方信賴?yán)鎿p失問題。何謂先合同義務(wù)，理論界的認(rèn)識都比較一致。本文認(rèn)為所謂先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而相互磋商時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意和保護(hù)義務(wù)。先合同義務(wù)實(shí)際上是對當(dāng)事人之間信用的一種確認(rèn)和保護(hù)，如果一方當(dāng)事人出于惡意違反了自己的信用，基于雙方的信用關(guān)系而有所付出的善意一方必將要遭受損失。這種惡意對信用的違反違背了民法的公平及誠實(shí)信用原則，與一般的社會觀念頗有不合，同時(shí)也是對現(xiàn)代社會存在基礎(chǔ)的挑戰(zhàn)和威脅。因此在合同義務(wù)之外再規(guī)定一種先合同義務(wù)，是法律公平性的體現(xiàn)。一般來說先合同義務(wù)具有法定性、附隨性、不具有給付性、事先不確定性幾個(gè)方面的特征。這些特征相對于合同義務(wù)來說都有明顯的不同，構(gòu)成了締約過失責(zé)任的存在的獨(dú)立性。

關(guān)于先合同義務(wù)的存續(xù)期間，是指先合同義務(wù)何時(shí)產(chǎn)生何時(shí)結(jié)束。對于這一點(diǎn)學(xué)術(shù)界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務(wù)只能產(chǎn)生于締約雙方產(chǎn)生合理的信賴之時(shí)，即以要約生效為準(zhǔn)，至合同生效前先合同義務(wù)一直存在。締約過失責(zé)任正是從要約生效始至合同生效止這一時(shí)間段內(nèi)締約一方當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。至此，合同生效后先合同義務(wù)才歸于消滅。對此在本文的締約過失責(zé)任的適用中將有詳細(xì)的論述，在此就不再論述了。

（二）造成締約一方信賴?yán)鎿p失

根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須要有損失。如果在締約過程中并沒有損失，則談不上責(zé)任的成立。但是締約過失責(zé)任損失的確定是一個(gè)比較棘手的問題，在理論和實(shí)踐中都認(rèn)為此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。那何為信賴?yán)?？它的范圍包括那些？這方面的學(xué)說較多，有的將信賴?yán)娴韧谄诖?；有的將信賴?yán)娴韧诼男欣?。本文承認(rèn)信賴?yán)媾c期待利益和履行利益存在一定的聯(lián)系，但它們之間不是等同關(guān)系。就利益產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)時(shí)間上來說，締約過失責(zé)任所保護(hù)的信賴?yán)婵梢援a(chǎn)生于合同生效前，也可以產(chǎn)生于合同生效后；而期待利益和履行利益的產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)都以合同有效和完全履行為前提。綜合各家學(xué)說本文認(rèn)為信賴?yán)媸侵妇喖s當(dāng)事人相信合同有效成立而事實(shí)上不能有效成立所喪失的利益。在締約過程中，因締約一方的過錯(cuò)致使合同不成立、無效或被撤

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締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

過錯(cuò)，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現(xiàn)了信賴?yán)娴膿p害，也不產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定。

總之，要判斷當(dāng)事人的某種行為是否構(gòu)成締約過失責(zé)任，必須看其是否滿足上述構(gòu)成要件，上述要件是我們認(rèn)定締約過失責(zé)任的依據(jù)和準(zhǔn)則，在合同法理論和實(shí)踐中具有重要的意義。

三、締約過失責(zé)任的適用

締約過失責(zé)任的適用是指在什么時(shí)間，什么狀態(tài)下適用締約過失責(zé)任。我國在1999年《合同法》頒布實(shí)施前對締約過失責(zé)任制度作了一些規(guī)定，但是不完善，也不夠科學(xué)，爭議也較多。在《合同法》頒布后，應(yīng)該說該法對締約過失責(zé)任作了較完備的規(guī)定，但在適用過程中仍存在著一些爭議。從法律規(guī)范上看，合同法也僅作了一般原則性的規(guī)定，無具體的描述，致使在實(shí)踐中運(yùn)用締約過失責(zé)任出現(xiàn)困難，需要加以認(rèn)定。現(xiàn)本文就從締約過失責(zé)任的適用方面作如下具體分析。

（一）締約過失責(zé)任在時(shí)間范圍上的適用

締約過失在時(shí)間范圍上的適用，是指在什么時(shí)候可以適用締約過失責(zé)任，亦即在什么時(shí)候追究并讓當(dāng)事人承擔(dān)這種責(zé)任。我國《合同法》第42條明確規(guī)定締約過失責(zé)任發(fā)生在“當(dāng)事人訂立合同過程中”，但對締約過程責(zé)任何時(shí)產(chǎn)生，何時(shí)終結(jié)學(xué)術(shù)界存在很大爭議。對于何時(shí)開始產(chǎn)生締約過失責(zé)任存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是締約過失責(zé)任的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人間彼此信賴為起點(diǎn)，而是以訂立合同為起點(diǎn)。具體而言就是以要約生效作起點(diǎn)，因?yàn)橐s以要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，此時(shí)要約才對要約和被要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域。只有在這種情況下才可能基于信賴對方而作出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備等實(shí)質(zhì)工作，對于違反先合同義務(wù)的行為進(jìn)行制裁才有意義。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個(gè)統(tǒng)一的時(shí)間點(diǎn)非常困難，也過于僵硬。因此應(yīng)根據(jù)彼此之間產(chǎn)生合理的信賴為起點(diǎn)。本文認(rèn)為合同法是一個(gè)動態(tài)的法律體系，它調(diào)整的是合同的整個(gè)過程，只要有可能產(chǎn)生信賴的場合，就必須進(jìn)行調(diào)整。締約過失責(zé)任的開始正是從締約人產(chǎn)生信賴之時(shí)起算。例如某人進(jìn)入商場時(shí)因地滑而摔倒致傷，商場是否承擔(dān)締約過失責(zé)任？本文認(rèn)為受害人進(jìn)入商場時(shí)，其與商場之間即以締約合同為目的或準(zhǔn)備接觸。換言之，以可能的顧客身份而進(jìn)入交易場所，即可成立信賴關(guān)系，而不管受害人是否真正想在商場購物。商場應(yīng)就屬于其組織領(lǐng)域內(nèi)可能致?lián)p害發(fā)生的侵害狀態(tài)或事項(xiàng)盡交易上必要的注意義務(wù)加以排除或防范，否則就應(yīng)其自身的過錯(cuò)承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，締約過失責(zé)任的調(diào)整階段應(yīng)以締約雙方建立了合理的信賴關(guān)系作為起點(diǎn)較為恰當(dāng)。

關(guān)于締約過失責(zé)任何時(shí)結(jié)束的問題，學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為締約過失責(zé)任屬于一種先合同義務(wù)，先合同義務(wù)至合同成立后歸于消滅，因而締約過失責(zé)任也于合

法律專業(yè)本科畢業(yè)論文

締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

過程中法官基于“自由裁量權(quán)”對法律相關(guān)條文作擴(kuò)張或類推解釋，致使締約過失責(zé)任的適用范圍逐漸擴(kuò)大。只要雙方當(dāng)事人建立合理的信賴關(guān)系后到合同生效前由于一方或雙方的過錯(cuò)致對方信賴?yán)娴膿p失的情形均可適用締約過失責(zé)任。

四、我國締約過失責(zé)任立法及其完善建議

通過上述對締約過失責(zé)任的分析，本文認(rèn)為我國的《合同法》在締約過失責(zé)任立法方面還存在許多的不足，需對其作進(jìn)一步的分析，以完善我國的締約過失責(zé)任制度。

我國《合同法》第42條、第43條對于締約過失責(zé)任的規(guī)定較之以往法律的粗略規(guī)定，具有明顯的進(jìn)步性，但仍有很大的不足。該42條描述中均強(qiáng)調(diào)了締約過失責(zé)任的故意，容易引發(fā)當(dāng)事人的誤解，不利于該制度的理解與適用。第42、43條對于締約過失責(zé)任的具體形式也表述得不夠完善，容易在實(shí)踐過程中造成理解上的歧議。對于締約過失責(zé)任的舉證責(zé)任上規(guī)定也不明確，需要加以解釋。

為消除上述負(fù)面影響，筆者建議采取以下方式進(jìn)行修改為宜：第一，將42條第（三）項(xiàng)修改為“有其他違背誠實(shí)信用原則的故意或過失行為”。明確將過失也納入締約過失責(zé)任的主觀范疇，增強(qiáng)締約過失責(zé)任立法的嚴(yán)謹(jǐn)性和可適用性。第二，在合同法第或者司法解釋中列舉締約過失責(zé)任的具體表現(xiàn)形式。也就是前文所說的締約過失責(zé)任在空間范圍上的適用需以法律列舉的形式予以明確。本文認(rèn)為可作如下分類：

1、假借訂合同，惡意進(jìn)行磋商；

2、故意隱瞞與訂合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3、撤回或撤銷要約不符合法律規(guī)定致相對方損失的；

4、撤回承諾不符合法律規(guī)定致相對方損失的；

5、未盡通知、保護(hù)義務(wù)而給相對方造成損失的；

6、泄露或不正當(dāng)使用對方商業(yè)秘密給對方造成損失的；

7、一方過錯(cuò)致合同不成立給對方造成損失的；

8、合同被依法撤銷或被變更時(shí)給相對方造成損失，當(dāng)事人有過錯(cuò)的；

9、效力待定合同被承認(rèn)或被撤銷時(shí)給相對方造成損失，當(dāng)事人有過錯(cuò)的；

10、合同被依法確認(rèn)為無效的給相對方造成損失，當(dāng)事人有過錯(cuò)的；

11、歪曲事實(shí)致使對方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而為締約的行為；

12、其他違背誠實(shí)信用原則給對方造成的損失。4根據(jù)不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認(rèn)不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，可以更好指導(dǎo)法律的適用。由于《合同法》短期內(nèi)不大可能修改，司法解釋的重要性就凸現(xiàn)出來了。最高人民法院應(yīng)盡快作出司法解釋，對一些重要概念，如先合同義務(wù)、信賴?yán)妗ⅰ坝衅渌`背誠實(shí)信用原則的行為”等，進(jìn)行分析；并對典型案例進(jìn)行收集、整理、公布。而法官，應(yīng)積極發(fā)揮其能動作用，以共同促進(jìn)締約過失制度的繁榮。第三，對于締約過失責(zé)任中過錯(cuò)的舉證責(zé)任問題在我國《合同法》上沒有規(guī)定，所以原則上仍然要適用民法的一般舉證原則，即誰主張誰舉證。然而締約過失責(zé)任往往會發(fā)生在地位不均等的當(dāng)事人之間，由于地位不均等導(dǎo)致“信息偏差”舉證能力也不對等。所 4摘錄自 http://

徐瑞剛

《談合同法上的締約過失責(zé)任制度》

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締約過失責(zé)任的構(gòu)成與適用淺析

以在某些情況下（如締約人未盡到必要的保護(hù)義務(wù)導(dǎo)致對方人身、財(cái)產(chǎn)利益受到損失），締約受害人在舉證上有困難，此時(shí)容易讓締約過失人逃避法律追究，相反締約過失人卻有許多的便利條件。因此本文認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待。對于在締約過程中締約過失人未實(shí)施必要的作為義務(wù)的情形（如采取措施消除隱患等），應(yīng)該適用舉證責(zé)任倒置，由締約過失人舉證證明自己沒有過錯(cuò)，否則則應(yīng)承擔(dān)過失責(zé)任。這樣一來有利于及時(shí)收集證據(jù)、及時(shí)處理糾紛，有利于平衡當(dāng)事人之間的利益，增強(qiáng)締約過失方的注意責(zé)任，符合《合同法》設(shè)立締約過失責(zé)任的目的。第四、要想建立健全締約過失制度，決非一朝一夕之功，司法判例和學(xué)說的作用不容忽視。作為締約過失的發(fā)祥地，德國在概念法學(xué)大行其道之時(shí)，將法官視為“復(fù)印機(jī)”，而在此理想破滅，法官能動性、獨(dú)立性被逐漸認(rèn)同的過程中，立法已不再是核心。換言之，立法已不再是一枝獨(dú)秀、君臨天下，而是與判例、學(xué)說相互磨合，形成互動的法律運(yùn)作體系。不單德國，日本、法國、臺灣等國家和地區(qū)，判例和學(xué)說對締約過失制度的建立和完善都立下赫赫功勛。反觀我國，立法尚簡單，司法重實(shí)用，學(xué)說崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和諧機(jī)體。因此，在如此重視法官能動作用的法律領(lǐng)域，我國的司法判例和學(xué)說發(fā)展得極其緩慢。欲讓締約過失制度之奇葩在我國的法律之園爭艷吐芬，既要重視立法，又要重視司法判例和學(xué)說。

五、結(jié)束語

我國《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責(zé)任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責(zé)任，一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于促進(jìn)交易的完成，維護(hù)交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在，得當(dāng)事人能夠認(rèn)真誠實(shí)地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責(zé)任制，規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)法的正義性，維護(hù)社會公正和社會秩序，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展具有十分重要的作用。

參考文獻(xiàn)：

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吳根發(fā)：《締約中的信賴?yán)婕捌鋼p害賠償》載于《法學(xué)》1999年第3期 王曉珉：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)參考資料》 中央廣播電視大學(xué)出版社 2000年版

隋彭生：《合同法論》 法律出版社 1997年6月版http://004km.cn/

第四篇：淺談締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶?/a>

淺談締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶?/p>

[內(nèi)容提要] 我國1999年3月15日公布的《合同法》將締約過失責(zé)任作為一項(xiàng)新的制度予以明確規(guī)范。締約過失理論的提出，推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責(zé)任的觀念，對傳統(tǒng)契約法形成了強(qiáng)大的沖擊。雖然《合同法》確立締約過失責(zé)任，但對締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶醋髅鞔_規(guī)定，理論界和司法界有不同的觀點(diǎn)。因此，對締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶饕惶接懯呛苡斜匾?。本文分為六個(gè)部分，除了引言與結(jié)語外，主體內(nèi)容分四個(gè)部分，分別論述了締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件；締約過失責(zé)任的具體情形及類型；締約過失責(zé)任的賠償范圍——本文主張締約過失責(zé)任的賠償范圍包括直接損失和間接損失；締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題——本文主張兩種責(zé)任競合時(shí)當(dāng)事人可以選擇對其更有利的一種請求權(quán)（訴因）提起訴訟，以期獲得充分賠償，從而更有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞] 締約過失責(zé)任 信賴?yán)?侵權(quán)責(zé)任

引言

締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)違反依誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，從而給對方造成信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)，或締約過程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠實(shí)信用原則負(fù)有協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等義務(wù)。締約過失責(zé)任既是一種獨(dú)立的違反先合同義務(wù)的民事責(zé)任，又是介于“違約責(zé)任”與“侵權(quán)責(zé)任”之間的一種特殊的民事責(zé)任。

“締約過失”（Culpa in Contrahendo）這一概念，是由德國法學(xué)家耶林（Ihering）于1861年在其主編的《耶林學(xué)說年報(bào)》第四卷上發(fā)表的《契約締結(jié)之際的過失》一文中首先提出：“所謂締約過失，是指當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而產(chǎn)生的損害?！贝撕?，在法學(xué)界和司法界引起廣泛探討，產(chǎn)生諸多觀點(diǎn)。[1]

我國關(guān)于締約過失責(zé)任的立法起步較晚，在《合同法》頒布前，雖然也有學(xué)者對締約過失責(zé)任引起關(guān)注，作些理論性的探討，但由于我國立法上沒有明確規(guī)定，在實(shí)踐中適用締約過失責(zé)任的法律依據(jù)不足，也不可能有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可總結(jié)。我國1999年3月15日公布的《合同法》將締約過失責(zé)任作為一項(xiàng)新的法律制度予以明確規(guī)范。締約過失理論的提出，推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責(zé)任的觀念，對傳統(tǒng)契約法形成了強(qiáng)大的沖擊。締約過失責(zé)任在我國可以說是一個(gè)新的法律制度。

雖然《合同法》確立締約過失責(zé)任制度，但我國現(xiàn)行法律對締約過失賠償?shù)姆秶醋髅鞔_規(guī)定。因此，對締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶饕惶接懯呛苡斜匾摹?/p>

一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任是一種民事責(zé)任，每一種民事責(zé)任都有其各自的構(gòu)成要件。締約過失責(zé)任制度的確立，界定了締約過失責(zé)任具有的不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立構(gòu)成要件。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，又稱為締約過失要件，是指借此推定締結(jié)過失責(zé)任成立與否的法律依據(jù)。建立適應(yīng)締約過失責(zé)任特點(diǎn)的獨(dú)立構(gòu)成要件，是人民法院正確適用法律的重要前提，也是法官正確地確定締約過失責(zé)任適用范圍的理論基礎(chǔ)，它對于完善民事責(zé)任具有重要的理論和實(shí)踐意義。筆者認(rèn)為締約過失責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：

（一）締約過失責(zé)任必須是發(fā)生在合同訂立階段。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時(shí)，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。[2]先合同義務(wù)存在于要約生效后，合同有效成立前，在這段時(shí)間內(nèi)，當(dāng)事人違反了先合同義務(wù)就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)樵谝s生效前，雙方只是一般人之間的關(guān)系，談不上締約雙方之間的信用，因此也談不上對該信用的違反；在合同成立后，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)入了一種更加緊密的信用關(guān)系，在合同生效后，這種信用關(guān)系由合同義務(wù)及合同責(zé)任加以約束和調(diào)整。

（二）締約過程中存在過錯(cuò)。締約過失責(zé)任中的過失，實(shí)質(zhì)上應(yīng)包括故意和過失兩部分。[3]故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或者放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到告知、照顧、協(xié)助等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。締約過失責(zé)任之所以得以成立，是因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有過錯(cuò)，即具有一定的可責(zé)之處。因此，無論是故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。從這個(gè)角度講，締約過失責(zé)任屬于過錯(cuò)責(zé)任而非無過錯(cuò)責(zé)任。

（三）締約當(dāng)事人有違反先合同義務(wù)的行為。締約過失責(zé)任作為一種責(zé)任形態(tài)存在，必須以一定的義務(wù)違反作為前提。締約上過失責(zé)任以先合同義務(wù)的存在及違反為前提。[4]先合同義務(wù)是當(dāng)事人之間由沒有任何關(guān)系逐步變成具有特殊關(guān)系的過程中，隨著當(dāng)事人之間的接觸及信用關(guān)系的增強(qiáng)在合同有效成立之前逐漸產(chǎn)生的。先合同義務(wù)實(shí)際上也是對當(dāng)事人之間信用的一種確認(rèn)和保護(hù)。在訂立合同的過程中，隨著當(dāng)事人接觸的增加，信用度也在增加。善意當(dāng)事人可能會基于這樣的信用關(guān)系而向?qū)Ψ礁冻鲎约旱囊恍┬庞谩Ｓ捎谠谟喠⒑贤倪^程中，合同尚未成立，雙方之間還沒有具有約束力的強(qiáng)制關(guān)系存在，因此，善意當(dāng)事人向?qū)Ψ礁冻龅男庞猛耆繉Ψ降男庞脕砭S持。在這樣情況下，如果對方當(dāng)事人出于惡意，違反自己的信用，基于雙方的信用關(guān)系而有所付出的善意一方將要遭受損失。這種損失發(fā)生是由一方當(dāng)事人違反信用出于惡意而導(dǎo)致的，這種惡意對信用的違反違背了民法的公平及誠實(shí)信用原則。因此，有必要對違反合同訂立過程中惡意違反信用的行為加以規(guī)制，民法便給締約的雙方當(dāng)事人加以先合同義務(wù)。

（四）先合同義務(wù)人給對方造成了信賴?yán)娴膿p失。所謂的“信賴?yán)娴膿p失”是指一方實(shí)施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴（如相信其會訂立合同），并因此而支付了一定的費(fèi)用，后因?qū)Ψ竭`反誠信原則使該費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。[5]信賴?yán)娴膿p失也是構(gòu)成締約過失責(zé)任的一個(gè)重要的條件。只有相對人遭受了信賴?yán)娴膿p失，締約過失責(zé)任才可能成立，如果沒有實(shí)際損害且必須是信賴?yán)娴膿p害，則談不上締約過失責(zé)任的承擔(dān)。而侵權(quán)責(zé)任所遭受的損害一般是指受害人的財(cái)產(chǎn)或人身損害，所造成的損害不是基于受害人對侵權(quán)人的信賴而產(chǎn)生的。而違約責(zé)任不必以損害事實(shí)的存在為前提，不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)，債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（五）因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯(cuò)與另一方遭受的信賴?yán)鎿p失之間存在必然的聯(lián)系，這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯(cuò)行為所必然引起。如果違反先合同義務(wù)與所造成的損害之間沒有因果關(guān)系，締約過失責(zé)任則不能構(gòu)成。這是因?yàn)槿绻`反先合同義務(wù)的行為與所造成的損害之間沒有必然的邏輯聯(lián)系，就不能合理地推導(dǎo)出違反合同義務(wù)所要承擔(dān)責(zé)任的必然結(jié)果。違反先合同義務(wù)與所造成的損害之間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是直接的因果關(guān)系，而不能是間接的因果關(guān)系。[6]

二、締約過失責(zé)任幾種具體情形及類型

在審判實(shí)踐中，根據(jù)當(dāng)事人就締約過失責(zé)任向人民法院起訴的案件，按照締約過失責(zé)任發(fā)生的階段，可將締約過失責(zé)任大致歸納為以下幾種具體情形及類型：

（一）合同不成立之締約過失責(zé)任。實(shí)踐中，造成合同不成立時(shí)之締約上過失責(zé)任有多種類型：1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行蹉商；2.泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密；3.要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規(guī)定，撤回要約；4.懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害；5.違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)；6.在締約磋商過程中，因一方的不作為行為致使對方當(dāng)事人受到人身或財(cái)產(chǎn)損害的；7.實(shí)踐合同當(dāng)事人不交付標(biāo)的物致合同不成立之締約上過失責(zé)任等。

（二）合同無效時(shí)之締約過失責(zé)任。合同成立后，會因?yàn)楦鞣N原因歸于無效。當(dāng)造成合同無效的原因在合同訂立時(shí)就已存在，并含有當(dāng)事人過錯(cuò)因素時(shí)，締約上過失責(zé)任便有了產(chǎn)生可能。這種情形主要類型有：1.因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認(rèn)定合同未成立或確認(rèn)合同無效；2.依法需經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同成立后，因未被批準(zhǔn)、登記而使合同歸于無效，無過錯(cuò)一方在合同成立后為準(zhǔn)備履行而受到損失；3.效力待定合同未獲追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)，致使相對人利益受到損害。

（三）合同被撤銷之締約上過失責(zé)任。合同成立生效后，可因意思表示不真實(shí)而被撤銷，這主要指重大誤解和因欺詐、脅迫、乘人之危造成的意思表示不真實(shí)。一般來說，撤銷權(quán)總是賦予意思表示不真實(shí)的一方，以維護(hù)其利益。[7] 這種情形主要類型有：1.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；2.未盡必要的通知、告知義務(wù)或者疏于照顧，致使對方當(dāng)事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；3.締約一方歪曲事實(shí)致使對方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而為締約行為；4.締約一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；或以合法形式掩蓋非法目的；或因一方過錯(cuò)使訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，致使合同成立后被確認(rèn)無效。

三、締約過失責(zé)任的賠償范圍

締約過失責(zé)任是一種民事責(zé)任，任何一種民事責(zé)任都有其一定的賠償范圍，締約過失責(zé)任也不例外。締約過失責(zé)任之所以成立，是因?yàn)橛袚p失的存在，但損失應(yīng)如何確定，賠償?shù)姆秶绾?，我國現(xiàn)行法律未作出明確規(guī)定。因此，在確定締約過失的賠償范圍之前，首先要對締約過失的損失范圍進(jìn)行界定。

（一）締約過失損失的確定

締約過失責(zé)任是一方違反先合同義務(wù)，給相對方造成信賴?yán)鎿p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。相對方因一方違反先合同義務(wù)所造成的損失主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：即直接損失和間接損失。

1.直接損失。直接損失就是指因?yàn)樾刨嚭贤闪⒑蜕С龅母鞣N費(fèi)用。[8]實(shí)踐中，對締約過失的直接損失一致地認(rèn)為包括以下幾個(gè)方面：（1）締約費(fèi)用，包括郵電、文印費(fèi)用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支付的合理費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行所支付的費(fèi)用，如為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費(fèi)用，信賴合同成立而購買房屋、機(jī)器設(shè)備或雇工支付的費(fèi)用；（3）因締約過失導(dǎo)致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實(shí)際損失；（4）因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費(fèi)等合理費(fèi)用；（5）因支出締約費(fèi)用或準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行支出費(fèi)用所失去的利息等。

2.間接損失。所謂的間接損失是指如果締約一方能夠獲得各種機(jī)會，而在因另一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會喪失。[9]間接損失主要包括：（1）因信賴合同有效成立而放棄獲利機(jī)會的損失，亦即喪失與第三人另訂合同機(jī)會所蒙受的損失；（2）因身體受到傷害而減少的誤工收入；（3）其他可得利益損失等。

（二）締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶慕缍?/p>

締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶?，我國現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定。理論界和司法界對締約過失責(zé)任的賠償范圍有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍僅包括直接損失，而不包括間接損失。其理由是：締約過失責(zé)任必須是發(fā)生在合同訂立階段，其與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時(shí)，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約上過失責(zé)任以先合同義務(wù)的存在及違反為前提，是無合同責(zé)任，沒有合同效力的約束，違反方只應(yīng)承擔(dān)相對方的直接損失。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是：締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為“信賴?yán)妗钡膿p失。信賴?yán)鎿p失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，即包括直接損失，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應(yīng)當(dāng)是在可預(yù)見的范圍內(nèi)。[10]信賴?yán)娴馁r償結(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，締約未曾發(fā)生以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距就是信賴?yán)鎿p失的賠償范圍。[11]但信賴?yán)娌粦?yīng)包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益（如利潤損失）。此種損失屬于違約責(zé)任的范圍，而不是屬于締約過失責(zé)任范圍。[12]

筆者同意第二種觀點(diǎn)。其理由有：第一，締約過失責(zé)任的主要法律特征有：1.法定性，締約過失責(zé)任是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的民事責(zé)任；2.相對性，締約過失責(zé)任是締約當(dāng)事人違背依誠信原則所負(fù)有的先合同義務(wù)和締約過失的結(jié)果，只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生；3.財(cái)產(chǎn)性，即締約過失責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任；4.補(bǔ)償性，因一方當(dāng)事人的締約過失行為給對方造成損失時(shí)，該當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以補(bǔ)償相對人因此而遭受的損失。從這些法律特征上看，締約過失責(zé)任是一種民事責(zé)任。所謂的民事責(zé)任是指民事違法行為人依法所必須承擔(dān)的法律后果。亦即由民法規(guī)定的對民事違法行為人所采取的一種以恢復(fù)被損害的權(quán)利為目的并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強(qiáng)制形式。[13]

第二，民事責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任三種。前兩者是我國傳統(tǒng)意義上的民事責(zé)任。根據(jù)財(cái)產(chǎn)損失全部賠償?shù)脑瓌t，對于因違反合同造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)賠償相當(dāng)于另一方因此所受的損失；對于因侵害他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而造成財(cái)產(chǎn)損失的，即應(yīng)先返還原物或恢復(fù)原狀，或用質(zhì)量、數(shù)量相當(dāng)?shù)膶?shí)物賠償，或者折合價(jià)金賠償。賠償全部財(cái)產(chǎn)損失除了賠償直接的財(cái)產(chǎn)上的減少之外，還應(yīng)當(dāng)賠償失去的“可得利益”。[14] “可得利益”即所謂的間接損失。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的賠償范圍既包括直接損失，也包括間接損失。民事責(zé)任是對違法行為的一種民事法律制裁。[15]這種法律制裁的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一。只有相互統(tǒng)一的法律制裁尺度和標(biāo)準(zhǔn)，才能保證民事責(zé)任的承擔(dān)獲得總體的相對統(tǒng)一。

第三，民事責(zé)任是一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的特征，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系平等性決定的。平等性是我國民法調(diào)整的社會關(guān)系的特點(diǎn)，表明當(dāng)事人在這種關(guān)系中的法律地位平等，權(quán)利、義務(wù)平等。按照平等原則要求，在民事法律關(guān)系中，當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)或侵犯對方的權(quán)利時(shí)，即因?yàn)樗粌H使該方的合法權(quán)益受到損害，也使其平等的法律地位受到破壞，法律便迫使加害人承擔(dān)同樣的不利后果，以使受害人被破壞的平等地位和被損害的權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)。在締約過失責(zé)任中，只有違反先合同義務(wù)的一方當(dāng)事人對另一方給予間接損失的賠償，才能使權(quán)益被損害的另一方的利益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)，也只有這樣才更能體現(xiàn)民法的權(quán)利義務(wù)的平等性；

第四，從公平合理角度上看，“合理公平”是實(shí)踐中人們道德及正義的觀點(diǎn)去評價(jià)當(dāng)事人行為標(biāo)準(zhǔn)。法律只能體現(xiàn)公平合理，但法律不能毫不遺漏地明確規(guī)定什么行為后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原則就成為道德及正義觀念在法律上的體現(xiàn)。[16]要使公平原則能夠在法律上得到體現(xiàn)，法官在掌握法律“尺度”時(shí)就應(yīng)當(dāng)把握一個(gè)“度”，以權(quán)衡雙方的利益關(guān)系。締約過失非違反方是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，也是法律應(yīng)當(dāng)支持的。支持締約過失非違反方的間接損失，正是法律保護(hù)其合法權(quán)益的具體體現(xiàn)。只有使締約過失非違約方的間接損失得到合理的保護(hù)，才能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益均衡。

（三）確定締約過失責(zé)任賠償范圍應(yīng)注意的幾個(gè)問題

對締約過失責(zé)任損失的確定是一個(gè)比較棘手的問題，有的甚至難以確定，尤其是在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難把握。因此，在確定締約過失責(zé)任的賠償范圍應(yīng)注意的以下幾個(gè)問題：1.須有實(shí)際損失，實(shí)際損失是構(gòu)成締約過失的責(zé)任的重要條件，如果沒有給對方造成實(shí)際信賴?yán)娴膿p失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2.實(shí)行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應(yīng)由締約過失方予以賠償。但該原則受到“可預(yù)見規(guī)則”的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應(yīng)予全部賠償外，其他信賴?yán)鎿p失的賠償額則應(yīng)限于締約過失方可預(yù)見的范圍內(nèi)，最高不得超過合同實(shí)際履行時(shí)可以預(yù)期得到的平均利潤。3.有因果關(guān)系，信賴?yán)娴膿p失必須是對方過錯(cuò)造成的，也就是說必須有因果關(guān)系，如果不是對方造成的，即使有損失對方也不承擔(dān)責(zé)任。4.因一方締約過失給對方造成損失時(shí)，受損失的一方有及時(shí)采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)，沒有及時(shí)采取措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。但其因防止損失擴(kuò)大支出的合理費(fèi)用，則應(yīng)由締約過失方來承擔(dān)。5.在特殊情況下應(yīng)當(dāng)考慮超出履行利益的損失部分，但應(yīng)嚴(yán)格掌握必要的、合理的支出費(fèi)用。6.原則上精神損失不予考慮，對精神損失受害人可以適用侵權(quán)行為責(zé)任要求賠償。

四、締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題

所謂的責(zé)任競合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任產(chǎn)生，這些責(zé)任彼此之間是相互沖突的。責(zé)任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，亦可能發(fā)生在不同的法律部門之間。在民法中，責(zé)任競合主要表現(xiàn)為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任以及締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。責(zé)任競合具有以下特征：第一，責(zé)任競合因某個(gè)違反義務(wù)的行為而引起，責(zé)任競合的產(chǎn)生是由一個(gè)違反義務(wù)的行為所致；第二，某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成要件，這就是說，行為人雖然僅實(shí)施了一種行為，但該行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律規(guī)定，并符合法律關(guān)于數(shù)個(gè)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定；第三，數(shù)個(gè)責(zé)任彼此之間相互沖突，即一方面是指行為人承擔(dān)不同的法律責(zé)任，在后果上是不同的；另一方，相互沖突意味著數(shù)個(gè)責(zé)任既不能相互吸收，也不應(yīng)相互并存。[17]

締約過失能夠產(chǎn)生獨(dú)立的請求，但締約過失責(zé)任畢竟只是一個(gè)補(bǔ)充性的民事責(zé)任，它是在不能適用侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的情況下所采取的一種責(zé)任方式。締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的法律適用問題，合同法并未作明確規(guī)定。如果實(shí)踐中發(fā)生因締約過失而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)及合同上的請求權(quán)競合，則應(yīng)允許當(dāng)事人從中選擇對其更有利的一種請求權(quán)（訴因）提起訴訟，以利其及時(shí)獲得充分賠償和更有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。如某甲到商場購物時(shí)，走在剛拖完的地板上，摔倒了造成了醫(yī)藥費(fèi)等損失，甲就有選擇請求權(quán)的權(quán)利。實(shí)踐中，當(dāng)事人擇一訴因向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟請求司法救濟(jì)的，受訴人民法院不得以存在其他訴因?yàn)橛删芙^受理。當(dāng)事人向人民法院起訴后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，不得加以限制。這主要是因?yàn)楦诫S義務(wù)畢竟不是明確規(guī)定的義務(wù)，而是法官根據(jù)誠信原則解釋的義務(wù)，所以對其適用范圍應(yīng)嚴(yán)格限制。

結(jié)語

締約過失責(zé)任是我國《合同法》新制定的一項(xiàng)法律制度。《合同法》設(shè)立締約過失責(zé)任制度的主要目的在于維護(hù)交易安全，填補(bǔ)了無過錯(cuò)的當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降木喖s過失行為而遭受損失確因沒有法律明文規(guī)定而無法要求對方進(jìn)行補(bǔ)償?shù)目瞻祝Ｗo(hù)了締約當(dāng)事人的合法權(quán)益。該制度的建立不僅完善了債法理論體系，而且是保證合同法有效發(fā)揮調(diào)整商品流轉(zhuǎn)關(guān)系作用不可缺少的重要手段。深入研究締約過失責(zé)任理論，完善締約過失責(zé)任制度，對于規(guī)制權(quán)利義務(wù)主體的行為，保障交易的安全，保證人民法院依法裁判，加快我國法制步伐，盡快與國際接軌，適應(yīng)入世后新形勢的變化，將起著積極的促進(jìn)作用。

注釋：

[1] 李衛(wèi)、王曉路：《論締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件》，載于《法律適用》2000年第2期，第14頁。

[2] 劉凱湘：《合同法》，北京大學(xué)法學(xué)院組編2001年6月版，第34頁。

[3] 李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版，第183頁。

[4] 李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版，第181頁

[5] 劉凱湘：《合同法》，北京大學(xué)法學(xué)院組編2001年6月版，第34頁。

[6] 沈貴明：《合同法精要》，鄭州大學(xué)出版社2002年9月第1版，第98頁。

[7] 王西秦 田任華：《締約過失在審判實(shí)踐中的適用》，載于《人民法院報(bào)》，2001年3月29日第3版。

[8] 房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學(xué)出版社2002年5月第1版，第227頁。

[9] 王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年4月第1版，第155頁。

[10] 俞里江：《合同法典型案例》，中國人民大學(xué)出版社2003年8月第1版，第38頁。

[11] 侯愛民：《淺議我國締約過失責(zé)任制度》，載姚仁安主編：《市場經(jīng)濟(jì)中的審判熱點(diǎn)問題（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版，第532頁。[12] 劉凱湘：《合同法》，北京大學(xué)法學(xué)院組編2001年6月版，第34頁。

[13] 鄭立 王作堂：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年11月第3版，第469頁。

[14] 鄭立 王作堂：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年11月第3版，第489頁。

[15] 同上，第472頁。

[16] 盛杰民：《經(jīng)濟(jì)法概論》，人民法院出版社2003年7月第1版，第67頁。

[17] 劉凱湘：《合同法》，北京大學(xué)法學(xué)院組編2001年6月版，第148-149頁。

主要參考資料

1.劉凱湘：《合同法》，北京大學(xué)法學(xué)院組編，2001年6月版。

2.李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版。

3.沈貴明：《合同法精要》，鄭州大學(xué)出版社2002年9月第1版。

4.王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2003年4月第1版。

5.鄭立 王作堂：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年11月第3版。

6.俞里江：《合同法典型案例》，中國人民大學(xué)出版社2003年8月第1版。

7.房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學(xué)出版社2002年5月第1版。

8.盛杰民：《經(jīng)濟(jì)法概論》，人民法院出版社2003年7月第1版。9.李衛(wèi)、王曉路：《論締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件》，載于《法律適用》2000年第2期第14頁。

11.王西秦、田任華：《締約過失在審判實(shí)踐中的適用》，載于《人民法院報(bào)》2001年3月29日第3版。

12.侯愛民：《淺議我國締約過失責(zé)任制度》，載于姚仁安主編：《市場經(jīng)濟(jì)中的審判熱點(diǎn)問題（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版。

第五篇：合同法締約過失責(zé)任芻議

文章標(biāo)題：合同法締約過失責(zé)任芻議

我國民事法律關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，首見于《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方對合同無效負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)對另一方應(yīng)合同無效而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任”。其后制定的《民法通則》第16條第1款規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或被撤銷后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡@兩部法對締約過失的適用領(lǐng)域均規(guī)定過窄，對締約過失責(zé)任的義務(wù)內(nèi)容也欠明確。直到1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，并用第四十二條、第四十三條兩個(gè)專門條目對締約過失責(zé)任做出了規(guī)范。

為了對合同訂立過程中當(dāng)事人雙方信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，基于合同訂立過程中的誠實(shí)信用原則，我國合同法第42條對締約過失責(zé)任做出明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！币话阏J(rèn)為，締約過失責(zé)任也即先合同義務(wù)，是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

一、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及特點(diǎn)

（一）締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任采取過錯(cuò)責(zé)任原則，以當(dāng)事人違反相關(guān)義務(wù)并造成損害為條件。具體來說，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件主要有以下五個(gè)：

１、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同締約的過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立，那么合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，此間因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。

２、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。先合同義務(wù)不同于合同義務(wù)，所謂先合同義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要的注意義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)不是依法成立的合同，而是誠實(shí)信用原則。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。

３、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責(zé)任中的損失主要是指信賴?yán)娴膿p失，這種信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預(yù)見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費(fèi)用而造成了損失，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂牐话男欣妗?/p>

４、違反先合同義務(wù)的一方必須有過錯(cuò)。過錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害

人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約

過失責(zé)任。

５、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指一方當(dāng)事人的過錯(cuò)與對方遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。

（二）締約過失責(zé)任的特點(diǎn)

締約過失責(zé)任的特點(diǎn)可以歸納為以下四個(gè)：

1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立，是在締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致相對方信賴?yán)娴膿p失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個(gè)評判締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實(shí)踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。

2、締約過失責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠實(shí)信用原則下產(chǎn)生的先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)。根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過程

中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。只有當(dāng)締約人一方違背了其應(yīng)負(fù)有的這些義務(wù)并破壞了締約關(guān)系時(shí)，才能由其承擔(dān)締約過失責(zé)任。

3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無損失、無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無過錯(cuò)合同一方當(dāng)事人因合同無效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。所以該責(zé)任的確定應(yīng)以受到信賴?yán)娴膿p失為前提條件，只有因合同一方當(dāng)事人的締約過失行為而給對方造成信賴?yán)鎿p失的，締約過失責(zé)任才有可能成立。信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用、履約準(zhǔn)備費(fèi)用等。

4、締約過失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行合同法中已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即誠實(shí)信用原則。因此，締約過失責(zé)任不是履行利益或期待利益。它只存在于締結(jié)合同過程中，所以締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。

二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的差異

（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責(zé)任是我國《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。兩種責(zé)任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下：

1、責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責(zé)任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責(zé)任，締約一方當(dāng)事人違背以誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的通知、說明、協(xié)力、忠實(shí)、照顧等先合同義務(wù)，此時(shí)合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務(wù)。而違約責(zé)任則只能產(chǎn)生于合同已生效的情況下，合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此，違約責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務(wù)。

2、責(zé)任發(fā)生的時(shí)間不同。締約過失責(zé)任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；而違約責(zé)任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時(shí)并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時(shí)才產(chǎn)生違約責(zé)任。

3、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。

4、歸責(zé)原則不同。締約過失責(zé)任主要適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在締約一方有過錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，作為例外或補(bǔ)充也適用過錯(cuò)推定原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則對違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯(cuò)在所不問，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

5、賠償范圍不同。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預(yù)見利益的限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責(zé)任賠償結(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到完全履行時(shí)的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠?jì)算方法、數(shù)額等，合同當(dāng)事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達(dá)成合意。而締約過失責(zé)任的損害賠償只能是信賴?yán)娴馁r償。信賴?yán)娴膿p失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到締約前未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能事先達(dá)成合意，所以在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。

此外，這兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)任就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。

（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國家、集體和他人的合法權(quán)益時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心內(nèi)容，一般以金錢補(bǔ)償受害方損失的利益。侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任存在的主要區(qū)別如下：

1、這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提。但侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無關(guān)，只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P(guān)系。因此，侵權(quán)責(zé)任不存在什么前提條件，而締約過失責(zé)任必須是雙方當(dāng)事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴?yán)妗?/P>

2、其行為侵害的對象不同。從本質(zhì)來說，締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了民法誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)?。侵?quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

3、兩種責(zé)任的歸責(zé)原則也存在一些區(qū)別。締約過失原則適用過錯(cuò)責(zé)任原則；而在侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過錯(cuò)責(zé)任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯(cuò)責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。

4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。而侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損、滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關(guān)權(quán)利侵害的賠償。

5、兩種責(zé)任具體承擔(dān)責(zé)任的類型或形式不同。締約過失責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，一般表現(xiàn)為對締約方財(cái)產(chǎn)和人身損失的物質(zhì)賠償。而侵權(quán)責(zé)任是財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任的綜合，除表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失外，有時(shí)還可以表現(xiàn)為對人格權(quán)或精神損害的安撫和平復(fù)，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。

締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任還存在著其他方面的區(qū)別。如：承擔(dān)責(zé)任主體的不同，免責(zé)事由不同等等。

三、合同法締約過失責(zé)任的適用類型

根據(jù)我國《合同法》第42條和第43條及第58條的規(guī)定，締約過失責(zé)任存在以下四種表現(xiàn)形式：

1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

3、泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；

4、有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。由于締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于違反了互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相保護(hù)、互相誠實(shí)、互相保密等法定義務(wù)，所以根據(jù)這些義務(wù)的具體內(nèi)容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責(zé)任的適用類型分為以下幾種情形：

一是給付自始客觀不能時(shí)的締約過失責(zé)任。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)明知給付不能或應(yīng)當(dāng)知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

二是合同不成立時(shí)的締約過失責(zé)任。在合同雙方當(dāng)事人意思表示不一致而導(dǎo)致合同不能成立時(shí)，有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)對對方因信賴合同成立所受損失負(fù)賠償責(zé)任。

三是合同無效或被撤銷時(shí)的締約過失責(zé)任。合同因一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo)致無效或被撤銷時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償他方因此而受到的損失。

四是違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)時(shí)的締約過失責(zé)任。主要表現(xiàn)在：(1)締約時(shí)未盡通知義務(wù)而導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)上損失的；(2)締約時(shí)未盡告知義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(3)締約時(shí)未盡保護(hù)義務(wù)而且導(dǎo)致對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的；(4)締約時(shí)未盡忠誠義務(wù)、保密義務(wù)等而給對方遭受財(cái)產(chǎn)損失的。

五是締約時(shí)締約人擅自撤回或撤銷要約時(shí)的締約過失責(zé)任。要約人違反有效要約而給對方造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

六是締約人因無權(quán)代理行為而產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。因締約人一方的無權(quán)代理行為而導(dǎo)致合同無效，對方因信賴代理人有代理權(quán)而受到的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)由無權(quán)代理人來予以賠償。

四、結(jié)語

雖然我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規(guī)定了有關(guān)締約過失方面的內(nèi)容。但是這些規(guī)定還是比較抽象、簡單，內(nèi)容不是很完善，操作性較差。建立完善的締約過失責(zé)任，一方面有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于促進(jìn)交易的完成，維護(hù)交易的安全；另一方面能促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責(zé)任制度尋求法律保護(hù)。而締約過失責(zé)任制度的存在，使得誠實(shí)信用成為從事契約活動任意當(dāng)事人所必須恪守的準(zhǔn)則，并能夠認(rèn)真誠實(shí)地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔(dān)一定的法律后果。所以，進(jìn)一步完善締約過失責(zé)任制，對規(guī)范社會經(jīng)濟(jì)秩序、實(shí)現(xiàn)法的正義性、維護(hù)社會公正和社會秩序、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)和諧發(fā)展都具有十分重要的意義。

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