第一篇：合同法締約過失責任芻議

文章標題：合同法締約過失責任芻議

我國民事法律關于締約過失責任的規(guī)定，首見于《涉外經(jīng)濟合同法》第11條的規(guī)定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應對另一方應合同無效而遭受的損失負賠償責任”。其后制定的《民法通則》第16條第1款規(guī)定：“民事行為被確認無效或被撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！钡@兩部法對締約過失的適用領域均規(guī)定過窄，對締約過失責任的義務內(nèi)容也欠明確。直到1999年頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，并用第四十二條、第四十三條兩個專門條目對締約過失責任做出了規(guī)范。

為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的誠實信用原則，我國合同法第42條對締約過失責任做出明確的規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為?！币话阏J為，締約過失責任也即先合同義務，是指在合同締結(jié)過程中，一方當事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時而應承擔的民事責任。

一、締約過失責任的構(gòu)成要件及特點

（一）締約過失責任的構(gòu)成要件

締約過失責任采取過錯責任原則，以當事人違反相關義務并造成損害為條件。具體來說，締約過失責任的構(gòu)成要件主要有以下五個：

１、締約過失責任發(fā)生在合同締約的過程中，或者在合同已經(jīng)成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立，那么合同的締結(jié)過程就已經(jīng)結(jié)束，此間因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構(gòu)成合同違約責任，而不能適用締約過失責任。

２、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務或附隨義務的行為。先合同義務不同于合同義務，所謂先合同義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要的注意義務，其產(chǎn)生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為時，才可能承擔因此行為產(chǎn)生的締約過失責任。

３、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。

４、違反先合同義務的一方必須有過錯。過錯是民事責任的構(gòu)成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害

人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約

過失責任。

５、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責任。

（二）締約過失責任的特點

締約過失責任的特點可以歸納為以下四個：

1、締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任。締約過失責任始于要約生效，止于合同成立，是在締結(jié)合同過程中產(chǎn)生的。判斷應否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應不發(fā)生締約過失責任。

2、締約過失責任是以誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下產(chǎn)生的先契約義務，或稱之為先合同義務。根據(jù)誠實信用原則，當事人在締結(jié)合同過程

中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。依誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務，是締約過失責任的本質(zhì)所在。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。

3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據(jù)“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用、履約準備費用等。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現(xiàn)行合同法中已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。它只存在于締結(jié)合同過程中，所以締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。

二、締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任的差異

（一）締約過失責任與違約責任的區(qū)別

締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。兩種責任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)如下：

1、責任產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務。而違約責任則只能產(chǎn)生于合同已生效的情況下，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產(chǎn)生的根據(jù)是合同義務。

2、責任發(fā)生的時間不同。締約過失責任只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，包括合同成立；而違約責任只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務，因而不產(chǎn)生違約責任，只能產(chǎn)生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。

3、責任承擔的形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。

4、歸責原則不同。締約過失責任主要適用過錯責任原則，即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。違約責任的歸責原則一般適用無過錯責任原則，作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。

5、賠償范圍不同。違約責任賠償?shù)氖锹男欣妫艿娇深A見利益的限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責任賠償結(jié)果是使當事人達到完全履行時的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠嬎惴椒ā?shù)額等，合同當事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達成合意。而締約過失責任的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到締約前未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意，所以在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。

此外，這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。

（二）締約過失責任與侵權(quán)責任的區(qū)別

侵權(quán)責任是指當事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國家、集體和他人的合法權(quán)益時應當承擔的法律責任。該責任以財產(chǎn)責任為核心內(nèi)容，一般以金錢補償受害方損失的利益。侵權(quán)責任與締約過失責任存在的主要區(qū)別如下：

1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任的產(chǎn)生是以締約雙方當事人通過接觸，進而形成了一種特殊的信賴關系為前提。但侵權(quán)責任發(fā)生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關，只有當侵權(quán)行為發(fā)生時，當事人之間才能產(chǎn)生損害賠償?shù)姆申P系。因此，侵權(quán)責任不存在什么前提條件，而締約過失責任必須是雙方當事人為締結(jié)合同而且產(chǎn)生了一種特殊的信賴利益。

2、其行為侵害的對象不同。從本質(zhì)來說，締約過失責任是因為違反了民法誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務，侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴利益。侵權(quán)行為則是直接侵害被侵害人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。

3、兩種責任的歸責原則也存在一些區(qū)別。締約過失原則適用過錯責任原則；而在侵權(quán)責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。

4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。而侵權(quán)責任的賠償范圍既包括現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損、滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權(quán)及相關權(quán)利侵害的賠償。

5、兩種責任具體承擔責任的類型或形式不同。締約過失責任主要是一種財產(chǎn)責任，一般表現(xiàn)為對締約方財產(chǎn)和人身損失的物質(zhì)賠償。而侵權(quán)責任是財產(chǎn)責任與非財產(chǎn)責任的綜合，除表現(xiàn)為財產(chǎn)損失外，有時還可以表現(xiàn)為對人格權(quán)或精神損害的安撫和平復，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。

締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任還存在著其他方面的區(qū)別。如：承擔責任主體的不同，免責事由不同等等。

三、合同法締約過失責任的適用類型

根據(jù)我國《合同法》第42條和第43條及第58條的規(guī)定，締約過失責任存在以下四種表現(xiàn)形式：

1、假借訂立合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3、泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；

4、有其他違背誠實信用原則的行為。由于締約過失責任的基礎在于違反了互相協(xié)助、互相照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務，所以根據(jù)這些義務的具體內(nèi)容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責任的適用類型分為以下幾種情形：

一是給付自始客觀不能時的締約過失責任。當事人在訂立合同時明知給付不能或應當知道給付不能的，對于非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當事人應負賠償責任。

二是合同不成立時的締約過失責任。在合同雙方當事人意思表示不一致而導致合同不能成立時，有過失的一方當事人應對對方因信賴合同成立所受損失負賠償責任。

三是合同無效或被撤銷時的締約過失責任。合同因一方當事人的過失而導致無效或被撤銷時，有過錯的一方應賠償他方因此而受到的損失。

四是違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任。主要表現(xiàn)在：(1)締約時未盡通知義務而導致對方遭受財產(chǎn)上損失的；(2)締約時未盡告知義務而且導致對方遭受財產(chǎn)損失的；(3)締約時未盡保護義務而且導致對方遭受財產(chǎn)損失的；(4)締約時未盡忠誠義務、保密義務等而給對方遭受財產(chǎn)損失的。

五是締約時締約人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任。要約人違反有效要約而給對方造成財產(chǎn)損失的，應承擔締約過失責任。

六是締約人因無權(quán)代理行為而產(chǎn)生的締約過失責任。因締約人一方的無權(quán)代理行為而導致合同無效，對方因信賴代理人有代理權(quán)而受到的信賴利益的損失，應當由無權(quán)代理人來予以賠償。

四、結(jié)語

雖然我國的《合同法》在第四十二條、第四十三條規(guī)定了有關締約過失方面的內(nèi)容。但是這些規(guī)定還是比較抽象、簡單，內(nèi)容不是很完善，操作性較差。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面能促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，使得誠實信用成為從事契約活動任意當事人所必須恪守的準則，并能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。所以，進一步完善締約過失責任制，對規(guī)范社會經(jīng)濟秩序、實現(xiàn)法的正義性、維護社會公正和社會秩序、促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展都具有十分重要的意義。

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第二篇：對合同法締約過失責任的思考

中國政法大學

本 科 生 畢 業(yè) 論 文

題目：對合同法締約過失責任的思考

準考證號：01011301202 專業(yè)：律師 姓 名：姚 佳 璐 聯(lián)系方式：*** 完成時間；2014年11月1日

指導老師：史 偉 麗 成績：

中國政法大學本科生畢業(yè)論文

對合同法締約過失責任的思考

【內(nèi)容摘要】 締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任，本文通過對其理論的把握，明確適用范圍，同時也是對其適用時間問題、空間問題及在司法實踐中存在問題的思考，這些思考將會對合同法的完善起到重要的作用。

【關鍵詞】合同法 締約過失責任 信賴利益

一、締約過失責任的特點及構(gòu)成要件

(一)締約過失責任的特點

1、締約過失責任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責任其具有相對性。締約過失責任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點。

（1）應以要約生效作為起點。因為要約以到達受要約人時生效，此時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內(nèi)，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。

（2）由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據(jù)不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。

我比較贊同第一種觀點。締約過失責任只能存在于締約階段（也稱先契約階段），即合同訂立的磋商階段，而不能存在于其他階段。同時，締約過失責任也只能在締約當事人之間產(chǎn)生。締約過失責任以

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益的損失，其范圍可以包括：締約費用；履約準備費用。

4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任的補償性，是指締約過失責任旨在彌補或補償締約過失行為所造成的財產(chǎn)損害后果。我國合同法第42條，將損害賠償作為締約過失責任的救濟方式，就是締約過失責任補償性的法律體現(xiàn)。締約過失責任補償性是民法意義上平等、等價原則的具體體現(xiàn)，也是市場交易。締約過失責任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。

（二）、締約過失責任的構(gòu)成要件

締約過失責任采取過錯責任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構(gòu)成要件有以下四個：

1、締約一方違反先合同義務，締約過失責任作為一種責任形態(tài)，與違約責任不同之處在于它違反的不是合同義務，而是先合同義務。先合同義務不同于合同義務，其產(chǎn)生的基礎是誠實信用原則。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第四十二條、四十三條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產(chǎn)生的締

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（一）責任產(chǎn)生的前提條件不同

違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。

（二）責任承擔的形式不同

締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆斒氯说男刨嚴鎿p失。

（三）歸責原則不同

締約過失責任只能使適用過錯責任原則。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。

1、過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；

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用于合同未成立階段、無效階段、有效階段。如此在有效型締約過失責任在理論上可能會出現(xiàn)對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責任和過失責任，也就是會產(chǎn)生重復和交叉適用違約和締約過失責任的情況（當然其中涉及對締約過失責任請求權(quán)時效的規(guī)定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述）。但這往往在實踐中難以為人理解和接受。我認為隨著民法理論的發(fā)展和司法實踐的需用及立法的進一步完善，如真意保留理論的提出對合同法第42條規(guī)定“假借訂立合同，惡意磋商”條款的質(zhì)疑以及違反情報提供義務即合同法第42條第2項的規(guī)定中以合同有效型占典型性為現(xiàn)狀的情形，可以發(fā)現(xiàn)未來締約過失責任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內(nèi)容。

（二）締約過失責任的適用時間問題

如果對締約過失的具體行為作出明確的確定后，當事人之間是否存在先合同義務則成為適用締約過失責任的前提。對如何確認當事人之間存在先合同義務，實踐中也存在較大的分歧。本人認為，確認當事人之間是否存在先合同義務，應自要約生效開始較為恰當，如果當事人之間只是一般的聯(lián)系或一方發(fā)出的是要約邀請，雙方當事人之間無從發(fā)生信賴利益。要約邀請做為締約的特殊過程，與合同的有效成立具有一定的聯(lián)系，但沒有法律上的約束力。也就是說，合同法對這種聯(lián)系的本身不要求對當事人有一定的相互制約。因此，不能認定雙方必須盡誠實信用的先合同義務，而從排除了產(chǎn)生締約過失責任的時間上的要求。只有一方向另一方發(fā)出要約，另一方也作出接受要約的

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責任使相對方所受到的損失形態(tài)各異，如何界定，法律沒有給出明確的規(guī)定。依我之愚見，實有必要進行分類，再行確定賠償范圍。主要表現(xiàn)形式有：

1、假借訂合同，惡意進行磋商；

2、故意隱瞞與訂合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

3、未盡保密義務或不正當使用對方商業(yè)秘密給對方造成的損失；

4、其他違背誠實信用原則給對方造成的損失。

根據(jù)不同的分類，在未完善立法之前，以司法解釋的形式來確認不同的賠償標準，可以更好指導法律的適用。

四、合同法締約過失責任在司法實踐中存在的問題

（一）締約過失責任和侵權(quán)責任的競合

目前對于過失責任的性質(zhì)是獨立的不同于侵權(quán)責任和違約責任的觀點基本為我國所認可，但是正如違約和侵權(quán)競合存在一樣，過失責任和侵權(quán)責任也存在競合情況也就是講也存邏輯上的相交關系。故本人認為也應存在當事人選擇法律的適用問題。目前對二者的競合問題學者論述很少。我認為搞清此問題有理論上和實踐上的意義。為了說明問題先舉一個案例：一個人在商場買東西談價格時由于商場地滑致傷。從合同法的角度分析顯然是一個較為典型的商場違反基于誠實信用原則而產(chǎn)生的法定的先合同義務，所以應承擔締約過失責任。

同時我認為也可以依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條：消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。要求商場承擔侵權(quán)責任。那么實踐中應如何處理此案

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中國政法大學本科生畢業(yè)論文

造成了司法實踐上難以操作。

對于締約過失損害賠償中的舉證問題，學者們的見解亦是仁者見仁，智者見智。王利明先生基于其客觀過錯說認為“對誠實義務的違反，形成一種客觀的過失，對此種過失的存在，應由受害人舉證?！钡灿袑W者持反對態(tài)度，認為“締約責任以過錯責任為歸責原則，但在實踐中應當適用過錯推定責任?！逼鋵嵸|(zhì)即要求實行舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任。筆者認為，實踐中由誰承擔舉證責任不能一概而論，應具體案情具體分析。一般情況下，應按照“誰主張，誰舉證”原則，由受害方承擔舉證責任。如，擅自撤回要約的締約過失責任、泄露或不正當使用商業(yè)秘密的締約過失責任、違背意向書或許諾的締約過失責任等，受害方主張權(quán)利時均應負擔舉證責任。但締約中信賴利益損害存在種種復雜情況，有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在較大困難。如果仍固守“誰主張，誰舉證”原則，受害方勢必陷入一種極為不利的地位。這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔舉證責任。受害人只要證明自己有損失，且該損失是由對方的締約行為造成的，法院即可從上述事實中推定對方有過錯。被告方如要擺脫責任，則須舉證證明自己主觀上無過錯。

五、締約過失責任的完善意見

（一）明確締約過失責任的一般規(guī)定

先合同義務的確定在締約過失責任制度中舉足輕重。它是締約過失責任首要前提條件,也是確定締約過失責任的適圍的根本標準,還是確定締約過失責任的賠償范圍的重要。因此,筆者建議,關于先合同

中國政法大學本科生畢業(yè)論文

既是一種主觀的過錯，更是一種客觀上的過錯，是一種主觀與客觀相結(jié)合的過錯。在締約過失責任的情況下，行為人的過錯，首先表現(xiàn)為客觀的過錯，即其違反了依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生的義務，這一義務是一種法定義務。違背了它并破壞了締約關系，就構(gòu)成締約上的客觀過失；其次，它還表現(xiàn)為主觀的過錯，即一個正常的、理性的締約人應該明白，締約當事人為締約的目的，一旦開始交涉，步入接觸、磋商階段，就應遵守依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的義務，違背了它并破壞了締約關系，也就可以推定其主觀上有過錯。因此，宜從主觀客觀相結(jié)合的角度來認定締約過失責任的存在。

六、結(jié)語

我國《合同法》已經(jīng)確立了締約過失責任，雖然存在著不盡完善的方面。建立完善的締約過失責任，一方面有利于保護當事人的利益，有利于促進交易的完成，維護交易的安全；另一方面促使人們大膽尋求交易伙伴，一旦遭受損害可以通過締約過失責任制度尋求法律保護。而締約過失責任制度的存在，得當事人能夠認真誠實地對待談判對象，否則因自己的過失可能要承擔一定的法律后果。在全社會共建和諧社會的今天，完善締約過失責任制，規(guī)范社會經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)法的正義性，維護社會公正和社會秩序，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展具有十分重要的作用。

參考文獻：

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第三篇：締約過失責任

締約過失責任

締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。

一、締約過失

責任理論的創(chuàng)立

締約過失責任(CulpainContrahendo)理論是由德國著名法學家耶林（RudolfVonJhering）最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害?！雹僖株P于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發(fā)現(xiàn)，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠的影響。

在《德國民法典》制訂之際，起草者大多認為不能將其作為一個一般責任要件加以規(guī)定，只能在特殊情況下予以承認。故《德國民法典》僅在因意思表示發(fā)生錯誤而撤銷（第122條第2款）、自始客觀不能（第307條）和無權(quán)代理（第179條）的情況下，承認了締約過失責任。但是，德國的司法實踐承認了締約過失責任，而且判例及學說已將締約過失責任發(fā)展為一般原則，形成了一個制度。正如德國法學家拉倫茲指出：“締約上過失責任，與其說建立在民法現(xiàn)行規(guī)定之上，毋寧認為系判例學說為促進法律進步所創(chuàng)造之制度，經(jīng)長久反復之適用，已為一般法律意識所接受，具有習慣法之效力”?，F(xiàn)在，締約過失責任不僅適用于合同不成立、無效或撤銷的情況，而且在某些合同有效成立的場合也有適用的余地。

在日本，也是通過理論與判例接受了締約過失責任理論。日本判例學說從接觸磋商的當事人之間的信賴關系和誠實信用原則出發(fā)，尋找締約過失責任的依據(jù)，并把締約過失責任的適用范圍擴大到如下領域：⑴自始不能履行使合同不成立或無效；⑵合同只停留在準備磋商階段；⑶合同有效成立的情況。締約過失責任適用于合同有效成立的情況，主要是指標的物有瑕疵和締約人違反保證兩種情況。

1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過失責任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當事人應負遵循依誠實信用及交易慣例所要求的行為的義務?！钡?98條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，即使契約未能成立亦然?！敝螅?942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國的判例和學說也都先后接受了締約過失責任。

我國臺灣地區(qū)的民法同德國民法一樣，也沒有規(guī)定締約過失責任的一般原則，而是僅就特殊情況規(guī)定了締約過失責任，該法第247條規(guī)定：“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時，知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人負賠償責任”。第113條亦有類似的規(guī)定：“無效法律行為之當事人，于行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任”。

我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！痹摋l的規(guī)定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規(guī)定。直到1999年頒布的《合同法》才系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。

二、締約過失責任的法律基礎

締約過失責任的法律基礎是什么，學界觀點不一，大致分以下幾種：

（一）侵權(quán)行為說。德國民法制定后的十年內(nèi)，有關締約過失責任的法律基礎，占主導地位的是侵權(quán)行為說。該說認為，除法定情形外，因締約上的過失而發(fā)生的損害，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍，應按侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責任

（二）法律行為說。侵權(quán)行為說衰落以后，繼之而起，成為判例學說上通說的是法律行為說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又細分為目的契約說和默示責任契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示責任契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人于從事締約行為之際，默示締結(jié)了責任契約。

（三）法律規(guī)定說。該說為布洛克所倡導。該說認為，締約過失責任的法律基礎既不是侵權(quán)行為，也不是法

律行為，而是法律的直接規(guī)定。

（四）誠實信用原則說。該說認為，締約過失責任的法律基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約磋商的人，應善盡交易上的必要注意，以維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協(xié)力、通知、保護、保密等義務，造成相對人損害的，自應負賠償責任。該說是目前德國理論界流行的觀點。

上述各種學說，侵權(quán)行為說和法律行為說的缺陷是顯而易見的。侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求。因為侵權(quán)行為法所加于人們的義務是權(quán)利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利。法律行為說以尚未成立的合同或不存在的合同作為締約過失的基礎，實際上是混淆了締約過失責任與違約責任的不同。對于法律規(guī)定說和誠實信用原則說，學界觀點不一，亦有學者認為這兩種學說并無本質(zhì)的差別。因為，締約過失責任確系法律直接規(guī)定的一種責任，而法律作出這種規(guī)定的基礎就在于誠實信用。③筆者對此觀點持贊成態(tài)度。

三、締約過失責任的構(gòu)成要件

（一）締約當事人違反先合同義務

締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據(jù)誠實信用原則所承擔的協(xié)力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產(chǎn)生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據(jù)誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產(chǎn)、人身安全的事由。先合同義務的發(fā)生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發(fā)生締約過失問題。

（二）締約相對人受有損失

民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產(chǎn)生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學界觀點不一。王澤鑒先生認為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態(tài)故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通說認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償?shù)臑樾刨嚴娴膿p失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：

1、締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；

2、準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；

3、受害人支出上述費用所推動的利息損失；

4、其他直接的費用支出。間接是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產(chǎn)生的損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內(nèi)，必須是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失。如果不是基于信賴利益而產(chǎn)生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。

（三）違反先合同義務的一方有過錯

過錯是民事責任的構(gòu)成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是指締約人預見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。

（四）、過錯與損失之間有因果關系

這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發(fā)生在締約過程中，即使出現(xiàn)了信賴利益的損害，也不產(chǎn)生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。

四、締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規(guī)定了締約過失責任的三種情形：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為?！秶H商事合同通則》對此也作了規(guī)定，其第2.15條規(guī)定：“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進行談判?！崩?，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對方造成損失的，即產(chǎn)生締約過失責任。

（二）有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協(xié)力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

五、締約過失責任與違約責任、侵權(quán)責任的區(qū)別

（一）締約過失責任與違約責任的區(qū)別

1、產(chǎn)生的前提不同。締約過失責任的產(chǎn)生是基于合同法的具體規(guī)定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規(guī)定，就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。

2、責任的承擔方式不同。締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規(guī)定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。

3、賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態(tài)。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經(jīng)履行的狀態(tài)。

（二）締約過失責任與侵權(quán)責任的區(qū)別

1、責任的前提不同。締約過失責任產(chǎn)生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產(chǎn)生了一定的信賴關系。侵權(quán)責任的發(fā)生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時侵權(quán)人與受害人之間才產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償關系。

2、責任的義務性質(zhì)不同。締約過失責任違反的是依據(jù)誠實信用原則而產(chǎn)生的先合同義務，如協(xié)力、通知、保護及保密等義務。而侵權(quán)行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產(chǎn)的一般義務。

3、責任方式不同。締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權(quán)責任除賠償責任外，還包括其他財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權(quán)責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權(quán)責任的賠償范圍包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。

4、歸責原則不同。締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權(quán)責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任、公平責任原則。

第四篇：淺談締約過失責任賠償?shù)姆秶?/a>

淺談締約過失責任賠償?shù)姆秶?/p>

[內(nèi)容提要] 我國1999年3月15日公布的《合同法》將締約過失責任作為一項新的制度予以明確規(guī)范。締約過失理論的提出，推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責任的觀念，對傳統(tǒng)契約法形成了強大的沖擊。雖然《合同法》確立締約過失責任，但對締約過失責任賠償?shù)姆秶醋髅鞔_規(guī)定，理論界和司法界有不同的觀點。因此，對締約過失責任賠償?shù)姆秶饕惶接懯呛苡斜匾?。本文分為六個部分，除了引言與結(jié)語外，主體內(nèi)容分四個部分，分別論述了締約過失責任的構(gòu)成要件；締約過失責任的具體情形及類型；締約過失責任的賠償范圍——本文主張締約過失責任的賠償范圍包括直接損失和間接損失；締約過失責任與侵權(quán)責任競合的問題——本文主張兩種責任競合時當事人可以選擇對其更有利的一種請求權(quán)（訴因）提起訴訟，以期獲得充分賠償，從而更有效地維護自己的合法權(quán)益。

[關鍵詞] 締約過失責任 信賴利益 侵權(quán)責任

引言

締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有的先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，從而給對方造成信賴利益損失時所應承擔的一種民事責任。所謂先合同義務，又稱先契約義務，或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協(xié)助、通知、告知、保護、照顧、保密、忠實等義務。締約過失責任既是一種獨立的違反先合同義務的民事責任，又是介于“違約責任”與“侵權(quán)責任”之間的一種特殊的民事責任。

“締約過失”（Culpa in Contrahendo）這一概念，是由德國法學家耶林（Ihering）于1861年在其主編的《耶林學說年報》第四卷上發(fā)表的《契約締結(jié)之際的過失》一文中首先提出：“所謂締約過失，是指當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而產(chǎn)生的損害?！贝撕螅诜▽W界和司法界引起廣泛探討，產(chǎn)生諸多觀點。[1]

我國關于締約過失責任的立法起步較晚，在《合同法》頒布前，雖然也有學者對締約過失責任引起關注，作些理論性的探討，但由于我國立法上沒有明確規(guī)定，在實踐中適用締約過失責任的法律依據(jù)不足，也不可能有實踐經(jīng)驗可總結(jié)。我國1999年3月15日公布的《合同法》將締約過失責任作為一項新的法律制度予以明確規(guī)范。締約過失理論的提出，推翻了傳統(tǒng)契約法無合同便無責任的觀念，對傳統(tǒng)契約法形成了強大的沖擊。締約過失責任在我國可以說是一個新的法律制度。

雖然《合同法》確立締約過失責任制度，但我國現(xiàn)行法律對締約過失賠償?shù)姆秶醋髅鞔_規(guī)定。因此，對締約過失責任賠償?shù)姆秶饕惶接懯呛苡斜匾摹?/p>

一、締約過失責任的構(gòu)成要件

締約過失責任是一種民事責任，每一種民事責任都有其各自的構(gòu)成要件。締約過失責任制度的確立，界定了締約過失責任具有的不同于違約責任和侵權(quán)責任的獨立構(gòu)成要件。締約過失責任的構(gòu)成要件，又稱為締約過失要件，是指借此推定締結(jié)過失責任成立與否的法律依據(jù)。建立適應締約過失責任特點的獨立構(gòu)成要件，是人民法院正確適用法律的重要前提，也是法官正確地確定締約過失責任適用范圍的理論基礎，它對于完善民事責任具有重要的理論和實踐意義。筆者認為締約過失責任的構(gòu)成應當具備以下幾個要件：

（一）締約過失責任必須是發(fā)生在合同訂立階段。締約過失責任與違約責任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約過失責任。[2]先合同義務存在于要約生效后，合同有效成立前，在這段時間內(nèi)，當事人違反了先合同義務就要承擔締約過失責任。因為在要約生效前，雙方只是一般人之間的關系，談不上締約雙方之間的信用，因此也談不上對該信用的違反；在合同成立后，雙方當事人之間的關系進入了一種更加緊密的信用關系，在合同生效后，這種信用關系由合同義務及合同責任加以約束和調(diào)整。

（二）締約過程中存在過錯。締約過失責任中的過失，實質(zhì)上應包括故意和過失兩部分。[3]故意是指締約人預見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或者放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到告知、照顧、協(xié)助等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。締約過失責任之所以得以成立，是因為行為人主觀上具有過錯，即具有一定的可責之處。因此，無論是故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。從這個角度講，締約過失責任屬于過錯責任而非無過錯責任。

（三）締約當事人有違反先合同義務的行為。締約過失責任作為一種責任形態(tài)存在，必須以一定的義務違反作為前提。締約上過失責任以先合同義務的存在及違反為前提。[4]先合同義務是當事人之間由沒有任何關系逐步變成具有特殊關系的過程中，隨著當事人之間的接觸及信用關系的增強在合同有效成立之前逐漸產(chǎn)生的。先合同義務實際上也是對當事人之間信用的一種確認和保護。在訂立合同的過程中，隨著當事人接觸的增加，信用度也在增加。善意當事人可能會基于這樣的信用關系而向?qū)Ψ礁冻鲎约旱囊恍┬庞?。由于在訂立合同的過程中，合同尚未成立，雙方之間還沒有具有約束力的強制關系存在，因此，善意當事人向?qū)Ψ礁冻龅男庞猛耆繉Ψ降男庞脕砭S持。在這樣情況下，如果對方當事人出于惡意，違反自己的信用，基于雙方的信用關系而有所付出的善意一方將要遭受損失。這種損失發(fā)生是由一方當事人違反信用出于惡意而導致的，這種惡意對信用的違反違背了民法的公平及誠實信用原則。因此，有必要對違反合同訂立過程中惡意違反信用的行為加以規(guī)制，民法便給締約的雙方當事人加以先合同義務。

（四）先合同義務人給對方造成了信賴利益的損失。所謂的“信賴利益的損失”是指一方實施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴（如相信其會訂立合同），并因此而支付了一定的費用，后因?qū)Ψ竭`反誠信原則使該費用不能得到補償。[5]信賴利益的損失也是構(gòu)成締約過失責任的一個重要的條件。只有相對人遭受了信賴利益的損失，締約過失責任才可能成立，如果沒有實際損害且必須是信賴利益的損害，則談不上締約過失責任的承擔。而侵權(quán)責任所遭受的損害一般是指受害人的財產(chǎn)或人身損害，所造成的損害不是基于受害人對侵權(quán)人的信賴而產(chǎn)生的。而違約責任不必以損害事實的存在為前提，不履行或不適當履行合同義務，債務人就應當承擔違約責任。

（五）因果關系。這里的因果關系是指一方當事人的過錯與另一方遭受的信賴利益損失之間存在必然的聯(lián)系，這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯行為所必然引起。如果違反先合同義務與所造成的損害之間沒有因果關系，締約過失責任則不能構(gòu)成。這是因為如果違反先合同義務的行為與所造成的損害之間沒有必然的邏輯聯(lián)系，就不能合理地推導出違反合同義務所要承擔責任的必然結(jié)果。違反先合同義務與所造成的損害之間的因果關系應當是直接的因果關系，而不能是間接的因果關系。[6]

二、締約過失責任幾種具體情形及類型

在審判實踐中，根據(jù)當事人就締約過失責任向人民法院起訴的案件，按照締約過失責任發(fā)生的階段，可將締約過失責任大致歸納為以下幾種具體情形及類型：

（一）合同不成立之締約過失責任。實踐中，造成合同不成立時之締約上過失責任有多種類型：1.假借訂立合同，惡意進行蹉商；2.泄露或者不正當?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密；3.要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規(guī)定，撤回要約；4.懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害；5.違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務；6.在締約磋商過程中，因一方的不作為行為致使對方當事人受到人身或財產(chǎn)損害的；7.實踐合同當事人不交付標的物致合同不成立之締約上過失責任等。

（二）合同無效時之締約過失責任。合同成立后，會因為各種原因歸于無效。當造成合同無效的原因在合同訂立時就已存在，并含有當事人過錯因素時，締約上過失責任便有了產(chǎn)生可能。這種情形主要類型有：1.因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效；2.依法需經(jīng)批準、登記才能生效的合同成立后，因未被批準、登記而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失；3.效力待定合同未獲追認權(quán)人追認，致使相對人利益受到損害。

（三）合同被撤銷之締約上過失責任。合同成立生效后，可因意思表示不真實而被撤銷，這主要指重大誤解和因欺詐、脅迫、乘人之危造成的意思表示不真實。一般來說，撤銷權(quán)總是賦予意思表示不真實的一方，以維護其利益。[7] 這種情形主要類型有：1.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；2.未盡必要的通知、告知義務或者疏于照顧，致使對方當事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；3.締約一方歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約行為；4.締約一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；或以合法形式掩蓋非法目的；或因一方過錯使訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，致使合同成立后被確認無效。

三、締約過失責任的賠償范圍

締約過失責任是一種民事責任，任何一種民事責任都有其一定的賠償范圍，締約過失責任也不例外。締約過失責任之所以成立，是因為有損失的存在，但損失應如何確定，賠償?shù)姆秶绾?，我國現(xiàn)行法律未作出明確規(guī)定。因此，在確定締約過失的賠償范圍之前，首先要對締約過失的損失范圍進行界定。

（一）締約過失損失的確定

締約過失責任是一方違反先合同義務，給相對方造成信賴利益損失時所應承擔的民事責任。相對方因一方違反先合同義務所造成的損失主要體現(xiàn)在兩個方面：即直接損失和間接損失。

1.直接損失。直接損失就是指因為信賴合同成立和生效所支出的各種費用。[8]實踐中，對締約過失的直接損失一致地認為包括以下幾個方面：（1）締約費用，包括郵電、文印費用，赴訂約地或察看標的物所支付的合理費用；（2）準備履約和實際履行所支付的費用，如為運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用，信賴合同成立而購買房屋、機器設備或雇工支付的費用；（3）因締約過失導致合同無效、被變更或被撤銷所造成的實際損失；（4）因身體受到傷害所支出的醫(yī)療費等合理費用；（5）因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。

2.間接損失。所謂的間接損失是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在因另一方的過錯導致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。[9]間接損失主要包括：（1）因信賴合同有效成立而放棄獲利機會的損失，亦即喪失與第三人另訂合同機會所蒙受的損失；（2）因身體受到傷害而減少的誤工收入；（3）其他可得利益損失等。

（二）締約過失責任賠償?shù)姆秶慕缍?/p>

締約過失責任賠償?shù)姆秶?，我國現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定。理論界和司法界對締約過失責任的賠償范圍有兩種不同的觀點：一種觀點認為，其賠償范圍僅包括直接損失，而不包括間接損失。其理由是：締約過失責任必須是發(fā)生在合同訂立階段，其與違約責任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約過失責任。締約上過失責任以先合同義務的存在及違反為前提，是無合同責任，沒有合同效力的約束，違反方只應承擔相對方的直接損失。另一種觀點認為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是：締約過失責任賠償?shù)姆秶鷳獮椤靶刨嚴妗钡膿p失。信賴利益損失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，即包括直接損失，如支付各種費用等，也包括信賴人的財產(chǎn)應增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應當是在可預見的范圍內(nèi)。[10]信賴利益的賠償結(jié)果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，締約未曾發(fā)生以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距就是信賴利益損失的賠償范圍。[11]但信賴利益不應包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益（如利潤損失）。此種損失屬于違約責任的范圍，而不是屬于締約過失責任范圍。[12]

筆者同意第二種觀點。其理由有：第一，締約過失責任的主要法律特征有：1.法定性，締約過失責任是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的民事責任；2.相對性，締約過失責任是締約當事人違背依誠信原則所負有的先合同義務和締約過失的結(jié)果，只能在締約當事人之間產(chǎn)生；3.財產(chǎn)性，即締約過失責任是一種財產(chǎn)責任；4.補償性，因一方當事人的締約過失行為給對方造成損失時，該當事人即應承擔損害賠償責任，以補償相對人因此而遭受的損失。從這些法律特征上看，締約過失責任是一種民事責任。所謂的民事責任是指民事違法行為人依法所必須承擔的法律后果。亦即由民法規(guī)定的對民事違法行為人所采取的一種以恢復被損害的權(quán)利為目的并與一定的民事制裁措施相聯(lián)系的國家強制形式。[13]

第二，民事責任包括侵權(quán)責任、違約責任、締約過失責任三種。前兩者是我國傳統(tǒng)意義上的民事責任。根據(jù)財產(chǎn)損失全部賠償?shù)脑瓌t，對于因違反合同造成財產(chǎn)損失的，應賠償相當于另一方因此所受的損失；對于因侵害他人財產(chǎn)所有權(quán)而造成財產(chǎn)損失的，即應先返還原物或恢復原狀，或用質(zhì)量、數(shù)量相當?shù)膶嵨镔r償，或者折合價金賠償。賠償全部財產(chǎn)損失除了賠償直接的財產(chǎn)上的減少之外，還應當賠償失去的“可得利益”。[14] “可得利益”即所謂的間接損失。侵權(quán)責任和違約責任的賠償范圍既包括直接損失，也包括間接損失。民事責任是對違法行為的一種民事法律制裁。[15]這種法律制裁的尺度和標準，應當是統(tǒng)一。只有相互統(tǒng)一的法律制裁尺度和標準，才能保證民事責任的承擔獲得總體的相對統(tǒng)一。

第三，民事責任是一方當事人對另一方當事人承擔責任的特征，是由民法調(diào)整的社會關系平等性決定的。平等性是我國民法調(diào)整的社會關系的特點，表明當事人在這種關系中的法律地位平等，權(quán)利、義務平等。按照平等原則要求，在民事法律關系中，當一方當事人不履行義務或侵犯對方的權(quán)利時，即因為它不僅使該方的合法權(quán)益受到損害，也使其平等的法律地位受到破壞，法律便迫使加害人承擔同樣的不利后果，以使受害人被破壞的平等地位和被損害的權(quán)益得到恢復或彌補。在締約過失責任中，只有違反先合同義務的一方當事人對另一方給予間接損失的賠償，才能使權(quán)益被損害的另一方的利益得到恢復或彌補，也只有這樣才更能體現(xiàn)民法的權(quán)利義務的平等性；

第四，從公平合理角度上看，“合理公平”是實踐中人們道德及正義的觀點去評價當事人行為標準。法律只能體現(xiàn)公平合理，但法律不能毫不遺漏地明確規(guī)定什么行為后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原則就成為道德及正義觀念在法律上的體現(xiàn)。[16]要使公平原則能夠在法律上得到體現(xiàn)，法官在掌握法律“尺度”時就應當把握一個“度”，以權(quán)衡雙方的利益關系。締約過失非違反方是法律應當保護的，也是法律應當支持的。支持締約過失非違反方的間接損失，正是法律保護其合法權(quán)益的具體體現(xiàn)。只有使締約過失非違約方的間接損失得到合理的保護，才能體現(xiàn)雙方當事人利益均衡。

（三）確定締約過失責任賠償范圍應注意的幾個問題

對締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題，有的甚至難以確定，尤其是在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難把握。因此，在確定締約過失責任的賠償范圍應注意的以下幾個問題：1.須有實際損失，實際損失是構(gòu)成締約過失的責任的重要條件，如果沒有給對方造成實際信賴利益的損失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應承擔賠償責任。2.實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應由締約過失方予以賠償。但該原則受到“可預見規(guī)則”的限制，即除受損害人因身體受到傷害所遭受的損失應予全部賠償外，其他信賴利益損失的賠償額則應限于締約過失方可預見的范圍內(nèi)，最高不得超過合同實際履行時可以預期得到的平均利潤。3.有因果關系，信賴利益的損失必須是對方過錯造成的，也就是說必須有因果關系，如果不是對方造成的，即使有損失對方也不承擔責任。4.因一方締約過失給對方造成損失時，受損失的一方有及時采取措施防止損失擴大的義務，沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償。但其因防止損失擴大支出的合理費用，則應由締約過失方來承擔。5.在特殊情況下應當考慮超出履行利益的損失部分，但應嚴格掌握必要的、合理的支出費用。6.原則上精神損失不予考慮，對精神損失受害人可以適用侵權(quán)行為責任要求賠償。

四、締約過失責任與侵權(quán)責任競合的問題

所謂的責任競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的責任產(chǎn)生，這些責任彼此之間是相互沖突的。責任競合作為法律上競合的一種類型，它既可能發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，亦可能發(fā)生在不同的法律部門之間。在民法中，責任競合主要表現(xiàn)為違約責任和侵權(quán)責任以及締約過失責任與侵權(quán)責任的競合。責任競合具有以下特征：第一，責任競合因某個違反義務的行為而引起，責任競合的產(chǎn)生是由一個違反義務的行為所致；第二，某個違反義務的行為符合兩個以上的責任構(gòu)成要件，這就是說，行為人雖然僅實施了一種行為，但該行為同時觸犯了數(shù)個法律規(guī)定，并符合法律關于數(shù)個責任構(gòu)成要件的規(guī)定；第三，數(shù)個責任彼此之間相互沖突，即一方面是指行為人承擔不同的法律責任，在后果上是不同的；另一方，相互沖突意味著數(shù)個責任既不能相互吸收，也不應相互并存。[17]

締約過失能夠產(chǎn)生獨立的請求，但締約過失責任畢竟只是一個補充性的民事責任，它是在不能適用侵權(quán)責任和合同責任的情況下所采取的一種責任方式。締約過失責任與侵權(quán)責任競合的法律適用問題，合同法并未作明確規(guī)定。如果實踐中發(fā)生因締約過失而產(chǎn)生的賠償請求權(quán)及合同上的請求權(quán)競合，則應允許當事人從中選擇對其更有利的一種請求權(quán)（訴因）提起訴訟，以利其及時獲得充分賠償和更有效地維護自己的合法權(quán)益。如某甲到商場購物時，走在剛拖完的地板上，摔倒了造成了醫(yī)藥費等損失，甲就有選擇請求權(quán)的權(quán)利。實踐中，當事人擇一訴因向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟請求司法救濟的，受訴人民法院不得以存在其他訴因為由拒絕受理。當事人向人民法院起訴后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許，不得加以限制。這主要是因為附隨義務畢竟不是明確規(guī)定的義務，而是法官根據(jù)誠信原則解釋的義務，所以對其適用范圍應嚴格限制。

結(jié)語

締約過失責任是我國《合同法》新制定的一項法律制度。《合同法》設立締約過失責任制度的主要目的在于維護交易安全，填補了無過錯的當事人一方因?qū)Ψ降木喖s過失行為而遭受損失確因沒有法律明文規(guī)定而無法要求對方進行補償?shù)目瞻?，保護了締約當事人的合法權(quán)益。該制度的建立不僅完善了債法理論體系，而且是保證合同法有效發(fā)揮調(diào)整商品流轉(zhuǎn)關系作用不可缺少的重要手段。深入研究締約過失責任理論，完善締約過失責任制度，對于規(guī)制權(quán)利義務主體的行為，保障交易的安全，保證人民法院依法裁判，加快我國法制步伐，盡快與國際接軌，適應入世后新形勢的變化，將起著積極的促進作用。

注釋：

[1] 李衛(wèi)、王曉路：《論締約過失責任的構(gòu)成要件》，載于《法律適用》2000年第2期，第14頁。

[2] 劉凱湘：《合同法》，北京大學法學院組編2001年6月版，第34頁。

[3] 李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版，第183頁。

[4] 李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版，第181頁

[5] 劉凱湘：《合同法》，北京大學法學院組編2001年6月版，第34頁。

[6] 沈貴明：《合同法精要》，鄭州大學出版社2002年9月第1版，第98頁。

[7] 王西秦 田任華：《締約過失在審判實踐中的適用》，載于《人民法院報》，2001年3月29日第3版。

[8] 房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學出版社2002年5月第1版，第227頁。

[9] 王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年4月第1版，第155頁。

[10] 俞里江：《合同法典型案例》，中國人民大學出版社2003年8月第1版，第38頁。

[11] 侯愛民：《淺議我國締約過失責任制度》，載姚仁安主編：《市場經(jīng)濟中的審判熱點問題（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版，第532頁。[12] 劉凱湘：《合同法》，北京大學法學院組編2001年6月版，第34頁。

[13] 鄭立 王作堂：《民法學》，北京大學出版社1999年11月第3版，第469頁。

[14] 鄭立 王作堂：《民法學》，北京大學出版社1999年11月第3版，第489頁。

[15] 同上，第472頁。

[16] 盛杰民：《經(jīng)濟法概論》，人民法院出版社2003年7月第1版，第67頁。

[17] 劉凱湘：《合同法》，北京大學法學院組編2001年6月版，第148-149頁。

主要參考資料

1.劉凱湘：《合同法》，北京大學法學院組編，2001年6月版。

2.李國光：《合同法解釋與適用》（上冊），新華出版社1999年3月版。

3.沈貴明：《合同法精要》，鄭州大學出版社2002年9月第1版。

4.王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年4月第1版。

5.鄭立 王作堂：《民法學》，北京大學出版社1999年11月第3版。

6.俞里江：《合同法典型案例》，中國人民大學出版社2003年8月第1版。

7.房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學出版社2002年5月第1版。

8.盛杰民：《經(jīng)濟法概論》，人民法院出版社2003年7月第1版。9.李衛(wèi)、王曉路：《論締約過失責任的構(gòu)成要件》，載于《法律適用》2000年第2期第14頁。

11.王西秦、田任華：《締約過失在審判實踐中的適用》，載于《人民法院報》2001年3月29日第3版。

12.侯愛民：《淺議我國締約過失責任制度》，載于姚仁安主編：《市場經(jīng)濟中的審判熱點問題（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版。

第五篇：合同法 格式合同的弊端與締約過失的案例

一、格式合同的弊端

格式合同相對人的合同自由受到極大的限制。正常情況下，合同的成立必須基于當事人的合意，而格式合同條款都是由一方當事人單方預先擬定的，相對方不參與條款的制定，更無法決定合同的內(nèi)容與形式。

雖然從理論上講相對人仍然有締結(jié)與否的權(quán)利，但由于格式合同的條款擬定者處于壟斷地位或所從事同一商品、服務的經(jīng)營者都采用了相同的條款，這就使相對人選擇訂約對象的權(quán)利受到限制，甚至完全消失。另一方面，從形式上看，相對人自愿接受合同的拘束，并沒有受到任何強迫，但是這種自愿的背后卻是相對人沒有選擇自由。雙方當事人立于對等地位進行討價還價、自由協(xié)商訂立合同的情況幾乎消失了。

格式合同往往造成風險分配的不公平。格式合同的擬定者往往確定不公平的條款來剝奪相對人在合同簽訂過程中的所擁有的選擇的權(quán)利。這既違背民法與合同法中合同簽訂的公平原則與誠實原則，損害了相對人的利益，同時不公平的合同條款也會導致風險不合理的分配。這在締約條件不平等的基礎上又進一步將合同向?qū)Ψ酵迫氩焕木车亍?/p>

二、締約過失的案例

一個真實的案例：門窗公司為了承接某個跨國企業(yè)大型商務樓的內(nèi)部裝修工程，前期付出了大量的人力物力和時間，提供了設計草圖、樣本，光接待費用就相當可觀。但是一個電話通知就全盤否定了前期的全部努力，門窗公司自然很難接受，并且最后發(fā)現(xiàn)他們提供的草圖也被對方盜用。

在分析這個案例之前，我們先看一下締約過失責任的構(gòu)成要件有哪些：（1）締約過失責任發(fā)生在締約過程中；（2）必須有締約過失行為的存在。締約一方在締約的過程中，違反了《合同法》第42條、43條之規(guī)定，可能承擔因此行為而產(chǎn)生的締約過失責任；（3）必須有損失的存在。損失包括直接損失和間接損失；

（4）行為人主觀上必須有過錯。過錯是民事責任的構(gòu)成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外；（5）行為與損失之間必須存在因果關系。

和以上的五個要件想比對，我們就會知道跨國企業(yè)的行為應該承擔締約過失責任，根據(jù)合同法的規(guī)定，締約過失責任的形式是損害賠償。締約過失損害賠償?shù)姆秶?，是相對人因締約過失而遭受的信賴利益損失，包括直接損失和間接損失。具體而言：（1）訂立合同的費用(如接待費)、準備履行合同所支出的費用(如設計費)以及上述費用的利息，間接損失主要指對方因此喪失商機所造成的損失；

（2）由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護義務而使對方遭受人身損害時，應賠償因此產(chǎn)生的實際財產(chǎn)損失；（3）由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡通知、說明義務致使另一方遭受財產(chǎn)損失時，也應賠償其實際財產(chǎn)損失。

這個案例中，門窗公司最終起訴了跨國企業(yè)，經(jīng)法院調(diào)解獲得了相應的賠償。雖然在實際的經(jīng)營活動中經(jīng)常會遇到這樣的情況，真正依據(jù)相關規(guī)定進行追究的案例較少，但從法律風險管控角度來看，必須對此引起足夠重視，也應該做好相關證據(jù)的收集，避免相應的法律風險。