第一篇：探析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性

探析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性

論文摘要：根據(jù)我國《行政訴訟法》第50 條和第67 條第3 款的規(guī)定，確立了行政訴訟不適用調(diào)解的原則。但在行政訴訟實(shí)踐中，由法官主持當(dāng)事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實(shí)質(zhì)上就是“調(diào)解”。這種現(xiàn)象造成了立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，值得我們深思?！缎姓V訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調(diào)解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調(diào)解的價值正逐步得到學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。但是反對行政訴訟適用調(diào)解的傳統(tǒng)理論力量仍很強(qiáng)大，加強(qiáng)對行政訴訟調(diào)解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調(diào)解所遭遇的現(xiàn)實(shí)困境出發(fā)，在分析理論界紛爭的基礎(chǔ)上提出個人觀點(diǎn)，探析我國行政訴訟調(diào)解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調(diào)解制度的理論研究有所貢獻(xiàn)。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！钡从^我國審判實(shí)踐，“案外和解”的現(xiàn)象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實(shí)，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下以“庭前和解”協(xié)議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)、我國加入WTO后國際爭議解決機(jī)制中非訴糾紛解決方式的影響，對我國的行政訴訟禁止調(diào)解提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，我國有必要重新審視和反思依賴“公權(quán)不可處分”理論設(shè)計的行政訴訟禁止調(diào)解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構(gòu)件建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性，探討法治和調(diào)解之間的連接點(diǎn)，并嘗試將調(diào)解納入到行政法治的軌道上，更好的發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的立法現(xiàn)狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調(diào)解制度的立法現(xiàn)狀

1985年最高人民法院發(fā)布了關(guān)于《人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的知》指出：“審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，“因此，人們法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正判決?！?987 年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調(diào)解明確作了規(guī)定。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！薄缎姓V訟法》第67 條第3 款又規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！?/p>

這些規(guī)定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調(diào)解外，其他的以禁止適用調(diào)解為原則。我國行政訴訟法如此規(guī)定是以傳統(tǒng)理論 “行政權(quán)的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對行政訴訟是否適用調(diào)解存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。

(二)理論界紛爭

對行政訴訟是否適用調(diào)解理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種持肯定的態(tài)度，一種持否定的態(tài)度,兩種觀點(diǎn)都有自己充分的理論依據(jù)。

反對者認(rèn)為,公權(quán)不可處分,行政管理活動的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是由法律事先規(guī)定的，雙方當(dāng)事人都沒有選擇的權(quán)利,[①]行政機(jī)關(guān)不能采取完全或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調(diào)解，無疑為行政主體拿公共利益與相對人進(jìn)行交換，結(jié)果導(dǎo)致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權(quán)都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標(biāo)的是一定的行政法律關(guān)系，不是平等主體間的民事法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認(rèn)為,公權(quán)力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內(nèi)處分公權(quán);行政訴訟中適用調(diào)解并不必然損害公共利益,現(xiàn)代行政為服務(wù)行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護(hù)公共利益的需要，人民法院以實(shí)現(xiàn)公共利益為重要內(nèi)容的國家權(quán)力也必然體現(xiàn)于人民

法院的行政審判中，只不過他是通過對可能遭受行政權(quán)力侵害的公民個體提供公力的救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會成為保護(hù)公共利益的障礙;行政訴訟適用調(diào)解并不違反合法性審查,其調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定，并且要經(jīng)人民法院審查確認(rèn)這個過程，這一過程實(shí)際上就是人民法院對其合法性進(jìn)行審查;雙方當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調(diào)解存在很大的爭議。筆者對上文兩種觀點(diǎn)仔細(xì)甄別后，更加傾向于支持者的觀點(diǎn),筆者支持建立有限行政訴訟調(diào)解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調(diào)解制度建立的必要性及可行性。

三、構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調(diào)解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進(jìn)一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現(xiàn)實(shí)的需要、降低訴訟成本及服務(wù)型政府建設(shè)的需要，在行政訴訟中引入調(diào)解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現(xiàn)實(shí)的需要

行政訴訟制度禁止調(diào)解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監(jiān)督行政主體依法行政、保護(hù)公民合法權(quán)益方面發(fā)揮巨大的作用，但是我們也應(yīng)看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現(xiàn)就是人們熱衷于通過信訪等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個側(cè)面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟(jì)手段單

一、救濟(jì)成本較高、救濟(jì)效率低成為受害方通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的主要障礙。當(dāng)事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，沒有選擇其他具體救濟(jì)途徑的余地。在行政訴訟中建立調(diào)解制度可以實(shí)現(xiàn)行政訴訟具體救濟(jì)途徑的多元化，降低救濟(jì)成本，提高救濟(jì)效率，給當(dāng)事人選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)生活中大量存在行政主體與相對人之間通過調(diào)解而結(jié)案的事實(shí)，必然要求行政訴訟法對此作出反映，使這些案件的結(jié)束建立在“合法”的基礎(chǔ)上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實(shí),這種現(xiàn)象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得到解決。為解釋這種怪異的現(xiàn)象，有人指出“法院不能調(diào)解，但是原、被告可以和解。”[④]也有人說“行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作”，需要強(qiáng)調(diào)的是，與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，允許當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式，以消弭理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經(jīng)濟(jì)化,調(diào)解是行政訴訟經(jīng)濟(jì)化的一個重要表現(xiàn)形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對人涉訴的主要因素。人們在決定采取何種方式解決糾紛時，其內(nèi)心中都會進(jìn)行一番比較，這是每一個理性人都會經(jīng)歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟(jì)手段無效或非訴諸法律不可的時候，會選擇走進(jìn)訴訟程序，但法律規(guī)定行政訴訟的低起訴收費(fèi)，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調(diào)解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經(jīng)過審理階段。從行政訴訟程序看，從起訴、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經(jīng)過復(fù)議、聽證等程序，要耗費(fèi)當(dāng)事人更多的時間。更為重要的是，在中國的人情社會里，很多的行政訴訟當(dāng)事人僅僅是為了討個說法，與政府機(jī)關(guān)作對，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機(jī)關(guān)發(fā)生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內(nèi)生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關(guān)系導(dǎo)致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原

告所不想看見的。這些時間成本、經(jīng)濟(jì)成本、人情成本都會導(dǎo)致相對人思想負(fù)擔(dān)過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經(jīng)濟(jì)化背道而馳，訴訟經(jīng)濟(jì)化除了簡易程序、書面審理外，一個重要的表現(xiàn)形式就是訴訟中的調(diào)解。[⑤] 調(diào)解可以消除相對人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護(hù)自己的合法權(quán)益，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許甚至動員下通過協(xié)商的方式解決糾紛，比由人民法院強(qiáng)制解決當(dāng)事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎(chǔ)達(dá)成的協(xié)議，結(jié)果雙方往往更加容易接受。如果能在堅(jiān)持司法公正的基礎(chǔ)上盡可能地節(jié)約訴訟成本，減少資源耗費(fèi)，在法定審限內(nèi)盡快結(jié)案，使?fàn)幾h的法律關(guān)系盡早得以確定，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)價值，[⑥]這樣的制度設(shè)計就是有價值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調(diào)解有諸多優(yōu)勢,這些優(yōu)點(diǎn)可以節(jié)約大量的訴訟成本。調(diào)解基于當(dāng)事人自愿與平等，在此基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，一般情況下當(dāng)事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調(diào)解能夠更好的實(shí)現(xiàn)司法效率，除快審快判外，社會效果也是司法效率的體現(xiàn)，調(diào)解一般不發(fā)生上訴，極少出現(xiàn)申訴和上訪，不會涉及執(zhí)行難的問題，其結(jié)果是節(jié)約司法資源，減少法院壓力，減少當(dāng)事人的訴累。人民法院在調(diào)解中擔(dān)當(dāng)一定的角色，避免了“案外和解”后行政機(jī)關(guān)不履行協(xié)議義務(wù)給當(dāng)事人帶來的不便。當(dāng)然，調(diào)解意味著行政機(jī)關(guān)對原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機(jī)關(guān)的對立情緒。

（三）政府職能轉(zhuǎn)變的需要

1992年推行市場經(jīng)濟(jì)以來，行政體制發(fā)生深刻變化，建立服務(wù)型政府已經(jīng)成為中央和地方政府改革的重要目標(biāo)。在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，政府經(jīng)濟(jì)管理和社會管理的手段主要表現(xiàn)為指令性計劃和行政手段，政府扮演了生產(chǎn)者、監(jiān)督者、控制者的角色，政府的服務(wù)性不強(qiáng)。但隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉(zhuǎn)變，更加注重政府為社會和民眾提供公共服務(wù)的職能，這種政府職能的轉(zhuǎn)變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務(wù)轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變必然影響到作為救濟(jì)手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應(yīng)政府職能的轉(zhuǎn)變，引入行政訴訟調(diào)解，完善救濟(jì)途徑是一個不錯的選擇。

過去相當(dāng)長的時期，英美“控權(quán)論”思潮對我國行政法學(xué)界影響深遠(yuǎn)，以至于更多看到行政機(jī)關(guān)與相對人、公共利益與私人利益明顯對立性，行政權(quán)力和公民權(quán)利存在不可消除的緊張關(guān)系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現(xiàn)代行政法理論更多強(qiáng)調(diào)，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的時候，這種行政管理表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機(jī)關(guān)節(jié)約行政成本，提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政目的，行政機(jī)關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實(shí)際上這種合作就是指在行政機(jī)關(guān)和相對人之間發(fā)生糾紛的時候，應(yīng)該選擇調(diào)解的方式解決糾紛，達(dá)到雙贏的局面，這既有益于行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，也有益于保護(hù)相對人合法權(quán)利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現(xiàn)實(shí)的需要、降低訴訟成本及服務(wù)型政府建設(shè)的需要，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實(shí)踐兩個角度進(jìn)行分析探討。

（一）國內(nèi)外學(xué)者的研究為我們提供了理論基礎(chǔ)

立法時及實(shí)施初期，不適用調(diào)解有其特定的背景和基礎(chǔ)。行政訴訟法立法初期，我國的法制發(fā)展水平不高，執(zhí)法人員的素質(zhì)有限，當(dāng)時對調(diào)解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調(diào)解制度，可能會導(dǎo)致行政審判無法發(fā)揮保護(hù)公民以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現(xiàn)在，情況發(fā)生了很大變化。市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調(diào)解制度成為行政法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，一大批學(xué)者對行政訴訟調(diào)解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現(xiàn)在我國建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了強(qiáng)大理論基礎(chǔ)。

行政主體具有一定的處分權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為“在行政訴訟中，當(dāng)事人只能處分某些訴訟上的權(quán)利，不能處分實(shí)體上的權(quán)利”。[⑦]但從行政法發(fā)展的趨勢看，傳統(tǒng)的行政行為正在發(fā)生深刻變化，現(xiàn)代行政已經(jīng)向服務(wù)行政、合意行政的方向發(fā)展。合意行政主要表現(xiàn)為非強(qiáng)行行為，如，行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政合同等，非強(qiáng)制行政行為有著自身的優(yōu)勢與特點(diǎn)，其靈活性、應(yīng)變性等的特點(diǎn)則容易調(diào)動行政相對人的積極性。當(dāng)今，非強(qiáng)制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎(chǔ)的非強(qiáng)制性行政行為中行政主體是擁有一定的實(shí)體處分權(quán)的，行政主體和相對人存在協(xié)商的空間，只是這種“處分權(quán)”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調(diào)解與維護(hù)“公共利益”并不對立。公共利益都是由一個個合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內(nèi)的多數(shù)人的公共合法利益，之所以維護(hù)公共利益就是防止一定范圍內(nèi)的多數(shù)人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護(hù)公共利益就是維護(hù)一個個私人合法利益的“共性”，當(dāng)然，我們不能否認(rèn)公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結(jié)合點(diǎn)，這個最佳的結(jié)合點(diǎn)就是調(diào)解存在的空間和余地。在行政訴訟調(diào)解中，人民法院居中主持，調(diào)解協(xié)議必須由其審查認(rèn)可方可發(fā)生法律效力，若該調(diào)解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認(rèn)，既調(diào)解無效。

行政訴訟法關(guān)于行政訴訟只對具體行政行為合法性審查的規(guī)定，并不影響調(diào)解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規(guī)定只對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，主要是出于防止司法權(quán)對行政權(quán)的過度干預(yù)，但我國并非“三權(quán)分立”的制度模式，歷來是“行政權(quán)一家獨(dú)攬”，即使在三權(quán)分立的國家，也出現(xiàn)行政權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，在“行政權(quán)一家獨(dú)攬”的中國，司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)更是無從談起，這已經(jīng)消除了行政訴訟立法時禁止適用調(diào)解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)作出的具體行政行為時，存在適用調(diào)解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人的法律地位平等。傳統(tǒng)行政管理中，行政機(jī)關(guān)的服務(wù)性不強(qiáng)，行政主體與行政相對人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務(wù)行政、合意行政的發(fā)展，加上《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，在理論上和法律規(guī)定上，雙方當(dāng)事人的法律地位都是平等的，這為調(diào)解奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，另外，地位平等也不是調(diào)解的必要條件。[⑧]司法實(shí)踐已證明，行政訴訟調(diào)解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經(jīng)出現(xiàn)公開嘗試“行政案件協(xié)調(diào)”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某區(qū)政府將13.1 畝的國有河灘地給一家養(yǎng)殖場作為建設(shè)用地而引發(fā)的與養(yǎng)殖場業(yè)主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協(xié)調(diào)”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產(chǎn)生，收到了良好的法律和社會效果，這也說明司法實(shí)踐也在呼喚行政訴訟調(diào)解制度的建立。

（二）實(shí)踐上具有可行性

行政訴訟法實(shí)施以來，法院審理行政案件雖不適用調(diào)解，但實(shí)際工作中存在的“協(xié)調(diào)工作”為我們提供可實(shí)踐基礎(chǔ)。行政審判實(shí)踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下通過“案外和解”協(xié)商解決的，“案外和解”中的這種協(xié)商實(shí)質(zhì)上就是調(diào)解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。可見不適用調(diào)解的制度與現(xiàn)實(shí)需要之間的巨大反差禁止調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。將這種變相的調(diào)解予以規(guī)范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現(xiàn)這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當(dāng)初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔(dān)心調(diào)解會損害原告利益或公共利益，事實(shí)上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護(hù)原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進(jìn)行著侵害。面對行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法監(jiān)控之下，顯得尤為緊迫和必要。大

量的“案外和解”和“協(xié)調(diào)處理”的存在為我們建立行政訴訟調(diào)解制度提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。

（三）域外實(shí)行多年的行政訴訟調(diào)解制度可供我們借鑒

域外實(shí)行多年的行政訴訟調(diào)解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219 條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加?！钡聡姓ㄔ悍ǖ?7 條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文中仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解，在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立。域外審判實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調(diào)解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的巨大反差。

（四）ADR 對我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR 制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運(yùn)用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的縮寫，意思是非訴訟解決機(jī)制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發(fā)展的結(jié)果。ADR以調(diào)解為主要標(biāo)志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點(diǎn)。在調(diào)解程序與訴訟程序的關(guān)系上各國普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先的原則。美國是ADR的發(fā)源地其運(yùn)用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調(diào)解是解決糾紛的手段之一，而且發(fā)揮著重要作用。英國對 ADR 較之于訴訟則持優(yōu)先與鼓勵的態(tài)度，英國的行政案件，大約 4/5 是通過調(diào)解解決的，1/5 是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺灣地區(qū)，ADR 也具有很長的歷史，在行政案件中也是經(jīng)常運(yùn)用的。

我國加入 WTO 后，行政審判具有了更強(qiáng)的外向性，為適應(yīng) WTO 的要求，ADR 這種高效便捷的解決爭端的制度對我們在審理涉世行政案件中引入調(diào)解機(jī)制不無借鑒意義。同時，美英等國家的司法審查制度中調(diào)解的有效運(yùn)用對我國行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度更有直接的參考和借鑒價值。ADR 作為一種糾紛解決機(jī)制，更多地強(qiáng)調(diào)的是訴訟外的調(diào)解，這完全符合我們現(xiàn)在的國情，改革開放進(jìn)一步深化、公民法律意識進(jìn)一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對我國行政訴訟極其重要借鑒價值。

我們還需強(qiáng)調(diào)的是，我國現(xiàn)行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調(diào)解的規(guī)定,經(jīng)過多年的行政賠償案件的調(diào)解實(shí)踐，我們積累了一定的經(jīng)驗(yàn),比如我國已出現(xiàn)公開嘗試“行政案件協(xié)調(diào)”的典型案例。當(dāng)然，我們還應(yīng)該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調(diào)解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機(jī)制和觀念，而在中國古代卻形成了以調(diào)解為主的糾紛解決機(jī)制和觀念。在文化的沉淀里，調(diào)解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現(xiàn)了一種關(guān)于社會秩序的安排，也體現(xiàn)了一種特殊文化價值的趨向。傳統(tǒng)文化要求人民得與自然界的和諧，順應(yīng)自然的客觀規(guī)律。但社會生活是交互性的，沖突不可避免。當(dāng)沖突產(chǎn)生時，人們就會選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調(diào)解是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度已經(jīng)具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調(diào)解制度的時機(jī)已經(jīng)成熟。

五、結(jié)論

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應(yīng)當(dāng)依法行政，通過救濟(jì)途徑及時解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發(fā)揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調(diào)解制度納入其中，結(jié)果導(dǎo)致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調(diào)解”、“協(xié)調(diào)處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調(diào)解的初衷背道而馳，另一方面法律被規(guī)避，當(dāng)事人的權(quán)益無法切實(shí)得到保障。司法實(shí)踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當(dāng)初的法律規(guī)定。本文深入分析理論界對行政訴訟調(diào)解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調(diào)解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調(diào)解制度既是必要也是可行的，因此，我國應(yīng)當(dāng)而且可以確立有限的行政訴訟調(diào)解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規(guī)范調(diào)解制度，更好的發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用。

第二篇：我國行政訴訟調(diào)解制度之構(gòu)建

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實(shí)證明了這一點(diǎn)，其以審判為核心，以國家強(qiáng)制力為保障，充分實(shí)踐了實(shí)體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應(yīng)，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人對權(quán)利的自由處分的基礎(chǔ)上的，而行政權(quán)對行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)，即行政主體對行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實(shí)踐中廣為使用的不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調(diào)解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應(yīng)該構(gòu)建什么樣的機(jī)制？長期以來，我國極為重視和大力倡導(dǎo)法院調(diào)解，審判實(shí)務(wù)中大多數(shù)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內(nèi)，素有“優(yōu)良傳統(tǒng)”之美譽(yù)，在國外，被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。但是，遺憾的是有的學(xué)者卻拒絕行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解制度，認(rèn)為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[①]而有一些學(xué)者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認(rèn)為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機(jī)制的問題，近年來理論界、實(shí)務(wù)界對此一直存在比較大的爭議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實(shí)上，調(diào)解制度強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達(dá)81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式?？梢姡m然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強(qiáng)化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實(shí)踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護(hù)國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達(dá)到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權(quán)益又得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達(dá)成和解，既保護(hù)了原告的合法權(quán)益，也維護(hù)了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實(shí)效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團(tuán)性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚(yáng)院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進(jìn)行調(diào)解，法院通過對雙方當(dāng)事人進(jìn)行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機(jī)關(guān)放下官架子，主動承認(rèn)錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機(jī)關(guān)對行政事務(wù)的長效管理，有利于相對人合法權(quán)益的保護(hù)，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達(dá)成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強(qiáng)人民群眾對政府的信任，密切行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護(hù)社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進(jìn)一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調(diào)動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實(shí)際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現(xiàn)實(shí)生活中行政爭議的數(shù)量與進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機(jī)關(guān)向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點(diǎn)：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機(jī)關(guān)的威脅、刁難、打擊和報復(fù)，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強(qiáng)烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機(jī)關(guān)日后打擊報復(fù)的擔(dān)心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強(qiáng)的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強(qiáng)相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實(shí)維護(hù)相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實(shí)施司法救濟(jì)。這樣，才能增強(qiáng)相對人對行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，進(jìn)而推動行政訴訟的法制化進(jìn)程。

行政審判專業(yè)性強(qiáng)，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，則可以避免對事實(shí)和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強(qiáng)令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強(qiáng)求法官像專家和學(xué)者那樣花費(fèi)長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進(jìn)行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進(jìn)入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機(jī)關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點(diǎn)有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實(shí)行何種行政行為、采取何種實(shí)施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實(shí)施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進(jìn)行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機(jī)關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機(jī)關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機(jī)關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達(dá)成調(diào)解的可能。

正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實(shí)行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。訴訟中是否可進(jìn)行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)檎{(diào)解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實(shí)現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的?，F(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對應(yīng)的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對公權(quán)力進(jìn)行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機(jī)關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機(jī)關(guān)與行政相對人就行政的事項(xiàng)，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機(jī)關(guān)與行政相對人為了實(shí)現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的過程，既是行政機(jī)關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán)，將無法與相對人達(dá)成妥協(xié)，但這個處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要處分其行政權(quán)。實(shí)踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機(jī)關(guān)，而行政行為總是以一個或多個行政機(jī)關(guān)自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護(hù)授權(quán)者的總體利益，這和為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補(bǔ)判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實(shí)現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機(jī)制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護(hù)，因?yàn)槌蜂N違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對人不得不進(jìn)行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進(jìn)入二審程序，這一方面使得原告利益的保護(hù)遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費(fèi)了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解機(jī)制就正好能夠彌補(bǔ)這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達(dá)到原告起訴的目的，保護(hù)原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。

第三篇：淺論和諧社會下行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建

淺論和諧社會下行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建

引言

調(diào)解，作為享譽(yù)世界的“東方經(jīng)驗(yàn)”，長期在我國民事訴訟中發(fā)揮著極其重要的作用，調(diào)解結(jié)案的比率非常高，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構(gòu)建和諧社會的新形勢下，調(diào)解更是大放異彩。然而在我國行政訴訟中，調(diào)解卻長期處在一個蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，我國法律明文規(guī)定禁止運(yùn)用調(diào)解方式解決糾紛，其原因主要在于行政職權(quán)的不可處分性，但事實(shí)上，行政職權(quán)是可以進(jìn)行有限處分的。盡管我國禁止行政案件適用調(diào)解制度，但在我國司法實(shí)踐上，為了避免行政案件的上訴、申訴、纏訴從而影響司法審判效率嚴(yán)重低下等現(xiàn)象的大量發(fā)生，法院會默許甚至動員原被告通過“案外調(diào)解”的方式來解決行政案件。這種協(xié)商和解的方式其實(shí)就是一種隱性的行政調(diào)解，法律對于行政訴訟禁止調(diào)解的規(guī)定其實(shí)已被悄然規(guī)避，但事實(shí)證明行政訴訟引入適當(dāng)?shù)恼{(diào)解是可行的。基于這種思考，本文就我國行政訴訟中引入適當(dāng)?shù)恼{(diào)解制度的必要性以及對調(diào)解制度如何構(gòu)建等問題進(jìn)行分析和探討，以求有利于我國目前正在修訂中的行政訴訟制度的進(jìn)一步完善。

一、我國調(diào)解制度的理論與實(shí)踐

在人類社會發(fā)展過程中，如何妥善解決糾紛和矛盾，平衡各方面社會關(guān)系，保持和穩(wěn)定社會秩序，是任何社會都必須解決的課題?；仡櫸覈痉ㄕ{(diào)解的歷史可以看到，建國前的馬錫五審判方式，有效地解決了人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展，在民事訴訟法實(shí)施前的時間，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，民事訴訟法頒布之后，規(guī)定了著重調(diào)解的工作方式，20世紀(jì)90年代以來，審判方式的改革，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢，為構(gòu)建多層次、全方位的糾紛解決機(jī)制，消化日益增多的社會矛盾和糾紛，黨和政府重視調(diào)解工作，對調(diào)解制度的建立和完善作出了重大部署，近一個時期以來，最高人民法院、司法部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)新時期人民調(diào)解工作的若干意見》，最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的相繼出臺，使我國調(diào)解制度煥發(fā)新的生機(jī)與活力。人民法院作為維護(hù)社會正義的最后一道防線，是各種矛盾和糾紛的終局解決者，訴訟調(diào)解成為人民法院審判活動的重要內(nèi)容，堅(jiān)持自愿、合法原則，作出的調(diào)解結(jié)果，既體現(xiàn)了法律的規(guī)則之治，又尊重了當(dāng)事人的意志。我認(rèn)為在行政訴訟中建立調(diào)解制度也在法理與情理之中，理論固然來源于實(shí)踐，但其一旦形成，則可對實(shí)踐發(fā)揮能動的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，發(fā)揮調(diào)解的積極作用和行政訴訟的特殊作用，是解決行政爭議實(shí)現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。

二、建立我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！倍诖酥暗?985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實(shí)質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利作出實(shí)質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項(xiàng)權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。但是，我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮重要作用。顯而易見，行政訴訟不適用調(diào)解的原則基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟的立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實(shí)，已經(jīng)悄然升起，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解。我認(rèn)為，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。

1、我國行政調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說，行政權(quán)作為一種國家機(jī)關(guān)執(zhí)行，適用法律的活動，在行政過程中行政機(jī)關(guān)享有自主權(quán)，行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較大自由裁量權(quán)。行政過程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以“公權(quán)不能自由處分”為由排斥行政訴訟調(diào)解的適用，已經(jīng)缺乏理論的支持。因?yàn)榉少x予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力無疑是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)自由處分，從解決爭議的訴訟目的來看，正是由于存在行政裁量行為，法律禁止調(diào)解幾乎是不可能的，按照法治國家的要求，政府的公權(quán)力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而作為私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分，況且公權(quán)力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，公權(quán)力的處分仍然可進(jìn)行調(diào)解并做適當(dāng)?shù)淖尣?，行政機(jī)關(guān)的自主權(quán)應(yīng)得到法律的保障。

2、域外行政調(diào)解使我國建立行政訴訟調(diào)解提供借鑒

他山之石，可以攻玉。域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟的調(diào)解建立有借鑒意義，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！蔽覈_灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加?！比毡尽⑷鹗康葒m然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文中仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解，在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立。域外審判實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實(shí)國情所需。

3、行政訴訟的實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為現(xiàn)實(shí)的必要 行政訴訟作為解決行政爭議的一項(xiàng)訴訟活動，與刑事自訴和民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍方式――調(diào)解。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味，從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準(zhǔn)許。審查行政案件不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程

中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式。

三、構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

總體設(shè)想是行政訴訟的調(diào)解與審判是進(jìn)行上的順序關(guān)系并且相互分離。行政爭議提交法院后，解決爭議的過程中將遇到以下問題：調(diào)解的范圍、調(diào)解的主體、調(diào)解成功時，調(diào)解協(xié)議的法律效力、調(diào)解失敗與審判的銜接問題。通過上文國內(nèi)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者通過回答上述問題以闡述有關(guān)具體設(shè)想。

（一）調(diào)解的原則

調(diào)解的原則是貫穿于整個調(diào)解活動的始終，法院及各方當(dāng)事人都必須遵守的規(guī)則,它是調(diào)解活動順利進(jìn)行和調(diào)解協(xié)議發(fā)生效力的重要保障。正如上文所說的，行政訴訟中的調(diào)解也不是絕對的，因此，我們必須秉持以下原則進(jìn)行訴訟調(diào)解。

1、自愿原則

自愿原則是調(diào)解的首要的基本的原則，是調(diào)解制度存在的前提和合法性基礎(chǔ)。調(diào)解就其本質(zhì)而言，是尊重當(dāng)事人意志，使當(dāng)事人在自愿的前提下、在互相理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，和諧地解決糾紛。行政訴訟中，人民法院可以提出調(diào)解建議，但調(diào)解程序的啟動必須要尊重行政機(jī)關(guān)與行政相對人(包括第三人)的意愿，人民法院不得強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解。

2、有限調(diào)解原則

行政訴訟調(diào)解制度應(yīng)該是一種不同于民事訴訟調(diào)解制度的全新的調(diào)解制度，它只能實(shí)行有限范圍內(nèi)的調(diào)解。調(diào)解需局限于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，禁止任何超越被告法定職權(quán)的調(diào)解，不同的行政行為和不同類型的行政案件的調(diào)解要受到不同的限制，行政訴訟調(diào)解地?zé)o限擴(kuò)大可能會有適得其反的效果，它很有可能會導(dǎo)致濫用調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟目的和宗旨的實(shí)現(xiàn)。

3、合法原則

行政訴訟的根本目的，是通過規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為來保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，因此合法原則是調(diào)解的目的得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包括兩個方面：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。

（二）調(diào)解的主體

包括三部分：

1、提起調(diào)解主體的不包括行政機(jī)關(guān)。法律推定行政行為一經(jīng)作出即視為有效，因此行政機(jī)關(guān)作出的決定應(yīng)當(dāng)具有充足的理由，不應(yīng)進(jìn)入訴訟程序而有所改變。原告在訴訟中主要追求自身利益的維護(hù)、法院同樣要追求社會效果，兩者提起調(diào)解均不應(yīng)受限。

2、調(diào)解由法官主持。行政訴訟爭議的標(biāo)的是具體行政行為的合法性，其公法性決定法官在調(diào)解過程中要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為，同時這也有助于訴訟雙方保持平等的權(quán)利表達(dá)。

3、原被告雙方可終止調(diào)解并轉(zhuǎn)入審判程序。調(diào)解制度的設(shè)立應(yīng)充分保障雙方的合意性，雙方終止調(diào)解權(quán)利有利于目前法院在現(xiàn)實(shí)中久調(diào)不判、強(qiáng)制調(diào)解等現(xiàn)象。

（三）調(diào)解的范圍

行政訴訟調(diào)解的內(nèi)在依據(jù)是行政權(quán)的裁量性，鑒于這種裁量性可能源于法律賦予行政機(jī)關(guān)應(yīng)對復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實(shí)的能力，亦可源于法律語言的規(guī)范性導(dǎo)致適用時的多義性，所以調(diào)解的適用范圍隨著裁量行政的廣泛運(yùn)用將不斷擴(kuò)大。因此筆者不贊同將行政訴訟調(diào)解僅適用于行政合同、行政裁決等類型案件，隨著社會的發(fā)展，這種范圍的限制必然帶來行政訴訟法的不斷修改，不利于法律的穩(wěn)定性。既然行政權(quán)的運(yùn)用體現(xiàn)了公共利益的維護(hù)，因此只要行政訴訟調(diào)解的結(jié)果不違背公共利益，調(diào)解應(yīng)當(dāng)成立。綜上所述，法律不應(yīng)當(dāng)設(shè)置調(diào)解制度適用的范圍，僅規(guī)定“不違反公共利益”的實(shí)質(zhì)限制，由法院對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行事后審查。

（四）調(diào)解的結(jié)果

我贊同德國將調(diào)解協(xié)議作為公法合同的性質(zhì)，調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的法律效力，須得到法院的準(zhǔn)許。當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，法院進(jìn)行不損害公共利益的審查，法院準(zhǔn)許表明行政爭議得到解決，同判決應(yīng)當(dāng)具有同等效力。

行政訴訟調(diào)解的失敗，行政爭議的解決將要轉(zhuǎn)入審判程序。在銜接問題上應(yīng)當(dāng)吸收英國的審前議定書制度。調(diào)解法官應(yīng)將行政裁決的日期與細(xì)節(jié)、原告申明不服的公共機(jī)構(gòu)的作為或不作為、表達(dá)清晰的案件概述以及與案件有關(guān)的任何信息的細(xì)節(jié)和行政訴訟被告對行政案件的有關(guān)細(xì)節(jié)的信息以報告的形式送審判法庭，使審判法官對基本案情進(jìn)行審查。這樣有助于追求訴訟效率價值。須注意的是，有關(guān)案情的報告應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事雙方確認(rèn)，有異議處予以表明，有利于審判法官了解的案情具有客觀性。同時，調(diào)解法官與審判法官應(yīng)當(dāng)分開，以避免偏見，影響法官的中立性。

結(jié)語

國內(nèi)外大量的司法實(shí)踐已經(jīng)清楚地告訴我們，行政爭議的客觀現(xiàn)實(shí)需要和公法行為的契約化趨勢要求我們必須把行政調(diào)解制度置于現(xiàn)代行政法發(fā)展的背景下探討，司法最終的原則必將使最大范圍的行政爭議進(jìn)入司法領(lǐng)域，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，建立行政訴訟調(diào)解制度，已經(jīng)不再停留在理論層面探討可能性和必要性，而是應(yīng)當(dāng)在制度層面探討如何構(gòu)建。當(dāng)前，無論是和諧訴訟模式的提出還是訴調(diào)對接觀念的出現(xiàn)都說明了這個問題的重要性，在構(gòu)建和諧社會中，法官、行政機(jī)關(guān)、行政相對人三者之間有著共同的社會基礎(chǔ)和價值理念，是我們強(qiáng)調(diào)建立行政訴訟調(diào)解制度的根本目的和最后動因，我們法律人應(yīng)該努力尋求一種正當(dāng)?shù)恼{(diào)解制度為和諧社會的建設(shè)做出自己的貢獻(xiàn)。

阜新市中級人民法院行政庭王繼余

第四篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權(quán)是否可以處分

“公權(quán)不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權(quán)不可處分，作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中沒有可供妥協(xié)的空間，而和解是試圖在當(dāng)事人雙方相互妥協(xié)讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中不存在妥協(xié)的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實(shí)踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權(quán)力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態(tài)進(jìn)行的設(shè)計。撤銷訴訟主要適用于干預(yù)行政領(lǐng)域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟的數(shù)量會越來越多。行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調(diào)解、和解并沒有什么問題。行政復(fù)議與聽證程序中行政機(jī)關(guān)對不當(dāng)具體行政行為的改變，實(shí)際上也是處分了“公權(quán)”。既然行政機(jī)關(guān)能夠在行政程序中改變其行政行為，當(dāng)然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監(jiān)督，更能保證其合法性。因此，“公權(quán)不可處分”的真正內(nèi)涵應(yīng)該是“公權(quán)不可任意處分”。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外放棄、變更公權(quán)力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外對公權(quán)的處分，倒不如設(shè)立和解制度，名正言順地對其予以司法監(jiān)督，這樣才能從根本上保證公權(quán)不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護(hù)，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進(jìn)行是否有違公共利益的估量?？梢哉f，不違反公益是和解得以成立的基礎(chǔ)，但行政訴訟中行政機(jī)關(guān)達(dá)成的和解協(xié)議未必會影響到公共利益。這是因?yàn)?，利益本身就存在著多個評價標(biāo)準(zhǔn)，并且即使同為公益利益之間，也會發(fā)生孰輕孰重的爭執(zhí)。隨著法治行政和人權(quán)保障理念乃至民主主義原理的不斷發(fā)展，作為現(xiàn)代行政法的特殊性質(zhì)，公共利益優(yōu)先論受到了來自各個方面的質(zhì)疑。日本學(xué)者南博方等即認(rèn)為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取

消訴訟上的和解?！雹僭谛姓V訟和解中，法院可以通過衡量多方面的利益，達(dá)到公共利益與個體利益的統(tǒng)一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進(jìn)行和解的決定者。法院有權(quán)根據(jù)具體案件中的權(quán)利義務(wù)作出是否和解的決定?！氨卷?xiàng)案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當(dāng)事人之利益外，對于公益亦應(yīng)有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內(nèi)容，如因違反公序良俗，或違反法律強(qiáng)制或禁止規(guī)定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現(xiàn)代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產(chǎn)、自由及權(quán)利等項(xiàng)內(nèi)容”，“保障私益亦是維護(hù)公共之一部分”③，不能不加區(qū)分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導(dǎo)致司法監(jiān)督權(quán)的喪失

行政訴訟是一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，通過司法審查監(jiān)督行政主體行使職權(quán)。監(jiān)督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實(shí)現(xiàn)行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標(biāo)所作的努力。行政審判權(quán)本身是一種權(quán)力對權(quán)力進(jìn)行制約的法治架構(gòu)，因而多數(shù)國家采取“司法自我克制”的態(tài)度，在司法實(shí)踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)限內(nèi)的行為。司法權(quán)是一種被動權(quán)力，“不告不理”是其行為的法律基礎(chǔ)。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當(dāng)事人超過法定時效的，只喪失勝訴權(quán)，而保留起訴權(quán)；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權(quán)，也同時喪失起訴權(quán)。由此可見，行政審判權(quán)本身就是一種有限的權(quán)力。在和解制度下，原告與被告行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成互諒互讓的協(xié)議，本身并不會消弱行政審判權(quán)。從嚴(yán)格意義上說，行政訴訟中司法權(quán)的運(yùn)作并非追求權(quán)力運(yùn)行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當(dāng)事人平復(fù)心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩(wěn)定以及行政活動的正常進(jìn)行。堅(jiān)持行政訴訟不適用和解，實(shí)際上是假定和解脫離了法律的規(guī)制，現(xiàn)實(shí)中也不能排除和解協(xié)議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續(xù)的制度安排——對瑕疵和解的補(bǔ)救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導(dǎo)致無效。之所以認(rèn)為它不屬當(dāng)然無效，主要因?yàn)楹徒鈪f(xié)議在實(shí)體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應(yīng)完全按照相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)定加以判斷。④>

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權(quán)保障的需要

行政訴權(quán)是請求法院做出公正裁判的權(quán)利，其內(nèi)容包括起訴權(quán)、獲得行政裁判權(quán)和得到公正裁判權(quán)。它是對公民獨(dú)立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關(guān)系的確認(rèn)、是對公民“行政權(quán)益”的保障。行政訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是人權(quán)的一個組成部分，是人類自然權(quán)利的延伸，和其它訴權(quán)一樣是一種反抗壓迫和專制強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，它已經(jīng)成為現(xiàn)代國家公民的一項(xiàng)基本權(quán)利并為憲法所保障。現(xiàn)代行政法中，民主、憲政理論不斷發(fā)展，“個人權(quán)利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權(quán)在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛?！霸谛姓V訟過程中，原告和被告在法律框架內(nèi)充分行使訴權(quán)，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權(quán)利或權(quán)力的一種延續(xù)?！雹菪姓V訟當(dāng)事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質(zhì)差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當(dāng)事人可能不限于對被訴行政行為本身進(jìn)行商談，其他相關(guān)的因素和事項(xiàng)可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環(huán)節(jié)，協(xié)議為雙方設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)和行政活動內(nèi)容，相對人訴權(quán)在和解中得以最大展現(xiàn)。

（二）行政訴訟經(jīng)濟(jì)的需要

“在現(xiàn)代社會中，由于國家任務(wù)的膨脹以及由此產(chǎn)生的法律調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大，人民權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大，公民意識的增強(qiáng)等原因?qū)е略V訟爆炸，其直接的后果就是法院與當(dāng)事人負(fù)擔(dān)日益加重，程序進(jìn)行嚴(yán)重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達(dá)成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創(chuàng)設(shè)時非常值得關(guān)注的問題。”⑥顯然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機(jī)關(guān)的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導(dǎo)致相對人與行政機(jī)關(guān)之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出?！霸V訟對當(dāng)事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力，因此人們可以預(yù)計理性的訴訟當(dāng)事人可能會發(fā)現(xiàn)和解符合他們的利益?！雹咴谛姓V訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進(jìn)行訴訟以及是否繼續(xù)進(jìn)行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項(xiàng)制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它。任何訴訟都必須花費(fèi)一定的成本，而判決的成本要

比和解的成本大得多。訴訟權(quán)利包括實(shí)體權(quán)力和程序權(quán)利。訴訟的目的最終是實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但程序權(quán)利的正當(dāng)行使卻可以對實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)以最大的優(yōu)化。和解可以鈍化矛盾，盡快結(jié)束行政訴訟程序，以實(shí)現(xiàn)自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機(jī)關(guān)乃至法院都應(yīng)是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設(shè)計、規(guī)范構(gòu)成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標(biāo)而展開。關(guān)于判解糾紛與維護(hù)權(quán)益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當(dāng)具體的、直接的價值實(shí)現(xiàn)后才可以進(jìn)一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標(biāo)準(zhǔn)予以證明的價值，而解決糾紛是最為現(xiàn)實(shí)的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非?，F(xiàn)實(shí)的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調(diào)解已經(jīng)獲得普遍認(rèn)同和廣泛應(yīng)用?？梢哉f，在倡導(dǎo)意思自治的私法領(lǐng)域，和解與調(diào)解已經(jīng)成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調(diào)解是由當(dāng)事人自主協(xié)商、互諒互讓、真正合意的結(jié)果，從而能夠最大程度地滿足當(dāng)事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調(diào)解具有迅速、徹底解決糾紛，穩(wěn)定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標(biāo)，即合法性的實(shí)現(xiàn)，更多外在表現(xiàn)為對合法權(quán)益的保護(hù)。裁判具有宣示的功能，它可以體現(xiàn)國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當(dāng)事人行為對裁判結(jié)果有制約和影響，但法官的判斷居主導(dǎo)地位。和解依賴于當(dāng)事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現(xiàn)實(shí)可行性

（一）現(xiàn)代公共行政已從單純管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變

行政訴訟中能否實(shí)現(xiàn)和解的最大理論障礙，乃在于認(rèn)為被告一方為國家行政機(jī)關(guān)，行政行為是一種公權(quán)力性質(zhì)的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權(quán)為核心而發(fā)生的，允許進(jìn)行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當(dāng)事人那樣，可以自

由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法以行政權(quán)為核心展開其理論體系，凸現(xiàn)國家對個人的干預(yù)行政。行政機(jī)關(guān)與相對人，行政權(quán)力與公民權(quán)利具有明顯的對立性，兩者存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀(jì)中期，尤其是70年代以來，這種強(qiáng)制——服從的行政關(guān)系受到了外部越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，一些西方國家展開了“新公共管理”運(yùn)動并成為了一種不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。新公共管理關(guān)注政府實(shí)施的各項(xiàng)計劃、項(xiàng)目的有效性，表現(xiàn)出一種目標(biāo)導(dǎo)向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權(quán)力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權(quán)力的執(zhí)掌者。特別是第三部門的興起，填補(bǔ)了政府公共管理和服務(wù)上的很多缺失，同時也為行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了多樣化的手段和路徑?，F(xiàn)在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，也成為一種新型的實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務(wù)也發(fā)生了重大變化，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體?！雹?/p>

以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求?，F(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問題。筆者認(rèn)為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協(xié)商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴(yán)厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現(xiàn)為服務(wù)和合作的關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協(xié)的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權(quán)的大量存在 “廣泛的裁量權(quán)與法治原則不相容，這曾經(jīng)是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴(yán)肅對待，實(shí)際上人們也從未把它當(dāng)真。”⑩由于現(xiàn)代行政管理面臨的事務(wù)具有多元性、復(fù)雜性、可變性，使行政自由裁量權(quán)廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。由于行政本身具有執(zhí)法的性質(zhì)，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認(rèn)定事實(shí)、適用法律、

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作出決定的過程，其中必然滲透著執(zhí)法者自由裁量的因素。既然在行政執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性和合理性。行政裁量尤其有助于實(shí)現(xiàn)個別案件的正義，行政機(jī)關(guān)可以一方面斟酌法律的目標(biāo)計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當(dāng)?shù)?、合理的解決。因?yàn)樾姓绦蛑行姓杂刹昧繖?quán)的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內(nèi)“處分”權(quán)力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協(xié)，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達(dá)成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權(quán)與訴訟中和解在本質(zhì)上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)在不損害公共利益或?yàn)榫S護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達(dá)成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，兩者各有其獨(dú)特的內(nèi)涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項(xiàng)具有裁量權(quán)。行政訴訟和解中被告行使處分權(quán)并非是對法定職權(quán)或職責(zé)的放棄，而是權(quán)力的具體行使，根據(jù)情況作出相應(yīng)的靈活反應(yīng)，可以看作是訴訟前已有的裁量權(quán)在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴(yán)格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現(xiàn)代行政活動載量權(quán)的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實(shí)踐中行政訴訟和解的實(shí)效性

第五篇：行政訴訟和解建立的必要性和可行性探討

一、行政訴訟和解建立的理性論證

（一）行政權(quán)是否可以處分

“公權(quán)不可處分”理論的基本邏輯是，由于行政權(quán)不可處分，作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中沒有可供妥協(xié)的空間，而和解是試圖在當(dāng)事人雙方相互妥協(xié)讓步的前提下通過合意的方式解決爭議。既然行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中不存在妥協(xié)的空間，也就不存在通過合意解決爭議的可能性。因此行政訴訟中不適用和解。但司法實(shí)踐中，很多行政案件雖然被訴的是具體行政行為，但爭議的核心卻往往是民事糾紛。與將行政活動僅理解為行政權(quán)力活動的單一性相一致，我國行政訴訟是以撤銷訴訟為典型形態(tài)進(jìn)行的設(shè)計。撤銷訴訟主要適用于干預(yù)行政領(lǐng)域，特別是警察、安全和秩序等方面。隨著公共行政改革和行政爭議類型的變化，今后我國行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟的數(shù)量會越來越多。行政訴訟課予義務(wù)訴訟、給付訴訟與民事訴訟中的給付訴訟差別不是很大，適用調(diào)解、和解并沒有什么問題。行政復(fù)議與聽證程序中行政機(jī)關(guān)對不當(dāng)具體行政行為的改變，實(shí)際上也是處分了“公權(quán)”。既然行政機(jī)關(guān)能夠在行政程序中改變其行政行為，當(dāng)然也就能夠在行政訴訟程序中改變，且在行政訴訟程序中改變還能夠接受司法的監(jiān)督，更能保證其合法性。因此，“公權(quán)不可處分”的真正內(nèi)涵應(yīng)該是“公權(quán)不可任意處分”。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外放棄、變更公權(quán)力的行為的大量存在，更是足以說明與其放任行政機(jī)關(guān)在訴訟程序外對公權(quán)的處分，倒不如設(shè)立和解制度，名正言順地對其予以司法監(jiān)督，這樣才能從根本上保證公權(quán)不受任意處分。

（二）行政訴訟和解是否影響到公共利益

在行政訴訟被告與原告的和解中要顧慮公共利益的維護(hù)，尤其行政主體在與原告和解之前必須對其進(jìn)行是否有違公共利益的估量?？梢哉f，不違反公益是和解得以成立的基礎(chǔ)，但行政訴訟中行政機(jī)關(guān)達(dá)成的和解協(xié)議未必會影響到公共利益。這是因?yàn)?，利益本身就存在著多個評價標(biāo)準(zhǔn)，并且即使同為公益利益之間，也會發(fā)生孰輕孰重的爭執(zhí)。隨著法治行政和人權(quán)保障理念乃至民主主義原理的不斷發(fā)展，作為現(xiàn)代行政法的特殊性質(zhì)，公共利益優(yōu)先論受到了來自各個方面的質(zhì)疑。日本學(xué)者南博方等即認(rèn)為，“即使以案件的公益性為理由而限制和解，但由于行政案件的公益性具有不同的程度，故不能一概否定、取消訴訟上的和解?！雹僭谛姓V訟和解中，

法院可以通過衡量多方面的利益，達(dá)到公共利益與個體利益的統(tǒng)一。法院既是原告與被告和解的主持者，又是對某一具體案件是否進(jìn)行和解的決定者。法院有權(quán)根據(jù)具體案件中的權(quán)利義務(wù)作出是否和解的決定。“本項(xiàng)案件審查的目的，在于控制行政訴訟上和解，除符合當(dāng)事人之利益外，對于公益亦應(yīng)有所裨益，或至少不造成損害。和解契約之內(nèi)容，如因違反公序良俗，或違反法律強(qiáng)制或禁止規(guī)定等”，②法院可以作出不予和解的決定。公共利益與私人利益并非決然對立，“公益在現(xiàn)代國家，系以維持和平之社會秩序，保障個人利益、財產(chǎn)、自由及權(quán)利等項(xiàng)內(nèi)容”，“保障私益亦是維護(hù)公共之一部分”③，不能不加區(qū)分的一概以公共利益由反對行政訴訟和解。

（三）行政訴訟和解是否導(dǎo)致司法監(jiān)督權(quán)的喪失

行政訴訟是一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，通過司法審查監(jiān)督行政主體行使職權(quán)。監(jiān)督的方式就是就是對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。因而法院判決不僅有判解糾紛的功效，更重要的價值在于實(shí)現(xiàn)行政法治，而和解會削弱行政訴訟制度為追求該目標(biāo)所作的努力。行政審判權(quán)本身是一種權(quán)力對權(quán)力進(jìn)行制約的法治架構(gòu)，因而多數(shù)國家采取“司法自我克制”的態(tài)度，在司法實(shí)踐中以合法性審查為原則，而不過多干涉行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)限內(nèi)的行為。司法權(quán)是一種被動權(quán)力，“不告不理”是其行為的法律基礎(chǔ)。另外，行政相對人逾期起訴的，法院不能受理。這與民法中的時效制度不同，在民法中，當(dāng)事人超過法定時效的，只喪失勝訴權(quán)，而保留起訴權(quán)；但是，行政訴訟的起訴時效一旦超過，相對人就不僅喪失勝訴權(quán)，也同時喪失起訴權(quán)。由此可見，行政審判權(quán)本身就是一種有限的權(quán)力。在和解制度下，原告與被告行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成互諒互讓的協(xié)議，本身并不會消弱行政審判權(quán)。從嚴(yán)格意義上說，行政訴訟中司法權(quán)的運(yùn)作并非追求權(quán)力運(yùn)行的完整流程，而是通過案件的裁斷來使雙方當(dāng)事人平復(fù)心中的怨憤，因而保證社會秩序的穩(wěn)定以及行政活動的正常進(jìn)行。堅(jiān)持行政訴訟不適用和解，實(shí)際上是假定和解脫離了法律的規(guī)制，現(xiàn)實(shí)中也不能排除和解協(xié)議違法的情況，但這種情況完全可以通過后續(xù)的制度安排——對瑕疵和解的補(bǔ)救措施來加以解決。如果和解客觀上是違法的，那么就可能導(dǎo)致無效。之所以認(rèn)為它不屬當(dāng)然無效，主要因?yàn)楹徒鈪f(xié)議在實(shí)體效果上是一個新的行政行為，其違法后果應(yīng)完全按照相應(yīng)的實(shí)體法和程序法規(guī)定加以判斷。④

二、行政訴訟和解制度建立的必要性

（一）行政訴權(quán)保障的需要

行政訴權(quán)是請求法院做出公正裁判的權(quán)利，其內(nèi)容包括起訴權(quán)、獲得行政裁判權(quán)和得到公正裁判權(quán)。它是對公民獨(dú)立人格的肯定、是對公民與政府新型平等關(guān)系的確認(rèn)、是對公民“行政權(quán)益”的保障。行政訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是人權(quán)的一個組成部分，是人類自然權(quán)利的延伸，和其它訴權(quán)一樣是一種反抗壓迫和專制強(qiáng)權(quán)的權(quán)利，它已經(jīng)成為現(xiàn)代國家公民的一項(xiàng)基本權(quán)利并為憲法所保障。現(xiàn)代行政法中，民主、憲政理論

不斷發(fā)展，“個人權(quán)利”逐漸成為公眾話語的趨勢，公民有權(quán)在行政訴訟過程中與政府平等對話，通過和解的方式解決糾紛?！霸谛姓V訟過程中，原告和被告在法律框架內(nèi)充分行使訴權(quán)，從某種意義上講是雙方在行政過程中行使自主的權(quán)利或權(quán)力的一種延續(xù)。”⑤行政訴訟當(dāng)事人的和解如果排除其訴訟法上的特殊性，則與訴訟前一般的行政活動并無本質(zhì)差別。從它們都受到行政法治原則支配的角度看都是一致的。為根本上解決紛爭，當(dāng)事人可能不限于對被訴行政行為本身進(jìn)行商談，其他相關(guān)的因素和事項(xiàng)可能一并考慮。最終的和解方案中被訴行為只是一個環(huán)節(jié)，協(xié)議為雙方設(shè)定了新的權(quán)利義務(wù)和行政活動內(nèi)容，相對人訴權(quán)在和解中得以最大展現(xiàn)。

（二）行政訴訟經(jīng)濟(jì)的需要

“在現(xiàn)代社會中，由于國家任務(wù)的膨脹以及由此產(chǎn)生的法律調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大，人民權(quán)利保護(hù)范圍的擴(kuò)大，公民意識的增強(qiáng)等原因?qū)е略V訟爆炸，其直接的后果就是法院與當(dāng)事人負(fù)擔(dān)日益加重，程序進(jìn)行嚴(yán)重停滯，如何追求以最少之人力、物力、時間，達(dá)成最佳及最終之解決糾紛，已成為訴訟制度創(chuàng)設(shè)時非常值得關(guān)注的問題?！雹揎@然，行政訴訟和解制度是解決這一問題的重要手段之一。它不僅有利于相對人及時解決其與行政機(jī)關(guān)的糾紛，減少不必要的訴訟成本支出；而且還不會導(dǎo)致相對人與行政機(jī)關(guān)之間的敵視、對抗情緒，從而有利于提高行政效率，減少整個社會的成本支出。“訴訟對當(dāng)事人是昂貴的，除了直接的法院成本和精力

，因此人們可以預(yù)計理性的訴訟當(dāng)事人可能會發(fā)現(xiàn)和解符合他們的利益?！雹咴谛姓V訟過程中，行政相對人是否選擇訴訟、選擇在何時進(jìn)行訴訟以及是否繼續(xù)進(jìn)行訴訟都是以其自我利益的最大限度追求為唯一目的的。如果某一項(xiàng)制度的選擇符合其利益的最大限度的追求，那么毫無疑問，他就會理性地選擇它

。任何訴訟都必須花費(fèi)一定的成本，而判決的成本要比和解的成本大得多。訴訟權(quán)利包括實(shí)體權(quán)力和程序權(quán)利。訴訟的目的最終是實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。但程序權(quán)利的正當(dāng)行使卻可以對實(shí)體權(quán)力的實(shí)現(xiàn)以最大的優(yōu)化。和解可以鈍化矛盾，盡快結(jié)束行政訴訟程序，以實(shí)現(xiàn)自己訴訟利益的最大化。對行政相對人、行政機(jī)關(guān)乃至法院都應(yīng)是理性的追求。

（三）行政訴訟效能的需要

行政訴訟制度乃至于整個訴訟制度的基本目的都在于判解糾紛，行政訴訟中所有的制度設(shè)計、規(guī)范構(gòu)成、訴訟行為都必然要圍繞這一目標(biāo)而展開。關(guān)于判解糾紛與維護(hù)權(quán)益、促使依法行政，前者是最為直接、具體的價值，后者則是間接價值、抽象價值，只有當(dāng)具體的、直接的價值實(shí)現(xiàn)后才可以進(jìn)一步探討間接價值和抽象價值問題。同時，后者是一個無法用具體標(biāo)準(zhǔn)予以證明的價值，而解決糾紛是最為現(xiàn)實(shí)的價值。行政訴訟中原告與被告的和解是以非?，F(xiàn)實(shí)的方法解決了二者的糾紛，提高了行政訴訟的效能。在私法上，作為糾紛的解決方式，和解與調(diào)解已經(jīng)獲得普遍認(rèn)同和廣泛應(yīng)用?？梢哉f，在倡導(dǎo)意思自治的私法領(lǐng)域，和解與調(diào)解已經(jīng)成為解決民事糾紛的重要方式。和解與調(diào)解是由當(dāng)事人自主協(xié)商、互諒互讓、真正合意的結(jié)果，從而能夠最大程度地滿足當(dāng)事人的意愿。與司法裁判相比較，和解與調(diào)解具有迅速、徹底解決糾紛，穩(wěn)定法律秩序的社會功能。行政訴訟判決與和解具有相同的目標(biāo)，即合法性的實(shí)現(xiàn)，更多外在表現(xiàn)為對合法權(quán)益的保護(hù)。裁判具有宣示的功能，它可以體現(xiàn)國家對違法行政行為的否定性評價和對合法行為的肯定評價。雖然當(dāng)事人行為對裁判結(jié)果有制約和影響，但法官的判斷居主導(dǎo)地位。和解依賴于當(dāng)事人的能動性，追求對抗的完全消除。兩者都有各自適宜的案件范圍。有的案件不允許以和解方式解決，而有的案件和解能收到更好的效果。

三、行政訴訟和解建立的現(xiàn)實(shí)可行性

（一）現(xiàn)代公共行政已從單純管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變

行政訴訟中能否實(shí)現(xiàn)和解的最大理論障礙，乃在于認(rèn)為被告一方為國家行政機(jī)關(guān)，行政行為是一種公權(quán)力性質(zhì)的行為方式，行政訴訟所解決的爭議都是以行政權(quán)為核心而發(fā)生的，允許進(jìn)行和解就有可能涉及公共利益問題，因此，它并非如民事訴訟中的當(dāng)事人那樣，可以自由地處分“自己”的利益，故顯然不存在和解的基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法以行政權(quán)為核心展開其理論體系，凸現(xiàn)國家對個人的干預(yù)行政。行政機(jī)關(guān)與相對人，行政權(quán)力與公

民權(quán)利具有明顯的對立性，兩者存在著內(nèi)在的緊張關(guān)系，顯然在這種背景下建立行政訴訟和解制度是完全不可能的。

到20世紀(jì)中期，尤其是70年代以來，這種強(qiáng)制——服從的行政關(guān)系受到了外部越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，一些西方國家展開了“新公共管理”運(yùn)動并成為了一種不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。新公共管理關(guān)注政府實(shí)施的各項(xiàng)計劃、項(xiàng)目的有效性，表現(xiàn)出一種目標(biāo)導(dǎo)向的趨勢。政府不再是唯一的公共管理組織和部門，公共權(quán)力隨著公共管理的社會化而社會化，眾多的非政府的公共管理組織成為公共權(quán)力的執(zhí)掌者。特別是第三部門的興起，填補(bǔ)了政府公共管理和服務(wù)上的很多缺失，同時也為行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了多樣化的手段和路徑?，F(xiàn)在比較時髦的民營化、公私合作以及外包等，都與第三部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，也成為一種新型的實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)手段，被政府越來越多地倚重。⑧與此同時，行政法的任務(wù)也發(fā)生了重大變化，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體?！?⑨

以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求。現(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問題。筆者認(rèn)為，既然行政過程中行政活動能夠以契約、協(xié)商的方式開展，為何行政訴訟中行政主體與相對人和解被嚴(yán)厲禁止呢？在此背景下，行政主體與相對人在行政過程中表現(xiàn)為服務(wù)和合作的關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，兩者在解決行政爭議的行政訴訟中就存在相互妥協(xié)的余地，于是建立行政訴訟和解制度就具有可行性。

（二）行政自由裁量權(quán)的大量存在

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“廣泛的裁量權(quán)與法治原則不相容，這曾經(jīng)是一條古老的憲法原則，但是這一信條今天已不再被嚴(yán)肅對待，實(shí)際上人們也從未把它當(dāng)真?！雹庥捎诂F(xiàn)代行政管理面臨的事務(wù)具有多元性、復(fù)雜性、可變性，使行政自由裁量權(quán)廣泛存在并且滲透于行政過程的各個環(huán)節(jié)。由于行政本身具有執(zhí)法的性質(zhì)，行政主體作出行政行為的過程類似于法官形成判決的過程，即包含認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出決定的過程，其中必然滲透著執(zhí)法者自由裁量的因素。既然在行政執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)具有通過和解方式了結(jié)行政爭議的權(quán)能，那么在法院主持下，行政訴訟的和解更加具合法性

和合理性。行政裁量尤其有助于實(shí)現(xiàn)個別案件的正義，行政機(jī)關(guān)可以一方面斟酌法律的目標(biāo)計，另一方面考慮具體的情況下，針對該個別案件尋求一個適當(dāng)?shù)?、合理的解決。因?yàn)樾姓绦蛑行姓杂刹昧繖?quán)的大量存在，才使得行政主體能夠在合理的范圍內(nèi)“處分”權(quán)力，可以在考慮合適社會成本的條件下作出一定的讓步和妥協(xié)，為行政訴訟中行政主體與相對人之間達(dá)成和解留有空間。

筆者以為，自由裁量權(quán)與訴訟中和解在本質(zhì)上是相通的，訴訟中和解是程序法上的一種制度，它是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)違法的行政行為侵害了公民個人利益，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)在不損害公共利益或?yàn)榫S護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上，通過變更或撤銷一個畸重或違法的行政行為與原告達(dá)成合意，而終止訟訴的行為。因此說訴訟中的和解是在自由裁量的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)的，兩者各有其獨(dú)特的內(nèi)涵，并不可以互相替代。在行政訴訟中，被告對于爭議事項(xiàng)具有裁量權(quán)。行政訴訟和解中被告行使處分權(quán)并非是對法定職權(quán)或職責(zé)的放棄，而是權(quán)力的具體行使，根據(jù)情況作出相應(yīng)的靈活反應(yīng)，可以看作是訴訟前已有的裁量權(quán)在訴訟階段的重新啟動和作用。在行政行為嚴(yán)格受法律約束的方面，被告沒有裁量的空間，所以和解也被禁止。鑒于現(xiàn)代行政活動載量權(quán)的廣泛存在，訴訟上的和解就有可能也有必要建立起來。

（三）我國審判實(shí)踐中行政訴訟和解的實(shí)效性

從立法本意上分析，我國《行政訴訟法》第50條關(guān)于“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定，主要是指人民法院不能以制作調(diào)解書的方式結(jié)案，實(shí)際并沒有禁止人民法院通過和解的手段，在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作，促成當(dāng)事人各方達(dá)成和解協(xié)議，解決行政爭議。該法第51條關(guān)于人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，人民法院可以裁定準(zhǔn)許的規(guī)定，從另一個方面也說明了人民法院可以通過和解等方式達(dá)到原告撤訴或者行政機(jī)關(guān)主動糾錯等行政爭議得到妥善解決的效果?！缎姓V訟法》第54條第4項(xiàng)規(guī)定，人民法院經(jīng)過審理，認(rèn)為行政處罰顯失

公正的，可以判決變更。這里所說的“行政處罰顯失公正的”，應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)所作出的決定，當(dāng)然也能夠矯正爭訟階段的和解。據(jù)相關(guān)資料反映，行政訴訟

法施行15年，原告撤訴始終占全部案件三分之一以上，最高達(dá)60％撤訴案件中，被告沒有改變、撤銷或者另行作出行政行為的情況下原告撤訴的，占一半以上。應(yīng)當(dāng)說這些撤訴案中，原告并非都是完全自愿的。但我們看到的是，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，面對幾十萬撤訴申請，極少有不準(zhǔn)的。行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避名存實(shí)亡。行政訴訟建立和解制度確實(shí)可以解決行政訴訟裁判所無法解決的問題，對于發(fā)揮其解決爭議的功能有著積極的作用，這些作用也是裁判難以替代的。行政訴訟裁判與訴訟和解皆有獨(dú)特的價值，永遠(yuǎn)不會出現(xiàn)裁判完全被和解所取代或者相反的情況。兩者不是對立關(guān)系，只要法院注意發(fā)揮判決與和解各自的優(yōu)勢，行政訴訟就能發(fā)揮更大效能。一方面，如果訴訟過程中當(dāng)事人能動性最大限度地受到保護(hù)，那么即便最后雙方當(dāng)事人達(dá)不成和解協(xié)議，建立在充分對話辯論基礎(chǔ)上的判決也更容易被接受；另一方面，如果和解失敗法院將作出裁判，這種預(yù)期會給當(dāng)事人以心理壓力，迫使他們盡可能地考慮對方的合理要求，促成和解的實(shí)現(xiàn)。