第一篇：試論我國現(xiàn)行行政訴訟模式中的調(diào)解制度

長期以來，行政訴訟面臨一個(gè)很大的困擾，就是治標(biāo)不治本，這種現(xiàn)象突出表現(xiàn)在對(duì)涉民行政訴訟案件的審理中。因此，在行政審判實(shí)踐中，引入調(diào)解機(jī)制便是非常必要的。特別是在當(dāng)前存在的大量涉民行政案件以及行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)案件的情況下，如果不能有效的引入調(diào)解機(jī)制，適用以調(diào)解方式結(jié)案，將會(huì)給當(dāng)事人造成不必要的訴累。例如：在有些經(jīng)過行政復(fù)議的案件中，復(fù)議機(jī)關(guān)一旦在作出改變?cè)唧w行政行為的復(fù)議決定時(shí)，雙方當(dāng)事人就會(huì)掉進(jìn)一個(gè)“怪坑”，則會(huì)有打不完的訴訟官司，不是你告我，就是我告你。而作為人民法院卻審理不到雙方當(dāng)事人所爭議的事實(shí)，即原具體行政行為。故在行政訴訟中如果能有效的引入調(diào)解機(jī)制，適用以調(diào)解方式結(jié)案，將會(huì)充分發(fā)揮行政審判的作用，解決當(dāng)事人一些不必要的訴累，以便提高人民法院的審判效率，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人在訴訟中的實(shí)體及程序方面權(quán)利。以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一性。“行政案件可以調(diào)解，‘大修稿’規(guī)定，人民法院‘可以對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解’，‘調(diào)解應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書’”①。但目前，在行政訴訟中以調(diào)解方式結(jié)案仍是一種大膽的嘗試。

一、行政調(diào)解問題的提出《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實(shí)施標(biāo)志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設(shè)史上重要的里程碑。它對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時(shí)候，由于各種條件不是很成熟，對(duì)很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實(shí)施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行運(yùn)用法律過程中，都出現(xiàn)了各不相同的實(shí)際問題。這些問題有些屬于人們的認(rèn)識(shí)問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實(shí)踐，本人選擇撰寫此論文?！缎姓V訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@條的規(guī)定是建立在“行政機(jī)關(guān)沒有對(duì)國家權(quán)力的處分權(quán)”的基礎(chǔ)上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機(jī)關(guān)因規(guī)避訴訟而與相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點(diǎn)：（1）行政權(quán)屬于公權(quán)力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權(quán)，也是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其行政機(jī)關(guān)本身與行政相對(duì)人之間沒有“交易”和“討價(jià)還價(jià)”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責(zé)，這不僅違背了行政職權(quán)不可處分的原則，有損國家權(quán)力的權(quán)威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價(jià)換取相對(duì)人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權(quán)力，違反國家機(jī)關(guān)分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政?；谏鲜鲆蛩?，法院在審理行政案件時(shí)不適用以調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實(shí)踐中，由于法院和行政機(jī)關(guān)為了解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也取得了較好的法律效果和社會(huì)效果。從許多國家的法律制度和司法實(shí)踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議。且有些國家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強(qiáng)行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應(yīng)當(dāng)是建立和諧社會(huì)的應(yīng)有之意。另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對(duì)國家財(cái)產(chǎn)有一定的處置權(quán)。既然行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國家財(cái)產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，在行政訴訟中適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解已不能完全適應(yīng)在目前的行政審判程序中。故應(yīng)在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現(xiàn)實(shí)情況的調(diào)解原則。

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達(dá)到“案結(jié)事了”的效果。

2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當(dāng)事人自愿的情況下，由其自由履行相關(guān)義務(wù)，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達(dá)到徹底的解決糾紛。

3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率?？梢栽谠娴脑V訟請(qǐng)求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當(dāng)事人的自愿情形下而進(jìn)行的。

4、調(diào)解有利于達(dá)到良好的社會(huì)效果，保證社會(huì)穩(wěn)定，這既是社會(huì)各界對(duì)法院的要求，也是法院保護(hù)自身的需要。5.調(diào)解可以降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解的原則在實(shí)踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時(shí)，在審判實(shí)踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來解決行政爭議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會(huì)發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向一致，定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施行政救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，它才是一部符合正義和有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的行政管理相對(duì)人來說，其直接動(dòng)力和最終的目的是為了保護(hù)自己的合法利益而尋求的司法救濟(jì)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政管理相對(duì)人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償、及時(shí)解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對(duì)人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實(shí)的必要行政訴訟作為解決行政爭議的一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國現(xiàn)行行政訴訟法立法時(shí)過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上已把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過調(diào)解的方式，使?fàn)幾h雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規(guī)定的在審理行政案件時(shí)不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作、或者行政機(jī)關(guān)已改變?cè)唧w行政行為，原告自動(dòng)申請(qǐng)撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機(jī)關(guān)給于原告某些好處而讓原告申請(qǐng)撤訴。一般出于當(dāng)事人的意愿，作為主持人的人民法院對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)撤訴的，幾乎都予以批準(zhǔn)。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿、法律強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)利的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對(duì)行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對(duì)不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說。行政權(quán)作為一種國家機(jī)關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動(dòng)，在行政過程中行政機(jī)關(guān)享有自主權(quán)，行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較大的自由裁量權(quán)。法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對(duì)其羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權(quán)力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對(duì)于私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權(quán)力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，綜上，公權(quán)力的處分仍然是可以進(jìn)行調(diào)解并做適當(dāng)讓步，行政機(jī)關(guān)的自主權(quán)應(yīng)得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商來解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動(dòng)中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應(yīng)當(dāng)以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實(shí)質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時(shí)能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應(yīng)將“堅(jiān)持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當(dāng)事人的意志，行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權(quán)，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭議，達(dá)到糾正違法或不合理的行政行為，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院應(yīng)保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，讓當(dāng)事人在庭外沒有外來干預(yù)的條件下進(jìn)行自主協(xié)商。

（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核實(shí)踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當(dāng)事人提出進(jìn)行協(xié)商的動(dòng)議。允許行政機(jī)關(guān)與其相對(duì)人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成某種協(xié)議，并由審判機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其協(xié)議予以認(rèn)可，達(dá)到解決爭議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在平等的基礎(chǔ)上對(duì)所爭議行政行為的合法性和合理性進(jìn)行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機(jī)關(guān)對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對(duì)該協(xié)議都予以認(rèn)可；再次，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結(jié)訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的協(xié)商意見，給各方當(dāng)事人一經(jīng)送達(dá)，便具有法律效力。當(dāng)其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時(shí)便可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）、調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職能，這也是行政職權(quán)不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對(duì)行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會(huì)導(dǎo)致法官濫用自己手中的調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭議各方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行充分協(xié)商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權(quán)的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調(diào)解的方式使當(dāng)事人之間最終能達(dá)成合意，效果會(huì)更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點(diǎn)，對(duì)這類案件進(jìn)行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對(duì)人的積極性和主動(dòng)性，也有利于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補(bǔ)償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，我國《國家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對(duì)于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補(bǔ)償爭議，亦應(yīng)理解為可以適用調(diào)解，具體補(bǔ)償應(yīng)由行政主體和當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商解決，但應(yīng)當(dāng)注意對(duì)惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責(zé)的案件。此類案件涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)，但在法定或合理期間不予履行。對(duì)此類案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進(jìn)行解決，可以促使行政機(jī)關(guān)盡快履行自己的法定義務(wù)，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時(shí)間和行政成本，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎(jiǎng)勵(lì)案件。

第二篇：我國行政訴訟調(diào)解制度之構(gòu)建

對(duì)峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實(shí)證明了這一點(diǎn)，其以審判為核心，以國家強(qiáng)制力為保障，充分實(shí)踐了實(shí)體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應(yīng)，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的自由處分的基礎(chǔ)上的，而行政權(quán)對(duì)行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)，即行政主體對(duì)行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。但我們生活在一個(gè)多樣化、多元化的社會(huì)，各國司法實(shí)踐中廣為使用的不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調(diào)解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應(yīng)該構(gòu)建什么樣的機(jī)制？長期以來，我國極為重視和大力倡導(dǎo)法院調(diào)解，審判實(shí)務(wù)中大多數(shù)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內(nèi)，素有“優(yōu)良傳統(tǒng)”之美譽(yù)，在國外，被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。但是，遺憾的是有的學(xué)者卻拒絕行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解制度，認(rèn)為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[①]而有一些學(xué)者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認(rèn)為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計(jì)法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對(duì)象，制度設(shè)計(jì)圍繞著如何有利于鼓勵(lì)法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時(shí)間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對(duì)人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個(gè)明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計(jì)。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對(duì)人的利益。對(duì)此，專家學(xué)者們對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時(shí)代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對(duì)我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機(jī)制的問題，近年來理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)此一直存在比較大的爭議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實(shí)上，調(diào)解制度強(qiáng)大的現(xiàn)實(shí)生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報(bào)告中看到，我國個(gè)別地區(qū)撤訴率竟然高達(dá)81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對(duì)人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變?cè)唧w行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動(dòng)撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實(shí)際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對(duì)撤訴申請(qǐng)的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實(shí)踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機(jī)關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對(duì)人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機(jī)關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險(xiǎn)問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強(qiáng)化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對(duì)協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實(shí)踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護(hù)國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會(huì)矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時(shí)候僅僅做出正確的判決，是很難達(dá)到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會(huì)更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時(shí)，若判決支持原告訴訟請(qǐng)求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請(qǐng)求，則其合法權(quán)益又得不到保護(hù)，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達(dá)成和解，既保護(hù)了原告的合法權(quán)益，也維護(hù)了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實(shí)效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會(huì)穩(wěn)定的群體性、集團(tuán)性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚(yáng)院長所說：“行政審判工作是社會(huì)主義法治國家的一個(gè)晴雨表，直接反映人們的法治意識(shí)，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進(jìn)程不斷推進(jìn)，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進(jìn)行調(diào)解，法院通過對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機(jī)關(guān)放下官架子，主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤或失誤，真誠與相對(duì)人平等協(xié)商；另一方面，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人平等對(duì)話從而能使相對(duì)人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對(duì)人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對(duì)人對(duì)人民法院“官官相互”和工作生硬的錯(cuò)誤看法，有利于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政事務(wù)的長效管理，有利于相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時(shí)，由于是自愿達(dá)成的協(xié)議，一般都會(huì)自覺主動(dòng)履行。這種方式為消除雙方的對(duì)立和對(duì)抗情緒，有效化解官民矛盾，增強(qiáng)人民群眾對(duì)政府的信任，密切行政機(jī)關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進(jìn)一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機(jī)關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點(diǎn)，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進(jìn)行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價(jià)，況且調(diào)解是在法官主持下進(jìn)行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實(shí)際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時(shí)都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時(shí)，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時(shí)，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時(shí)就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機(jī)械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會(huì)效果不言而喻。

2、可以調(diào)動(dòng)相對(duì)人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實(shí)際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢?，F(xiàn)實(shí)生活中行政爭議的數(shù)量與進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點(diǎn)：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機(jī)關(guān)的威脅、刁難、打擊和報(bào)復(fù)，相對(duì)人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對(duì)人對(duì)行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對(duì)法院不信任，對(duì)訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對(duì)人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對(duì)人視“民告官”為畏途。針對(duì)相對(duì)人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強(qiáng)烈的對(duì)抗和怨恨，有利于相對(duì)人消除對(duì)行政機(jī)關(guān)日后打擊報(bào)復(fù)的擔(dān)心，改變對(duì)法院“官官相互”的看法。與對(duì)抗性很強(qiáng)的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對(duì)人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強(qiáng)相對(duì)人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“公正與效率”雙重價(jià)值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價(jià)值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對(duì)人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時(shí)也能對(duì)已發(fā)生的侵害實(shí)施司法救濟(jì)。這樣，才能增強(qiáng)相對(duì)人對(duì)行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，進(jìn)而推動(dòng)行政訴訟的法制化進(jìn)程。

行政審判專業(yè)性強(qiáng)，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都相對(duì)薄弱。在目前這種情況下，如果能對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，則可以避免對(duì)事實(shí)和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強(qiáng)令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強(qiáng)求法官像專家和學(xué)者那樣花費(fèi)長久的時(shí)間和精力對(duì)疑難問題和法律適用進(jìn)行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時(shí)解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價(jià)值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個(gè)過程各個(gè)方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對(duì)話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)和行政管理相對(duì)人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對(duì)人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對(duì)人進(jìn)入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機(jī)關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺(tái)。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機(jī)關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對(duì)行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點(diǎn)有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個(gè)以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實(shí)行何種行政行為、采取何種實(shí)施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實(shí)施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進(jìn)行說明：第一，對(duì)某一行政違法行為的處置，往往因有多個(gè)罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機(jī)關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機(jī)關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對(duì)行政機(jī)關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機(jī)關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對(duì)羈束行為，法律既然對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達(dá)成調(diào)解的可能。

正是因?yàn)樾姓杂刹昧繖?quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的，必然存在一個(gè)合法但不合理的問題，現(xiàn)實(shí)行政訴訟審判中我們可以對(duì)該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機(jī)關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量的空間，這個(gè)空間，同時(shí)又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個(gè)不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實(shí)體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點(diǎn)。訴訟中是否可進(jìn)行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機(jī)關(guān)是否擁有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)檎{(diào)解有時(shí)是一個(gè)妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動(dòng)放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實(shí)現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實(shí)體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對(duì)建立調(diào)解制度的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機(jī)關(guān)的國家權(quán)力，它同時(shí)又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機(jī)關(guān)只有依照法律規(guī)定實(shí)施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點(diǎn)似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實(shí)施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實(shí)際的需要。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實(shí)一一對(duì)應(yīng)的過程，法律是針對(duì)某一類事實(shí)反復(fù)適用的，而事實(shí)是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實(shí)一一對(duì)應(yīng)的程度。事實(shí)上，適用法律的過程是一個(gè)選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對(duì)公權(quán)力進(jìn)行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個(gè)案使用離不開行政主體的掂量、比較、評(píng)估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對(duì)公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對(duì)公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個(gè)自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。對(duì)相對(duì)人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機(jī)關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就行政的事項(xiàng)，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對(duì)人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人為了實(shí)現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的過程，既是行政機(jī)關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)不擁有實(shí)體處分權(quán)，將無法與相對(duì)人達(dá)成妥協(xié)，但這個(gè)處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個(gè)實(shí)體處分權(quán)更能保證行政機(jī)關(guān)以符合法律精神的方式實(shí)現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要處分其行政權(quán)。實(shí)踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)具體的行政機(jī)關(guān)，而行政行為總是以一個(gè)或多個(gè)行政機(jī)關(guān)自然人的行動(dòng)出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護(hù)授權(quán)者的總體利益，這和為了實(shí)現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補(bǔ)判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對(duì)顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實(shí)現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機(jī)制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對(duì)顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對(duì)其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對(duì)于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護(hù)，因?yàn)槌蜂N違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對(duì)于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，并且對(duì)于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對(duì)人不得不進(jìn)行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進(jìn)入二審程序，這一方面使得原告利益的保護(hù)遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費(fèi)了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進(jìn)調(diào)解機(jī)制就正好能夠彌補(bǔ)這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機(jī)關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達(dá)到原告起訴的目的，保護(hù)原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時(shí)間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會(huì)在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對(duì)人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時(shí)要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對(duì)行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。

第三篇：探析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性

探析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性

論文摘要：根據(jù)我國《行政訴訟法》第50 條和第67 條第3 款的規(guī)定，確立了行政訴訟不適用調(diào)解的原則。但在行政訴訟實(shí)踐中，由法官主持當(dāng)事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實(shí)質(zhì)上就是“調(diào)解”。這種現(xiàn)象造成了立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，值得我們深思。《行政訴訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調(diào)解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調(diào)解的價(jià)值正逐步得到學(xué)者和立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。但是反對(duì)行政訴訟適用調(diào)解的傳統(tǒng)理論力量仍很強(qiáng)大，加強(qiáng)對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調(diào)解所遭遇的現(xiàn)實(shí)困境出發(fā)，在分析理論界紛爭的基礎(chǔ)上提出個(gè)人觀點(diǎn)，探析我國行政訴訟調(diào)解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調(diào)解制度的理論研究有所貢獻(xiàn)。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！钡从^我國審判實(shí)踐，“案外和解”的現(xiàn)象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實(shí)，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動(dòng)員下以“庭前和解”協(xié)議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)、我國加入WTO后國際爭議解決機(jī)制中非訴糾紛解決方式的影響，對(duì)我國的行政訴訟禁止調(diào)解提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，我國有必要重新審視和反思依賴“公權(quán)不可處分”理論設(shè)計(jì)的行政訴訟禁止調(diào)解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構(gòu)件建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性及可行性，探討法治和調(diào)解之間的連接點(diǎn)，并嘗試將調(diào)解納入到行政法治的軌道上，更好的發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調(diào)解制度的立法現(xiàn)狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調(diào)解制度的立法現(xiàn)狀

1985年最高人民法院發(fā)布了關(guān)于《人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的知》指出：“審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，“因此，人們法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正判決。”1987 年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調(diào)解明確作了規(guī)定。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！薄缎姓V訟法》第67 條第3 款又規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！?/p>

這些規(guī)定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調(diào)解外，其他的以禁止適用調(diào)解為原則。我國行政訴訟法如此規(guī)定是以傳統(tǒng)理論 “行政權(quán)的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對(duì)行政訴訟是否適用調(diào)解存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。

(二)理論界紛爭

對(duì)行政訴訟是否適用調(diào)解理論界存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種持肯定的態(tài)度，一種持否定的態(tài)度,兩種觀點(diǎn)都有自己充分的理論依據(jù)。

反對(duì)者認(rèn)為,公權(quán)不可處分,行政管理活動(dòng)的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是由法律事先規(guī)定的，雙方當(dāng)事人都沒有選擇的權(quán)利,[①]行政機(jī)關(guān)不能采取完全或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對(duì)人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調(diào)解，無疑為行政主體拿公共利益與相對(duì)人進(jìn)行交換，結(jié)果導(dǎo)致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權(quán)都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對(duì)人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標(biāo)的是一定的行政法律關(guān)系，不是平等主體間的民事法律關(guān)系，雙方當(dāng)事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認(rèn)為,公權(quán)力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內(nèi)處分公權(quán);行政訴訟中適用調(diào)解并不必然損害公共利益,現(xiàn)代行政為服務(wù)行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護(hù)公共利益的需要，人民法院以實(shí)現(xiàn)公共利益為重要內(nèi)容的國家權(quán)力也必然體現(xiàn)于人民

法院的行政審判中，只不過他是通過對(duì)可能遭受行政權(quán)力侵害的公民個(gè)體提供公力的救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會(huì)成為保護(hù)公共利益的障礙;行政訴訟適用調(diào)解并不違反合法性審查,其調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定，并且要經(jīng)人民法院審查確認(rèn)這個(gè)過程，這一過程實(shí)際上就是人民法院對(duì)其合法性進(jìn)行審查;雙方當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調(diào)解存在很大的爭議。筆者對(duì)上文兩種觀點(diǎn)仔細(xì)甄別后，更加傾向于支持者的觀點(diǎn),筆者支持建立有限行政訴訟調(diào)解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調(diào)解制度建立的必要性及可行性。

三、構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調(diào)解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進(jìn)一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現(xiàn)實(shí)的需要、降低訴訟成本及服務(wù)型政府建設(shè)的需要，在行政訴訟中引入調(diào)解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現(xiàn)實(shí)的需要

行政訴訟制度禁止調(diào)解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監(jiān)督行政主體依法行政、保護(hù)公民合法權(quán)益方面發(fā)揮巨大的作用，但是我們也應(yīng)看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現(xiàn)就是人們熱衷于通過信訪等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個(gè)側(cè)面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟(jì)手段單

一、救濟(jì)成本較高、救濟(jì)效率低成為受害方通過行政訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的主要障礙。當(dāng)事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，沒有選擇其他具體救濟(jì)途徑的余地。在行政訴訟中建立調(diào)解制度可以實(shí)現(xiàn)行政訴訟具體救濟(jì)途徑的多元化，降低救濟(jì)成本，提高救濟(jì)效率，給當(dāng)事人選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利。

現(xiàn)實(shí)生活中大量存在行政主體與相對(duì)人之間通過調(diào)解而結(jié)案的事實(shí)，必然要求行政訴訟法對(duì)此作出反映，使這些案件的結(jié)束建立在“合法”的基礎(chǔ)上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實(shí),這種現(xiàn)象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式得到解決。為解釋這種怪異的現(xiàn)象，有人指出“法院不能調(diào)解，但是原、被告可以和解?！盵④]也有人說“行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作”，需要強(qiáng)調(diào)的是，與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，允許當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對(duì)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式，以消弭理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經(jīng)濟(jì)化,調(diào)解是行政訴訟經(jīng)濟(jì)化的一個(gè)重要表現(xiàn)形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會(huì)充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對(duì)人涉訴的主要因素。人們?cè)跊Q定采取何種方式解決糾紛時(shí)，其內(nèi)心中都會(huì)進(jìn)行一番比較，這是每一個(gè)理性人都會(huì)經(jīng)歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟(jì)手段無效或非訴諸法律不可的時(shí)候，會(huì)選擇走進(jìn)訴訟程序，但法律規(guī)定行政訴訟的低起訴收費(fèi)，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調(diào)解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經(jīng)過審理階段。從行政訴訟程序看，從起訴、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經(jīng)過復(fù)議、聽證等程序，要耗費(fèi)當(dāng)事人更多的時(shí)間。更為重要的是，在中國的人情社會(huì)里，很多的行政訴訟當(dāng)事人僅僅是為了討個(gè)說法，與政府機(jī)關(guān)作對(duì)，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機(jī)關(guān)發(fā)生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內(nèi)生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關(guān)系導(dǎo)致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原

告所不想看見的。這些時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)成本、人情成本都會(huì)導(dǎo)致相對(duì)人思想負(fù)擔(dān)過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經(jīng)濟(jì)化背道而馳，訴訟經(jīng)濟(jì)化除了簡易程序、書面審理外，一個(gè)重要的表現(xiàn)形式就是訴訟中的調(diào)解。[⑤] 調(diào)解可以消除相對(duì)人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護(hù)自己的合法權(quán)益，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許甚至動(dòng)員下通過協(xié)商的方式解決糾紛，比由人民法院強(qiáng)制解決當(dāng)事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎(chǔ)達(dá)成的協(xié)議，結(jié)果雙方往往更加容易接受。如果能在堅(jiān)持司法公正的基礎(chǔ)上盡可能地節(jié)約訴訟成本，減少資源耗費(fèi)，在法定審限內(nèi)盡快結(jié)案，使?fàn)幾h的法律關(guān)系盡早得以確定，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，[⑥]這樣的制度設(shè)計(jì)就是有價(jià)值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調(diào)解有諸多優(yōu)勢,這些優(yōu)點(diǎn)可以節(jié)約大量的訴訟成本。調(diào)解基于當(dāng)事人自愿與平等，在此基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，一般情況下當(dāng)事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調(diào)解能夠更好的實(shí)現(xiàn)司法效率，除快審快判外，社會(huì)效果也是司法效率的體現(xiàn)，調(diào)解一般不發(fā)生上訴，極少出現(xiàn)申訴和上訪，不會(huì)涉及執(zhí)行難的問題，其結(jié)果是節(jié)約司法資源，減少法院壓力，減少當(dāng)事人的訴累。人民法院在調(diào)解中擔(dān)當(dāng)一定的角色，避免了“案外和解”后行政機(jī)關(guān)不履行協(xié)議義務(wù)給當(dāng)事人帶來的不便。當(dāng)然，調(diào)解意味著行政機(jī)關(guān)對(duì)原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機(jī)關(guān)的對(duì)立情緒。

（三）政府職能轉(zhuǎn)變的需要

1992年推行市場經(jīng)濟(jì)以來，行政體制發(fā)生深刻變化，建立服務(wù)型政府已經(jīng)成為中央和地方政府改革的重要目標(biāo)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，政府經(jīng)濟(jì)管理和社會(huì)管理的手段主要表現(xiàn)為指令性計(jì)劃和行政手段，政府扮演了生產(chǎn)者、監(jiān)督者、控制者的角色，政府的服務(wù)性不強(qiáng)。但隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉(zhuǎn)變，更加注重政府為社會(huì)和民眾提供公共服務(wù)的職能，這種政府職能的轉(zhuǎn)變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務(wù)轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變必然影響到作為救濟(jì)手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應(yīng)政府職能的轉(zhuǎn)變，引入行政訴訟調(diào)解，完善救濟(jì)途徑是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。

過去相當(dāng)長的時(shí)期，英美“控權(quán)論”思潮對(duì)我國行政法學(xué)界影響深遠(yuǎn)，以至于更多看到行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人、公共利益與私人利益明顯對(duì)立性，行政權(quán)力和公民權(quán)利存在不可消除的緊張關(guān)系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現(xiàn)代行政法理論更多強(qiáng)調(diào)，行政管理已不再僅僅是行政機(jī)關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的時(shí)候，這種行政管理表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)方的合作，只有合作的行政才能使行政機(jī)關(guān)節(jié)約行政成本，提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政目的，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實(shí)際上這種合作就是指在行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間發(fā)生糾紛的時(shí)候，應(yīng)該選擇調(diào)解的方式解決糾紛，達(dá)到雙贏的局面，這既有益于行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，也有益于保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現(xiàn)實(shí)的需要、降低訴訟成本及服務(wù)型政府建設(shè)的需要，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實(shí)踐兩個(gè)角度進(jìn)行分析探討。

（一）國內(nèi)外學(xué)者的研究為我們提供了理論基礎(chǔ)

立法時(shí)及實(shí)施初期，不適用調(diào)解有其特定的背景和基礎(chǔ)。行政訴訟法立法初期，我國的法制發(fā)展水平不高，執(zhí)法人員的素質(zhì)有限，當(dāng)時(shí)對(duì)調(diào)解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調(diào)解制度，可能會(huì)導(dǎo)致行政審判無法發(fā)揮保護(hù)公民以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現(xiàn)在，情況發(fā)生了很大變化。市場經(jīng)濟(jì)體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調(diào)解制度成為行政法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，一大批學(xué)者對(duì)行政訴訟調(diào)解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現(xiàn)在我國建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了強(qiáng)大理論基礎(chǔ)。

行政主體具有一定的處分權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為“在行政訴訟中，當(dāng)事人只能處分某些訴訟上的權(quán)利，不能處分實(shí)體上的權(quán)利”。[⑦]但從行政法發(fā)展的趨勢看，傳統(tǒng)的行政行為正在發(fā)生深刻變化，現(xiàn)代行政已經(jīng)向服務(wù)行政、合意行政的方向發(fā)展。合意行政主要表現(xiàn)為非強(qiáng)行行為，如，行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政合同等，非強(qiáng)制行政行為有著自身的優(yōu)勢與特點(diǎn)，其靈活性、應(yīng)變性等的特點(diǎn)則容易調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性。當(dāng)今，非強(qiáng)制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎(chǔ)的非強(qiáng)制性行政行為中行政主體是擁有一定的實(shí)體處分權(quán)的，行政主體和相對(duì)人存在協(xié)商的空間，只是這種“處分權(quán)”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調(diào)解與維護(hù)“公共利益”并不對(duì)立。公共利益都是由一個(gè)個(gè)合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內(nèi)的多數(shù)人的公共合法利益，之所以維護(hù)公共利益就是防止一定范圍內(nèi)的多數(shù)人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護(hù)公共利益就是維護(hù)一個(gè)個(gè)私人合法利益的“共性”，當(dāng)然，我們不能否認(rèn)公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個(gè)性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結(jié)合點(diǎn)，這個(gè)最佳的結(jié)合點(diǎn)就是調(diào)解存在的空間和余地。在行政訴訟調(diào)解中，人民法院居中主持，調(diào)解協(xié)議必須由其審查認(rèn)可方可發(fā)生法律效力，若該調(diào)解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認(rèn)，既調(diào)解無效。

行政訴訟法關(guān)于行政訴訟只對(duì)具體行政行為合法性審查的規(guī)定，并不影響調(diào)解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規(guī)定只對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，主要是出于防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的過度干預(yù)，但我國并非“三權(quán)分立”的制度模式，歷來是“行政權(quán)一家獨(dú)攬”，即使在三權(quán)分立的國家，也出現(xiàn)行政權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，在“行政權(quán)一家獨(dú)攬”的中國，司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)更是無從談起，這已經(jīng)消除了行政訴訟立法時(shí)禁止適用調(diào)解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權(quán)范圍內(nèi)作出的具體行政行為時(shí)，存在適用調(diào)解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當(dāng)事人的法律地位平等。傳統(tǒng)行政管理中，行政機(jī)關(guān)的服務(wù)性不強(qiáng)，行政主體與行政相對(duì)人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務(wù)行政、合意行政的發(fā)展，加上《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，在理論上和法律規(guī)定上，雙方當(dāng)事人的法律地位都是平等的，這為調(diào)解奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，另外，地位平等也不是調(diào)解的必要條件。[⑧]司法實(shí)踐已證明，行政訴訟調(diào)解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經(jīng)出現(xiàn)公開嘗試“行政案件協(xié)調(diào)”的典型案例，譬如，1998 年四川省眉山市某區(qū)政府將13.1 畝的國有河灘地給一家養(yǎng)殖場作為建設(shè)用地而引發(fā)的與養(yǎng)殖場業(yè)主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協(xié)調(diào)”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產(chǎn)生，收到了良好的法律和社會(huì)效果，這也說明司法實(shí)踐也在呼喚行政訴訟調(diào)解制度的建立。

（二）實(shí)踐上具有可行性

行政訴訟法實(shí)施以來，法院審理行政案件雖不適用調(diào)解，但實(shí)際工作中存在的“協(xié)調(diào)工作”為我們提供可實(shí)踐基礎(chǔ)。行政審判實(shí)踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動(dòng)員下通過“案外和解”協(xié)商解決的，“案外和解”中的這種協(xié)商實(shí)質(zhì)上就是調(diào)解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避?？梢姴贿m用調(diào)解的制度與現(xiàn)實(shí)需要之間的巨大反差禁止調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。將這種變相的調(diào)解予以規(guī)范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現(xiàn)這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當(dāng)初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔(dān)心調(diào)解會(huì)損害原告利益或公共利益，事實(shí)上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護(hù)原告和社會(huì)的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進(jìn)行著侵害。面對(duì)行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法監(jiān)控之下，顯得尤為緊迫和必要。大

量的“案外和解”和“協(xié)調(diào)處理”的存在為我們建立行政訴訟調(diào)解制度提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。

（三）域外實(shí)行多年的行政訴訟調(diào)解制度可供我們借鑒

域外實(shí)行多年的行政訴訟調(diào)解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第219 條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加?！钡聡姓ㄔ悍ǖ?7 條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解?！比毡?、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文中仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解，在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立。域外審判實(shí)踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調(diào)解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實(shí)踐之間的巨大反差。

（四）ADR 對(duì)我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR 制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運(yùn)用。ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的縮寫，意思是非訴訟解決機(jī)制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發(fā)展的結(jié)果。ADR以調(diào)解為主要標(biāo)志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點(diǎn)。在調(diào)解程序與訴訟程序的關(guān)系上各國普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先的原則。美國是ADR的發(fā)源地其運(yùn)用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調(diào)解是解決糾紛的手段之一，而且發(fā)揮著重要作用。英國對(duì) ADR 較之于訴訟則持優(yōu)先與鼓勵(lì)的態(tài)度，英國的行政案件，大約 4/5 是通過調(diào)解解決的，1/5 是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺(tái)灣地區(qū)，ADR 也具有很長的歷史，在行政案件中也是經(jīng)常運(yùn)用的。

我國加入 WTO 后，行政審判具有了更強(qiáng)的外向性，為適應(yīng) WTO 的要求，ADR 這種高效便捷的解決爭端的制度對(duì)我們?cè)趯徖砩媸佬姓讣幸胝{(diào)解機(jī)制不無借鑒意義。同時(shí)，美英等國家的司法審查制度中調(diào)解的有效運(yùn)用對(duì)我國行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度更有直接的參考和借鑒價(jià)值。ADR 作為一種糾紛解決機(jī)制，更多地強(qiáng)調(diào)的是訴訟外的調(diào)解，這完全符合我們現(xiàn)在的國情，改革開放進(jìn)一步深化、公民法律意識(shí)進(jìn)一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對(duì)我國行政訴訟極其重要借鑒價(jià)值。

我們還需強(qiáng)調(diào)的是，我國現(xiàn)行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調(diào)解的規(guī)定,經(jīng)過多年的行政賠償案件的調(diào)解實(shí)踐，我們積累了一定的經(jīng)驗(yàn),比如我國已出現(xiàn)公開嘗試“行政案件協(xié)調(diào)”的典型案例。當(dāng)然，我們還應(yīng)該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調(diào)解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機(jī)制和觀念，而在中國古代卻形成了以調(diào)解為主的糾紛解決機(jī)制和觀念。在文化的沉淀里，調(diào)解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現(xiàn)了一種關(guān)于社會(huì)秩序的安排，也體現(xiàn)了一種特殊文化價(jià)值的趨向。傳統(tǒng)文化要求人民得與自然界的和諧，順應(yīng)自然的客觀規(guī)律。但社會(huì)生活是交互性的，沖突不可避免。當(dāng)沖突產(chǎn)生時(shí)，人們就會(huì)選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調(diào)解是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調(diào)解制度已經(jīng)具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調(diào)解制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

五、結(jié)論

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對(duì)政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應(yīng)當(dāng)依法行政，通過救濟(jì)途徑及時(shí)解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發(fā)揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調(diào)解制度納入其中，結(jié)果導(dǎo)致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調(diào)解”、“協(xié)調(diào)處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調(diào)解的初衷背道而馳，另一方面法律被規(guī)避，當(dāng)事人的權(quán)益無法切實(shí)得到保障。司法實(shí)踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當(dāng)初的法律規(guī)定。本文深入分析理論界對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調(diào)解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調(diào)解制度既是必要也是可行的，因此，我國應(yīng)當(dāng)而且可以確立有限的行政訴訟調(diào)解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規(guī)范調(diào)解制度，更好的發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用。

第四篇：建立行政訴訟調(diào)解制度勢在必行

建立行政訴訟調(diào)解制度勢在必行

論文摘要:我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定:人民法院審理行政訴訟案件除了行政賠償訴訟案件可以適用調(diào)解外,其他行政訴訟案件不適用調(diào)解.但是在行政訴訟現(xiàn)實(shí)審判實(shí)踐過程中,存在以協(xié)調(diào)的方式處理行政訴訟案件,而最終由原告撤回起訴的現(xiàn)象.在這些原告撤訴的行政案件中,多數(shù)是因?yàn)樵诜ㄔ簠f(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政或原,被告在法院的協(xié)調(diào)后達(dá)到一致意見后原告申請(qǐng)撤訴.由于對(duì)行政訴訟案件的調(diào)解結(jié)案沒有法律上的依據(jù),人民法院只得以準(zhǔn)許裁定原告撤訴的方式而結(jié)案,這樣的做法在一定程度上損害了法律的嚴(yán)肅性和司法的權(quán)威性,因而在行政訴訟中承認(rèn)并規(guī)范行政訴訟調(diào)解制度就顯得非常重要.筆者通過對(duì)行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題的闡述以及建立行政訴訟調(diào)解制度的原因和對(duì)策來闡述建立行政訴訟調(diào)解制度的重要性.關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解.“公權(quán)不可處分”明確禁止對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請(qǐng)人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請(qǐng)撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請(qǐng)撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請(qǐng)后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動(dòng)員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對(duì)撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對(duì)有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告“合謀”用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會(huì)效果法官的公信度下降法院的威信降低影響了法律的嚴(yán)肅性影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對(duì)人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對(duì)人接受并向人民法院申請(qǐng)撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會(huì)效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會(huì)效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請(qǐng)求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請(qǐng)撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會(huì)自然下降,人民法院可用“行政調(diào)解書”的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會(huì)顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.對(duì)建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會(huì)運(yùn)用的很好.注釋: ①:何海波著:“行政訴訟撤訴的思考”,《中外法學(xué)》,XX年第2期.②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.③:孫林生,刑淑艷:“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對(duì)365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”,《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.④:參見羅應(yīng)鵬《對(duì)行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識(shí)及評(píng)判》,裁于《人民司法》,XX年第11期.⑤:胡肖華著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,XX年版第337頁.⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日?qǐng)?bào)》XX年3月29日.方世榮著:《論行政相對(duì)人》,中國政法大學(xué)出版社,XX年版第113頁.⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,XX年9月第一版第322頁.⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會(huì)科學(xué)版XX年3月6日.⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,XX年版第322頁第323頁.參考文獻(xiàn): 徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社XX年版.李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社XX年第一版.應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社XX年版.胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社XX年版.方時(shí)榮,石佐啟主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社XX年版.姜明安主編:《行政程序研究》,北京大學(xué)出版社XX年版.（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動(dòng)抓取，如有侵犯權(quán)益請(qǐng)聯(lián)系service@立即刪除）

第五篇：我國行政訴訟調(diào)解的過去、現(xiàn)狀和出路

【內(nèi)容提要】長期以來，調(diào)解作為解決矛盾糾紛的有效手段，在我國的民事訴訟中發(fā)揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，可在行政訴訟中卻成了法律上的禁區(qū)，但在現(xiàn)實(shí)行政審判中，調(diào)解卻一直在“地下”頑強(qiáng)地存在著。本文從這一新中國法制史上鮮見的矛盾現(xiàn)象切入，從歷史與現(xiàn)實(shí)、理論與實(shí)踐、國內(nèi)與國外的多維度展開思考，首先從較深的層次分析了行政訴訟調(diào)解客觀存在的內(nèi)在原因，指出雖然經(jīng)司法政策倡導(dǎo)和推動(dòng)、法院二十多年的努力，行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在仍然處在“半地下”狀態(tài)；然后從我國的現(xiàn)實(shí)情況、國外和其他地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)及基礎(chǔ)理論方面進(jìn)行分析，認(rèn)為調(diào)解的出路是應(yīng)該也能夠回到“地上”——合法化；最后著重在社會(huì)矛盾凸顯期構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，從案結(jié)事了、有效解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，對(duì)構(gòu)建我國行政訴訟調(diào)解制度的一系列基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性問題和基于新形勢應(yīng)該考慮的新內(nèi)容，如指導(dǎo)思想和價(jià)值取向、“調(diào)解”還是“和解”、是否限制調(diào)解的時(shí)間階段和案件范圍、調(diào)解的原則及第三人參加調(diào)解和繼續(xù)審判制度、調(diào)解模式選擇及調(diào)解的特殊方式、調(diào)解撤訴、訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制的嘗試引入等進(jìn)行了研究，以期對(duì)已正式列入立法規(guī)劃的行政訴訟法的修改工作及我國行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共12577字。

調(diào)解，作為享譽(yù)世界的“東方經(jīng)驗(yàn)”，長期在我國民事訴訟中發(fā)揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢下，調(diào)解更是大放異彩。然而在我國行政訴訟中，調(diào)解卻長期處在一個(gè)蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，不能不引起我們對(duì)其過去、現(xiàn)狀和出路的深入探析。

一、過去（1985-2005）：“地下”——“違法調(diào)解”

（一）現(xiàn)行法律明文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解

我國行政訴訟不適用調(diào)解在法律制度上由來已久，早在行政訴訟法頒布前最高人民法院的司法解釋如《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》（1985年）、《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年），就認(rèn)為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，不允許調(diào)解；而1989年頒布的《行政訴訟法》第50條更是明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”從而法律明令禁止在行政訴訟中進(jìn)行調(diào)解（賠償訴訟除外）。自行政訴訟法頒布至今20多年來無論法律還是司法解釋都沒有明確解禁。

至于為什么不準(zhǔn)調(diào)解，王漢斌在《關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法（草案）的說明》中只字未提，至今也沒有相應(yīng)的立法說明。專家學(xué)者對(duì)此做了很多解釋，最具代表性的觀點(diǎn)是，“被告行政機(jī)關(guān)大多數(shù)情況下不享有處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，行政機(jī)關(guān)所擁有的行政管理權(quán)利同時(shí)也是一種義務(wù)，不能隨便放棄。行政機(jī)關(guān)的行政行為，是代表國家依法作出的，本質(zhì)上是一種執(zhí)法行為，不能隨意處分。所以，人民法院在審理行政案件時(shí)，不能進(jìn)行調(diào)解，不能要求行政機(jī)關(guān)在依法作出的行政行為方面作出某些讓步，求得迅速結(jié)案。如果這樣作了，就是違法行為?！币虼擞袑W(xué)者便將“不適用調(diào)解”上升為行政訴訟的特有原則之一，法院調(diào)解是違法的。

（二）現(xiàn)實(shí)中法院確實(shí)在“地下”調(diào)解

盡管法律禁止調(diào)解，但自1982年我國設(shè)立行政訴訟制度以來，在實(shí)際審判工作中，許多法院及法官還是對(duì)行政案件在做調(diào)解，而且換了一種名稱，不再說調(diào)解，而叫做“協(xié)調(diào)”，最終在表面形式上也沒有以調(diào)解方式結(jié)案，而是以撤訴的形式結(jié)案的，是沒有調(diào)解書的調(diào)解，說得通俗一點(diǎn)就是“地下調(diào)解”，這是多年來客觀存在著的公開秘密，所以有人形象地說行政案件的調(diào)解是“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”。這樣就造成了行政案件撤訴率一直居高不下的非正?，F(xiàn)象。行政訴訟法施行后，全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時(shí)的1997年達(dá)到57.3%，個(gè)別地區(qū)一度竟然達(dá)到81.7%；自1994年有相應(yīng)統(tǒng)計(jì)以來,“原告自愿申請(qǐng)撤訴”占撤訴案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；雖然1998年以后撤訴率出現(xiàn)較大幅度的回落，也是“降低撤訴率司法政策”的作用，具體情況見下頁附表；而據(jù)《中國法律年鑒》提供的數(shù)據(jù)，1993-1998年我國民事一審案件的撤訴率均在19%以下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同期行政案件。（附表略）

高撤訴率和原告由起訴到“自愿申請(qǐng)撤訴”1800大轉(zhuǎn)彎背后的實(shí)質(zhì)原因，是法院做了大量調(diào)解工作，有時(shí)甚至是院長親自帶著主審法官主動(dòng)上門向行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)“匯報(bào)工作”。法院的這種做法因不符合法律規(guī)定，自然受到了學(xué)界的批評(píng)，因此1995年以來直至2005年我國的行政審判司法政策一直限制撤訴，實(shí)質(zhì)是在限制調(diào)解，如吉林省高院于1997年初專門發(fā)文，嚴(yán)格要求各地法院尤其是基層法院行政案件撤訴結(jié)案率不得超過30%.可從整體上看，雖然行政訴訟法禁止調(diào)解、限制撤訴的立法意圖基本落空，但大量行政糾紛的和諧解決卻是實(shí)實(shí)在在的。

那么，法院和法官為何又“執(zhí)法犯法”，冒著“違法”的指責(zé)，20多年來一直在“地下”默默地做調(diào)解工作呢？這是有著深層次內(nèi)在原因的。在世界范圍內(nèi)，即使在三權(quán)分立的國家，司法權(quán)弱于行政權(quán)是不爭的事實(shí)，“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”“就人類天性之一般情況而言，對(duì)某人的生活有控制權(quán)，等于對(duì)其意志有控制權(quán)?！边@在我國的表現(xiàn)就更為突出，法院的人、財(cái)、物均受制于行政機(jī)關(guān)，真正意義上的獨(dú)立審判還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能做到，何海波教授研究行政案件撤訴問題時(shí)最后得出的結(jié)論就是“期待司法權(quán)威的確立”。我國行政訴訟現(xiàn)實(shí)中，法院和法官所面對(duì)的一方面是相對(duì)人的權(quán)利被侵害，職責(zé)所在要主持公道，另一方面是行政強(qiáng)權(quán)，而手中的司法權(quán)又很弱，不敢過分“得罪”行政機(jī)關(guān)，因此只能采取兩邊都能交待的做法，而這種做法別無選擇只能是調(diào)解，但調(diào)解又為法律所不許，因而只能求助于法律允許的撤訴。以調(diào)解為里，以撤訴為表，是中國行政審判法官的創(chuàng)造，但與其說是聰明，不如說是無奈更為準(zhǔn)確，是在法律和現(xiàn)實(shí)的夾縫中求生的本能選擇，盡管被詬病了20多年，但一直堅(jiān)持在做，現(xiàn)在才有專家學(xué)者出來論證，指出了許多條合理性，其實(shí)最初的合理性只有一條即順利結(jié)案而沒有后遺癥。

立法者當(dāng)初要求法院不能調(diào)解而要依法判決，現(xiàn)在看來顯然是沒有從國情出發(fā)，過于理想化，高估了我國司法權(quán)的能量。我們的現(xiàn)實(shí)情況達(dá)不到依法判決的立法目的，因此法院通過調(diào)解達(dá)到案結(jié)事了的工作目標(biāo)就是一個(gè)次優(yōu)選擇，也是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，雖有“鉆法律空子”之嫌，但在總體上還是取得了解決糾紛的社會(huì)效果，也符合中國的傳統(tǒng)。這就是行政訴訟中調(diào)解冒著違法的風(fēng)險(xiǎn)長期在“地下”大量頑強(qiáng)存在的內(nèi)在理由。

二、現(xiàn)狀（2006-2010）：“半地下”——政策倡導(dǎo)

2006年以來，構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢，激發(fā)了人們對(duì)調(diào)解特別是行政訴訟調(diào)解的熱情。面對(duì)化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的艱巨繁重任務(wù)和高撤訴率背后實(shí)際存在的大量事實(shí)調(diào)解，理論界召開了多個(gè)研討會(huì)并發(fā)表了許多文章重新認(rèn)識(shí)行政訴訟調(diào)解問題，中央和最高人民法院對(duì)行政訴訟調(diào)解的態(tài)度也由最初的堅(jiān)決否定逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ú⑴κ蛊浜戏ɑ?/p>

（一）中央和最高人民法院密集出臺(tái)了大量推動(dòng)行政訴訟協(xié)調(diào)和解處理的司法政策。

2006年9月4日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭議、健全行政爭議解決機(jī)制的意見》，這是自1990年10月1日行政訴訟制度實(shí)施以來，“兩辦”第一次就行政審判工作專門下發(fā)文件；最高人民法院也確定“行政訴訟協(xié)調(diào)問題研究”為2006年全國重點(diǎn)調(diào)研課題之一。2007年3月1日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》，提出人民法院對(duì)行政訴訟案件，可以參照民事調(diào)解的原則和程序，“嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”，不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法，不斷完善行政訴訟案件和解工作機(jī)制；2007年3月肖揚(yáng)院長在第五次全國行政審判工作會(huì)議上要求：“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據(jù)”，對(duì)因農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動(dòng)和社會(huì)保障、資源環(huán)保等社會(huì)熱點(diǎn)問題引發(fā)的群體性行政爭議，“更要注意最大限度地采取協(xié)調(diào)方式處理”；2007——2009年最高人民法院連續(xù)三年發(fā)布了關(guān)于行政審判工作的意見，都對(duì)協(xié)調(diào)和解工作做了安排。2008年1月14日，最高人民法院頒布了《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，雖然沒有明確規(guī)定調(diào)解，但為建立行政訴訟協(xié)調(diào)和解處理的新機(jī)制間接提供了法律依據(jù)；同年8月18日最高人民法院下發(fā)《行政審判工作績效評(píng)估辦法（試行）》，鼓勵(lì)法官運(yùn)用協(xié)調(diào)方式處理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院長南英在全國社會(huì)治安綜合治理工作會(huì)議上發(fā)言時(shí)強(qiáng)調(diào)，“要把調(diào)解、和解的手段適用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》（以下簡稱《高法意見》），明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴(kuò)展到行政案件并對(duì)相關(guān)具體工作做出了安排。

（二）各地法院紛紛制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解的文件，積極開展行政訴訟調(diào)解的試點(diǎn)和研究工作。

江蘇省高院承擔(dān)了最高人民法院2006年全國重點(diǎn)調(diào)研課題“行政訴訟協(xié)調(diào)問題研究”，做了大量研究工作并取得了較大的成果，并于2007年4月與美國律師協(xié)會(huì)全球法治項(xiàng)目部和蘇州大學(xué)東吳比較法研究所合作成功舉辦了“行政訴訟協(xié)調(diào)國際學(xué)術(shù)研討會(huì)”；北京市高院于2006年6月21日下發(fā)了《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)處理有關(guān)問題的意見》；廣東省高院制定的《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見》已于2006年12月25日起在全省試行；遼寧省高院于2006年初下發(fā)《關(guān)于增補(bǔ)協(xié)調(diào)結(jié)案率為行政審判工作量化考評(píng)指標(biāo)的通知》，全省協(xié)調(diào)結(jié)案率大幅度上升；山東省高院于2007年3月下發(fā)的全省行政審判工作要點(diǎn)要求，年內(nèi)全省要廣泛推行行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度，力爭一審行政案件和解撤訴率達(dá)到50%以上；上海高院也出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》；2007年成都中院制定了《行政案件協(xié)調(diào)和解處理意見》。全國各地法院相繼開展了相應(yīng)的實(shí)際工作，如2008年山東省德州市法院行政案件的和解率近八成、鄒平法院的撤訴率達(dá)71%；全國法院行政案件的撤訴率也由調(diào)控后的近年最低點(diǎn)即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(見第4頁附表)，其中2009年通過加大協(xié)調(diào)力度，行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)和解后撤訴的案件達(dá)43280件(定西市也有3件，占審結(jié)案件數(shù)的6%)，占一審行政案件的35.91%、所有行政撤訴案件的93.42%.可以說，為了適應(yīng)構(gòu)建和諧社會(huì)新形勢的需要，經(jīng)中央和最高司法機(jī)關(guān)政策倡導(dǎo)和推動(dòng)，理論界和實(shí)務(wù)界特別是法院20多年的努力，以相關(guān)司法政策和司法解釋的出臺(tái)為標(biāo)志，我國行政訴訟調(diào)解已翻過了歷史的一頁，終于撩開了面紗，以其獨(dú)有的功能魅力面世了，并且進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。但調(diào)解至今必竟還是沒有法律的明文規(guī)定，司法政策文件中主要用的依然還是“協(xié)調(diào)”、“和解”，仍不直言“調(diào)解”，司法解釋的權(quán)力也有限，只能在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行，不能突破法律限制明確規(guī)定調(diào)解制度，部分學(xué)者甚至法官擔(dān)心法院擁有調(diào)解權(quán)后會(huì)與行政機(jī)關(guān)合作強(qiáng)迫相對(duì)人因而對(duì)調(diào)解仍然持反對(duì)態(tài)度。因此只能說我國的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在還是處于半公開“半地下”的狀態(tài)。

三、出路：“地上”——合法化

（一）行政訴訟調(diào)解能否合法化

早在行政訴訟法制定之初，行政訴訟能否適用調(diào)解的問題，就曾引起過廣泛的爭論，就有學(xué)者堅(jiān)決主張應(yīng)當(dāng)調(diào)解。當(dāng)初的爭論因缺乏實(shí)踐的支持，僅限于“紙上談兵”，現(xiàn)在經(jīng)過20多年的行政審判實(shí)踐，回過頭來再看這個(gè)問題時(shí)，就相對(duì)簡單和清楚得多了。

1、從國內(nèi)現(xiàn)實(shí)情況來看：在構(gòu)建和諧社會(huì)的大形勢下，理論界完成了由最初的反對(duì)調(diào)解意見占主導(dǎo)地位、到中期的對(duì)法院“地下調(diào)解”的強(qiáng)烈批評(píng)、再到現(xiàn)在適用調(diào)解意見占主導(dǎo)地位的轉(zhuǎn)變。實(shí)務(wù)界主要是法院已從長期在實(shí)際工作中大力調(diào)解而在表面上諱言調(diào)解的矛盾陰影中走了出來，通過各種形式大力倡導(dǎo)調(diào)解并出臺(tái)了相應(yīng)司法解釋和工作意見。理論界和實(shí)務(wù)界達(dá)到了空前的一致，現(xiàn)在行政訴訟法的修改已正式列入全國人大常委會(huì)的立法計(jì)劃，人大代表提出的主要修改意見之一就是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度。因此可以說調(diào)解合法化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，離正式入法已為期不遠(yuǎn)了。

2、從國外和其他地區(qū)情況來看：縱觀世界各國和地區(qū)的行政訴訟，適用調(diào)解的國家和地區(qū)占大多數(shù)，可以說是一個(gè)慣例。英美法系國家沒有專門的行政訴訟程序法，其行政訴訟適用民事訴訟程序。美國在公法領(lǐng)域大量存在著“辯訴交易”的傳統(tǒng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對(duì)人和解，不存在觀念上的障礙，據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院有90%的案件沒有經(jīng)過判決，而是通過調(diào)解、和解等方式解決的。英國大多數(shù)行政案件也是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的，韓國、新加坡和我國香港在行政訴訟中也可適用調(diào)解。大陸法系國家較為強(qiáng)調(diào)其保全功能，和解程序被廣泛采用，對(duì)調(diào)解的態(tài)度歸納起來有三種類型：（1）直接承認(rèn)型。由法律明文規(guī)定調(diào)解制度，如法國、德國和我國臺(tái)灣等。德國1997年《行政法院法》第87條規(guī)定“審判長或指定的法官???有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解”，第106條規(guī)定“為完全或部分了結(jié)爭議案件，訴訟參與人能就和解對(duì)象進(jìn)行處分的，可達(dá)成和解并請(qǐng)法院、委托法官或某一被請(qǐng)求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定的方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時(shí)，亦可達(dá)成法院主持的調(diào)解?！?0世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式結(jié)案的，柏林地方行政法院每年以非裁判方式終結(jié)訴訟的比例高達(dá)97%，其中絕大多數(shù)是在原被告和解的基礎(chǔ)上為之的。我國臺(tái)灣《行政訴訟法》專門用一節(jié)10個(gè)條文（第219-288條）系統(tǒng)規(guī)定和解制度。（2）間接承認(rèn)型。法律雖然沒有明文規(guī)定調(diào)解，理論上也有肯、否二說，但可以間接由法律推知允許法官調(diào)解，實(shí)務(wù)上也進(jìn)行調(diào)解，如日本、瑞士。（3）間接否認(rèn)型。法律沒有明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中也不進(jìn)行調(diào)解，僅有意大利、奧地利等極少數(shù)國家是這樣。調(diào)解在我國古代稱調(diào)處，早在西周的銅器銘文中就有記載，之后歷代司法官吏都奉行調(diào)處息訴的原則。我國本是這一古老而有效解決糾紛手段的發(fā)源地，民眾也早已普遍接受，是我們的本土資源，但我國行政訴訟法卻長期摒棄調(diào)解，現(xiàn)在還要從國外經(jīng)驗(yàn)中去尋找理由，實(shí)在是不應(yīng)該的。

3、從理論上來看：當(dāng)初的反對(duì)理由主要依據(jù)的是公權(quán)不可處分理論。該理論從宏觀上看有道理的，但從現(xiàn)在形勢和案件的具體情況來看，還是有許多商榷之處的。其一，較大空間的行政自由裁量權(quán)的客觀存在，現(xiàn)代社會(huì)行政機(jī)關(guān)職能由管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，大量行政合同、行政指導(dǎo)、行政允諾的出現(xiàn)，使得該理論在微觀上已不能完全成立，“處分主義在經(jīng)過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹?！逼涠覈幱诮?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的戰(zhàn)略機(jī)遇期和社會(huì)矛盾凸顯期，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重，定紛止?fàn)幰彩切姓V訟的目的之一，調(diào)解作為處理糾紛的一種有效手段，在訴訟中發(fā)揮著判決所不能替代的作用，因此有學(xué)者認(rèn)為，雖然公權(quán)不可處分理論現(xiàn)在并沒有被推翻，但調(diào)解作為解決糾紛的方式應(yīng)該得到肯定。其三，現(xiàn)在行政賠償?shù)拇蟛糠猪?xiàng)目是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，按公權(quán)不可處分理論只能按標(biāo)準(zhǔn)賠付，沒有調(diào)解的余地，但在該理論指導(dǎo)下制定的《行政訴訟法》第67條規(guī)定“賠償訴訟可以適用調(diào)解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更為濃厚的刑事訴訟中我國法律和司法解釋早已規(guī)定可以部分適用調(diào)解，現(xiàn)在更是大力提倡。所以，公權(quán)不可處分理論現(xiàn)已不能完全指導(dǎo)我國的行政訴訟，有效地解決行政爭議是行政訴訟調(diào)解合法化的最大理由。

綜上，我國的行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在應(yīng)該也能夠結(jié)束“地下”或“半地下”狀態(tài)，光明正大地來到“地上”，這就是將其合法化，讓其名正言順地為和諧社會(huì)建設(shè)服務(wù)。

（二）行政訴訟調(diào)解怎樣合法化

通過行政訴訟法的修改，建立我國的行政訴訟調(diào)解制度，現(xiàn)在基本上是明確的。但建立一個(gè)怎樣的調(diào)解制度，是現(xiàn)階段應(yīng)該深入研究的重點(diǎn)和中心問題，其中涉及的問題很多，筆者在這里只就基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性的問題和基于新形勢應(yīng)該考慮的新內(nèi)容談一下自己不成熟的看法。

1、指導(dǎo)思想和價(jià)值取向。一個(gè)制度的建立，是在一定的思想指導(dǎo)下進(jìn)行的，有什么樣的指導(dǎo)思想，就有什么樣的制度。在我國現(xiàn)階段和今后一個(gè)較長的時(shí)期，必須在社會(huì)矛盾凸顯期構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下、從建立健全“大調(diào)解”格局的司法政策角度、以既符合司法規(guī)律又符合中國國情為基點(diǎn)來考慮社會(huì)管理創(chuàng)新和司法制度改革。因此有效解行政爭議、兼顧公共利益和行政管理就成了建立行政訴訟調(diào)解制度的具體指導(dǎo)思想，而案結(jié)事了、有效化解“官民矛盾”就應(yīng)該是該制度的主要價(jià)值取向。我國未來的行政訴訟調(diào)解制度就應(yīng)當(dāng)在這個(gè)思想基礎(chǔ)上來進(jìn)行構(gòu)建。

2、“調(diào)解”還是“和解”？“名不正則言不順，言不順則事不行。”因此給未來的制度確定一個(gè)合適的名稱相當(dāng)重要。長期以來，我國行政訴訟領(lǐng)域諱言調(diào)解，對(duì)調(diào)解往往以“和解”、“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”等近義詞代替，用的最多的是和解。雖然臺(tái)灣等處的行政訴訟法中用的也是和解，但毫無疑問我國在行政訴訟領(lǐng)域引入和解主要是為了規(guī)避法律對(duì)法院調(diào)解的禁止，可是法院在和解中的實(shí)際作用卻是無法規(guī)避或淡化的。在第5版《現(xiàn)代漢語詞典》中，調(diào)解、和解都是動(dòng)詞，調(diào)解的意思是“勸說雙方消除糾紛”，重在糾紛中第三者的勸說過程；和解的意思是“不再爭執(zhí)或仇視，歸于和好”，重在糾紛的解決結(jié)果。其實(shí)，調(diào)解與和解的本質(zhì)是相同的，都是解決糾紛，調(diào)解說明了法院的主動(dòng)性和主體地位，更能準(zhǔn)確地說明糾紛的解決過程，較為符合訴訟中的實(shí)際情況，無論協(xié)調(diào)、協(xié)商還是和解，大多數(shù)都是在法院的推動(dòng)下進(jìn)行或達(dá)成的，實(shí)質(zhì)上就是調(diào)解的方式或結(jié)果之一。另一方面，由于在民事訴訟中長期以“調(diào)解”之名行世，全社會(huì)已經(jīng)普遍適應(yīng)，而我國的行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政訴訟法本來用的就是調(diào)解。因此將制度定名為“調(diào)解”，符合詞語的本來含義和訴訟的特定語境，更為本土化，最為恰當(dāng)。

3、無限調(diào)解還是有限調(diào)解？對(duì)調(diào)解的適用是否限制，是不做任何限制的無限調(diào)解，還是有限制的調(diào)解，專家學(xué)者意見不一。大多數(shù)意見是有限調(diào)解，但對(duì)限制到什么程度，各有不同的觀點(diǎn)，相當(dāng)多的論者認(rèn)為對(duì)調(diào)解適用的時(shí)間、案件范圍、程序等都應(yīng)限制。筆者認(rèn)為，對(duì)調(diào)解應(yīng)當(dāng)限制，但不能過度限制，限制太多不利于調(diào)解功能的發(fā)揮，而不做任何限制則會(huì)走上另一個(gè)極端，導(dǎo)致調(diào)解的濫用，造成違法調(diào)解侵害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的負(fù)面影響，反而危害調(diào)解制度本身。因此要對(duì)調(diào)解設(shè)置一定的原則，不能做無原則的調(diào)解，而對(duì)具體問題如適用時(shí)間、程序、案件范圍等方面則不作限制，由法官按實(shí)際情況在原則范圍內(nèi)靈活掌握，才能將調(diào)解限定在合理的范圍之內(nèi)，處于可控的良性狀態(tài)，筆者稱之為“最小限制的調(diào)解”或“最大限度的調(diào)解”，具體分析如下：

（1）時(shí)間和階段。有學(xué)者認(rèn)為，調(diào)解的時(shí)間應(yīng)限制在行政訴訟開始至法庭辯論終結(jié)前，或?qū)⒄{(diào)解限定在法庭審理階段。還有學(xué)者認(rèn)為調(diào)解僅限于一審程序，并且是一審程序的審前準(zhǔn)備階段，而不能適用于二審、再審程序和執(zhí)行程序。筆者認(rèn)為，2009年6月26日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》明確要求“將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程”，《高法意見》也要求全員全程調(diào)解，把調(diào)解工作積極向訴訟前后延伸，把調(diào)解貫穿于立案、審判和執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，貫穿于一審、二審、執(zhí)行、再審、申訴、信訪的全過程；我國臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條也規(guī)定“行政法院不問訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同”；從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，調(diào)解成功的條件成熟與否，是多方面因素的綜合效果，需要時(shí)間和環(huán)境等的保障才能成熟，許多案件在庭審中或一審時(shí)調(diào)解不成，但在庭審后或二審中成功調(diào)解的案例比比皆是。因此為了充分發(fā)揮調(diào)解化解矛盾糾紛的功能，不應(yīng)對(duì)調(diào)解作時(shí)間和階段上的限制，在訴訟中的任何時(shí)間和階段包括執(zhí)行階段，只要有調(diào)解的可能，都應(yīng)進(jìn)行調(diào)解。

（2）范圍或類型。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)調(diào)解的適用應(yīng)限定案件范圍，相當(dāng)一部分案件不能適用調(diào)解，如超越職權(quán)、濫用職權(quán)案件，違反法定程序案件，具體行政行為合法案件，事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件，無財(cái)產(chǎn)內(nèi)容案件，行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)案件，行政行為重大違法案件，涉及公民身份權(quán)案件等等。筆者認(rèn)為，如此限制案件范圍，便會(huì)將相當(dāng)多的行政案件排除在調(diào)解范圍之外，有違設(shè)立調(diào)解制度的初衷，何況能否適用調(diào)解，還要看案件的具體情況，不能一概而論，即使在同一案件中，訴訟標(biāo)的一部分不能調(diào)解，但另一部分能調(diào)解的情況也很多，調(diào)解也不意味著行政機(jī)關(guān)都要超越職權(quán)范圍讓步，相對(duì)人也要讓步。如超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反法定程序、行政機(jī)關(guān)沒有管轄權(quán)、行政行為重大違法等案件，通過調(diào)解釋法，行政機(jī)關(guān)一般是不會(huì)堅(jiān)持其違法行政行為的，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的可能性很大；事實(shí)不清、主要證據(jù)不足案件，更應(yīng)通過調(diào)解折中處理；具體行政行為合法合理案件，通過調(diào)解說法，相對(duì)人通常也會(huì)認(rèn)識(shí)到自己堅(jiān)持訴訟會(huì)有不利后果，從而與行政機(jī)關(guān)達(dá)成服從行政決定的協(xié)議；“對(duì)具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件，要通過協(xié)調(diào)盡可能促使行政機(jī)關(guān)在訴訟中自行撤銷違法行為，或者自行確認(rèn)具體行政行為無效，或者重新作出處理行為”；其他案件也都或多或少有調(diào)解的余地；從化解矛盾的角度看，上述案件調(diào)解處理的實(shí)際效果一般都要比判決好得多。《高法意見》中也只強(qiáng)調(diào)了重點(diǎn)做好協(xié)調(diào)工作的案件范圍，并未明確規(guī)定不能調(diào)解的案件，“從整體上說，行政和解和調(diào)解作為一種為處理行政爭議而進(jìn)行的事后溝通機(jī)制，也可適用于一切行政爭議的解決”?？疾靽饬⒎ê臀覈_(tái)灣《行政訴訟法》，都沒有作這方面的限制，在美國一切行政行為都是可裁量的，在一切裁量范圍內(nèi)都是可以有協(xié)調(diào)的。所以，對(duì)調(diào)解不宜作案件類型化限制。

（3）調(diào)解原則。研究者提出的調(diào)解原則很多，筆者認(rèn)為有如下四條原則就可以了。一是合法原則。法官和雙方當(dāng)事人都要在實(shí)體和程序法律允許的范圍內(nèi)開展調(diào)解活動(dòng)，不能做違法調(diào)解；二是自愿原則。不能強(qiáng)迫當(dāng)事人特別是原告即行政相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解；三是當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有處分權(quán)原則。調(diào)解意味著讓步和妥協(xié)，如果當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的沒有處分權(quán)，讓步就意味著無權(quán)處分，而無權(quán)處分行為在法律上是無效的，特別是行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄職權(quán)，而是要在職權(quán)范圍內(nèi)讓步；四是不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益原則。不能以犧牲這三種利益為代價(jià)而換取調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。原則三和原則四也可看成是調(diào)解的實(shí)質(zhì)前提條件，如德國《行政法院法》第106條規(guī)定和解的前提是“訴訟參與人能就和解對(duì)象進(jìn)行處分的”，我國臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條規(guī)定的調(diào)解條件就是“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者”。違反上述原則的調(diào)解即使達(dá)成了協(xié)議，也是無效或可撤銷的。實(shí)踐中，因法官為追求調(diào)解率，當(dāng)事人為自己利益等原因，有時(shí)會(huì)在調(diào)解中違反上述原則，當(dāng)事人在調(diào)解達(dá)成協(xié)議后反悔的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。為了貫徹上述原則，防止法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的“聯(lián)合強(qiáng)迫”，應(yīng)特別設(shè)立以下兩種制度作為保障：

——第三人參加調(diào)解制度。借鑒我國臺(tái)灣《行政訴訟法》第219條2款和第220條的規(guī)定，設(shè)立第三人參加調(diào)解制度，讓有利害關(guān)系的第三人通過自行申請(qǐng)或法院認(rèn)為有必要時(shí)通知的方式，參加到調(diào)解中來，共同商討解決爭議的辦法。

——繼續(xù)審判制度。借鑒我國臺(tái)灣《行政訴訟法》第223-227條的規(guī)定，設(shè)立繼續(xù)審判制度，如果調(diào)解違反原則，有無效或可撤銷的原因，當(dāng)事人有權(quán)要求原審法院繼續(xù)審判，而不必再按審監(jiān)程序重新立案審理，這樣也能提高司法效率、節(jié)約司法資源。同時(shí)為了維護(hù)調(diào)解的權(quán)威和效力，也要把繼續(xù)審判限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，這就要給當(dāng)事人的請(qǐng)求設(shè)置期限，一般應(yīng)在調(diào)解協(xié)議達(dá)成或者知道或應(yīng)當(dāng)知道無效或可撤銷原因之后的一月內(nèi)提出，調(diào)解協(xié)議達(dá)成三年后，就不得以任何理由提出；如果申請(qǐng)理由成立，則依法裁判，如果申請(qǐng)理由不成立，則依法駁回。

4、調(diào)解模式選擇。調(diào)解采取何種模式，目前學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)：（1）調(diào)審合一說。同一案件在同一程序里調(diào)解和判決并行運(yùn)行，沒有與審判截然分開的專門調(diào)解程序。（2）調(diào)解分立說。設(shè)立獨(dú)立于訴訟程序外的調(diào)解程序，與審判并立，調(diào)審由不同的法官進(jìn)行；調(diào)解是訴訟的前置程序，案件不經(jīng)調(diào)解不得起訴，調(diào)解不成功，則轉(zhuǎn)入訴訟程序進(jìn)行審判。（3）以訴訟和解代替法院調(diào)解說。法院調(diào)解具有審理性質(zhì)和職權(quán)特性，存在許多弊端，訴訟和解可彌補(bǔ)法院調(diào)解的缺陷，從而強(qiáng)化審判程序。（4）調(diào)解分離說。將法院調(diào)解從審判程序中分離出來，作為解決糾紛的另一種訴訟方式，根據(jù)調(diào)解所處的程序位置不同，可分為審前調(diào)解和審中調(diào)解。筆者認(rèn)為，這種四種模式各有利弊，但前三種模式的問題較大，不宜選擇。調(diào)審合一說沒有突出調(diào)解的位置，使調(diào)解很難單獨(dú)適用；調(diào)解分立說則過于使調(diào)解獨(dú)立，不利于調(diào)判結(jié)合使用，也增大了司法成本，基層法院根本就沒有人力使調(diào)解和審判由不同的法官進(jìn)行；以訴訟和解代替法院調(diào)解說脫離現(xiàn)實(shí)，沒有法院的居中調(diào)解工作，當(dāng)事人就很難達(dá)成和解。相對(duì)而言，筆者基本贊同調(diào)解分離說，這種模式最能貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則，在實(shí)際工作中也容易做到調(diào)中寓判、判中寓調(diào)，調(diào)判相互配合適用，利于糾紛的解決，具體可在行政訴訟法中用專章（節(jié)）集中規(guī)定調(diào)解的相關(guān)問題，使調(diào)解相對(duì)獨(dú)立于審判，在具體操作中能夠單獨(dú)適用，也能與審判結(jié)合運(yùn)用。

5、調(diào)解撤訴。調(diào)解合法化后，原來的許多不正常撤訴就會(huì)以調(diào)解方式結(jié)案，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，仍然會(huì)有一些案件雖然經(jīng)過調(diào)解達(dá)成了協(xié)議，但雙方或一方當(dāng)事人出于種種考慮，如原告不想與被告行政機(jī)關(guān)鬧得太僵，行政機(jī)關(guān)在本案行政行為中不能讓步、但在另一行政行為中可以讓步或顧慮面子等，還是愿意甚至?xí)鲃?dòng)要求法院以撤訴方式結(jié)案。這時(shí)，糾紛已基本上得到解決，剩下的只是形式問題，因此為了徹底解決糾紛，只要原告同意且據(jù)案情確有必要，還是可以按撤訴結(jié)案的，這是被實(shí)踐反復(fù)證明的行之有效的方法，不應(yīng)該舍本逐末為片面機(jī)械地追求高調(diào)解率而拋棄。對(duì)不適宜按調(diào)解協(xié)議處理的，仍可按撤訴結(jié)案，筆者稱之為“調(diào)解撤訴”。

6、調(diào)解方式方法。除用常規(guī)的調(diào)解方式方法外，從我國的現(xiàn)實(shí)國情出發(fā)，針對(duì)行政案件的特點(diǎn)，還應(yīng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)指導(dǎo)意見的要求，采取一些不同于民事案件的特殊調(diào)解方式方法。如積極爭取黨委、人大支持和上級(jí)行政機(jī)關(guān)配合；下級(jí)法院在調(diào)解中有困難時(shí)，可以請(qǐng)求上級(jí)法院予以協(xié)助；對(duì)在調(diào)解中干預(yù)、阻礙法院工作的個(gè)別行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人，要及時(shí)向各級(jí)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)通報(bào)情況，取得支持；通過推動(dòng)行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴制度，為調(diào)解提供有效的溝通平臺(tái)；邀請(qǐng)有關(guān)部門和人大代表、政協(xié)委員、律師等多方面人士共同參與調(diào)解；調(diào)解既可由法官主持，也可委托其他機(jī)關(guān)和個(gè)人主持；建立健全全社會(huì)調(diào)解良性互動(dòng)機(jī)制，形成調(diào)解合力。對(duì)一些重大疑難、影響較大的案件，更要努力探索有利于調(diào)解處理的新方式方法。

7、訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制的嘗試引入。定西市中院首創(chuàng)的民事糾紛訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制，已被寫入《人民調(diào)解法》，說明該機(jī)制完全符合矛盾糾紛解決的規(guī)律。筆者認(rèn)為，在行政爭議案件中，也可嘗試引入該機(jī)制，作為我國行政訴訟調(diào)解制度特有的新內(nèi)容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召開的全國部分高級(jí)法院行政審判工作座談會(huì)議強(qiáng)調(diào)，“當(dāng)前形勢下，建立訴訟與非訴訟相銜接的行政糾紛解決機(jī)制非常必要,要充分尊重當(dāng)事人對(duì)救濟(jì)渠道的選擇權(quán)?！备鶕?jù)《信訪條例》第14條的規(guī)定，行政爭議也是有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理的信訪事項(xiàng)；根據(jù)該條例第6條和第13條的規(guī)定，信訪工作機(jī)構(gòu)有協(xié)調(diào)、調(diào)解處理信訪事項(xiàng)的職責(zé)；該條例第13條還規(guī)定設(shè)區(qū)的市、縣兩級(jí)政府可以根據(jù)信訪工作的實(shí)際需要，建立政府主導(dǎo)、社會(huì)參與、有利于迅速解決糾紛的工作機(jī)制。現(xiàn)實(shí)中有些相對(duì)人特別是一些重大疑難行政爭議的相對(duì)人往往會(huì)不經(jīng)訴訟程序直接到上級(jí)信訪工作機(jī)構(gòu)、黨委、政府、人大、政協(xié)或新聞媒體等機(jī)關(guān)上訪或反映，這些機(jī)關(guān)就有可能接觸到這些案件，也就有機(jī)會(huì)做調(diào)解工作，實(shí)際上這些機(jī)關(guān)也時(shí)常在做調(diào)解工作，有時(shí)效果還很好。因此在行政爭議中嘗試引入該機(jī)制有一定的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如果某一行政爭議經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、信訪工作機(jī)構(gòu)或上級(jí)人大、黨委、政協(xié)及新聞媒體等較為合適的機(jī)關(guān)甚至律師、記者等個(gè)人調(diào)解達(dá)成協(xié)議，就等于雙方達(dá)成了公法契約，就可申請(qǐng)相當(dāng)級(jí)別的法院對(duì)該協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)，從而快速解決行政爭議和上訪問題。由于行政爭議畢竟與民事糾紛不同，因此對(duì)該機(jī)制運(yùn)作的具體細(xì)節(jié)還需進(jìn)一步深入研究。

四、結(jié)語：期待行政訴訟法的修改

借用電視劇《地下地上》的名稱，最能形象地反映出我國行政訴訟調(diào)解的過去、現(xiàn)狀和出路。在構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢下，經(jīng)過理論和實(shí)務(wù)界的共同努力，特別是法院的辛勤工作，相信我國行政訴訟調(diào)解能夠在近年內(nèi)合法化，從而結(jié)束長達(dá)二十多年的“地下”或“半地下”狀態(tài)，而且會(huì)比世界上其他國家和地區(qū)的相應(yīng)制度更為完善和優(yōu)越，更好地為和諧社會(huì)建設(shè)服務(wù)。因此我們對(duì)行政訴訟法的修改有著更高的期待。

【作者介紹】甘肅省漳縣人民法院。

注釋與參考文獻(xiàn)

[1]皮純協(xié)、胡錦光主編：《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第58頁。

[2]到2008年，2009年數(shù)據(jù)和民事數(shù)據(jù)為筆者據(jù)公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)計(jì)算所加并對(duì)部分文字和數(shù)據(jù)做了調(diào)整；行政案件撤訴率實(shí)際上成了行政審判司法政策和調(diào)解狀況變化的晴雨表。

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[4][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著：《聯(lián)邦黨人文集》之第78篇《司法部門》、第79篇《續(xù)論司法部門》，程逢如、在漢、舒遜譯。

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[14]葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，載《政治與法律》2008年第5期。

[15]“在一定意義上，甚至可以說它們（和解和調(diào)解）實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是人們?cè)跇?gòu)建訴訟制度時(shí)是從不同的側(cè)面來認(rèn)識(shí)它，來為它定位。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人以合意解決爭訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋以合意解決爭訟?！薄詈疲骸蛾P(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法學(xué)評(píng)論》第2輯，清華大學(xué)出版社1999年版，第211頁。

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[20]劉東亮：《論行政訴訟中的調(diào)解——兼與朱新力教授商榷》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期，第83-84頁。

[21]《高法意見》第6條。

[22]這些案件包括行政賠償案件，行政機(jī)關(guān)對(duì)平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權(quán)等案件，行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的行政處罰、行政征收、行政補(bǔ)償和行政合同等案件，以及具體行政行為違法或合法但不具有合理性的行政案件。

[23]同注14。

[24]我國臺(tái)灣《行政訴訟法》以“保障人民權(quán)益、增進(jìn)司法功能”等為立法宗旨（第1條），所以其一審?fù)ǔ３绦蚩梢院徒猓膊慌懦庑姓ㄔ赫{(diào)解，還設(shè)簡易訴訟程序，其中對(duì)和解的規(guī)定較為全面合理，有獨(dú)到之處，因此其迅速、簡便地處理公法爭議的優(yōu)勢較為明顯。由于其文化傳統(tǒng)與大陸最為相近，因而借鑒意義較大。

[25]同注17，第36-37頁。

[26]《人民法院工作報(bào)告（2009年）》，載人民法院報(bào)2010年7有14日第7版。