第一篇：我國法院調(diào)解制度之重塑

[提要]：被稱為“東方經(jīng)驗”的我國法院調(diào)解制度，在國際上享有盛譽，有著判決難以達到的優(yōu)勢。本文從我國法院調(diào)解制度的涵義著手，分析了這一制度的現(xiàn)狀，指出由于其存在職權(quán)主義色彩嚴(yán)重、反悔權(quán)沒有適當(dāng)限制、忽視程序公正、調(diào)解效力不穩(wěn)定等問題，影響了它的健康發(fā)展。因此，要充分利用這一本土資源，就要在與其他相似制度的比較中，結(jié)合我國實際，對我國法院調(diào)解制度進行重塑。[關(guān)鍵詞]：法院調(diào)解 職權(quán)主義 當(dāng)事人主義 訴訟成本我國的法院調(diào)解制度，有著悠久的歷史，曾經(jīng)得到西方國家的肯定，被譽為“東方經(jīng)驗”，歷來被視為解決民事糾紛的主要方式。它對于節(jié)約訴訟成本，提高法院辦案效率，在一定程度上緩解執(zhí)行難問題，特別是對解決以程序主義為價值取向的西方法治過程中所遇到的訴訟遲延、訴訟爆炸以及濫用訴權(quán)、糾紛解決成本過高，資源浪費等問題，無疑是一劑良方。然而近年來，隨著中國公民權(quán)利意識到增強，越來越多的人卻棄調(diào)解而選擇審判，對我國法院調(diào)解制度進行審判和重塑，已刻不容緩。

一、我國法院調(diào)解制度的涵義法院調(diào)解，使指在人民法院審判人員的主持下，對雙方當(dāng)事人進行教育規(guī)勸，促其就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議的活動。法院調(diào)解之所以是一種訴訟活動，是因為它是發(fā)生在訴訟活動過程中的一種活動，人民法院是該活動的主持者。法院調(diào)解的可能性有二：一是調(diào)解不成功，二是調(diào)解成功。調(diào)解不成功則訴訟繼續(xù)進行，調(diào)解成功則可審結(jié)案件。因此，人們又經(jīng)常將法院調(diào)解說成是一種審結(jié)案件的方式。法院調(diào)解作為《民事訴訟法》一項基本原則，在民事訴訟中具有廣泛的適用性。除了以特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣?，所有民事爭議事件，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序中，均可適用法院調(diào)解。但法院調(diào)解不是審理民事案件的必經(jīng)程序。如當(dāng)事人不愿調(diào)解或無調(diào)解基礎(chǔ)的案件，法院不經(jīng)調(diào)解而作出判決。在執(zhí)行程序中也不適用法院調(diào)解，因人民法院的裁判已發(fā)生法律效力，非經(jīng)審判監(jiān)督程序，人民法院和當(dāng)事人都不能變更裁判所確定的內(nèi)容。法院調(diào)解與當(dāng)事人和解及其他組織的調(diào)解相比，具有如下特征：

1、法院調(diào)解，是雙方當(dāng)事人在人民法院審判人員主持下進行的，由此達成的協(xié)議，是人民法院的審判職能活動同當(dāng)事人的處分行為相結(jié)合的結(jié)果。所以調(diào)解與當(dāng)事人和解有顯著區(qū)別。和解，是在沒有第三者參與下，完全由當(dāng)事人自行協(xié)商、相互諒解所達成的協(xié)議，它是雙方當(dāng)事人對自己訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分。在民事訴訟進程中，當(dāng)事人和解有兩種：一是民事案件審理過程中，雙方當(dāng)事人就民事爭議自行協(xié)商所達成的和解；一是在執(zhí)行程序中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的達成的和解。２、法院調(diào)解，是按照《民事訴訟法》規(guī)定的程序進行的一種訴訟活動，它又是人民法院審結(jié)案件的一種方式，調(diào)解一旦達成協(xié)議就具有法律上的效力。所以它同仲裁機構(gòu)和人民調(diào)解委員會等組織的調(diào)解又有區(qū)別。行政調(diào)解、仲裁調(diào)解和人民委員會的調(diào)解，屬于訴訟外的調(diào)解。行政機關(guān)、仲裁委員會和人民調(diào)解委員會，不能行使國家審判權(quán)。所以，它們的調(diào)解效力與法院調(diào)解效力也不盡相同。仲裁調(diào)解協(xié)議生效后，義務(wù)人不履行義務(wù)，權(quán)利人可以申請人民法院強制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會的調(diào)解，其協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力。行政調(diào)解協(xié)議，一般也不能申請人民法院強制執(zhí)行，法律領(lǐng)有規(guī)定的除外。而人民法院制作的生效調(diào)解書，與法院的判決書具有同等法律效力，具有給付性內(nèi)容的判決，一方履行義務(wù)，對方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行。[!--empirenews.page--]

二、我國法院調(diào)解制度的現(xiàn)狀長期以來，我國法院主要采用調(diào)解方式處理糾紛，并由此逐漸形成頗具特色的調(diào)解主導(dǎo)型的民事審判方式。法院調(diào)解制度在我國民事訴訟立法中倍受重視，肇始于新民主主義時期，并在新中國成立后數(shù)十年間不斷得到鞏固和強化。建國以后，長期實行的也是“調(diào)解為主，審判為輔”的民事審判方針，這是因為，我國法院調(diào)解制度具有如下優(yōu)勢：首先，審判有利于當(dāng)事人息訟，減少上訴，再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象。眾所周知，在我國訴訟量增長、判決比例提高的同時，審判的上訴率、再審率居高不下，判決缺乏既判力終局性已成為我國司法最嚴(yán)重的問題之一。這些上訴、再審、申訴、纏訴的頻繁、大量的發(fā)生，使得社會對司法的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的壓力。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。其次，調(diào)解有利于解決執(zhí)行難的問題。執(zhí)行難作為中國司法難以克服的痼疾之一，已顯得積重難返，除了地方保護主義、司法腐敗等原因外，就數(shù)量比例而言，真正的難點在于義務(wù)人沒有執(zhí)行能力以及信用金融體制不健全帶來的技術(shù)性難題，而這些問題則往往由當(dāng)事人身上轉(zhuǎn)嫁到法院，使法院的威信倍受打擊。調(diào)解有便于履行的好處，法院也會不失時機地以此作為促成當(dāng)事人達成調(diào)解的主要理由。其

三、調(diào)解有利于提高法院工作效率。就有關(guān)調(diào)研來看，審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高發(fā)源地審判工作效率，實現(xiàn)案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。其四，調(diào)節(jié)有利于達到良好的社會效果，保證社會穩(wěn)定。目前，法院判決的難題不僅在于司法權(quán)威、司法程序等諸多方面的原因，還在于很多糾紛本身無明確的法律依據(jù)，由法院根據(jù)自由裁量權(quán)作出的裁判一方面很難保證當(dāng)事人和社會能夠接受，另一方面也會造成法律適用方面的極大的不統(tǒng)一和不確定的結(jié)果。法院通過調(diào)解，將一部分棘手的糾紛“徹底”處理掉，不僅能夠較少社會的指責(zé)，而且能夠為自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。然而在審判方式改革中不斷深化的今天，有的法院提出“強化審判、弱化調(diào)解”的改革思路，片面強調(diào)快審快結(jié)和當(dāng)庭審判率，重判決與輕調(diào)解的傾向已經(jīng)顯露。法官在審判案件中注重的公開、公正、高效，和風(fēng)細(xì)雨、耐心細(xì)致的調(diào)解工作逐漸被忽略，民事訴訟調(diào)解率大幅度下降，而高判決律所引起的上訴多，申訴多，執(zhí)行難等問題不僅使法院工作陷入負(fù)重于被動，同時也增加了當(dāng)事人對法院耕作方式簡單化、辦案社會效果差的不滿情緒，這個問題應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。那么，到底是什么引起了這些問題呢？

（一）職權(quán)主義濃重，影響當(dāng)事人的意思自由我國《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院在民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行和解?！狈ㄔ赫{(diào)解與民間調(diào)解，當(dāng)事人和解的根本區(qū)別就在于法院調(diào)解是以判作為參照物，判決結(jié)果預(yù)定了特定案件的正確處理的標(biāo)準(zhǔn)，衡量在調(diào)解協(xié)議中是否雙方都作出了讓步和依法形成的判決結(jié)果相對照。如果案件事實是清楚的，適用于該事實的實體法規(guī)范對雙方當(dāng)事人的權(quán)利，義務(wù)和責(zé)任也是明確的。由此來檢測當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任也是明確的，由此以來，檢測當(dāng)事人在調(diào)解中的讓步是單向性的還是相互性的。然面由于調(diào)解過程中法官的主導(dǎo)作用，導(dǎo)致了法官的作用大而當(dāng)事人的作用小，法官主動而當(dāng)事人消極，法官權(quán)力大而當(dāng)事人權(quán)利小的職權(quán)主義訴訟格局，法官的中心地位決定了案件尤其是疑難案件事實能否查清楚，決定了在包含復(fù)雜法律問題的案件中能否正確運用法律，這其中或因法官素養(yǎng)不高（體現(xiàn)為執(zhí)法不公，偏袒義務(wù)人方），或因法官功利心驅(qū)使（體現(xiàn)為盡快結(jié)案），或因趨利避害影響（表現(xiàn)為不敢下判，害怕上訴改判、影響個人業(yè)績），調(diào)解往往是以權(quán)利人（通常是原告）和向義務(wù)人（通常是被告）作出單向讓步，也就是說，讓有理的一方當(dāng)事人放棄某些權(quán)利，作出讓步，以求得案件解決，從而造成權(quán)利人的合法權(quán)益保護力度不足，阻礙了司法公正的實現(xiàn)。[!--empirenews.page--]

（二）反悔權(quán)沒有適當(dāng)限制，使得調(diào)[1][2][3]下一頁 解權(quán)被濫用調(diào)解原則是我國民事訴訟活動的重要原則，貫穿于民事審判活動的全過程。法院調(diào)解可在訴訟中結(jié)前的任何價段進行，在審判實踐中大致可分為庭前調(diào)解、庭審調(diào)解、庭后調(diào)解等。這意味著一方當(dāng)事人可以多次提出調(diào)解或終止調(diào)解，進入訴訟，從而給惡意拖延提供了機會。

（三）忽視了程序公正程序?qū)徟卸跃哂刑厥獾囊饬x，不僅審判的前提必須嚴(yán)格按照既定的步驟進行，任何程序上的違法都可能導(dǎo)致判決的無效。程序的嚴(yán)密而合理的設(shè)計保證了審判和判決的公正性和可依賴性。調(diào)解相對于審判而言，卻有一種反程序的外觀。它不必嚴(yán)格按照法律的規(guī)范進行三段論式的推理和論證，也不必遵循一定的步驟查明事實、分清是非，而是靈活而隨機地進行一種謀求解決問題的談判。這樣一來，在調(diào)解的靈活性和程序的要求上面就存在著一種緊張的關(guān)系，如何二者之間尋找一個平衡點就成了問題的關(guān)鍵。

（四）調(diào)解效力不穩(wěn)定我國《民事訴訟法》還規(guī)定：“調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決?！睋?jù)此，人民法院依據(jù)協(xié)議制作的調(diào)解書在送達當(dāng)事人簽收前，任何一方無需任何理由均可反悔。該規(guī)定一是與《民法通則》第57條的規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有約束力，行為人非依法律規(guī)定或?qū)Ψ酵猓坏蒙米宰兏蚪獬??！毕鄾_突。而調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上達成的一種協(xié)議，當(dāng)事人之間達成的調(diào)解協(xié)議的過程完全符合民事法律行為的構(gòu)成要件。二是損害了法院的司法權(quán)威。法院調(diào)解是一項嚴(yán)肅的司法活動，在法官的主持下，當(dāng)事人達成協(xié)議，不僅是當(dāng)事人之間磋商的結(jié)果，也是法院制作調(diào)解書的直接依據(jù)，如果允許當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議反悔，并進而可以拒簽調(diào)解書，將使法院裁判文書的效力受到當(dāng)事人意志的左右，訴訟行為的嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，司法權(quán)威亦受到嚴(yán)重?fù)p害。三是違背了訴訟效益的原則。這種規(guī)定，容易助長當(dāng)事人在訴訟調(diào)解過程中的草率行為，不利于提高訴訟效率，加大了訴訟成本，造成惡意拖延的當(dāng)事人有機可乘。四是損害了善意調(diào)解一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。惡意當(dāng)事人參與調(diào)解，使希望能夠妥善解決雙方存在的爭議，如果一方當(dāng)事人只是借助協(xié)議拖延訴訟或達到其它個人目的，善意當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議得到履行的合理預(yù)算就會落空，因此付出的成本也會成為不法者的“嫁衣”

三、世界各國和解制度之考察

（一）美國近年來，美國的替代性糾紛解決機制發(fā)展得很快，其中就包括和解制度或稱當(dāng)事人合意糾紛解決機制。美國由于訴費用昂貴和訴訟遲延，實際上很大一部分糾紛都是以和解的方式解決的。美國當(dāng)事人主義的訴訟模式本身也極易促使當(dāng)事人通過和解決決糾紛，根據(jù)《美國民事訴訟規(guī)則》第41條的規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)議和解的，可不通過法院的命令而撤銷訴訟。在和解程序上，美國民事訴訟法中有和解會議，它一般由法官主持，在法官的辦公室里進行。為了防止法庭審理先入為主的干擾，主持和解的法官與參與法庭審理的法官是分開的。有的法院還專門聘請退休的法官或律師主持和解會議。[!--empirenews.page--]

（二）法國和意大利在大陸法系國家中，法國和意大利的和解制度相當(dāng)完備。法國不僅在民事訴訟法典里有專門的一編對訴訟上和解進行了規(guī)定，而且在民法典里也秉承了古羅馬的遺風(fēng)，為糾紛的和解提供了契約法上的規(guī)范?！斗▏穹ǖ洹穼⒑徒庖暈楫?dāng)事人用以終止已產(chǎn)生的爭議或終審判決的既判力，和解契約中還可約定違約金。正如馬克斯?韋伯對《法國民法典》的評析，法典中關(guān)于和解的清晰規(guī)定是來源于習(xí)性習(xí)慣法的，這種規(guī)定不適款反對原則，而是適應(yīng)了現(xiàn)實案件對和解的需要?！斗▏袷略V訟法典》則規(guī)定，法官又為當(dāng)事人試行和解的職責(zé)，經(jīng)法官和當(dāng)人各方確認(rèn)的和解筆錄等同于只需憑據(jù)《意大利民法典》的有關(guān)規(guī)定，除涉及到不履行違約金外，基本上與《法國民法典》相同。

（三）日本與美國大量沖突在訴訟中和解中不同的是，日本多數(shù)沖突都是在法庭外和解的。在多年的司法實踐中，日本形成了一種“辯論兼和解”制度。目前這一制度正在探索與完善之中。其用意有三，一是做好審前準(zhǔn)備、加快訴訟程序；二是促成當(dāng)事人和解；三是降低訴訟成本。綜上可知，我國法院調(diào)解制度與國外訴訟和解制度存在著兩大方面的區(qū)別：首先，我國職權(quán)主義嚴(yán)重，而國外多奉行當(dāng)事人主義，充分尊重當(dāng)事人的意愿。第二，在具體制度上更為嚴(yán)密，盡量避免了對調(diào)解制度的濫用，在一定程度上堵住了制度的漏洞，值得我國借鑒。

四、我國法院調(diào)解制度之重塑既然我國法院調(diào)解制度有著不可替代的優(yōu)勢，那么我們就要堅持這一制度。當(dāng)然，由于這一制度存在的種種問題，我們要在堅持的同時，對其加以重塑。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面進行：

（一）法官中立主持調(diào)解在調(diào)解程序中，弱化職權(quán)主義色彩，強化當(dāng)事人對訴訟的支配權(quán)。法院調(diào)解的本質(zhì)特征是雙方當(dāng)事人自由合意，調(diào)解程序啟動和調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人的合意。這包含兩層意思：案件審理的方式是調(diào)解還是判決，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自由選擇，只有在當(dāng)事人各方都表示同意調(diào)解的情況下，法官才能啟動調(diào)解程序，當(dāng)事人未要求調(diào)解或有一方當(dāng)事人拒絕調(diào)解時，法官無權(quán)主動召集當(dāng)事人和解而應(yīng)進行判決。第二，調(diào)節(jié)方案應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人及其代理人提出，并在完全合意中進行。法官不得主動提出調(diào)解方案，法官的職責(zé)是作為中立人，確保協(xié)議過程中各方當(dāng)事人訴訟地位平等，能自由地表達其真實意思，并通過參與調(diào)解過程，引導(dǎo)當(dāng)事人在合法的原則下達成調(diào)解協(xié)議，敦促調(diào)解的進程與成功。為避免當(dāng)事人拖延訴訟，無休止調(diào)解，可考慮設(shè)置調(diào)解期限，在法定期限內(nèi)未能達成調(diào)解協(xié)議的，法官有權(quán)決定進入判決程序，法官在民事訴訟中處于中立、公正和消極的地位，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，強化并貫徹當(dāng)事人處分原則，不能包辦當(dāng)事人的工作。

（二）主持調(diào)解的法官或法官助理和實質(zhì)性訴訟階段的主審法官分離在我國的法院調(diào)解過程中，法官權(quán)力所受限制是相當(dāng)微弱的。法官也是人，也具有一般人的弱點，而濫用權(quán)力的天性得不到控制，必然會導(dǎo)致“強制調(diào)解”的發(fā)生。在訴訟和解過程中，調(diào)解人員與審判人員相分離，使具體的調(diào)停、說服過程從審判程序中獨立出來，從而使主審法官的強制欲望失去了實現(xiàn)的途徑；其所能做到的最多也就是詢問當(dāng)事人是否愿意調(diào)解和進行簡單的勸說了。對于調(diào)解或和解的主持人員，盡管也會有將自己的意志強加于人的愿望，但這種愿望由于沒有審判權(quán)的支持，其危險程度自然大大降低。對當(dāng)事人來說，由于不再擔(dān)心如果不同意和解法官會在審判中報復(fù)，就有了足夠的勇氣對調(diào)解人員說“不！”。[!--empirenews.page--]

（三）限制調(diào)解反悔權(quán)在我國法院調(diào)解制度中，由于調(diào)解程序于判決程序相互包容，所以一旦調(diào)解失敗，在恢復(fù)判決程序，已經(jīng)簽訂的協(xié)議書頁可以在法院送達調(diào)解書之前反悔，造成了很大的問題。比如在調(diào)解階段，一旦調(diào)解失敗，則恢復(fù)判決程序，而到了法庭調(diào)查，甚至法庭辯論階段，如有可能，又可以恢復(fù)調(diào)解程序，影響辦案辦案效率。所以，法院調(diào)解一旦失敗而恢復(fù)程序后，如果要再轉(zhuǎn)為調(diào)解程序必須給以一定的時間限制，在所限制的時間階段中，不能適用調(diào)解。

（四）調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開進行公開審判是我國民事審判的一項基本制度，適用于除涉及國家機密，個人隱私或者法律另有規(guī)定的案件外的民事爭議，其目的在于將人民法院的審判活動置于廣大群眾的監(jiān)督之下，增強審判人員依法辦案的責(zé)任感，促使當(dāng)事人如實陳述案情，正確解決糾紛。因此，調(diào)節(jié)應(yīng)當(dāng)在庭上公開進行，必要時可邀請雙方信服的案外人到場參與調(diào)解，提高調(diào)解的透明度。禁止“背靠背”調(diào)解，不公開進行的調(diào)解屬程序違法行上一頁[1][2][3]下一頁 為，是引起再審程序或檢查機關(guān)抗訴的一個法定事由。對不公開審理的案件，調(diào)解也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人及其訴訟代理人之間公開進行。

（五）穩(wěn)定調(diào)解的效力我國的法院調(diào)解制度在調(diào)解書送達雙方當(dāng)事人之前，效力事不穩(wěn)定的，只在雙方當(dāng)事人簽收后才發(fā)生于判決書相同的法律效力。如果一方當(dāng)人反悔，則調(diào)解無效，訴訟繼續(xù)進行，而實際上，只要雙方當(dāng)事人自行達成和解，記錄在卷或法官下達合意裁決，既產(chǎn)生既叛力，任何一方不得反悔，如反悔將產(chǎn)生一個新的訴訟。這樣，才能避免法律權(quán)威被踐踏，調(diào)解的勞動成果被浪費。結(jié)束語中國的法院調(diào)解制度是一種連接著傳統(tǒng)現(xiàn)代的社會機制，因為其傳統(tǒng)，我們要有選擇地繼承；而要適應(yīng)現(xiàn)代社會，又要進行改革，以符合市場經(jīng)濟的要求。隨著市場觀念的不斷深入人心，我們也要與時俱進，既要深刻理解法院調(diào)解在民事審判中獨立價值，堅持這一制度，同時要避免出現(xiàn)隨意調(diào)解、強制調(diào)解和久調(diào)不決等問題，堅持調(diào)解、判決并重，確保法院調(diào)解工作的健康發(fā)展。

第二篇：我國法院民事調(diào)解制度初探 - 副本

我國法院民事調(diào)解制度初探

[摘 要] 法院民事調(diào)解，作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統(tǒng)。法院民事調(diào)解制度更是被視為法院行使審判權(quán)的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置,它是我國民事訴訟中最具中國特色的一項制度。但隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能很好適應(yīng)經(jīng)濟和社會生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端。

[關(guān)鍵詞]

法院民事調(diào)解；民事調(diào)解現(xiàn)存問題；改進思考；

導(dǎo)言

法院民事調(diào)解是在人民法院審判人員主持下，雙方當(dāng)事人就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議以解決糾紛的訴訟活動。本文簡要分析法院民事調(diào)解制度，分析法院調(diào)解制度存在的問題，并對這一制度改進的原則及具體操少許探討。

正文

一、法院調(diào)解制度概述

（一）法院調(diào)解制度的性質(zhì)

我國民訴法學(xué)界對法院調(diào)解制度性質(zhì)的認(rèn)識，主要存在三種觀點。第一種觀點是“審判權(quán)說”（2）第二種觀點是“當(dāng)事人處分權(quán)說”；（3）第三種觀點“審判權(quán)和處分權(quán)結(jié)合說”。

個人認(rèn)同第三種觀點。這是由于：其一，自愿原則是法院調(diào)解工作應(yīng)遵循的首要原則，以調(diào)解方式止?fàn)幭⒃A，雙方當(dāng)事人行使處分權(quán)，必需是出于自愿，以此來解決糾紛；其二，法院調(diào)解是人民法院主持并行使審判權(quán)的一種方式，當(dāng)事人能否達成調(diào)解合意，離不開法院的職權(quán)干預(yù)。因此，當(dāng)事人的自愿以及法院職權(quán)的使用是調(diào)解制度的兩個重要方面，法院在于當(dāng)事人雙方中間居中調(diào)停，“審判權(quán)和處分權(quán)的結(jié)合”能夠充分論證調(diào)解制度的性質(zhì)。

（二）法院調(diào)解的地位

法院調(diào)解在我國民事訴訟制度中具有重要地位，是我國人民司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和作風(fēng)，在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”。立法機關(guān)和人民法院歷來重視調(diào)解在民事審判中的運用。法院調(diào)解不僅在徹底解決糾紛和維持當(dāng)事人之間社會關(guān)系的和諧方面具有判決所不可替代的意義，在某些糾紛解決過程中，法院調(diào)解在一定程度上還可以發(fā)揮軟化社會矛盾和維護社會穩(wěn)定的功能，政治功用明顯。

（三）法院調(diào)解制度的價值

毫無疑問，法院調(diào)解制度能夠如此廣泛而有效地在民事審判實踐中適用，并為日本、我國法院民事調(diào)解制度初探

德國、美國、英國等國家所推崇（有的國家稱之為訴訟和解），無疑這一制度本身具有特殊的司法救濟價值。一般認(rèn)為，法院調(diào)解能夠及時、有效地化解民事爭議，保持雙方當(dāng)事人的團結(jié)與合作，同時可以增強當(dāng)事人和人民群眾的法制觀念，減少訴訟和訴訟成本，方便群眾訴訟。

二、法院調(diào)解制度出現(xiàn)的問題

（一）調(diào)解中法官用以出現(xiàn)群力濫用現(xiàn)象

從調(diào)解制度的性質(zhì)來看，“審判權(quán)和處分權(quán)結(jié)合”，調(diào)解過程中法官的影響力可以左右當(dāng)事人的決定，法官也能回避法律上做出判決的困難，造成民事審判中傾向于調(diào)解而較少審判。因為調(diào)解可以讓法官處理案件相對而言會容易，導(dǎo)致法院調(diào)解制度出現(xiàn)法官引導(dǎo)當(dāng)事人雙方走向調(diào)解的弊端方面。法官無視調(diào)解的“自愿”原則，甚至不再用合法原則審視調(diào)解方案，“包辦”處理當(dāng)事人之間私權(quán)利的紛爭，因此審判權(quán)極易被濫用，表現(xiàn)為背靠背調(diào)解，暗箱操作定案：“和稀泥”式調(diào)解，侵犯當(dāng)事人的權(quán)利； “以判壓調(diào)”，“久調(diào)不決”，強行調(diào)解；辦“關(guān)系案”、“人情案”、“金錢案”等等。從而影響公民法律意識的提高和依法辦事的自覺性，不利于一個公平、誠信、規(guī)范交易秩序的形成，也有損法官和法院公正執(zhí)法的形象。調(diào)解制度的價值以及意義也難以實現(xiàn)。

（二）庭前調(diào)解存在弊端

庭前調(diào)解是指人民法院受理案件后，在開庭審理前對法律關(guān)系明確、事實清楚的民事、經(jīng)濟糾紛案件，經(jīng)當(dāng)事人雙方同意，在審判人員主持下進行的調(diào)解活動。它是當(dāng)前人民法院廣泛采用并被認(rèn)為是及時、有效解決民事糾紛的一個途徑。有學(xué)者認(rèn)為，法院調(diào)解不應(yīng)當(dāng)以查清事實、分清是非為前提條件，在沒有查清事實、分清是非的情形，當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，是其行使處分權(quán)的表現(xiàn)，法院沒有必要干預(yù)。個人認(rèn)為，“查明事實、分清是非”是法院調(diào)解的基礎(chǔ)。法院不經(jīng)過庭審中的質(zhì)證和認(rèn)證，是不可能查明訟爭事實、分清是非的，也就難以優(yōu)質(zhì)高效地依法主持調(diào)解，審理活動容易背離公正和效益兩大司法目標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)把“查明事實、分清是非”作為調(diào)解必須遵循的一項原則。如果當(dāng)事人就糾紛已自行達成了和解協(xié)議，屬訴訟中和解，可以到法院申請撤訴結(jié)束訴訟，此時法院結(jié)案的方式是撤訴而非調(diào)解。

（三）立法結(jié)構(gòu)上的缺憾

我國民訴法將調(diào)解與判決兩種截然不同的解決爭端機制規(guī)定于同一民事訴訟程序中，引起兩者的沖突和緊張。民事訴訟制度的理想狀態(tài)在于一方面制度設(shè)計應(yīng)盡可能體現(xiàn)程序正義的要求，另一方面，又應(yīng)是高效和節(jié)約的，即應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正和效率。但是，決程序由于經(jīng)過充分的庭前準(zhǔn)備、對抗性的審理過程以及合議、上訴等程序保障制度，因此其更符合法治精神，體現(xiàn)了程序正義，但其嚴(yán)密的制度設(shè)計，亦使追求訴訟效率的當(dāng)事人困于訟累之中，而法院也受縛于重壓之下，造成訴訟成本增加和司法資源浪費；調(diào)解制度具有高效和節(jié)省的特點，但同時缺乏嚴(yán)密的程序保障，具有反程序的外觀。盡管人們期待公正標(biāo)準(zhǔn)，但調(diào)解過程比起我們習(xí)慣的民事訴訟還是有一種更大流動性和非正式特征。我國的調(diào)解更可適用于訴訟的任何階段，隨意性很大。

（四）其他重要方面

我國法院民事調(diào)解制度初探

鑒于以上分析，現(xiàn)行調(diào)解制度，由于法官的調(diào)解偏好極易導(dǎo)致審判權(quán)的濫用的存在，法官出于趨利避害的考慮，在處理案件時自然而然地選擇調(diào)解結(jié)案，那么就會出現(xiàn)司法實踐中對自愿原則的背離。此外，調(diào)解的便捷性與相對自主隨意性，與訴訟程序的嚴(yán)格性相比，在立法上的體現(xiàn)相違背，立法原則出現(xiàn)矛盾。

三、改善現(xiàn)行民事調(diào)解制度的思路

（一）明確性質(zhì)與堅持原則

現(xiàn)代法治社會的一大特點是人們的權(quán)利意識增強，尋求公力救濟的愿望更為迫切，從另一個角度看，人們的效率觀念也趨使他們尋求更為經(jīng)濟、低成本的糾紛解決方式。民事調(diào)解制度的完善，須從厘清民事調(diào)整制度的性質(zhì)與原則開始。

首先，厘清民事調(diào)整制度的認(rèn)識，就要求調(diào)解活動要充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，法院的作用是輔助指導(dǎo)共同解決糾紛，而不是強迫和命令。換言之，就是當(dāng)事人在法院提供的法律資源充分和法律人格公正的平臺上，協(xié)商解決雙方矛盾糾紛的活動。

其次，對民事調(diào)解制度原則的堅持，在于定義好自愿、合法原則。對“查明事實、分清是非”原則不應(yīng)一概肯定或一概否定，而應(yīng)根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。雙方當(dāng)事人（尤其是認(rèn)為自己的權(quán)利受到侵害的一方）一般都會要求通過法院的審理查明事實的真相和分清雙方的是非責(zé)任，“不吃饅頭也要爭口氣”。他們需要的是專門權(quán)威國家機關(guān)對其糾紛的裁斷，而這個權(quán)威裁斷，顯然只有法院做出才最為合適。所以，法院調(diào)解始終該承擔(dān)起這個責(zé)任。

（二）法官中立主持調(diào)解。

法官在民事訴訟中處于中立、公正和消極的地位，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人意愿，強化并貫徹當(dāng)事人處分原則，絕不能包辦當(dāng)事人的工作。庭審查明事實、分清是非后，在調(diào)解階段法官不應(yīng)一開始就發(fā)表個人意見讓各方當(dāng)事人接受，而是要居中主持庭審，有針對性地進行充分說理，把法言法語和群眾語言相結(jié)合，擺事實，講道理，釋法律，營造一種相互信任的氣氛，使當(dāng)事人的主張進一步向客觀化、明朗化轉(zhuǎn)化，調(diào)和社會常識、法律規(guī)范、事實關(guān)系及當(dāng)事人的意見，使案件事實清、道理明、人心服，促成當(dāng)事人通過自愿協(xié)商達成一致意見。鑒于我國經(jīng)濟基礎(chǔ)仍較落后、國民法律素質(zhì)仍不高的基本國情，現(xiàn)階段如果當(dāng)事人在庭上調(diào)解不成時，法官在庭審結(jié)束前可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，對當(dāng)事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，征詢當(dāng)事人能否在此基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議。

（三）重構(gòu)調(diào)解格局 1.調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開進行

公開審判是我國民事審判的一項基本制度，適用于除涉及國家機密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的案件外的民事爭議，其目的在于將人民法院的審判活動置于廣大群眾的監(jiān)督之下，增強審判人員依法辦案的責(zé)任感，促使當(dāng)事人如實陳述案情，正確解決糾紛。

2.實行訴訟內(nèi)調(diào)審分離

一方面仍然將調(diào)解保留在訴訟制度內(nèi)，另一方面將調(diào)解程序從審判程序中分離出去，作為審前的程序，設(shè)置調(diào)解法官來主持調(diào)解。既最大范圍保留了法院調(diào)解制度在和平解決糾紛、簡化訴訟程序、降低訴訟成本等方面不可替代的價值，又將調(diào)審程序與調(diào)解主體雙重分離，確保調(diào)解程序的啟動必須建立在當(dāng)事人的程序選擇權(quán)上，徹底杜絕法

我國法院民事調(diào)解制度初探

官強行適用調(diào)解，調(diào)審轉(zhuǎn)換，久拖不決，同時又有助于調(diào)解法官的專業(yè)化發(fā)展方向，不斷完善調(diào)解藝術(shù)，創(chuàng)新調(diào)解方法，提高法官以和諧方式解決糾紛的能力。3．調(diào)解時間的選擇

現(xiàn)行司法解釋和實務(wù)界都將立案調(diào)解或者訴前調(diào)解作為拓展調(diào)解渠道、提高調(diào)解效率的改革方向，殊不知，所謂的“答辯期滿前”或者“立案后”的調(diào)解，更容易造成法官“以判壓調(diào)”和利用當(dāng)事人信息不完全的弱勢進行調(diào)解，是對查清事實、分清是非的規(guī)避和曲解。必須保障當(dāng)事人在信息充分的前提下，自主決定是否調(diào)解。同時考慮到當(dāng)事人往往開庭后很難改變立場的心理因素，調(diào)解的時間應(yīng)當(dāng)限制在當(dāng)事人交換證據(jù)之后，開庭審理之前進行。

總結(jié)

本文簡略地從我國現(xiàn)行法院民事調(diào)解制度的現(xiàn)狀分析談起，針對現(xiàn)行制度的一些弊端，本別從民事調(diào)解的性質(zhì)與原則、法官的職責(zé)的公正性、調(diào)解程序的科學(xué)合理化等方面，就制度的改善粗淺地提出了具體的思路。

參考資料

1．《司法制度論文集》，《芻議民事調(diào)解制度》，中國大學(xué)生網(wǎng)-法學(xué)論壇-司法制度 2．《民事訴訟法（第四版）》，教材 3．《民事審判中的調(diào)審分離》，李浩

4．《論我國法院調(diào)解制度的改革》，章武生、吳澤勇

第三篇：我國行政訴訟調(diào)解制度之構(gòu)建

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要求。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用。與此相適應(yīng)，《中華人民共和國行政訴訟法》第50條則明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。其理由是訴訟調(diào)解是建立在當(dāng)事人對權(quán)利的自由處分的基礎(chǔ)上的，而行政權(quán)對行政主體而言，既是一種權(quán)力，也是一種義務(wù)，即行政主體對行政權(quán)沒有自由處分權(quán)，必須依法行使行政職權(quán)，所以，行政訴訟不適用調(diào)解制度。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調(diào)解制度卻引人深思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，應(yīng)該構(gòu)建什么樣的機制？長期以來，我國極為重視和大力倡導(dǎo)法院調(diào)解，審判實務(wù)中大多數(shù)民事、經(jīng)濟糾紛案件是以調(diào)解方式解決的，這使調(diào)解成為我國民事訴訟中最富有特色的制度。在國內(nèi)，素有“優(yōu)良傳統(tǒng)”之美譽，在國外，被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，遺憾的是有的學(xué)者卻拒絕行政訴訟中引進調(diào)解制度，認(rèn)為“不以調(diào)解的方式結(jié)案”是行政訴訟與民事訴訟的區(qū)別之一。[①]而有一些學(xué)者則將“不適用調(diào)解”作為行政訴訟的基本原則之一。[②]筆者認(rèn)為，僅以此為由拒絕行政訴訟調(diào)解制度是沒有說服力的，我們有必要重新審視行政訴訟調(diào)解制度。

一、行政訴訟調(diào)解概述

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機制的問題，近年來理論界、實務(wù)界對此一直存在比較大的爭議，筆者認(rèn)為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實上，調(diào)解制度強大的現(xiàn)實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對當(dāng)事人達成的協(xié)議是否合法進行審查，認(rèn)為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認(rèn)協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認(rèn)。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實踐中，行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權(quán)益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權(quán)益，也維護了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進程不斷推進，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調(diào)解，法院通過對雙方當(dāng)事人進行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機關(guān)放下官架子，主動承認(rèn)錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關(guān)對行政事務(wù)的長效管理，有利于相對人合法權(quán)益的保護，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調(diào)解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認(rèn)。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調(diào)動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現(xiàn)實生活中行政爭議的數(shù)量與進入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機關(guān)向法院申請強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關(guān)的威脅、刁難、打擊和報復(fù)，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認(rèn)為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴(yán)重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關(guān)日后打擊報復(fù)的擔(dān)心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認(rèn)同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現(xiàn)行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業(yè)性強，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經(jīng)驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調(diào)解，則可以避免對事實和證據(jù)的嚴(yán)密分析和認(rèn)定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學(xué)者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對行政機關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達成調(diào)解的可能。

正是因為行政自由裁量權(quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認(rèn)的觀點。訴訟中是否可進行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機關(guān)是否擁有實體處分權(quán)。因為調(diào)解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對建立調(diào)解制度的觀點認(rèn)為，行政職權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機關(guān)只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認(rèn)為法律的適用就是法律與事實一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實反復(fù)適用的，而事實是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴(yán)密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴(yán)密到與多變的現(xiàn)實一一對應(yīng)的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對公權(quán)力進行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機關(guān)對行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J(rèn)為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關(guān)與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機關(guān)與行政相對人為了實現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達成協(xié)議的過程，既是行政機關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機關(guān)不擁有實體處分權(quán)，將無法與相對人達成妥協(xié)，但這個處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權(quán)更能保證行政機關(guān)以符合法律精神的方式實現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實際需要處分其行政權(quán)。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機關(guān)，而行政行為總是以一個或多個行政機關(guān)自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認(rèn)為行政機關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護授權(quán)者的總體利益，這和為了實現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認(rèn)判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細(xì)考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認(rèn)了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機關(guān)重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。

第四篇：論法院調(diào)解制度

論法院調(diào)解制度

發(fā)布時間: 2009-07-28

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雞西市雞冠區(qū)人民法院民一庭 譚寶昌

內(nèi)容提要 法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。我國民事訴訟法規(guī)定的自愿、平等原則很好地體現(xiàn)了法院調(diào)解的本質(zhì)，但由于我國采取的調(diào)審結(jié)合、交互運行的調(diào)解模式往往會造成調(diào)解與審判的混同，不利于民事訴訟目的的實現(xiàn)。因此本文借鑒其他國家和地區(qū)經(jīng)驗，重點分析我國調(diào)解制度的存在問題及其帶來的消極影響，并就如何對其進行制度完善和改革提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞: 法院調(diào)解 制度 完善 改革 建議

一、我國法院調(diào)解制度的特點

（一）我國法院調(diào)解制度的歷史

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在審判人員的主持下，自愿就民事權(quán)益的爭議，平等地進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛所進行的活動。在我國調(diào)解制度可謂源遠(yuǎn)流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調(diào)解的方式，到了階級社會，調(diào)解更是被官吏及普通老百姓所接受，調(diào)解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規(guī)范和社會行為的價值標(biāo)準(zhǔn)，這種文化傳統(tǒng)使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰。同時也正由于調(diào)解的盛行，從而積累了豐富的經(jīng)驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調(diào)解作為“東方經(jīng)驗”而加以借鑒提供了依據(jù)。當(dāng)然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護人與人之間的和諧狀態(tài)，對于維護社會生活秩序的穩(wěn)定發(fā)展確實起到了不可低估的作用，但又因為調(diào)解是建立在自然經(jīng)濟及宗法關(guān)系的基礎(chǔ)上的，以維護封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權(quán)利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協(xié)的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，不利于社會經(jīng)濟的進步和發(fā)展，從而不利于法治的形成，與現(xiàn)實的市場經(jīng)濟所追求的法權(quán)要求明顯相悖。

現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比率 雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數(shù)，這也與我國現(xiàn)存的民事審判方式有關(guān)，在我國的審判方式中，調(diào)解占據(jù)重要地位，并且已形成“調(diào)解型”的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調(diào)解制度本身的問題，調(diào)解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統(tǒng)、心理定勢、經(jīng)濟基礎(chǔ)、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務(wù)中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達成協(xié)議，以及對改革我國訴訟模式的超職權(quán)主義也可起一定的作用。

（二）法院調(diào)解的基本模式

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，各國的法院調(diào)解制度大體上可分為以下3種模式：

1、調(diào)審結(jié)合式。即法院調(diào)解與審判沒有分開，沒有專門獨立的調(diào)解程序，調(diào)審互相結(jié)合、交互運行。德國、法國和我國均采用此種模式。值得注意的是，德、法等國的法院調(diào)解是通過促使當(dāng)事人達成和解的方式進行的，通常使用“和解”來表述。但由于這種“訴訟上的和解”的達成是在訴訟中進行的，法官起到了積極的作用，且和解協(xié)議具備形式上的法律效力和實質(zhì)上的確定力，與我國民訴上的和解含義（雙方當(dāng)事人可以自行和解[1]）完全不同。本質(zhì)上與我國的法院調(diào)解的含義是相同的。[2]

2、調(diào)審分立式。即單獨設(shè)立調(diào)解程序，同審判程序并立，一般將調(diào)解作為審判的前置程序。調(diào)解成立，調(diào)解協(xié)議書具有類似判決的法律效力；調(diào)解不成立，則轉(zhuǎn)入訴訟程序，進行審判。日本、丹麥、中國臺灣省的法院調(diào)解均屬于這種模式。[3]

3、調(diào)審分離，審前調(diào)解。即將調(diào)解程序從審判程序中分離，作為處理民事糾紛的另一種方式。放在審判之前進行，代表國家為美國。[4]

（三）我國法院調(diào)解的特點

我國法院調(diào)解制度，是從抗日根據(jù)地時期的司法工作沿襲而來。歷經(jīng)了六十多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為“東方經(jīng)驗”，在我國的司法實踐中曾起到了舉足輕重的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟制度以及對法治的相對忽視，法院調(diào)解制度也不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義特點。從本質(zhì)上來看，我國法院調(diào)解采取的是調(diào)審結(jié)合模式，但在具體操作上卻與其他實行調(diào)審結(jié)合模式的國家有諸多的不同。我國的法院調(diào)解制度是當(dāng)事人行使處分權(quán)和人民法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利和義務(wù)，在審判人員的主持下進行協(xié)商，達成協(xié)議則結(jié)束訴訟；未達成協(xié)議則進行下一訴訟程序，這種調(diào)審緊密結(jié)合、交互進行的方式在計劃經(jīng)濟時代曾起到積極作用，但隨著我國經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)越來越顯示出了它的滯后性。

二、我國法院調(diào)解制度存在問題及消極影響

(一)調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。因此在事實未查清楚的情況下，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認(rèn)為該原則值得商榷：

1、它混淆了判決和調(diào)解的界限。“調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”[5]。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。

2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎(chǔ)上進行的話，則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認(rèn)證，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。

3、與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則?！睹袷略V訟法》第13條規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。它肯定了當(dāng)事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當(dāng)事人即達成調(diào)解協(xié)議，正是當(dāng)事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當(dāng)事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當(dāng)事人的處分權(quán)，同時也是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種侵害。

（二）審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。

審判公開是民事審判的一項基本原則,除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應(yīng)當(dāng)公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調(diào)解與此不同,調(diào)解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定,調(diào)解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿合法原則進行調(diào)解。然而,由于法庭是一個嚴(yán)肅的場所,再加上群眾的旁聽,當(dāng)事人往往難以達成調(diào)解協(xié)議。

（三）調(diào)解的規(guī)定過于簡單，容易使調(diào)解形成強制合意。

民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定僅數(shù)百字，對調(diào)解中的許多具體做法并未作具體規(guī)定。在調(diào)解適用階段上，法律未具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定在判決或裁決之前的任何一個階段可適用調(diào)解。在調(diào)解的組織形式上，規(guī)定隨意。民訴法第86條規(guī)定調(diào)解既可以由審判者一人單獨主持，也可由“合議庭主持”，使當(dāng)事人無法判定調(diào)解意見到底是法官個人意見還是合議庭意見。這些簡單的規(guī)定也大大促使了審判人員在調(diào)解適用上的隨意。在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下,審判人員在調(diào)解時容易使調(diào)解形成強制合意。審判人員為了回避判決帶來的風(fēng)險，往往利用特殊身份勸說甚至誘逼當(dāng)事人接受調(diào)解。當(dāng)事人迫于對可能產(chǎn)生的不利判決以及主審法官的畏懼，通?？赡芷扔趬毫Χ黄冗_成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質(zhì)要求，使調(diào)解的正當(dāng)性失去基礎(chǔ)，甚至是不平等的調(diào)解方案。另外，審判員在合意庭評議之前對當(dāng)事人進行的“分清是非、說服教育”的工作，如果與合意庭意見不合，也缺乏法律依據(jù)。

（四）民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定本身尚有矛盾。

我國民事訴訟法第13 條規(guī)定調(diào)解是“當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，肯定了可以在一定條件下，對案件本身客觀真實的放棄。但第7條又規(guī)定了案件的審理“必須以事實為根據(jù)”，第85 條又規(guī)定了調(diào)解必須在“事實清楚的基礎(chǔ)上”進行。這樣，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達成了調(diào)解協(xié)議，事實未查清也不能結(jié)案。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則,要給當(dāng)事人充分的程序保障,并且應(yīng)當(dāng)查清事實分清是非。調(diào)解與此不同,它是建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴(yán)格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是息訟，減少訴訟成本。結(jié)果為了查清事實，又不得不繼續(xù)審理。違背了調(diào)解的本身所具有的效率優(yōu)勢，同時是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種損害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏對調(diào)解過程的有效監(jiān)督。

目前我國絕大部分地區(qū)法院都建立了錯案追究制，將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤。這就導(dǎo)致主審法官在審判時面臨著判決可能產(chǎn)生錯判的風(fēng)險壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備以及當(dāng)事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官往往會利用自己的特殊身份進行調(diào)解勸說，甚至有可能進行威脅。因為主審法官在調(diào)解中得到的好處相對于判決而言，幾乎沒有多少風(fēng)險可言。另外，律師也可能在調(diào)解過程中配合法官勸告當(dāng)事人息訟。因為缺少監(jiān)督和法律風(fēng)險的調(diào)解簡單而有效，對律師而言，不僅省時省力且可以與法院搞好關(guān)系。[6]這一切都導(dǎo)致了調(diào)解結(jié)果有欠公正的可能性，與民事訴訟的目的有悖。

綜上所述,自由與效率價值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實現(xiàn)。

三、我國民事訴訟中調(diào)解制度的完善

針對我國法院調(diào)解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務(wù)界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。

（一）全盤否定說

全盤否定說認(rèn)為,我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解,即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解,但這并不是說民事訴訟中不允許當(dāng)事人合意解決糾紛,依民法的自愿原則和民事訴訟法的處分原則,當(dāng)事人在訴訟中具有和解的權(quán)利, 因而能夠依雙方當(dāng)事人的合意達成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當(dāng)事人達成和解協(xié)議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預(yù),因而也難以將其意志和影響力滲入和解中,[7]訴前調(diào)解說主張像我國臺灣地區(qū)民事訴訟法那樣,把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定,設(shè)調(diào)解庭,專司調(diào)解工作。[8]

（二）審前調(diào)解說

審前調(diào)解說認(rèn)為,無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性,還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看，審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當(dāng)事人自由合意的運行方式來積極回答對“審判式效果”的社會心理,同我國民事審判制度改革的“強化審判、弱化調(diào)解”的基本思路相一致,應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段。

（三）全程調(diào)解說

全程調(diào)解說認(rèn)為,我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ),在原理上也并不違背當(dāng)事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律,并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應(yīng)該強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準(zhǔn)備程序,加強審前調(diào)解;同時,把審判中的試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認(rèn)證之后判決之前。[9]

筆者認(rèn)為,在考慮完善我國法院調(diào)解制度時,我們既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫圇吞棗,照搬照抄。要總結(jié)我國法院調(diào)解的經(jīng)驗教訓(xùn),又要借鑒國外的先進做法，在此，美國和德國的做法都值得我們借鑒。完善法院調(diào)解制度的基本目標(biāo)是落實當(dāng)事人在調(diào)解過程中的合意，保障當(dāng)事人在調(diào)解或和解過程中的意志自由。為此,筆者總體上贊同全程調(diào)解說。對于一審普通程序而言,應(yīng)當(dāng)注重審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解,即調(diào)解主要在審前進行,隨著審前準(zhǔn)備程序的改革,審前準(zhǔn)備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當(dāng)事人完成了起訴與答辯,甚至完成了證據(jù)交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執(zhí)點有了基本的認(rèn)識,此時,法院可以通過適當(dāng)方式進行調(diào)解,如有的法院開預(yù)備庭進行調(diào)解,調(diào)解是基于當(dāng)事人的自愿,審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解是不公開的。在開庭審理階段,如果當(dāng)事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調(diào)解的,法院也可以幫助當(dāng)事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調(diào)解也要公開,庭審中的調(diào)解原則上應(yīng)當(dāng)是不公開進行。在法官進行調(diào)解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。當(dāng)然,調(diào)解需要案外人協(xié)助時,協(xié)助調(diào)解的人員不應(yīng)退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調(diào)解的地方如法官的辦公室進行調(diào)解。當(dāng)事人雙方愿意在公開的法庭上調(diào)解的,法官也可以在公開的法庭上進行調(diào)解。調(diào)解或和解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產(chǎn)生與終局判決一樣的效力。

四、我國民事訴訟中調(diào)解制度的改革

隨著民事審判方式發(fā)展改革，建立和完善與人民調(diào)解工作相銜接的簡捷、經(jīng)濟的訴訟程序近年來，人民調(diào)解委員會受理的案件呈逐年下降的趨勢，一方面人民調(diào)解沒有起到“第一道防線”的作用，增加了人民法院的負(fù)擔(dān)。另一方面，人民調(diào)解的作用得不到充分發(fā)揮。這是因為我國現(xiàn)行法律對調(diào)解協(xié)議效力規(guī)定不明確，人民調(diào)解組織在實際工作范圍、組織形式、隊伍素質(zhì)等方面與社會發(fā)展不符。對于一些不遵守調(diào)節(jié)的糾紛情況束手無措，或者置之不理任其發(fā)展，到最后把部分可以用調(diào)解能解決的問題訴諸法院。此時人民法院也應(yīng)該進一步加強訴訟調(diào)解工作，認(rèn)真做好當(dāng)事人的思想工作，通過耐心細(xì)致的說服教育使當(dāng)事人自愿作出調(diào)解協(xié)議，努力使法院調(diào)解起到重要的作用，無形中提高辦案效率和質(zhì)量。

（一）法院調(diào)解的適用范圍

1、在適用訴訟階段上，我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用。

2、在適用可調(diào)解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權(quán)益的案件和經(jīng)濟糾紛的案件都可適用。最高人民法院在《關(guān)于適應(yīng)簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中對適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣脑V訟調(diào)解一些改革，凡涉及婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛在開庭審理時，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。[10]

筆者認(rèn)為，在訴訟階段上，法院調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調(diào)解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調(diào)解。首先，適用調(diào)解的民事案件必須是涉及民事權(quán)益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及法律推定為理論基礎(chǔ)的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當(dāng)事人，因此，無法適用法院調(diào)解。其次，對一些嚴(yán)重違反國家法律的民事經(jīng)濟案件，不適用調(diào)解。否則無法對這些案件進行經(jīng)濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認(rèn)違法的經(jīng)濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種：（1）適用特別程序?qū)徖淼陌讣?；?）嚴(yán)重違反法律，侵犯國家、集體或他人合法權(quán)益的案件；（3）涉及確認(rèn)民事行為無效的案件。

（二）規(guī)范法院調(diào)解的方式

我國民訴法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調(diào)解方式，即法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。筆者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，即從調(diào)解開始，進行到達成協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人或代理人共同在場的情況下方有效。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當(dāng)事人的真實意思表示、自由協(xié)商達成協(xié)議。

（三）關(guān)于調(diào)解效力問題

對調(diào)解協(xié)議的生效方式也作了特別規(guī)定，當(dāng)事人雙方達成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)審判人員審核后，雙方簽字或捺印即生效，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽字或者捺印之日起發(fā)生法律效力。民訴法規(guī)定調(diào)解成立的效力等同于生效的判決效力。但卻規(guī)定不得就調(diào)解協(xié)議提出上訴，筆者認(rèn)為這與兩審終審的原則相悖，其限制了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，即使調(diào)解是在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上達成的，但卻不能否認(rèn)調(diào)解協(xié)議有可能存在錯誤，或者一方當(dāng)事人被迫的情形存在。因此，應(yīng)該允許當(dāng)事對有缺陷的調(diào)解協(xié)議申請再審予以補救。

（四）關(guān)于調(diào)解無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于調(diào)解無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：侵害國家利益和社會公共利益的；侵害案外人利益的；違背當(dāng)事人真實意思的；違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的”。第13條規(guī)定：“當(dāng)事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人民法院審查確認(rèn)后，應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方當(dāng)事人不履行協(xié)議，另一方當(dāng)事人可持民事調(diào)解書申請強制執(zhí)行?！奔凑{(diào)解協(xié)議達成后，一方反悔也不能確定調(diào)解協(xié)議無效。

在這個不僅經(jīng)濟發(fā)展迅速而且人們思想行為也尤為變化無常的社會，如果要保證社會的穩(wěn)定健康發(fā)展，就必須要做好如何對待糾紛的對策，在這些對策的發(fā)展中調(diào)解起著不可替代的作用，只有把各個階段的調(diào)解工作做好，才能使案件得到有力的解決，對方便人民群眾訴訟，提高辦案效率起著積極的作用，使我國的民事訴訟制度更加權(quán)威，實效地化解民間糾紛，促進社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展。

五、結(jié)束語

由于知識的有限和視野的局限，筆者針對我國現(xiàn)有的民事糾紛中的法院調(diào)解原則的具體運用所產(chǎn)生的弊端提出以上問題，并想借此引發(fā)更多的思考，希望我國的法制建設(shè)能夠日臻完善，也希望國人能夠更多的、更加善于運用訴訟來尋求法律的救濟。

第五篇：淺議民事法院調(diào)解制度

淺議民事法院調(diào)解制度

【摘要】 民事法院調(diào)解是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調(diào)解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉(zhuǎn)，具有十分重要的現(xiàn)實意義。首先從法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)、地位、作用做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實際，剖析當(dāng)前調(diào)解制度存在的弊端和錯誤調(diào)解思想，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出自己的看法。

【關(guān)鍵詞】 民事訴訟 法院調(diào)解 運用與適用 改革與發(fā)展

調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當(dāng)事人的合意，是否進行調(diào)解、如何進行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當(dāng)事人的自愿選擇。在我國，以調(diào)解的方式解決糾紛歷來在糾紛解決機制中占有重要的地位。調(diào)解的種類繁多，除民事訴訟中的法院調(diào)解外，還包括民間調(diào)解、人民調(diào)解委員會的調(diào)解、行政調(diào)解以及仲裁調(diào)解等類型。前述各類調(diào)解在所適用的程序、所依據(jù)的實體規(guī)范以及效力上有所不同，其中，因法院調(diào)解所達成的調(diào)解協(xié)議被賦予生效判決的效力而在各類調(diào)解中占據(jù)重要的地位。

法院調(diào)解，又稱訴訟調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進行協(xié)商，以達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。

按此定義，我們可以看出法院調(diào)解的兩方面含義：一是指審判人員在審理過程中對當(dāng)事人進行的法律講解及對當(dāng)事人的思想進行疏導(dǎo)工作；二是指審判人員引導(dǎo)雙方當(dāng)事人進行平等協(xié)商最終達成一致協(xié)議終結(jié)訴訟的活動。

我國民訴法學(xué)界對法院調(diào)解制度性質(zhì)的認(rèn)識，主要存在三種觀點：一是審判行為說。該說認(rèn)為，法院調(diào)解有兩層含義：（1）法院調(diào)解是人民法院在審理民事案件的過程中，貫徹調(diào)解原則所進行的一種訴訟活動；（2）法院調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)，解決民事糾紛，結(jié)束訴訟程序的一種結(jié)案方式。二是處分行為說。該說強調(diào)，法院調(diào)解盡管是在法官的主持下進行的，但它不同于人民法院運用審判權(quán)以判決方式解決糾紛的活動，其是指是當(dāng)事人在人民法院指導(dǎo)下運用處分權(quán)自律解決糾紛的過程，當(dāng)事人的合意是法院調(diào)解的本質(zhì)。三是審判行為與處分行為相結(jié)合說。該說主張，應(yīng)當(dāng)從人民法院的審判行為與當(dāng)事人的處分權(quán)和人民法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。

筆者支持第三種觀點。這是由于：其一，自愿原則是法院調(diào)解工作應(yīng)遵循的首要原 1

則，以調(diào)解方式止?fàn)幭⒃A，實質(zhì)上是雙方當(dāng)事人行使處分權(quán)，解決糾紛的結(jié)果；其二，法院調(diào)解是人民法院主持并行使審判權(quán)的一種方式，當(dāng)事人能否達成調(diào)解合意，離不開法院的職權(quán)干預(yù)。正如有的學(xué)者所言，法院調(diào)解是“在兩種意志（指主持人員意志與當(dāng)事人意志）中間尋找一個平衡點，以便既保證當(dāng)事人合意具備相當(dāng)?shù)摹兌取帜苁辜m紛解決主持人員具有一定的影響力，糾紛解決程序具有一定的效率和利用率”。因此，當(dāng)事人的自愿選擇和法院的職權(quán)干預(yù)是調(diào)解制度這一問題的兩個方面，審判行為說和處分行為說只是分別強調(diào)了其中的一個方面，應(yīng)予揚棄。

法院調(diào)解在我國民事訴訟制度中具有重要地位，是我國人民司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和作風(fēng)，在國際上被譽為“東方經(jīng)驗”。從20世紀(jì)90年代的衰落到新世紀(jì)初的復(fù)興，直至近年的昌盛，我國司法實務(wù)界對法院調(diào)解的認(rèn)識幾經(jīng)反復(fù)。最高人民法院先后出臺多部司法解釋及司法指導(dǎo)意見，對法院調(diào)解作出規(guī)定。當(dāng)下，關(guān)于調(diào)解與判決的關(guān)系的定位，最高人民法院也從提倡“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”變?yōu)椤罢{(diào)解優(yōu)先，調(diào)判結(jié)合”。立法機關(guān)和人民法院重視調(diào)解在民事審判中的運用，而在司法實踐中，雖然近年來民事案件調(diào)解率有下降趨勢，但法院審理的民事案件仍然有半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案的，法院調(diào)解依然是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的手段。

毫無疑問，法院調(diào)解制度能夠如此廣泛而有效地在民事審判實踐中適用，并為日本、德國、美國、英國等國家所推崇，無疑這一制度本身具有特殊的司法救濟價值。一般認(rèn)為，法院調(diào)解能夠及時、有效地化解民事爭議，保持雙方當(dāng)事人的團結(jié)與合作，同時可以增強當(dāng)事人和人民群眾的法制觀念，減少訴訟和訴訟成本，方便群眾訴訟，維護社會穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序，尤其在適用于婚姻家庭類、群體性集團訴訟、小額標(biāo)的爭議、有長期合作關(guān)系的業(yè)務(wù)伙伴之間的訴訟等案件時，其作用表現(xiàn)得就更為明顯。在一定程度上，還可以對案件的當(dāng)事人及有關(guān)公民進行法制教育，幫助他們分辨是非，明確責(zé)任，增強法制觀念，提高法律意識，從而達到預(yù)防糾紛的效果。

當(dāng)然，法院調(diào)解在制度設(shè)計上也并非已經(jīng)完美無缺，隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國、建設(shè)社會主義法治國家進程的不斷推進，法院調(diào)解制度在實踐中暴露出許多弊端，對其作用的發(fā)揮構(gòu)成了嚴(yán)重阻礙。

1、違背調(diào)解的原則一些審判人員，在主持調(diào)解當(dāng)中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當(dāng)事人思想反復(fù)而久調(diào)不決；一些審判人員反復(fù)勸說當(dāng)事人做出讓步并接受調(diào)解，以達成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當(dāng)事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當(dāng)事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當(dāng)事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當(dāng)事人對他的信賴，故意向當(dāng)事人發(fā)出不真實的信息，使當(dāng)事人誤認(rèn)為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。

2、由于立法上調(diào)審合一，將調(diào)解與判決一同規(guī)定在民事訴訟程序中。同一審判人員兼作調(diào)解人和裁決者的雙重角色，又具有不同程度的調(diào)解偏好，調(diào)解人常常自覺或不

自覺地對當(dāng)事人施加各種影響，以促成調(diào)解成功，而法律又缺乏調(diào)解期限的規(guī)定，容易導(dǎo)致法官漠視當(dāng)事人的權(quán)利，強行調(diào)解，久調(diào)不決，造成當(dāng)事人訟累。

3、不穩(wěn)定的調(diào)解《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調(diào)解書往往不能同時送達雙方當(dāng)事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當(dāng)事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當(dāng)事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當(dāng)事人往往不清楚后一方當(dāng)事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認(rèn)定，一旦后一方當(dāng)事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當(dāng)事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準(zhǔn)確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。

4、無原則的調(diào)解一些審判人員為了追求使雙方當(dāng)事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當(dāng)事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當(dāng)事人進行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責(zé)任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當(dāng)作迫使當(dāng)事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。

產(chǎn)生以上問題的原因是多方面的，一是法官獨立調(diào)解審判難，外界因素干擾作用較大，地方、部門保護主義作崇 ；二是法官素質(zhì)不高，有很大一部分沒有受過審判專業(yè)訓(xùn)練；三是關(guān)于監(jiān)督制約法官和當(dāng)事人遵守“自愿、合法和查明事實分清是非”調(diào)解原則的法律規(guī)定甚少，調(diào)解程序過于簡單導(dǎo)致法官隨意性很強；四是法院績效評定與調(diào)解案件數(shù)掛鉤，這使得部分法院為追求調(diào)解率而忽視調(diào)解的真正意義，等等。

針對調(diào)解制度存在的諸多缺陷，我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面對調(diào)解制度進行改革和完善：

第一，在立法上修改、健全、完善法院調(diào)解制度。首先，明確調(diào)解適用范圍，我國民訴法將調(diào)解規(guī)定適用于訴訟的全過程，包括一審、二審、再審，顯屬范圍過廣。從國外的立法經(jīng)驗以及我國實際出發(fā)，應(yīng)將調(diào)解在適用階段上規(guī)定為只適用一審，而且在開庭審理前進行，即庭前調(diào)解。在適用案件的范圍上，以下幾種案件應(yīng)排除在外：（1）適用特別程序的案件；（2）適用督促程序的案件；（3）適用公示催告程序的；（4）嚴(yán)重違法的以及涉及社會公益的案件；（5）其他不適用調(diào)解的案件。其次，調(diào)解程序的啟動應(yīng)規(guī)定由當(dāng)事人自動申請，法院才進行調(diào)解。再次，關(guān)于調(diào)解的效力，調(diào)解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人雙方簽字，記入法院筆錄后，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，不違反社會公德和社會公共利益，不損害第三人的合法權(quán)益，即產(chǎn)生與終局裁決同等的效力，具有形式上的確定力、既判力、執(zhí)行力。

第二，提高法官素質(zhì)，保證調(diào)解質(zhì)量。調(diào)解應(yīng)堅持自愿、合法的原則，但有的法官在訴訟過程中為了維護一方當(dāng)事人的利益或減少工作量、提高結(jié)案率，以各種方式向一方或雙方當(dāng)事人施加壓力，連哄帶嚇迫使人接受調(diào)解，這樣的調(diào)解，債務(wù)人大多數(shù)不能按期履行。所以建立一支政治堅定、作風(fēng)優(yōu)良、業(yè)務(wù)精通、清正廉潔的高素質(zhì)法官隊伍，是保證調(diào)解質(zhì)量的關(guān)鍵，也是完善法院調(diào)解制度的一項重要保證。

第三，法官中立主持調(diào)解。法官在民事訴訟中處于中立、公正和消極的地位，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人意愿，強化并貫徹當(dāng)事人處分原則，絕不能包辦當(dāng)事人的工作。庭審查明事實、分清是非后，在調(diào)解階段法官不應(yīng)一開始就發(fā)表個人意見讓各方當(dāng)事人接受，而是要居中主持庭審，有針對性地進行充分說理，把法言法語和群眾語言相結(jié)合，擺事實，講道理，釋法律，營造一種相互信任的氣氛，使當(dāng)事人的主張進一步向客觀化、明朗化轉(zhuǎn)化，調(diào)和社會常識、法律規(guī)范、事實關(guān)系及當(dāng)事人的意見，使案件事實清、道理明、人心服，促成當(dāng)事人通過自愿協(xié)商達成一致意見。鑒于我國經(jīng)濟基礎(chǔ)仍較落后、國民法律素質(zhì)仍不高的基本國情，現(xiàn)階段如果當(dāng)事人在庭上調(diào)解不成時，法官在庭審結(jié)束前可以依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，對當(dāng)事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，征詢當(dāng)事人能否在此基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議。

綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認(rèn)識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當(dāng)前社會主義國家法制建設(shè)的進程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。