第一篇：偵查階段犯罪嫌疑人委托律師在訴訟中的稱謂之我見

偵查階段犯罪嫌疑人委托律師在訴訟中的稱謂之我見

新《刑事訴訟法》以保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)益為目的，新增了“訴訟代理人”這一刑事訴訟參與人，而且加強了律師在刑事訴訟中的地位和作用。公訴案件的犯罪嫌疑人，在偵查階段可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，為其申請取保候?qū)?；從起訴階段開始就可以委托律師或其他人員作辯護人。對這兩個訴訟階段的律師的地位及稱謂是否相同，現(xiàn)有的法律、司法解釋及教科書均無明確的規(guī)定和論述，因此，在理論上出了爭議，在實踐中的認(rèn)識中產(chǎn)生了混亂或模糊。

有人將兩者的訴訟地位之歸屬視為相同，即偵查階段犯罪嫌疑人的律師（以下簡稱偵查階段的律師）應(yīng)視為辨護人，其主要理由是（1）有被追究的犯罪嫌疑人，就應(yīng)對稱地存在辯護人，（2）代理控告申述是履行辯護職能，（3）《憲法》對刑事訴訟辯護權(quán)利概念中，無“犯罪嫌疑人”之概念的補充規(guī)定。（詳見《四川法學(xué)》1997年第四期《犯罪嫌疑人委托律師稱謂之我見》。

這種觀點筆者不能茍同，因為它在理論上沒有法律依據(jù)，在實踐中也很有害處：

首先，《刑事訴訟法》第三十三條明文規(guī)定：公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。這就充分證明，在審查起訴以前的偵查階段，犯罪嫌疑人無權(quán)委托辯護人。因此，將偵查階段的律師稱為辯護人，明顯與現(xiàn)行法律相違背。

其次，審查起訴前后的律師，雖然都受犯罪嫌疑人的委托，并且一般就是同一個律師，但是兩者的訴訟地位明顯不同：偵查階段的律師的權(quán)利和責(zé)任僅限于（1）提供法律咨詢，（2）代理申訴控告，（3）代理申請取保候?qū)?，?）會見在押犯罪嫌疑人，向其了解有關(guān)案情，（5）向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。他不具有《刑事訴訟法》第三十五條至三十七條規(guī)定的辯護人的職責(zé)和權(quán)利：（1）根據(jù)事1

實和法律提辯護意見的權(quán)利，（2）依法調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，（3）查閱案件法律文書和部份證據(jù)材料等權(quán)利。如果將兩個階段的律師統(tǒng)稱為辯護律師，在實踐中是非常有害的，它混淆了兩者的訴訟地位，以及權(quán)利義務(wù)的界線，抹殺了偵查階段律師的訴訟地位的特殊性，權(quán)利的局限性。不利于證人.被害人劃清兩個階段律師的身份差異，不利于證人，被害人行使相對于律師的權(quán)利，直接導(dǎo)致律師收集證據(jù)，會見證人，被害人的超前性現(xiàn)象的“合理”發(fā)生，結(jié)果必然阻礙偵查工作的順利進行。

因此，在實踐中有人將偵查階段的律師稱為“咨詢律師”，以便區(qū)別辯護律師。這種稱謂有一定的現(xiàn)實意義，但存在片面性，同時也沒有法律根據(jù)：

第一，“咨詢”兩個字不能概括其全職責(zé)，比如代理申訴，控告的權(quán)利義務(wù)。

第二，我國《刑事訴訟法》第八十二條第四款明文規(guī)定訴訟參與人只有七種：（1）當(dāng)事人（2）法定代理人（3）訴訟代理人（4）辯護人（5）證人（6）鑒定人（7）翻譯人員。沒有第八種“咨詢律師”這一類訴訟參與人的規(guī)定。

那么偵查階段的律師，究竟應(yīng)歸類于哪種訴訟參與人呢？

根據(jù)現(xiàn)有法律之規(guī)定和相關(guān)理論，偵查階段的律師只能歸類于訴訟代理人，或“代理律師”。理由是：

首先，從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看：

（1）根據(jù)《刑事訴訟法》第九十六條一款規(guī)定：犯罪人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或采取強制措施之日起，可為聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴，控告。犯罪嫌疑人被捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙?/p>

（2）根據(jù)《律師法》第二十五條第（三）款規(guī)定：律師可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴，控告，申請取保候?qū)彙?/p>

（3）根據(jù)四川省司法廳，高級人民法院，省人民檢察院，公安

廳，國家安全廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于律師依法執(zhí)行業(yè)務(wù)的意見》（試行）

第三條規(guī)定：律師接受委托，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，或擔(dān)任犯罪嫌疑人，被告人的辯護人。

根據(jù)以上法律規(guī)定，偵查階段的律師具有明顯的代理訴訟行為特征，均并列于辯護人的概念單獨敘述。所以應(yīng)歸類于提供法律幫助服務(wù)的“代理律師”的范疇，即刑事訴訟代理人。

其次，從刑事訴訟論的理論來看：（1）訴訟代理人，是指受當(dāng)事人，法定代理人的委托或授權(quán)，代為進行訴訟行為的人.(見西南交通大學(xué)出版社的《新編訴訟法學(xué)》)，狹義上理解包括《刑事訴訟法》第四十條規(guī)定的（1）刑事訴訟中的控方（不包括公訴方）委托的代為訴訟行為的人，（2）附帶民事訴訟當(dāng)事人及法定代理人委托的代為訴訟行為的人。但從廣義上理解，辯護人也包含在訴訟代理人的概念中，因為辯護人的辯護活動也屬于“代為進行訴訟行為”。從該意義上理解，偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師納入訴訟代理人的范疇，是可以成立的。

（2）《刑事訴訟法》中的辯護人，是特指第四章規(guī)定的辯方委托的特定的代理訴訟行為的人。不完全包括所有辯方委托的代理訴訟行為的人，比如：附帶民事訴訟的被指控方（一般就是犯罪嫌疑人，被告人）委托的代為訴訟的人，就例外地明文歸屬于訴訟代理人的范疇，而不屬于辯護人。因此，沒有必要把偵查中的律師，僅僅根據(jù)其受辯方委托參加訴訟活動而就硬性地將其視為辯護人。

（3）據(jù)現(xiàn)有的法學(xué)理論，辯護人是指受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托或者人民法院的指定，為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益而為其辯護的人。那么偵查階段的律師，代理申訴、控告等訴訟行為，是否屬于“辯護”行為呢？根據(jù)理論忠實于遭受法律的一般原則；“辯護”是指辯護人根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。據(jù)此，辯護人的意見在客觀實體事實基礎(chǔ)上；而偵查階段的代理申訴、控告意見，因為偵查中的律師沒有調(diào)查權(quán)，這個意見是建立犯罪嫌疑人的個人陳述的實體事實和程序事實基礎(chǔ)上，甚至可以說主要是程序事實方面的問題，至于實體事實的疑問，偵查部門沒有義務(wù)回答。因此代理申訴、控告同辯護行為具有本質(zhì)的區(qū)別，不能等而視之。據(jù)此，也就不能從辯護人的概念中推導(dǎo)出偵查階段的律師屬于辯護人這一結(jié)論。

（4）現(xiàn)有的教科書，一方面根據(jù)公訴案件委托辯護人的時

間，是從案件移送審查起訴之日起，于是自然地將偵查中的律師排出在辯護人范疇之外,另一方面又根據(jù)對訴訟代理人的狹義理解和限定(限在《刑事訴訟法》第四十條范圍)，又將其排出在訴訟代理人的的概念之外，那么根據(jù)訴訟參與人的范圍只有法定的七種的大前提，就必然推導(dǎo)出一個荒唐的結(jié)論：偵查階段的律師不屬于刑事訴訟參與人。

綜上所述，偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師，毫無異議參

與了刑事訴訟活動，是法定的訴訟參與人，他的訴訟地位之歸屬，不能視為辯護人，而應(yīng)當(dāng)歸類于刑事訴訟代理人，并且是一種比較特殊的訴訟代理人。

作者 中江縣檢察院

劉國文

一九九八年七月二十九日

第二篇：律師在偵查階段享有的訴訟權(quán)利

律師在偵查階段享有的訴訟權(quán)利

（一）根據(jù)刑事訴訟法第96條和第75條的規(guī)定，律師可以在偵查階段介入并同時給予律師在偵查階段六項訴訟職能。

1.為犯罪嫌疑人提供法律咨詢；

2.代理申訴、控告；

3.為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彛?/p>

4.向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；

5.會見在押犯罪嫌疑人；

6.對公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限，有權(quán)要求解除強制措施。需要說明的是：前三項職能不屬于辯護律師獨立的訴訟職能，僅是律師為犯罪嫌疑人所提供法律幫助。后三項職能才是律師在偵查階段所具有的訴訟權(quán)利。

（二）實踐中律師在偵查階段行使訴訟權(quán)利時存在的問題

我國律師在偵查階段的權(quán)利存在以下之不足：

1.律師在偵查階段的身份不明，不具有“辯護人”的身份權(quán)。我國法律只規(guī)定了律師參與偵查階段的權(quán)利和范圍，但沒有賦予律師在這一階段的身份和地位。刑事訴訟法第三十三條規(guī)定：“公訴案件自移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人?！笨梢姽V案件進入審查起訴階段之后，犯罪嫌疑人聘請的律師才是辯護人。而律師在偵查階段既不是辯護人，也不是訴訟代理人。那么他應(yīng)屬于什么身份呢？如何稱呼？現(xiàn)實中難以統(tǒng)一，有人稱之為“受犯罪嫌疑人委托的律師”，也有人稱之為“受犯罪嫌疑人聘請的律師”，還有人稱之為“犯罪嫌疑人的法律顧問”。身份和稱呼直接體現(xiàn)了律師在這個階段的工作范圍、權(quán)限，如果連自己的身份都模糊不清，如何去充分行使自己的職能呢？這也是律師在參與偵查階段的刑事活動以及維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益等方面受到局限的原因之一。

2.一些重要的訴訟權(quán)利缺失。我國律師在偵查階段不享有閱卷權(quán)、訊問在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)及刑事辯護豁免權(quán)等數(shù)項重要權(quán)利，限制了律師在偵查階段發(fā)揮出應(yīng)有的作用，使律師無法真正保護犯罪嫌疑人的權(quán)利，更不敢制約偵查權(quán)力的濫用。

3.現(xiàn)有之權(quán)利得不到有效保障，在實踐中基本無法落實。

首先，會見交流權(quán)得不到保障。主要表現(xiàn)在：

（1）律師會見需要有偵查機關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)，且各地看守所對律師會見時應(yīng)持有的證明與手續(xù)有不同分?jǐn)?shù)的要求。

（2）許多地方公安機關(guān)或看守所嚴(yán)格規(guī)定會見犯罪嫌疑人的律師不得少于兩人。且案件不分難易，偵查機關(guān)一律派員在場。

（3）律師同犯罪嫌疑人的談話內(nèi)容受到限制，實踐中有關(guān)作案經(jīng)過、同案人員情況等實質(zhì)性問題被禁止，使得會見失去了其應(yīng)有意義。

（4）律師會見犯罪嫌疑人的次數(shù)、持續(xù)時間長短均由公安機關(guān)來操縱，律師無權(quán)根據(jù)案情需要自主決定。

據(jù)2003年7月7日《中國青年報》報道，北京市海淀區(qū)檢察院近期對轄區(qū)內(nèi)的看守所進行了一次全面的調(diào)查，對177名在押人員進行的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，全部在押人員在偵查階段律師會見率僅為14.6%，律師會見在押人員的次數(shù)平均為1.3次，人均每次會見持續(xù)的時間約為24分鐘?？梢姡T多原因的存在致使我國的在押人員在偵查階段律師會見率非常低。

其次，律師代理申訴、控告的權(quán)利很難得到保證和落實。比較現(xiàn)實的問題是申訴、控告應(yīng)當(dāng)向哪個機關(guān)提出？由哪個機關(guān)負(fù)責(zé)處理？在多長時間內(nèi)予以處理？況且律師看不到案件材料，無權(quán)調(diào)查取證，不了解具體案情，如何代為申訴、控告？有權(quán)決定的機關(guān)在律師代為申請取保候?qū)徍笃呷諆?nèi)不作出答復(fù)應(yīng)如何處理？這些問題在立法上缺少充分的保障。沒有保障的權(quán)利相當(dāng)于沒有權(quán)利。因而律師在偵查階段的作用大受懷疑，許多人認(rèn)為律師在偵查階段介入基本上是流于形式，律師的職能形同虛設(shè)。所以律師的積極性受到了很大的打擊，律師辦理刑事案件的數(shù)量急劇下降。

復(fù)次，律師申請變更強制措施難。盡管刑事訴訟法以及國家六機關(guān)關(guān)于實施刑事訴訟法的規(guī)定明確了律師申請變更強制措施的具體作法，然而實踐中，這些規(guī)定卻是一紙空文，很少能被自覺履行。例如，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人采取了逮捕措施后，即便律師依法定理由提出變更為取保候?qū)彛嗪茈y得到準(zhǔn)許。再者，由于利益的驅(qū)動，保證人擔(dān)保比保證金擔(dān)保更難，有的案件承辦人獅子大開口，保證金索要金額高達(dá)100萬元。更有甚者，個別案件的承辦人既收取高額的保證金，又讓嫌疑人提供保證人，高得驚人的保證金往往使申請取保候?qū)彸蔀橐痪淇赵挕?/p>

第四，律師的人身權(quán)利得不到保障。按我國法律之精神，律師依法執(zhí)行職務(wù)，理應(yīng)受國家法律保護，任何單位和個人不得干涉，律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。但是，我國關(guān)于這方面權(quán)利的保障措施卻一片空白。相反，刑法第306條規(guī)定的辯護人毀滅證據(jù)罪、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪對律師的人身權(quán)利保障極為不利。律師因涉嫌上述犯罪被公安司法機關(guān)拘留、逮捕、判刑的案件時有發(fā)生，其中不少案件屬公安司法機關(guān)濫用刑法306條追究律師的法律責(zé)任（誤捕或出于職業(yè)報復(fù)而故意錯捕）。因此，辯護律師既難以保全自己，更難贏得當(dāng)事人的信任和社會的尊重。這極大地挫傷了律師辯護的積極性，使他們顧慮重重，越來越多的律師把辦理刑事案件視為畏途。

4、偵查人員不履行向犯罪嫌疑人告知義務(wù)

律師若想對犯罪嫌疑人有所幫助，前提應(yīng)當(dāng)是犯罪嫌疑人知道自己享有律師幫助權(quán)。否則，法律規(guī)定的律師幫助權(quán)就會被架空。但是我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定偵查機關(guān)有告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師的義務(wù)。即便是后來，針對這種情況，公安部和最高人民檢察院在相應(yīng)的司法解釋中明確規(guī)定了偵查機關(guān)的告知義務(wù)，但卻沒有規(guī)定在第一次訊問后或者采取強制措施之日起多長時

間內(nèi)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請律師。因此，實踐中某些素質(zhì)不高的公安司法人員便怠于履行告知義務(wù)，取而代之的是在每一次訊問中，公安人員告知犯罪嫌疑人應(yīng)坦白從寬，抗拒從嚴(yán)。

（三）律師介入偵查階段的完善

首先，完善與發(fā)展律師在偵查階段的各項訴訟權(quán)利

1、會見權(quán)。會見犯罪嫌疑人是律師在偵查階段最基本的訴訟權(quán)利，其他權(quán)利的行使都必須建立在會見權(quán)的基礎(chǔ)之上。針對實踐中會見難的問題，首先應(yīng)在立法上明確規(guī)定會見的次數(shù)、時間不受限制，其次嚴(yán)格按照法律規(guī)定根據(jù)案件的需要決定是否派員在場，不能一切案件都派員在場，否則就會影響律師工作的有效性、及時性。

2、調(diào)查取證權(quán)。調(diào)查取證權(quán)是辯護權(quán)的核心。既然法律賦予了律師偵查階段辯護人的訴訟地位，那么同樣也應(yīng)賦予其調(diào)查取證的權(quán)利。允許律師會見犯罪嫌疑人時錄音、錄像、拍照、收集對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，這是偵查階段控辯平衡的客觀要求。

3、訊問在場權(quán)。偵查程序相對于其他訴訟程序來講，具有封閉性不公開性的特點。在這種情況下受職權(quán)主義模式的影響，刑訊逼供在偵查階段屢禁不止。因此，允許律師在偵查機關(guān)訊問犯罪嫌疑人時在場可以增加偵查的透明性、公開性，遏制偵查權(quán)力的濫用。

其次，完善侵權(quán)救濟程序

當(dāng)犯罪嫌疑人在偵查階段的權(quán)利遭到不法侵害時，除了律師可以代為申訴控告外，還應(yīng)規(guī)定犯罪嫌疑人可以申請檢察官對其訴訟權(quán)利予以保護，以充分發(fā)揮檢察院法律監(jiān)督的職能。此外，還應(yīng)規(guī)定檢察院對偵查階段的強制性偵查行為有審查的權(quán)利，防止犯罪嫌疑人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利由于偵查權(quán)的濫用而遭到不應(yīng)有的損害，從而保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

再次，明確律師在偵查階段的訴訟地位

訴訟地位與權(quán)利是密切相關(guān)的。我國刑事訴訟法沒有對律師在偵查階段的身份給予準(zhǔn)確定位，致使律師的權(quán)利不夠明確。實際上律師在偵查階段的訴訟地位問題涉及的是在偵查階段律師的辯護職能是否存在問題。從刑訴法的規(guī)定我們可以看出，法律賦予了律師有代理申訴控告、會見犯罪嫌疑人、了解其涉嫌罪名等權(quán)利，而實際上這些權(quán)利是在辯護權(quán)的基礎(chǔ)上派生出來的權(quán)利。此外，律師在偵查階段權(quán)利十分有限不足以充分保護犯罪嫌疑人合法權(quán)益的現(xiàn)實，也決定了賦予其辯護人的訴訟地位進而擴張其權(quán)利的必要性。因此，只有賦予律師辯護人的訴訟地位，才能更充分地發(fā)揮其在偵查階段所起的作用，有力地保護犯罪嫌疑人的人權(quán)。

第三篇：沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人（定稿）

沉默權(quán)是在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告針對司法警察、檢察官、法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利。美國的“米蘭達(dá)”規(guī)則、英國對沉默權(quán)制度的改革，1996年聯(lián)合國第21屆大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》明文規(guī)定“任何不受強迫自證有罪”，使沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)具有廣泛的影響。反對沉默權(quán)的學(xué)者認(rèn)為沉默權(quán)不利于“追訴罪行”和“社會穩(wěn)定”。但我認(rèn)為沉默權(quán)具有存在的合理性。本文從人權(quán)保障、訴訟以及與無罪推定的關(guān)系評析沉默權(quán)的價值。

一、沉默權(quán)是對人權(quán)的保障

沉默的字面含義是不說話，從法律意義上看是指被告、犯罪嫌疑人可以不回答司法人員的提問。由此可見，沉默權(quán)是一種“不說話”的權(quán)利，被告、犯罪嫌疑人具有說或不說的自由以及說什么的自由，屬于言論自由的范疇。前者說或不說的自由是后者說什么的自由的前提。人們在談到言論自由時總是強調(diào)其后一種含義，殊不知后一種意義上的言論自由實際上需要有前一種意義上的言論自由予以支撐。如果一個人連說與不說的權(quán)利都不能享有，很難想像其言論之內(nèi)容的自由居然還能得到保障。事實上，當(dāng)我們討論后一種意義上的言論自由時，都是假定前一種意義上的言論自由是已受到保障。言論自由是每一個公民的基本權(quán)利，在許多國家的憲法中都予以確認(rèn)。言論自由權(quán)利的真正實現(xiàn)如前所述必須同時實現(xiàn)不說話與說話的自由和說什么的自由。沉默權(quán)這種“不說話”的權(quán)利，正是言論自由的體現(xiàn)，保護基本人權(quán)。

在犯罪嫌疑人、被告受到司法訊問時，沉默權(quán)保障其人權(quán)不受侵犯。沉默權(quán)存在的合理性，西方司法和學(xué)術(shù)界大致從三個方面闡述：“一（略）；二是由人道主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為公共權(quán)利強迫被告承認(rèn)犯罪，無異于強迫被自戴枷鎖，屬于過于殘酷的不人道行為，為了防止這種不人道，應(yīng)當(dāng)賦予沉默權(quán)。三是從隱私權(quán)和自由意志出發(fā)來解釋沉默權(quán)的合理性。認(rèn)為公民享有人格尊嚴(yán)及自由，享有個人生活不受外界干涉的權(quán)利，而唯有自己才可自由支配處理屬于個人生活領(lǐng)域的問題，是否向外界溝通自己的生活內(nèi)容，屬于個人實現(xiàn)的自由，即人格的尊嚴(yán)。而沉默權(quán)的確立，可以限制政府窺視個人的精神領(lǐng)域，它體現(xiàn)了對個人人格和每個人有權(quán)從事自己的生活的尊嚴(yán)，它也提供給人們在面對刑事指控時的一種自由選擇；你可以選擇是否協(xié)助政府確定自己有罪?！比藗儚V泛地認(rèn)為，反對自我歸罪的特權(quán)的中心目標(biāo)是保護個人隱私權(quán)。眾多評論者認(rèn)為這是這一規(guī)則的真正原理。雖然沉默權(quán)對隱私權(quán)的保護作用存在爭議，但它在保障人權(quán)方面的作用是無論如何都不能否定的。大家一致認(rèn)為刑事訴訟具有雙重目的，那要注意懲罰犯罪，又要充分考慮保護人權(quán)。重視沉默權(quán)的人們認(rèn)為，在刑事訴訟中，真實誠可貴，人權(quán)價更高；發(fā)現(xiàn)真實并非刑事訴訟的唯一目的，發(fā)現(xiàn)真實必須以保障人權(quán)為基本前提。

有人或許會質(zhì)疑：犯罪嫌疑人、被告的人權(quán)是否應(yīng)當(dāng)予以保護呢？當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時，兩者之間的權(quán)利如何進行平衡呢？犯罪嫌疑人、被告人在按法定程序由法定審判機關(guān)對他們審判定罪之前，都是清白的，是無罪的。理所當(dāng)然，他們享有人格尊嚴(yán)和自由，法律應(yīng)予以人權(quán)保障。當(dāng)被告與被告人的利益發(fā)生沖突時，我支持被告人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，理由如下：

第一，從刑事訴訟法的歷史發(fā)展來看，一部刑事訴訟制度史，就是一部人權(quán)保障的歷史。而被告的人權(quán)保障在這個歷史發(fā)展中始終處于核心地位。刑事訴訟一開始根本不注意保護被告人權(quán)。秦漢有黥掠之設(shè)，唐朝時《唐律·斷獄上》規(guī)定，諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百，杖罪以下，不得達(dá)所犯之?dāng)?shù)，拷滿不承，取保放之。雖然唐律對拷囚的次數(shù)有所限制，但血淋淋的拷打囚犯觸目驚心。近代以前的西方國家亦是如此。根據(jù)意大利的貝卡西亞在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書，在當(dāng)時的西方社會，為了迫使罪犯交待罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱——我也不知道這有多少玄虛和贅解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法暴行。至此，犯罪嫌疑人、被告只是訴訟的客體，審訊的對象，被剝奪了一切正常人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。只有在西方啟蒙思想逐漸傳播開來以后，刑事訴訟才開始從野蠻走向開化，從暴力走向文明。刑事訴訟在歷史上的一切變革都與要求保護被告權(quán)利的呼聲不能分離。相應(yīng)地，當(dāng)被告的人權(quán)保障方面有了長足的進步時，整個社會的人權(quán)狀況也會有明顯的改觀。我國在文化大革命以后的刑事立法就足以說明這一點，新的國家領(lǐng)導(dǎo)人感覺到，在被告權(quán)利沒有任何保護的情況下，這個國家就不可能有真正的自由。因此，1979年我國第一部刑事訴訟法頒布了，規(guī)定了一系列保障被告人權(quán)的措施，它對當(dāng)時的我國人權(quán)狀況改善的確起到了不可磨滅的作用。

第二，保護被告人人權(quán)的思想集中體現(xiàn)了保護人權(quán)思想。在刑事訴訟中，國家以被擬人化為擁有全部社會武力的實體，是控訴方。而毫無武力可言的被告處在與國家對抗的地位，兩者的力量是如此懸殊。因此，必須賦予被告必要的權(quán)利以武裝自己，使其能夠與強大的控訴方對抗，否則被告猶如砧板上的魚肉，任人宰割。如果被告人的人權(quán)沒有得到充分重視，實際上表明整個國家在保障人權(quán)方面都沒有得到重視，中國古代在對被告人進行刑訊之后，如果“拷滿不承”，就要“反拷告人”的規(guī)定，非常有力地論證了這一觀點。

第三，保障被告人權(quán)是實現(xiàn)保障被告人人權(quán)的保證。刑事訴訟的雙重目的發(fā)現(xiàn)真實與保障人權(quán)在許多情況下是相輔相成的。如果不顧被告人人權(quán)，進行刑訊逼供，嚴(yán)刑拷打而導(dǎo)致被告人為免受皮肉之苦而作出虛假的招供，并導(dǎo)致法院最后判決一名無辜者有罪，那么它實際上造成了雙重危害：一方面，被告人遭受了莫大的不白之冤，正義何存？另一方面，由于錯誤地對無辜者定罪而導(dǎo)致真正的罪犯逍遙法外，對于被害人而言，罪犯未受到刑罰，他的權(quán)利亦未得到真正的保護。

綜上所述，被告的人權(quán)保障應(yīng)該優(yōu)于被害人的人權(quán)保護。為保護被害人的權(quán)利而放棄對被告人權(quán)保護是不合情理的。

二、沉默權(quán)是訴訟公正的保證

國家及其訴訟制度自其產(chǎn)生之時就是為了禁止借助武力解決個人沖突。沒有國家的存在，社會將處于無政府狀態(tài)，禁止借助武力解決個人沖突這一規(guī)則將被破壞殆盡，武力則四處泛濫，法律如同虛設(shè)。因此，國家的存在，可以集中控制武力的使用，同時，國家通過制定法律，以同法制裁來解決沖突，以替代武力解決。司法公正則是武力的替代品，是一種進步。隨著人權(quán)意識、人道主義意識的增強，訴訟公正已成為一種深入人心的訴訟觀念。美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜認(rèn)為：程序的公正和合理是自由的內(nèi)在本質(zhì)；如果可能的話，人們寧原選擇通過公正的程序?qū)嵤┮豁棻┝Φ膶嶓w法，也不愿選擇通過不公正的程序?qū)嵤┮豁椵^為寬容的實體法。而堅持程序的公正，可以使?fàn)幎说玫秸嬲慕鉀Q，被害人的權(quán)利得到真正保護，罪犯受到應(yīng)有懲罰。另外可以使社會公眾對整個司法審判制度產(chǎn)生信任，加強法律的權(quán)威性。沉默權(quán)在確保訴訟公正方面的作用，主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）有利于抑制并消除警察暴力。沉默權(quán)的對立面是如實陳述的義務(wù)。供述義務(wù)則不僅違背無罪推定原則和舉證責(zé)任規(guī)則，也無助于促進取證行為的合法化、文明化，且助長了訴訟活動中對犯罪嫌疑人、被告供述的過分依賴心理，而這種過分依賴正是刑訊逼供屢禁不止愈演愈烈的原因，刑訊逼供是封建主義、法西斯主義的行為，直接侵害公民的人身權(quán)和人格權(quán)。它首先就違背了訴訟制度所賴以存在的道德基礎(chǔ)，同時也破壞了國家司法機關(guān)的威信，另外也給整個司法程序帶來了消極的影響。在當(dāng)今社會，幾乎每個人都會對在刑事訴訟中濫用武力，進行肉體虐待而獲取證據(jù)的行為義憤。

沉默權(quán)的主張自古以來就是反對刑訊逼供。在17世紀(jì)，人們在爭取沉默權(quán)的同時，在另一方面，審前程序的訴訟又發(fā)展出兩個與反對自我歸罪的權(quán)利直接相關(guān)的十分重要的規(guī)則：一個是禁止運用拷打的規(guī)則，另一個是口供必須出于自愿的規(guī)則；拷打在英格蘭的運用在1640年以后就消失了，只要是存在反對自我歸罪的權(quán)利的地方，就存在反對拷打的權(quán)利。沉默權(quán)的關(guān)鍵在于“不應(yīng)受到武力強迫去證明自己有罪?！?/p>

（二）加強犯罪嫌疑人、被告人的防御力量。訴訟公正的一個基本要求是訴訟雙方地位平等，力量平衡，但在實際的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告的對手是擁有強大的國家強制力為后盾的控訴方，已經(jīng)處于弱勢，試問哪會有一個人會擁有可與國家匹敵的進攻與防御力量呢？若再要求犯罪嫌疑人、被告承擔(dān)如實供述的義務(wù)，則勢必使辯護方弱小的防御力量再受到削弱。雙方的不平等地位更加懸殊，不平衡的力量差距更加嚴(yán)重。相對而言，沉默權(quán)加強了被告的防御力量，使其面對控訴方的審訊時多了一塊選擇的余地，從而增強其與控訴方相抗衡的能力。沉默權(quán)是被告的武器，沒有義務(wù)讓被告放棄自己的武器去幫助對手獲得反對自我的武器。否則就是自己反對自己的行為，是不合邏輯的。正如貝卡利亞所言：“要求一個人既是控告者，同時又是被告人，這就是想混淆一切關(guān)系”。

（三）加強了控訴方的舉證責(zé)任?？卦V方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則是訴訟公正的重要體現(xiàn)。偵查機關(guān)、檢察機關(guān)具有法律賦予的職權(quán)和必要的偵查手段，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比犯罪嫌疑人、被告有能力，從而也就更有能力承擔(dān)舉證責(zé)任和說服法官裁判被告有罪的責(zé)任。而被告則由于受到限制人身自由的措施的強制而沒有足夠的力量獲取有利證據(jù)。因此，控方承擔(dān)舉證責(zé)任有利于平衡訴訟雙方之間的力量。

沉默權(quán)迫使在訴訟中的控訴方不能依賴犯罪嫌疑人、被告口供，轉(zhuǎn)而積極地尋求支持其主張成立的證據(jù)。案件的偵破依賴于偵查機關(guān)認(rèn)真細(xì)致、科學(xué)合理的收集證據(jù)。有人說沉默權(quán)可以使罪犯拒絕回答訊問而逃脫刑事追究。與其說是沉默權(quán)讓罪犯逃脫刑事追究，不如說是偵查機關(guān)與公訴機關(guān)未能掌握充分的證據(jù)而讓罪犯消遙法外。沉默權(quán)并不會導(dǎo)致罪犯逃脫刑事追究，而是要求偵查機關(guān)與公訴機關(guān)必須尋求和掌握充分確鑿的證據(jù)。當(dāng)年史蒂芬在印度時，曾了解到該地公務(wù)員有時使用拷問之方法。有人告以此中含有極大懶惰之成分。蓋偵查人員與其奔走于驕陽之下尋求證據(jù)，何如安坐于蔭涼之處，以胡椒擦入人目，逼供招供為得計。即使在英美、名級偵查人員，大多數(shù)固無懶惰或黨派之成分，然而不得自證其罪之權(quán)利，仍可促使偵查人員勤于尋求一切可能獲得之證據(jù)。

三、沉默權(quán)是無罪推定的合理延伸

無罪推定原則是指任何公民未經(jīng)法定程序而由審判機關(guān)確定有罪之前，均應(yīng)被假定為無罪。無罪推定權(quán)是犯罪嫌疑人、被告在未經(jīng)法庭程序并未由審判機關(guān)確定有罪之前有權(quán)被假定為無罪。

加拿大的大衛(wèi)·帕西奧科認(rèn)為：將被告作為提供信息之資源的做未能受到很多規(guī)則的限制，“這些規(guī)則體現(xiàn)了彈劾制度所依賴的基礎(chǔ)相同的價值。這一制度建立在這樣的觀念之上：在一個自由和民主的社會，任何人都不得被剝奪他享有的自由；除非政府提出一個有效的主張，聲稱一個人違反了一個先在的規(guī)則，并且該主張由政府在一個公開的無偏倚的法庭上（在此，被告被賦予為正己進行答辯和辯護的機會）予以證明——并且直至此時，被告人都被假定為無罪。強迫個人回答政府的主張或彈劾提問的企圖將葬送‘他是一個無辜者’這一假定?！币虼?，剝奪一個人的沉默權(quán)就是對其享有的無罪推定待遇的侵犯。

雖然沉默權(quán)的出現(xiàn)早于無罪推動的出現(xiàn)，但是“沉默權(quán)和無罪推定的權(quán)利最初均屬于道德權(quán)利，只是二者為法律所確認(rèn)，從而成為一項法律權(quán)利的時間有先后之分而已，而且無罪推定的原則雖然直至1789法國《人權(quán)宣言》公布時才正式確立，但作為一項道德權(quán)利，人們早已經(jīng)認(rèn)識到它的存在，并且在15世紀(jì)末葉時，就已經(jīng)被用來作為反對如實際陳述義務(wù)的武器?！笨梢姡荒芤詴r間出現(xiàn)的先后作為判斷兩者關(guān)系的依據(jù)。

如實陳述義務(wù)違反了無罪推定原則。理由有二：

首先，從訴訟制度的發(fā)展歷史來看，如實陳述的義務(wù)與有罪推定原則是緊密相聯(lián)系的。在中世紀(jì)的英國，無論教會法院（Canon Law Court）還是普通法院（Common Law Court）都實行糾問式的訴訟制度。根據(jù)瑞里（Gmegory W.O'Reilly）的介紹，英國直到13世紀(jì)開始反對這種訴訟方式，但是教會法院卻仍然適用并加強了糾問式的審判方式。從13世紀(jì)到17世紀(jì)，教會法院訴訟模式的主要特征就是：在糾問程序開始時，被告人被強迫進行宣誓誠實地回答所有問題；由于口供是糾問程序的啟動器，因此這種程序亦被設(shè)計為引誘被告人進行自我歸罪的工具。那些拒絕提供證明自己有罪的證據(jù)的被告人被認(rèn)為他們已經(jīng)招供了。因為如果他們從一開始就拒絕宣誓，則將被視為是有罪的——就好像他們已經(jīng)招供了一般。正因為如此，在有些案件中，嫌疑人如果保持沉默，他們將面臨終身監(jiān)禁的危險。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，彈劾或訴訟最本質(zhì)的支柱就是沉默權(quán)；沒有沉默權(quán)，政府就會將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人身上；而在糾問式訴訟中，如果犯罪嫌疑人不能回答對他的訊問，法官和陪審團可作出他有罪的推論；這種制度不是依賴于政舉出證明被告人有罪的證據(jù)。這就是名副其實的有罪推定。

其次，在實踐中如陳述義務(wù)違背了無罪推定關(guān)于控訴方負(fù)舉證責(zé)任的要求。無論英美法系國家的學(xué)者，還是大陸法系國家的學(xué)者，均將證明責(zé)任的分配規(guī)則視為無罪推定原則的核心內(nèi)容，英國學(xué)者羅納德沃克認(rèn)為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負(fù)擔(dān)證據(jù)責(zé)任的問題”。

我國學(xué)者亦普遍認(rèn)為，證據(jù)法上的無罪推定，首先解決的是舉證責(zé)任問題；任何人在經(jīng)證據(jù)證實并由司法判定有罪之前都應(yīng)視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。而如實供述義務(wù)要求犯罪嫌疑人、被告有罪行的就老實交代，無罪行的就說明自己無罪。說明自己有罪的口供，起到了證明自己有罪的作用，也就成了證明自己有罪的重要依據(jù)。在此種情況下直接違反了無罪推定所要求的舉證責(zé)任原則。另外，犯罪嫌疑人、被告如果是無罪的，也無須自己說明，因為有罪的舉證責(zé)任在控訴方，如果控訴方拿不出充分證據(jù)證明被告有罪，那么被告就是無罪的，何須被告自己說明，而且一個清白的人本來就不須說明的。如果法律強迫公民對自己無罪的事實予以說明，實質(zhì)上就是強迫其在刑事訴訟中承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，也就是實行有罪推定，因為它與中世紀(jì)教會法院要求被告人以宣誓洗滌自己的罪名并無本質(zhì)區(qū)別。

綜上所述，沉默權(quán)在保障人權(quán)、保證訴訟公正以及對無罪推定的延伸方面具有重大價值。在提倡以人為本，訴訟公正的時代，沉默權(quán)所具的價值符合時代的要求，也推動時代的進步。

第四篇：律師偵查階段工作指南

刑事案件分三個階段：偵查階段、審查起訴階段、審判階段。在偵查階段，律師可以出具律師意見書；在審查起訴階段，律師可與檢察官訴辯交易；在審判階段，律師出庭辯護。從辯護效果來看，律師介入越早越好，因此對偵查階段的律師工作，要有充分的認(rèn)識，千萬不能簡單認(rèn)為，偵查階段只是象征性的會見。

一、偵查階段，律師八項工作

1.會見當(dāng)事人，提供法律咨詢。會見當(dāng)事人，目的是獲取信息，對癥下藥辯護。

2.查看現(xiàn)場。律師要去案發(fā)現(xiàn)場，感受環(huán)境，熟悉案情，便于以后閱讀材料和交流。

3.走訪相關(guān)人員。通過走訪，進一步了解案情，并初步掌握證據(jù)。

4.向偵查機關(guān)出具律師意見書。根據(jù)了解的情況，出具律師意見書，提醒偵查機關(guān)收集無罪、罪輕的證據(jù)，提醒并監(jiān)督依法辦案，同時申請取保候?qū)彽取?/p>

5.向檢察機關(guān)出具律師意見書。向檢察院批捕部門建議，對嫌犯不批捕，提起偵查監(jiān)督等。

6.給駐看守所的檢察院監(jiān)察室出具律師意見書，要求依法保障嫌犯人身權(quán)利。記得一個案子，嫌犯被異地化名羈押，所需的藥品、衣物送不進去，律師發(fā)函去看守所監(jiān)察室，得以解決。

7.申請取保候?qū)彙Ｏ臃干形创兜?，可代家屬提交取保候?qū)彆?，已逮捕的，可以直接申請?/p>

8.代家屬提交相關(guān)證據(jù)，請求偵查機關(guān)調(diào)查、審核。

二、核心工作是，向偵查機關(guān)出具律師意見書

偵查階段核心工作是，向偵查機關(guān)出具律師意見書。該意見書的內(nèi)容是：1.對辦案程序提出法律意見2.提醒偵查機關(guān)收集無罪、罪輕的證據(jù)。3.對偵查罪名提出法律意見。4.申請取保候?qū)彽葐栴}。偵查機關(guān)通常會注意律師意見，尤其是程序問題。

三、注意事項

1.律師在任何情況下，不能作偽證，也不能教唆當(dāng)事人及其家屬作偽。實踐中，當(dāng)事人家屬經(jīng)常會要求律師出違法的招數(shù)去辯護，這是不可以的。

2.要保密。對了解到的情況，做好保密工作，不影響、不妨礙正常的偵查工作。

3.偵查階段案情不明，律師的意見是大方向的，主要是程序是否合法、涉案罪名是否適當(dāng)?shù)取?/p>

4.尊重辦案人員，大家都是工作，通情達(dá)理地溝通。有理、有利、有節(jié)地提出律師意見，不意氣用事，失去溝通機會。

第五篇：偵查階段律師辯護問題研究

偵查階段律師辯護問題研究

我國刑事訴訟法規(guī)定了律師有權(quán)介入偵查程序并享有一定的訴訟權(quán)利,但是在立法上和司法實踐中還存在諸多問題。第一,我國刑事訴訟法沒有明確偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師的地位和身份。但是,從律師介入刑事訴訟的目的、任務(wù)、律師在偵查階段發(fā)揮的作用的角度考量,偵查階段犯罪嫌疑人所委托的律師,其身份應(yīng)當(dāng)是辯護人,其職責(zé)包括實體性辯護和程序性辯護兩個方面。第二,由于新律師法與刑事事訴訟法相關(guān)內(nèi)容發(fā)生沖突并且兩部法律分別由全國人大常委會和全國人大制訂或修改,加之律師法有些規(guī)定過于原則或模糊,缺乏可操作性,導(dǎo)致在司法實踐中律師法相關(guān)規(guī)定得不到有效執(zhí)行,甚至在有些地方根本不承認(rèn)其效力。在這種背景下,有必要厘清律師法的效力,從而準(zhǔn)確定位偵查階段律師的“法定權(quán)利”,并在此基礎(chǔ)上探討相關(guān)制度或規(guī)則的進一步改革與完善問題。第三,應(yīng)完善偵查階段律師辯護權(quán)。對于會見權(quán),應(yīng)明確“不被監(jiān)聽”的含義和違反此規(guī)定的后果。對于通信權(quán),應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予犯罪嫌疑人在偵查階段與辯護人以書面或者電話的方式通信。對于調(diào)查取證權(quán),我國法律應(yīng)當(dāng)明確,偵查階段律師有權(quán)收集證據(jù)。但考慮到偵查階段的特殊性,律師收集證據(jù)的權(quán)利可設(shè)定在其會見犯罪嫌疑人之后。對于申請調(diào)查證據(jù)權(quán),應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定律師申請調(diào)查取證的適用條件、律師的權(quán)利救濟渠道等。對于訊問時律師的在場權(quán),應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定,并配置相應(yīng)的配套保障措施。

(摘自《中國法學(xué)》2010年第1期)