第一篇：貪污罪的司法適用論文文獻(xiàn)綜述

一.關(guān)于貪污罪概念的界定

刑法學(xué)界對貪污罪的概念進(jìn)行了大量的研究，目前刑法學(xué)界存在著以下不同的見解：何秉松教授在其<<職務(wù)犯罪的預(yù)防與懲治>>一書中是這樣界定的: 貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的行為。著名的刑法學(xué)者高銘暄教授在<<新編中國刑法學(xué)>>書中則是這樣闡述的: 貪污罪是指國家工作人員以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有國有財物的行為。趙秉志教授在<<新刑法教程>>一書中把貪污罪定義為: 貪污罪是指國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財物的行為。綜觀國內(nèi)這些學(xué)者的闡述,筆者認(rèn)為均有可商榷之處。第一種觀點(diǎn)將其主體僅限于國家工作人員，有放縱其他人員犯罪的嫌疑。第二種觀點(diǎn)則將犯罪對象僅僅局限于國有財物，也不當(dāng)縮小了貪污罪的范圍。第三種觀點(diǎn)則走向另一種極端，將所有的貪污罪的對象都概括為公共財物，若以此推論，那些受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)之便侵占國有財物之外的公共財物也可以構(gòu)成貪污罪，這無疑擴(kuò)大了這一些人員構(gòu)成貪污罪的范圍。鑒于以上分析，筆者認(rèn)為，對貪污罪的概念應(yīng)當(dāng)作以下表述：貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有所在單位的財物的行為以及受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其它手段非法占有國有財產(chǎn)的行為。

二.貪污罪對象的司法認(rèn)定

根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百八十二條、三百九十四條、一百八十三條、二百七十一條規(guī)定規(guī)定，對于公共財物的范圍的界定相對比較明確，司法爭議也不是很大，在司法實務(wù)中，對國有財物和非國有財物的理解分歧比較大。關(guān)于國家參股或國有公司、企業(yè)參股的公司財物可否視為國有財產(chǎn)。對此理論上眾說紛紜。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中介紹了這樣幾種流行的學(xué)說，其中有肯定說的國有控股說、否定說、公有資本存在說等等，筆者認(rèn)為，公有資本存在說具有相當(dāng)合理性。為了保護(hù)國有資產(chǎn)的安全，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值目標(biāo)，維護(hù)國家和人民的利益，我們應(yīng)當(dāng)采用此學(xué)說。關(guān)于純私有財產(chǎn)可否視為貪污罪的犯罪對象。理論界與實務(wù)界可以說是眾說紛紛，有的學(xué)者認(rèn)為，刑法第一百八十三條第二款與第二百七十一條第二款規(guī)定的“依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”是指符合第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定的定貪污罪；不符合第三百八十二條、第三百八十三條第的規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件的但符合第一百八十三條第二款或第二百七十一條第二款規(guī)定的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。但筆者對此不敢茍同，因為立法者單列貪污賄賂罪一章，充分表明了立法者關(guān)注的主要不是財產(chǎn)權(quán)利，而是對維護(hù)職務(wù)廉潔性的義務(wù)的更高要求。這也正表明了國家從嚴(yán)治吏和嚴(yán)懲腐敗的決心。再說從嚴(yán)懲腐敗和從嚴(yán)治吏的刑事政策來看，在當(dāng)前腐敗案件有增無減的情形下，為了實現(xiàn)國家從嚴(yán)治吏的目標(biāo)，把財物擴(kuò)大解釋為包括公共財產(chǎn)和非公共財產(chǎn)，這是對國家工作人員提出的更高要求，只要其侵犯了職務(wù)的廉潔性，就應(yīng)該以貪污罪定罪處罰，從而突顯政府從嚴(yán)治吏的決心。在當(dāng)前嚴(yán)峻的反腐情勢下，這也不失為一個有效舉措。

通過閱讀各類關(guān)于貪污賄賂罪相關(guān)的文獻(xiàn)，我深深感到：在過去的20多年中，中國經(jīng)濟(jì)在轉(zhuǎn)軌過程中有著非常不俗的表現(xiàn)，人民生活水平得到提高，國家也走向富強(qiáng)。但不能忽略的是一些國家工作人員禁不住金錢的誘惑，放松了本人人生觀價值觀的學(xué)習(xí)，出賣自己的職權(quán)牟取私利。貪污賄賂的犯罪泛濫不止。“貪污犯罪”就是首當(dāng)其沖的高發(fā)，多發(fā)的犯罪之一。以此為背景，我通過嘗試對該領(lǐng)域內(nèi)主要貢獻(xiàn)者的觀點(diǎn)進(jìn)行歸納，并梳理其理論邏輯，力求從另一個側(cè)面去為司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)力度打擊此類犯罪，以便準(zhǔn)確的定罪量刑，做出自己綿薄之力。這是本文力求解決的問題。所以通過對文獻(xiàn)的歸納、總結(jié)，我基本構(gòu)建了文章的寫作體系。

三.貪污罪客觀方面的司法認(rèn)定

在刑法修訂之前，刑法學(xué)界和司法實務(wù)界對于何為貪污罪中“利用職務(wù)之便”的含義爭議很大，主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有利條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手公共財物等便利條件。???第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用自己主管、保管、出納、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及管理、經(jīng)手公共財物的方便條件，而不是指利用與職權(quán)無關(guān)僅因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或憑工作人員身份便于進(jìn)出某些場所、較易接近作案目標(biāo)等方便條件。???第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，貪污罪中利用職務(wù)上的便利是指利用組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督活動的工作便利，或者履行公共管理職權(quán)和職責(zé)的方便條件，或公職人員利用職務(wù)范圍內(nèi)直接管理、經(jīng)手公共財物的方便條件。

四.貪污罪主體的司法認(rèn)定

關(guān)于貪污罪主體的認(rèn)定,在刑法理論界和司法實務(wù)界存在很大的爭議, 司法實踐中困擾司法機(jī)關(guān)的主要是國家工作人員的范圍。因此準(zhǔn)確界定國家工作人員的范圍對于貪污罪的認(rèn)定具有極大的現(xiàn)實意義。而對此要有一個明確的認(rèn)定,我們必須把握以下三個問題:(一)國有性質(zhì)的認(rèn)定?？v觀我國學(xué)界對國有企業(yè)概念的闡述，我們可以粗略地將其分為三類，即獨(dú)資說、控股說和參股說。持龔培華先生在<<貪污罪立法模式及司法認(rèn)定>>一文中持控股說,他認(rèn)為:以國有投資占絕對控股,即51%以上,作為認(rèn)定多元化投資公司、企業(yè)的性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。董邦俊博士在其著作<<貪污罪新論>>中則認(rèn)為凡有國有資本投入的企業(yè)，無論企業(yè)中國有資本（或股份）占有多大比重，均被定為國有企業(yè)，即國有企業(yè)包括國有獨(dú)資、國有資本控股的企業(yè)和國有資本參股但沒達(dá)到控股程度的企業(yè)。也即持的是參股說。還有的學(xué)者則認(rèn)為,國有企業(yè)只能是純粹的國家所有的企業(yè),即國家獨(dú)資企業(yè), 資產(chǎn)完全由國家投入，產(chǎn)權(quán)完全為國家所有，由國家委派代理人管理，經(jīng)濟(jì)目標(biāo)受國家控制或影響的企業(yè)。李?；劢淌谠?<貪污賄賂罪研究>>一書中明確贊同此說話。本人贊同獨(dú)資獨(dú)資說，即我國刑法中的國有公司、企業(yè)是指國有獨(dú)資企業(yè)公司。XX年5月26日最高人民法院在《關(guān)于在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財務(wù)如何定罪問題的批復(fù)》中指出；“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財務(wù)非法占為己有，數(shù)額較大的應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵犯罪定罪處罰?！币罁?jù)此《批復(fù)》，我們不難得出一下結(jié)論“在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事管理工作的人員（除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，）均不屬于國家工作人員?！倍鶕?jù)刑法第九十三條第二款規(guī)定，在國有資本控股、參股的的股份有限公司中從事公務(wù)的人員本是以國家工作人員論的，因此依據(jù)此《批復(fù)》，我們可以看出，立法有傾向于將國有公司、企業(yè)限制在國有獨(dú)資企業(yè)，而將國有資本控股或參股的股份公司排除在“國有公司、企業(yè)”之外。(二).委派的認(rèn)定。學(xué)者賈于宇，舒洪水.在<<論刑法中“國有公司”及“受委派從事公務(wù)的人員”之認(rèn)定>>這篇論文中對于刑法中的委派總結(jié)了以下幾個特征: 第一，委派的主體特定。即委派的主體必須是國有單位，且須以單位名義，如果“委派”是基于個人之間的合意，則屬于無效委派。第二，委派的方式有效。委派方與被委派方均有同意的意思表示，且這種意思表示必須以書面的形式予以確認(rèn)。第三，委派的目的特定。委派的目的是為了從事公務(wù)活動，即從事領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動，而不是直接總是生產(chǎn)、勞動、服務(wù)等活動。第四，委派關(guān)系的隸屬性。即委派關(guān)系成立后，委派人與受委派人之間就形成的一種行政上的隸屬關(guān)系，也就是說兩者之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、服從與被服從、管理與被管理的行政隸屬關(guān)系。(三)關(guān)于從事公務(wù)的認(rèn)定。趙秉志、肖中華教授在《貪污罪中“從事公務(wù)”的含義》一文中指出“如果一種活動是在國家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動，這種活動就是公務(wù)，而不是勞務(wù)?！庇纱宋覀兛梢酝茢喑龉珓?wù)是職能性與管理性是辨證統(tǒng)一的，職能性是管理性的體現(xiàn)，而管理性是職能性的前提，二者是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。在對于由多元投資主體形成的混合制企事業(yè)單位以及受委派的非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中享有一定職權(quán)的人員，在從事公務(wù)的認(rèn)定上則有較大的分歧。在《國家工作人員概念若干問題辨析》一文中, 阮方民先生認(rèn)為不僅國有企事業(yè)單位的事務(wù)，而且非國有企事業(yè)單位的事務(wù)也屬于公務(wù)。

第二篇：論文-淺析貪污罪

目 錄

內(nèi)容摘要?????????????????????? 第１頁 關(guān)鍵詞??????????????????????? 第1頁

一、貪污的歷史簡敘 ???????????????????

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二、我國現(xiàn)行刑法中貪污罪的概念及其構(gòu)成???????

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（一）貪污罪的概念????????????????

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（二）貪污罪的構(gòu)成?????????? ?????

第2頁

三、我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害???????????

第2頁

四、貪污罪在我國的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)?????? 第4頁

五、貪污腐敗產(chǎn)生的原因??????????????? 第5頁

六、用法律、制度、道德等手段嚴(yán)懲和預(yù)防貪污行為的發(fā)生? 第6頁 參考文獻(xiàn)?????????????????????? 第7頁

淺析貪污罪

【內(nèi)容摘要】：腐敗作為一種歷史現(xiàn)象早已存在，中國古代的史書上對其都有不同的記載。在現(xiàn)階段，腐敗作為社會惡性毒瘤已嚴(yán)重影響了我國社會的方方面面，在國際上也造成了惡劣的影響。人類本身的劣性以及一些外界環(huán)境是促使這一毒瘤產(chǎn)生的主客觀原因。嚴(yán)刑峻罰，加強(qiáng)法律、思想道德建設(shè)是對這種現(xiàn)象的標(biāo)本兼治。

【關(guān)鍵詞】：貪污罪 腐敗 愛財

貪污腐敗作為一種歷史現(xiàn)象，從人類出現(xiàn)生產(chǎn)資料私人占有這種現(xiàn)象就一直存在。我國黨和政府，長期以來同腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了不懈的斗爭，取得了舉世矚目的成績，但由于我國還處于社會主義初級階段，且我國是一個經(jīng)歷了漫長封建社會歷史的國家，剝削階段的思想意識、生活方式在一些人頭腦中根深蒂固，短期內(nèi)不可能消亡。對腐敗的斗爭將是長期的、復(fù)雜的、艱巨的，在一定的條件下，甚至?xí)呛芗ち业摹?/p>

一、我國現(xiàn)行刑法中貪污罪的概念及其構(gòu)成

我國經(jīng)過20多年的改革開放和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貪污犯罪也呈現(xiàn)出愈演愈烈趨勢。為有效打擊這種犯罪，我國刑法對貪污罪作出了較科學(xué)而又完整的規(guī)定。

（一）、貪污罪的概念

貪污罪，是指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。

（二）貪污罪的構(gòu)成

1、本罪的客體是復(fù)雜客體，即本罪侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。其中，國家工作人員的職務(wù)廉潔性是本罪的主要客體。

2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。在這里利用職務(wù)上的便利和非法占有公共財物二者缺一不可。

3、本罪的主體是特殊主體，具體包括兩類人員：一類是國家工作人員。（1）國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；（2）國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。另一類是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

4、本罪的主觀方面是直接故意，并且以非法占有為目的，即行為人明知自己的行為侵犯了職務(wù)的廉潔性，會發(fā)生侵害公共財產(chǎn)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。

二、我國貪污腐敗的現(xiàn)狀及其危害

廣東省佛山市財政局財政預(yù)算科科長羅斌貪污1.56億元，令人觸目驚心；中國信托投資銀行深圳分行行長高森祥，包養(yǎng)了三個情婦。與一個情婦鬧翻時，高就支付給該女所謂青春賠償費(fèi)23萬元。為了過這種腐朽的生活，高森祥便在1988年6月至1990年7月的二年時間里，先后貪污賄賂，計港幣191萬余元、人民幣55萬余元。高也因此被判處死刑，走到了生命的盡頭。原中國土木建筑工程公司駐泰國辦事處籌備組負(fù)責(zé)人劉國修，到了曼谷后，抵擋不了腐朽生活的誘惑，滋生了畸形的精神需要，把享樂當(dāng)作人生追求的目標(biāo)，經(jīng)常光顧高檔夜總會、歌舞廳，長期捧養(yǎng)十幾個歌女。這種糜爛的生活需要巨額資金，劉國修就伸出黑手大肆侵吞公款，貪污一百多萬元人民幣，走上了一條不歸之路。天津市某區(qū)勞動局原副局長原晉津，在任副局長后14個月內(nèi)，到“東方之珠”等夜總會吃喝公款53萬元，被以貪污罪判處死刑、緩期二年執(zhí)行。原江蘇農(nóng)資公司董事長兼總經(jīng)理<任前系江蘇海安縣委書記>某某利用公款300萬港幣和港姐一夜性交易，成為幾年來轟動一時的特大新聞,盡管政府因為是關(guān)于生活作風(fēng)問題要求在新聞上三緘其口,但如此腐敗程度確實觸目驚心。這些案例舉不勝舉。

2006年1月18日公安部和最高人民檢察院召開的電視電話會議披露：據(jù)不完全統(tǒng)計，目前有4000多貪污犯罪嫌疑人攜公款50多億美圓在逃，其中有的已經(jīng)潛逃國外，造成國有資產(chǎn)大量流失，使一些國有企業(yè)難以為繼，社會危害十分嚴(yán)重?？梢娯澪鄹瘮∥：α宋覈慕ㄔO(shè)，對我國造成了嚴(yán)重的后果。

（一）、國有企業(yè)資產(chǎn)大量流失。貪污犯罪對經(jīng)濟(jì)最直接的影響是給國家和社會造成巨大損失。根據(jù)社會科學(xué)院的一個統(tǒng)計資料，“在２０世紀(jì)９０年代后半期，各種主要類型的腐敗所造成的經(jīng)濟(jì)損失和消費(fèi)者福利損失平均每年在９８７５億元至１２５７０億元之間，占全國ＧＤＰ總量比重的１３.３％－１６.８％之間。

（二）、降低經(jīng)濟(jì)增長率。經(jīng)濟(jì)學(xué)原理表明：投資率是決定經(jīng)濟(jì)增長的最有利因素。隨著經(jīng)濟(jì)全球化，國際的合作與競爭日趨激烈，投資者一般以經(jīng)濟(jì)增長率作為其投資決策的基本依據(jù)。因此，人們除考慮市場、利潤等因素外，還要求具有廉潔的政府、穩(wěn)定的政局等條件。由于“貪污犯罪類似于一種不可預(yù)見的隨機(jī)性稅收”，必然嚴(yán)重影響投資者的決策，腐敗和貪污受賄的程度越是不可預(yù)見，對投資者的影響就越大。“腐敗對投資、人力資源配置、制度績效、社會穩(wěn)定的負(fù)面影響都會阻礙經(jīng)濟(jì)增長，但腐敗抑制經(jīng)濟(jì)增長的最主要機(jī)制是影響投資這個經(jīng)濟(jì)增長最主要的決定因素?！?/p>

（三）、3損害市場競爭規(guī)則。許多腐敗分子常常挪用公款進(jìn)行營利活動，或者將貪污受賄所得“入股”，以股金、紅利作掩護(hù)，隱藏非法所得的收入。從而使這些有“股金”注入的企業(yè)常常有大筆的“非法”資金，可以以大大低于市場標(biāo)準(zhǔn)的價格補(bǔ)貼企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)。在有些情況下，企業(yè)可以提供低于制造商成本價的產(chǎn)品，因此比從金融市場融資的合法公司更具有競爭優(yōu)勢。這就使得合法企業(yè)很難、甚至不可能和這些企業(yè)競爭，進(jìn)而有可能導(dǎo)致把合法企業(yè)排擠出有關(guān)行業(yè)，嚴(yán)重違背了公平的市場競爭規(guī)則。

（四）、破壞按勞分配、兼顧公平的分配制度。貪污犯罪“產(chǎn)生于權(quán)力資本，而權(quán)力資本自身具有迅速擴(kuò)張的遞進(jìn)傾向和極強(qiáng)的示范效應(yīng)，這是權(quán)力資本的形成所需成本極低而收益率卻很高的特點(diǎn)所決定的”。從一定意義上講，貪污犯罪所體現(xiàn)的分配原則是按權(quán)力分配，即按權(quán)力大小和濫用次數(shù)的多少決定分配的原則，貪污所得往往與權(quán)力大小成正比。

（五）、減少國家在全球經(jīng)濟(jì)中的機(jī)會。一個國家內(nèi)部如果總是涌現(xiàn)大量的貪污犯罪，將會腐蝕人們對市場的信心，使得人們無法根據(jù)利潤來判斷一個企業(yè)的業(yè)績。長此以往，腐敗分子給一個國家?guī)淼牟涣济暢郎p少這個國家在全球經(jīng)濟(jì)中的合法機(jī)會及其可持續(xù)性增長以外，還會吸引國際犯罪組織前來達(dá)到一些短線目標(biāo)，這些都將對發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長起到妨礙作用。

（六）、危害公眾安全。推進(jìn)社會服務(wù)和進(jìn)行公共建設(shè)時，若貪污則導(dǎo)致監(jiān)管松懈，檢驗不嚴(yán)，便會嚴(yán)重危害公眾的健康和性命。

（七）、影響政府運(yùn)作。政府如不能有效的打擊貪污，甚至連政府官員也知法犯法，這必然會降低人民對政府的信任和支持，使政府的威信蕩然無存，從而影響正常的工作程序，使政令無法切實執(zhí)行。

三、貪污罪的成因及特點(diǎn)

（一）貪污罪的成因。

1、生產(chǎn)資料由不同的人占有是貪污腐敗產(chǎn)生的內(nèi)在規(guī)律。

通觀人類社會貪污腐敗與反貪污腐敗的發(fā)展史，我們可以看出這樣一條規(guī)律：當(dāng)人類社會處于原始共產(chǎn)主義，即沒有私有制的時代時，貪污腐敗現(xiàn)象是不存在內(nèi)；在絕對的私有制情況下，財產(chǎn)所有者也不會貪污自己所有經(jīng)手管理的財物。在私有制與公有制并存的情況下，貪污犯罪的發(fā)生就成為不可避免的事情。世界上沒有哪一個國家和地區(qū)能夠例外。而且在一個國家內(nèi)所有制結(jié)構(gòu)成份越復(fù)雜，貪污的犯罪發(fā)案率就越高。

2、個人的畸形需要導(dǎo)致貪污腐敗。

人們的合法行為和違法行為，都起源于需要，只不過前者的需要是合理的，而后者的需要是不合理的。而故意犯罪者的需要，則是一種畸形的需要。貪污犯罪行為也不例外。這種畸形的需要具有無止境性。大量的案例證明，貪污受賄犯罪分子的畸形需要是難有滿足之時的。每一次違法行為得以成功，都只是暫時的欣慰。而非分的欲念象一團(tuán)不滅的烈火，焚燒著這些人的心，不時地促使其犯罪動機(jī)一次又一次形成、強(qiáng)化，貪婪地攫取不義之財。這些人往往數(shù)次、數(shù)十次甚至數(shù)百次地作案，貪壑難填，有的金額達(dá)到了上億元。如廣東省佛山市財政局財政預(yù)算科科長羅斌?；涡枰臒o止境性不僅來自于貪污受賄犯罪分子的貪婪性，而且還有其內(nèi)在的心理機(jī)制。犯罪心理學(xué)認(rèn)為：“犯罪心理形成之后，在犯罪活動和犯罪生活中，一般情況下，它將不斷得到鞏固和加強(qiáng)，如果得不到切實有效的控制和幫助，這種過程就會繼續(xù)發(fā)展，日益強(qiáng)化，這就是犯罪心理的惡性發(fā)展?！必澪鄯缸飳ω斘锏姆欠ㄕ加兄皇且环N表面現(xiàn)象，更多腐敗者對財物的追求是為了滿足畸形的精神需求。實生活中，有些國家工作人員公然不顧社會倫理道德，尋覓情婦，供養(yǎng)“二奶”；有的甚至人格淪落，頻頻嫖娼。而要做這些事，滿足自己無恥的低級的精神享受，就一定要有大量的金錢。從合法途經(jīng)得來的錢，根本維持不了這種墮落的生活，于是就不得不動壞腦筋，從事非法活動，貪污受賄以供糜爛生活之用。

3、我國正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，由于轉(zhuǎn)型社會內(nèi)在的矛盾滋生了腐敗。分配差距拉大，貧富反差強(qiáng)烈，促使一些人產(chǎn)生畸形的物質(zhì)需要。在黨的允許一部分人先富起來的政策指引下，許多人勤勞致富。同時，也有些投機(jī)者或者鉆國家政策漏洞，或者違法經(jīng)營，成了爆發(fā)戶。這些富起來的人，擁有巨額資產(chǎn)，過著舒適甚至是奢侈糜爛的生活?？墒?，這些富翁，往往沒有更多的政治地位。出于各種目的，他們十分渴望接近政壇人物。而政府官員為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，也需要頻繁地與這些人打交道。在這個過程中，很多國家工作人員產(chǎn)生了“相對貧困化”的感覺。認(rèn)為自己無論從哪方面講都比他們強(qiáng)，有什么理由他們能富，自己卻拿低薪水守著清貧。正是在這種失衡的心理支配下，產(chǎn)生貪污腐敗。

4、世界觀、人生觀扭曲。

為什么同樣生活在市民社會中，絕大多數(shù)國家工作人員能做到廉潔自律，而一些人卻墮落了？其根本原因還是在于主觀上。前者能加強(qiáng)黨性修養(yǎng)，樹立科學(xué)的世界觀和人生觀，正確認(rèn)識自己手中權(quán)力的屬性，自覺抵制各種腐朽思想的侵蝕，保持了共產(chǎn)黨人的高尚氣節(jié)。而后者，放棄了黨性修養(yǎng)，信奉落后的世界觀、人生觀，背叛了人民，將權(quán)力私有化。這樣，腐朽的東西必然會趁虛而入，產(chǎn)生了畸形的需要。江澤民總書記一針見血指出：“改革開放還只是搞了十多年，有些干部、黨員在考驗面前就已打了敗仗，有的革命意志衰退

了，有的走到邪路上去了，有的甚至墮落成為社會的蛀蟲和罪犯，歸根到底就是這些人在世界觀人生觀上出了問題?！?因此，可以這么講，在當(dāng)今社會中，國家工作人員如果放松對自身主觀世界的改造，就會腐敗墮落。

（二）貪污罪的特點(diǎn)

隨著社會的發(fā)展，貪污犯罪也呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)。

1、貪利性和瀆職性相互交織。貪利性是貪污罪的主要特征，近年來，除貪利性外，瀆職性也逐漸成為這類犯罪的突出特點(diǎn)。瀆職犯罪和貪污犯罪相互滲透、相互融合貪利性和瀆職性相互交織。

2、犯罪領(lǐng)域日趨廣泛。過去貪污犯罪發(fā)生在企業(yè)等經(jīng)濟(jì)部門，而近年來已向權(quán)力容易商品化的領(lǐng)域和部門擴(kuò)展。近５年來，在全國反貪偵查部門共查辦的１７萬多件職務(wù)犯罪案件中，發(fā)生的領(lǐng)域已經(jīng)從過去集中在黨政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、，權(quán)力機(jī)關(guān)和金融、海關(guān)等部門，逐步擴(kuò)展到社會各個行業(yè)、領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)管理部門是貪污犯罪的多發(fā)點(diǎn)；金融、建筑等領(lǐng)域也逐漸成為貪污犯罪的高發(fā)區(qū)；以往較少發(fā)生貪污犯罪的新聞、文教、衛(wèi)生等部門也呈增長的趨勢。

3、犯罪呈群體性發(fā)展。近年來，隨著管理和監(jiān)督機(jī)制的逐步完善，腐敗分子采用單獨(dú)作案的手段已不易得逞，往往需要諸多環(huán)節(jié)的相互利用、相互協(xié)作，靠利益均沾的辦法才能實現(xiàn)，這樣，貪污案件呈群體性趨勢，許多案件往往“拔出蘿卜帶出泥”，查處一案，帶出一批，查處一人，揪出一群。在司法實踐中，小案連大案，一案帶多案的連環(huán)套，一人多案，一案多人，一人多罪，諸罪交織等現(xiàn)象尤為突出。

4、犯罪手段多樣性、智能性。貪污犯罪的行為人一般社會地位較高、社會交際較廣，為了逃避法律的制裁，在作案前他們往往深思熟慮，作案手段呈現(xiàn)多樣化、智能化趨勢。例如：利用計算機(jī)技術(shù)的智能性和快捷性作案，大肆侵吞公款。

5、任重要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的干部犯罪案件增多。近年來，“擔(dān)一把手”貪污犯罪現(xiàn)象比較突出。據(jù)官方公布的數(shù)據(jù)，１９９３年到２０００年，全國檢察機(jī)關(guān)共受理貪污賄賂案件１５９９８件，涉嫌犯罪的處級以上干部１萬６千多人，其中，廳局級干部９３３人，省部級干部２５人。

四、用法律、制度、道德等手段嚴(yán)懲和預(yù)防貪污行為的發(fā)生

（一）、創(chuàng)立嚴(yán)刑峻法、重典治吏。

我國歷朝歷代在制訂對官吏懲處的法律上看，都體現(xiàn)了以儆效尤的思想。其中明太祖朱元璋的重典治吏最具代表性，他親自編制了《大明律》并規(guī)定了地方官貪污６０兩以上的斬首示眾并剝皮實草，對貪官實施極其嚴(yán)厲的懲處，之后他又編發(fā)了《大誥》、《大詁續(xù)篇》、《大誥三篇》和《大誥武臣》作為《大明律》的補(bǔ)充，也是“法外之法”，這些無不讓貪官望而生畏，產(chǎn)生了極大的震懾作用，保證了明朝近一百年的吏治清明。而我國現(xiàn)行的法律對貪污的處罰相對顯的太寬松。

我國刑法規(guī)定個人貪污數(shù)額不滿5000元，將不予追究刑事責(zé)任，只有同時具備“情節(jié)較重”時，才夠得上立案標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這僅僅只是法律文本上的一個數(shù)字，司法實踐中，更有一些地方擅自將貪污罪的立案數(shù)額提高到了1萬元甚至5萬元。將貪污罪與盜竊罪加以類比，不管是“貪”，還是“盜”，都以非法占有為目的，都以本不屬于自己的財產(chǎn)為目標(biāo)。在1997年刑法修訂前，貪污罪和盜竊罪還一同被規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”一章中?！柏潯迸c“盜”最大的區(qū)別就在于犯罪主體的不同。前者為特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員，也就是民眾通常所理解的“官”；后者為一般主體，任何有刑事責(zé)任能力的人都可以構(gòu)成，也可被理解成通常意義上的“民”。在刑事立法中，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊公私財物的行為。但何為“數(shù)額較大”，刑法并未明確。最高法院于1997年在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，劃出了“500元至2000元以上”的范圍。這就是說最低立案數(shù)額為500元。所謂“官貪五千，民盜五百”即由此而來。盜竊罪侵犯的僅僅是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而貪污罪卻不僅侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，還嚴(yán)重破壞了職務(wù)行為的廉潔性，損害了國家工作人員的形象，玷污了政府的聲譽(yù)，但對比立案標(biāo)準(zhǔn)我們不難發(fā)現(xiàn)，在一定的程度上我們不能不說我國的法律對貪污行為是一種放縱。在西方一些國家只要你有貪污行為就構(gòu)成犯罪，不問數(shù)額的多少。中國已經(jīng)加入了世界反腐敗公約，是否也應(yīng)該和國際接軌，在立案標(biāo)準(zhǔn)上貪污犯罪完全沒必要設(shè)立一個數(shù)字上的門檻。

（二）、建立高薪養(yǎng)廉和保廉銀制度。

官員的貪污很大程度上是因為經(jīng)濟(jì)的原因，政府如果采用高薪的方式就會大大降低貪污的可能性。我國歷史上的孝文帝就是高薪養(yǎng)廉較成功的例子。經(jīng)濟(jì)上的高薪也要有所限制，借鑒新加坡等一些國家的成功做法，建立“保廉銀”制度。將國家工作人員工資的一部分和預(yù)期的退休金逐月提取，單獨(dú)建立帳戶，規(guī)定國家工作人員退休后的生活保障費(fèi)從該帳戶中支取，一旦國家工作人員觸犯刑律構(gòu)成故意犯罪的，一律予以沒收，以此來遏止官員腐敗的產(chǎn)生。

(三）、立法要與教育同步，法德并舉。

法律再縝密，也不可能包羅萬象；再好的法律，也有漏洞。國家工作人員只有在不斷地自我教育和外在監(jiān)督下，筑起拒腐防變的心理屏障，在法律的“縫隙”中自我約束，凈化心靈，反腐法律約束機(jī)制和自身道德約束機(jī)制才能相互促進(jìn)，反腐立法才能收到事半功

倍的效果。特別是在短時間內(nèi)，反腐立法不可能完備，廉政監(jiān)督還比較薄弱，更需要充分發(fā)揮反腐教育在增強(qiáng)國家工作人員執(zhí)法、守法自覺性上的作用。

（增加結(jié)尾）

參考文獻(xiàn)：

1、《刑法學(xué)》高銘喧 馬克昌 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 2000年5月

2、《中國刑法辯論》王玉柱 中國檢察出版社1997年9月版

3、《中國法制史》葉孝信著 北京大學(xué)出版社1989年8月版

4、《中國法制史》蒲堅 中國廣播電視大學(xué)出版社 2003年7月

5、《古代懲腐保廉七法》內(nèi)蒙古廉政網(wǎng)

6、《高檢報告與“嚴(yán)辦國企蛀蟲”》邵道生 人民網(wǎng) 2005年3月13日

7、《腐敗的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》鄭和平主編 中共中央黨校出版社 2002年7月

第三篇：再談訴訟保全制度的司法適用 論文

再談訴訟保全制度的司法適用 論文

作者：張明芳時間：2007-11-22 9:22:00來源：論文天下論文網(wǎng) 訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以順利執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物所采取的一種強(qiáng)制措施。它是人民法院維護(hù)當(dāng)事人利益、促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)的一種強(qiáng)制措施。這種強(qiáng)制措施是在一定的期限內(nèi)限制當(dāng)事人對該項財產(chǎn)進(jìn)行支配、處分，其目的是為了保證人民法院將來作出的判決能夠得到順利執(zhí)行。訴訟保全措施得當(dāng)，對于維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進(jìn)作用。訴訟保全是每個法院、每個審判人員都必須面對的問題，而《民事訴訟法》對訴訟保全的規(guī)定也只有三、四條，審判實踐中，有關(guān)訴訟保全適用，存在著種種問題。因此，筆者對訴訟保全制度的司法適用作初淺探討。

一、訴訟保全的申請

我國《民事訴訟法》規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對方當(dāng)事人可以申請訴訟保全。那么當(dāng)事人如何申請訴訟保全呢？

1、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執(zhí)行前，執(zhí)行開始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產(chǎn)保全。

3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

4、申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。

5、申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6、申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

二、訴訟保全申請的審查

當(dāng)事人向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，這是他的權(quán)利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔(dān)保，這是他的義務(wù)。只要當(dāng)事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔(dān)保的，人民法院都應(yīng)當(dāng)作出財產(chǎn)的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調(diào)查，但必須對當(dāng)事人的申請認(rèn)真進(jìn)行審查。人民法院對當(dāng)事人的申請，應(yīng)注意審查以下幾方面內(nèi)容：

1、審查訴訟保全提出的時間。訴訟保全一般是由當(dāng)事人在起訴以后判決執(zhí)行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應(yīng)當(dāng)載明請求訴訟保全的原因，保全的標(biāo)的物或者有關(guān)財產(chǎn)的種類，數(shù)量、價額及所在地。當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執(zhí)行前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀財產(chǎn)的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權(quán)作出財產(chǎn)保全的裁定。

2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。對案外的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關(guān)的財產(chǎn)一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應(yīng)以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、淫穢物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進(jìn)行財產(chǎn)保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財產(chǎn)保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規(guī)定“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)?！避婈牭膽?zhàn)備、軍需物質(zhì)、款項，以及公益事業(yè)和慈善機(jī)構(gòu)辦公產(chǎn)所、救災(zāi)扶貧專戶也禁止進(jìn)行財產(chǎn)保全；二是非自己所有，但法律允許予以財產(chǎn)保全，則必須嚴(yán)格依法律的規(guī)定范圍，例如國有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)下可以處分的財物應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行財產(chǎn)保全，法律規(guī)定被申請人的到期應(yīng)得收益或債權(quán)，必須在有充分的證據(jù)和第三人就自己與被申請人享有的債權(quán)沒有爭議的前提下適用。

3、審查保全申請的條件。審判實踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執(zhí)的標(biāo)的物，或者與爭議有關(guān)的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能

得到切實執(zhí)行。而民事執(zhí)行必須是給付之訴，即必須有給付內(nèi)容。因此，如果申請人將不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，或者造成國家、人民財產(chǎn)的進(jìn)一步損失，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

4、審查申請人提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴后實現(xiàn)自己的權(quán)利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，但由于當(dāng)事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應(yīng)予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔(dān)保必須是人民法院易于控制和可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以由申請人提供實物、現(xiàn)金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔(dān)保，由資信良好的個人作擔(dān)保，還可以由銀行等金融機(jī)構(gòu)或資信較好的大型企業(yè)出具擔(dān)保。以財產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財產(chǎn)的價值應(yīng)不低于保全財產(chǎn)的價額。

三、訴訟保全裁定的執(zhí)行

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，認(rèn)為符合訴訟保全的條件，或者認(rèn)為有必要依職權(quán)決定訴訟保全的，都必須及時作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標(biāo)的物或有關(guān)財產(chǎn)，就會被變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執(zhí)行財產(chǎn)保全的裁定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法進(jìn)行執(zhí)行。查封是將需要進(jìn)行財產(chǎn)保全的財物清點(diǎn)后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財物，是為了防止財物被隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損所采取的強(qiáng)制措施；扣押是將財物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內(nèi)不準(zhǔn)被申請人處分和動用；凍結(jié)是依法通知有關(guān)銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準(zhǔn)被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規(guī)定的其他方法如扣留、提被申請人勞動收入，禁止被申請人為一定行為等。

在訴訟保全的執(zhí)行過程中，往往有一些當(dāng)事人以被保全的財產(chǎn)已設(shè)定抵押、財產(chǎn)不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執(zhí)行。在審判實踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

1、虛假抵押協(xié)議設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關(guān)系是以其擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，但審判實踐中卻有一部分當(dāng)事人，由于債務(wù)較多，為了逃避債務(wù)，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議，以防被訴后財產(chǎn)被依法查封或扣押。這種抵押關(guān)系，行為人之間根本沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或者即使有少量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是作

為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權(quán)人的利益，同時也違反了法律規(guī)定的，認(rèn)定為無效協(xié)議。實踐中還有一種情況，抵押協(xié)議與擔(dān)保債權(quán)債務(wù)關(guān)系均系真實的，只是因為債權(quán)人到期沒有履行付款協(xié)議，如抵押貸款中的貸款方?jīng)]有履行付款義務(wù)，這樣的債權(quán)債務(wù)沒有實際發(fā)生，因此，為其設(shè)定的抵押協(xié)議，對雙方就不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，亦視為無效。

2、抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的抵押協(xié)議，超價值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權(quán)是以保證債權(quán)實現(xiàn)為目的而設(shè)定的。從抵押權(quán)所起的這種保證作用來講，設(shè)定抵押關(guān)系時，抵押物的價值高于其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是允許的，但也應(yīng)當(dāng)保持基本一致。有些當(dāng)事人簽訂的抵押協(xié)議抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有的甚至是債權(quán)數(shù)的數(shù)倍，這樣設(shè)定的抵押協(xié)議的意圖，有時候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會影響其他債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。因此，應(yīng)認(rèn)定超出價值部分的抵押無效。

3、多個債權(quán)人的債務(wù)人，將全部的財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人，將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)中指出：“在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》

第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押協(xié)議無效”。

4、抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人以保質(zhì)期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務(wù)清償期限屆滿時，因超過保質(zhì)期限而失去價值，這不僅達(dá)不到設(shè)定抵押的目的，而且也影響其他債務(wù)的及時清償，同時這種抵押協(xié)議還會造成一定的危害，一方面會造成社會資產(chǎn)的浪費(fèi)；另一方面過期商品流入社會直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關(guān)于民事行為不得損害社會公共利益的規(guī)定。因此，抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效協(xié)議。

5、將自己所有的財產(chǎn)以他人名義登記的，或事實上已實際占有并取得財物所有權(quán)的，只是未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的財產(chǎn)，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人為躲避債務(wù)，防止自己的財產(chǎn)被人民法院扣押，將自己的財產(chǎn)以他人名義登記，如某公司負(fù)債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報牌，而該購車的發(fā)票卻入財務(wù)帳，該車的所有權(quán)應(yīng)屬該公司所有。有些當(dāng)事人懼怕財產(chǎn)被查封，向他人購置的財產(chǎn)，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財產(chǎn)，如蔡某有多筆到期債務(wù)要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續(xù)。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

6、單位或其他組織公款以個人名義私存的，經(jīng)審查屬實的，人民法院可以對其個人賬戶予以凍結(jié)。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結(jié)采取公款不入賬，搞帳外循環(huán)，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時將房屋出售，將所得款存在該站財務(wù)人員的個人賬戶。法院核實后，依法作出保全的裁定，凍結(jié)該財務(wù)人員的個人賬戶，該單

位和個人均未提出異議。且在答辯期限內(nèi)，被告主動將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會效果。

四、訴訟保全的解除

訴訟保全的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出裁定解除保全措施。審判實踐中，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法及時解除財產(chǎn)保全。

1、申請人自愿申請解除保全措施或申請人在訴訟過程中申請撤訴并經(jīng)人民法院裁定準(zhǔn)許的，則采取保全措施的目的和意義已不復(fù)存在，人民法院亦及時解除訴前保全。

2、被申請人提供了相應(yīng)數(shù)額的可供執(zhí)行的財產(chǎn)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。對被申請人提供的擔(dān)保，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，被申請人提供的擔(dān)?？梢允乾F(xiàn)金擔(dān)保、實物擔(dān)保，也可以是資信可靠的保證人出具的保證書。無論何種擔(dān)保，要以人民法院易于控制和便于執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)。擔(dān)保金額要與保全財產(chǎn)的價值或申請人請求的價值相當(dāng)。實踐中，擔(dān)保一般是現(xiàn)金或銀行等金融機(jī)構(gòu)以及資信很好的大型企業(yè)出具的擔(dān)保。另外，向人民法院提供的擔(dān)保應(yīng)是無條件、無期限、不可撤銷的，否則不予接受。若擔(dān)保人提供了金額不足的擔(dān)保，可以接受，但僅對相應(yīng)價值解除保全，而對與不足部分相當(dāng)?shù)呢斘?，繼續(xù)實施保全措施。

3、有其他應(yīng)當(dāng)解除保全措施情況發(fā)生的，如當(dāng)事人已自覺履行了調(diào)解書或判決書所確定的給付義務(wù)，或作出財產(chǎn)保全裁定的人民法院或上級法院發(fā)現(xiàn)采取保全措施明顯錯誤的等，均應(yīng)依法及時解除財產(chǎn)保全。

第四篇：行政法原則的司法適用

行政法原則的司法適用

摘 要：行政法原則對行政法具有重要意義，其不僅能促進(jìn)行政法理論建設(shè)，同時能有效彌補(bǔ)行政法司法實踐中的不足，因而應(yīng)當(dāng)對其做出深入研究。以“誠信”、“善意”為核心的誠實信用原則和以“信賴?yán)妗睘楹诵牡男刨嚤Ｗo(hù)原則是行政法的主要原則。本文以行政法原則為視角，以誠實信用原則與信賴保護(hù)原則為例，綜合分析行政法原則在司法實踐中的具體應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：行政法原則；司法適用；誠實信用；信賴保護(hù)

行政法原則對行政法司法實踐具有重要意義，其能有效彌補(bǔ)行政法漏洞，突破成文法局限。我國行政法建立在“嚴(yán)格規(guī)則”與“程序正當(dāng)”的基礎(chǔ)上，但嚴(yán)格的規(guī)則與程序要求在保障行政法“控權(quán)”目的同時，也使得行政法缺乏彈性。這不利于解決實踐中復(fù)雜問題。[1]因而將行政法原則引入行政法司法實踐中，實現(xiàn)“原則控制”有利于促進(jìn)實踐問題解決。本文以誠實信用原則與信賴?yán)嬖瓌t為例，分析行政法原則在司法實踐中具體應(yīng)用。

一、行政法基本原則分析

行政法原則是法律原則在行政法中具體體現(xiàn)，是指：以行政法價值為基礎(chǔ)，貫穿于行政法始終，對行政法立法、執(zhí)法與司法具有指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。我國行政法以“控制權(quán)力”、“保護(hù)權(quán)利”為基本法律價值，在此基礎(chǔ)上形成了六項基本原則，具體包括：合法行政原則、合理行政原則、程序正當(dāng)原則、誠實信用原則、信賴保護(hù)原則以及高效便民原則。[2]

1.誠實信用原則

誠實信用原則起源于古羅馬法，最早在羅馬法中被表述為“善意”。在《法國民法典》、《薩克森民法典》以及《德國民法典》中均提及了誠實信用原則，它們將這種原則表述為：“誠實”。我國《合同法》第六條對誠實信用原則做出了規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。從本質(zhì)上分析：誠實信用原則是道德原則的法律化，其屬于私法原則，核心在于法律主體為一定法律行為時要遵守“誠信”與“善意”的要求。[3]我國屬于大陸法系，行政法在法律體系中屬于公法范疇。其能否適用私法原則，理論界存在不同的觀點(diǎn)：

持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：公法與私法不同，私法是調(diào)整公民個體之間法律關(guān)系；公法是調(diào)整國家與公民之間法律關(guān)系。因而公法與私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制權(quán)力；私法的核心目的在于權(quán)利之間“定紛止?fàn)帯?。而這就決定了私法原則應(yīng)具有靈活性，其應(yīng)保證在出現(xiàn)法律漏洞或法律沖突時能夠有效彌補(bǔ)司法實踐；公法原則應(yīng)具有明確性，即關(guān)于原則的分歧能夠被有效消解在語意分析的范疇內(nèi)。同時公法應(yīng)嚴(yán)格保障程序正義與實體正義相結(jié)合。而私法在

某種情況下可以將正義法律價值放置于秩序法律價值之前。綜上，學(xué)者們得出結(jié)論：將私法原則引入公法范疇，會對公法的嚴(yán)格性與程序性造成破壞，為保證公法的法律特定，不能將誠實信用原則引入行政法原則范疇。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)與德國學(xué)者奧拓·邁耶（Otto Mayer）關(guān)于法律一般原則的觀點(diǎn)具有一致性。奧拓認(rèn)為：由于立法基礎(chǔ)不同，及權(quán)利與權(quán)力主體地位不同，因而不存在公法與私法共同適用的法律原則。[4]

通過是否認(rèn)同公法與私法存在本質(zhì)區(qū)別，可以將持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者分為二類。第一類觀點(diǎn)建立在公法與私法存在本質(zhì)區(qū)別的基礎(chǔ)上。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者以私法類推為視角，通過私法類推適用的理論認(rèn)為可以將誠實信用原則適用于行政法。筆者認(rèn)為這種類推理論能夠在私法中適用是因為私法“權(quán)利保護(hù)”的目的與私法靈活性，而公法由于其權(quán)力屬性，其嚴(yán)格限制類推解釋。因而這種通過私法類推推導(dǎo)出適用誠實信用原則的合理性的觀點(diǎn)具有片面性；第二類觀點(diǎn)建立在公法與私法不存在本質(zhì)區(qū)別的基礎(chǔ)上。這種觀點(diǎn)以法律價值與法律目的為視角，認(rèn)為公法與私法在法律價值與法律目的上具有一致性，即保護(hù)權(quán)利。而治愈“控權(quán)”與“定紛止?fàn)帯倍际遣煌姆墒侄?，在行政法中引入誠實信用原則有利于實現(xiàn)法律價值，因而應(yīng)將誠實信用原則引入法律規(guī)定中。筆者認(rèn)為，我國選擇區(qū)分公法與私法意在于更好地實現(xiàn)法律目的。因而這種從法律價值與法律目的角度分析適用誠實信用的觀點(diǎn)具有合理性。

綜上，誠實信用原則雖為司法原則，但可以適用于公法中。在我國行政法中的誠實信用原則可以定義為：以“誠實”、“善意”為核心，用于規(guī)范行政法主體的立法、執(zhí)法與司法的基本準(zhǔn)則。

2.信賴保護(hù)原則

行政法信賴保護(hù)原則是由德國行政法院經(jīng)由判例確定的行政法基本原則之一。至今已被大陸法系國家廣泛采用。日本與我國臺灣地區(qū)相繼引入信賴保護(hù)原則，大陸目前尚未對這一原則進(jìn)行立法規(guī)定。[5]所謂的信賴保護(hù)原則是指：基于保護(hù)行政相對人對行政行為的合理信賴?yán)?，而限制行為主體對已發(fā)生的行政行為等行政因素的變更，或在確有必要進(jìn)行變更時應(yīng)對其造成的信賴?yán)娴膿p失予以賠償。其核心體現(xiàn)為：對秩序法律價值的保護(hù)。

對信賴保護(hù)原則進(jìn)行法理分析可以得出結(jié)論：第一、信賴保護(hù)原則源于“秩序”法律價值。不論是使行政相對人受益的行政行為，還是使行政相對人受損的行政行為。都要求行政主體在做出行政行為后不得輕易變更。行政行為反應(yīng)的是行政主體與行政相對人之間的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系所蘊(yùn)含的法律秩序不能因行政主體單方的意志而變更。若行政主體可以通過單方法律行為對行政關(guān)系進(jìn)行變更，法律秩序就會遭受公權(quán)力的破壞，這不利于法律秩序的保護(hù)；第二、信賴保護(hù)原則體現(xiàn)了公權(quán)力與私權(quán)利的平衡。行政主體代表的公權(quán)力與行政相對人代表的私權(quán)利構(gòu)成了行政法律關(guān)系，限制公權(quán)力恣意變更行為性質(zhì)是通過限制公權(quán)力的方式實現(xiàn)保護(hù)私權(quán)利的目的，這符合行政法的基本要求。

對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)方式主要有三種：第一是程序保護(hù)。程序保護(hù)是通過設(shè)定相應(yīng)的程序?qū)π姓黧w變更行政行為進(jìn)行限制。例如：行政主體決定變更行政行為之前要及時通告行政相對人并做出說明，必要時要舉行聽證會；第二是合理存續(xù)保護(hù)。這種保護(hù)是指：行為相對人已經(jīng)對行政主體的行政行為產(chǎn)生了信賴，而合法變動這種行政行為會對行政相對人的信賴?yán)嬖斐蓳p失的情況下，應(yīng)針對行政相對人的特殊情況，合理延長行政行為的存續(xù)期間。同時對行政行為的效率范疇做出限制，以免其影響后續(xù)行政行為的實施；第三是客觀損失賠償。這種保護(hù)原則是以財產(chǎn)為基本的評價標(biāo)準(zhǔn)。在對一項行政行為進(jìn)行變更時要具體考慮變更后所獲得的財產(chǎn)利益與所造成的財產(chǎn)利益的損失，選擇損失較小的行為。這種將信賴?yán)孓D(zhuǎn)換為財產(chǎn)利益的做法符合功利主義法學(xué)派的要求，能夠提供具體可量化的標(biāo)準(zhǔn)。

二、行政法原則的司法適用

行政法原則在司法適用中主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：

第一是彌補(bǔ)法律漏洞。法律漏洞是指：因法律本身或法律技術(shù)的原因，而導(dǎo)致的法律不能實現(xiàn)其目的的情況。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）在其《法學(xué)方法論》一書中首先提出了法律漏洞的觀點(diǎn)，他將法律漏洞稱為“有意義的沉默”，這種沉默表現(xiàn)為窮盡法律文字涵義與規(guī)則目的、意義的情況下，依然不能有效滿足客觀現(xiàn)實的需求。[6]行政法的法律漏洞主要體現(xiàn)：超出法律內(nèi)涵的“開放式漏洞”與利用法律內(nèi)涵的“隱藏式漏洞”。針對“開放式漏洞”，可以利用行政法律原則進(jìn)行類推，關(guān)聯(lián)事物與法律之間的共性，從而使得被排除在法律規(guī)定之外的行為，重新納入法律的調(diào)整范圍。針對“隱藏式漏洞，可以利用行政法原則進(jìn)行目的限制，從而使法律被限定在它應(yīng)當(dāng)存在的涵義范圍內(nèi)。

第二是對法律規(guī)則解釋提供依據(jù)。法律沖突與法律歧義需要法律解釋。法律解釋是保證司法實踐正常運(yùn)行的關(guān)鍵。行政法原則包含著行政法的基本精神，在行政司法中發(fā)生的法律沖突與法律歧義可以通過行政法原則進(jìn)行解釋。這樣不僅能有效促進(jìn)行政司法的進(jìn)行，同時也能保證行政法不偏離其立法目的。

1.誠實信用原則的司法適用

誠實信用原則的司法適用主要體現(xiàn)為其在行政訴訟中的適用。誠實信用原則以其“誠信”與“善良”的本質(zhì)屬性能夠有效彌補(bǔ)法律中的不足。以安徽省高院頒布的典型案例《李某某訴淮南市潘集區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)委員會不履行房屋征收不動產(chǎn)協(xié)議案件》為例進(jìn)行分析。2013年，李某某的房屋被潘集區(qū)政府確定納入征收范圍。2014年，李某某與潘集區(qū)建委簽訂了《房屋征收安置補(bǔ)償協(xié)議》（以下簡稱補(bǔ)償協(xié)議），約定：潘集區(qū)建委給予李某某各項補(bǔ)償共計33萬元，先行支付10萬元，余款于2015年10之前支付完畢，逾期支付的，需承擔(dān)每月20%的違約金。后潘集區(qū)建委違約。李某某訴至法院要求賠償。法院最終判決：潘集區(qū)政府履行行政協(xié)議，但20%的違約金超過李某某實際遭受的損失，因而應(yīng)將數(shù)額調(diào)整至2萬元。

分析上述案例，可以得出結(jié)論：行政合同是具體行政行為的一種，具有可訴性。因而潘集區(qū)應(yīng)對其行政行為所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這種責(zé)任在本案中表現(xiàn)為依法履行合同。但針對違約條款的規(guī)定，雙方產(chǎn)生了較大分歧。李某某認(rèn)為：潘集區(qū)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定履行合同；而潘集區(qū)則認(rèn)為違約金明顯高于李某某的損失。因而不應(yīng)支付違約金。依照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)違約金超過一定數(shù)額時，超過的數(shù)額可以不予計算。但行政合同主體之間的關(guān)系是權(quán)力與權(quán)利，因而其不能適用調(diào)整權(quán)利的《合同法》的相關(guān)規(guī)定。那么在這種情況下應(yīng)當(dāng)如何取舍，法律規(guī)則并沒有給出明確的指引，因而應(yīng)適用行政法原則對其進(jìn)行補(bǔ)充和解釋。依據(jù)“誠實”的原則，潘集區(qū)基于其簽訂合同的行為應(yīng)當(dāng)承受其因簽訂合同所應(yīng)承受的結(jié)果。但依據(jù)“善良”的原則，受有利益應(yīng)當(dāng)有所依據(jù)。李某某與潘集區(qū)簽有行政合同，其滿足了受有利益的形式依據(jù)，但李某某所遭受的損失小于其應(yīng)受有的利益時，李某某便不具有受有利益的實質(zhì)要件。而在這種矛盾與博弈之下，法院堅持“誠信”與“善良”的原則，在責(zé)令潘集區(qū)建委承擔(dān)責(zé)任的同時，也將李某某的獲利控制在“應(yīng)受”的范圍內(nèi)。

綜上，誠實信用原則能夠有效對行政法規(guī)則進(jìn)行彌補(bǔ)與解釋，能夠促進(jìn)行政糾紛的解決，緩解行政矛盾。

2.信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的司法適用

信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的司法適用主要體現(xiàn)為其在行政訴訟中的適用。信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則以其“秩序”與“平衡”的本質(zhì)屬性能夠有效彌補(bǔ)法律中的不足。以湖南省邵陽市中級人民法院《唐某某訴湖南省邵陽市邵東縣水利局行政賠償案件》為例進(jìn)行分析。2014年，唐某決定與合伙人在邵東縣境內(nèi)修建水電站。經(jīng)過咨詢唐某獲得了水利局工作人員口頭肯定答復(fù)。唐某前期準(zhǔn)備工作共計投入人民幣10萬余元?？h水利局未表示異議。2015年，唐某決定正式開工前期，由于新建高速公路，縣政府將該段地區(qū)規(guī)劃用于縣水文站的建設(shè)。縣水利局遂要求唐某停止建設(shè)活動。唐某將縣水利局訴至法院，要求其賠償損失。法院最終判決縣水利局承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜合分析上述案件，可以得出結(jié)論：縣水利局并沒有進(jìn)行具體行政行為，其口頭答復(fù)的行為并不屬于行政法規(guī)定的可訴行為的范疇。因而訴訟條件并不成熟。但本案中唐某利益受損是因為信賴縣水利局的承諾。在這種情況下，若以沒有具體行政行為為由而駁回唐某起訴，則會導(dǎo)致顯失公平的結(jié)局。而這種信賴?yán)婺芊袷艿椒杀Ｗo(hù)是本案的核心問題。

首先本案具有信賴基礎(chǔ)，唐某的信賴來源其咨詢行為中得到的肯定答復(fù)以及其后續(xù)行為中縣政府的默許。唐某的信賴直接來自于公權(quán)力，其信賴對象與信賴內(nèi)容均無瑕疵。其次本案具有信賴表現(xiàn)，即唐某應(yīng)信賴縣水利局的答復(fù)，而對自身的權(quán)益進(jìn)行了處分。進(jìn)而導(dǎo)致信賴被破壞時其自身利益受損。綜上，唐某的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，而法院最終也選擇了保護(hù)唐某的信賴?yán)?。這時，行政法原則在個案不公時發(fā)揮了有效的彌補(bǔ)作用。通過對個案的調(diào)整，維護(hù)了秩序的價值，使得民眾能夠繼續(xù)相信政府的對外行為，也會促進(jìn)政府嚴(yán)格控制其自身行為，最終促進(jìn)行政司法向合理合法的方向發(fā)展。

三、總結(jié)

本文通過分析行政法原則，總結(jié)出行政法原則的司法適用，并結(jié)合誠實信用原則與信賴保護(hù)原則進(jìn)行具體說明，同時需要強(qiáng)調(diào)的是，關(guān)于這個問題我國目前并沒有統(tǒng)一的行政法典，相關(guān)規(guī)定散見于各單行法中，在這種情況下容易發(fā)生法律漏洞與法律解釋的問題，因而應(yīng)確定行之有效的行政法原則適用方式，才能有效保證行政司法合法有序的進(jìn)行。

第五篇：論文文獻(xiàn)綜述

一、馬克昌的觀點(diǎn)。馬克昌在《刑法學(xué)》中認(rèn)為兩罪的區(qū)別主要有：“

1、對象不同。報復(fù)陷害罪的對象必須是與自己有利害關(guān)系的控告人、申訴人、批評人、舉報人4種人；而誣告陷害罪的對象可以是任何人，包括犯人。

2、客觀行為不同。報復(fù)陷害罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)、假公濟(jì)私進(jìn)行報復(fù)陷害，即是以利用職權(quán)或國家權(quán)力為前提條件，而誣告陷害罪是捏造他人犯罪事實，進(jìn)行告發(fā)，且行為的實施不要求必須利用職權(quán)進(jìn)行。而且，國家工作人員如果利用職權(quán)誣陷他人的，則要從重處罰。

3、手段方法不同。報復(fù)陷害的手段，既可以用捏造事實（不能是犯罪事實）的方式進(jìn)行報復(fù)，也可以利用客觀存在的某種對被害人不利的事實進(jìn)行報復(fù)，而誣告陷害罪必須是以捏造犯罪事實的方式進(jìn)行。

4、犯罪主體不同。報復(fù)陷害罪的主體只能是國家機(jī)關(guān)工作人員，而誣告陷害罪的主體是一般主體。

5、犯罪目的不同。報復(fù)陷害罪是以楔私憤報復(fù)他人為目的，而誣告陷害罪則以使他人受刑事處分為目的?！盵1]

二、袁廣林的觀點(diǎn)。袁廣林在《誣告陷害罪若干問題探析》中認(rèn)為兩罪的差異在于：“

1、犯罪主體不同。誣告陷害罪的主體是一般主體，凡是年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人均可成為該罪主體，可以使國家工作人員，也可以是一般公民，比報復(fù)陷害罪廣。報復(fù)陷害罪是國家機(jī)關(guān)工作人員依靠職務(wù)實施的犯罪，具有職務(wù)性，其主體只能是國家機(jī)關(guān)工作人員。

2、犯罪客體不同。誣告陷害罪的客體包括公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?，而報復(fù)陷害罪的客體僅僅是公民的民主權(quán)利。

3、犯罪行為內(nèi)容不同。誣告陷害罪和報復(fù)陷害罪雖然都是憑借國家權(quán)力進(jìn)行的犯罪，但誣告陷害罪是通過捏造犯罪事實，虛假告發(fā)的方式借助司法機(jī)關(guān)的權(quán)利達(dá)到侵害被害人的目的，行為人本人沒有司法權(quán)，不能直接追究被害人的刑事責(zé)任。報復(fù)陷害罪則是行為人本人即國家機(jī)關(guān)工作人員能夠利用自身職權(quán)、假公濟(jì)私直接對被害人進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、行政等方面的整治。

4、犯罪行為侵害對象不同。誣告陷害罪侵害的對象是任何人，對身份、地位等沒有任何要求，而報復(fù)陷害罪的對象則是特定的，必須是對行為人提出張國斌、宋志偉的人。

5、犯罪的構(gòu)成對行為結(jié)果的要求不同。誣告陷害罪只要行為人捏造的犯罪事實為司法機(jī)關(guān)知曉就構(gòu)成即遂，而不論被害人是否受到刑事處罰。報復(fù)陷害罪則要求行為人的報復(fù)陷害行為必須造成了一定后果，才能成立，如果沒造成危害后果或后果不嚴(yán)重不構(gòu)成犯罪。”[1]

三、蘭惠君、周偉萍的觀點(diǎn)。蘭惠君、周偉萍在《淺論誣告陷害罪》一文中對兩罪的區(qū)別闡述為：“

1、不同：報復(fù)陷害罪侵犯的是公民的人身權(quán)利；誣告陷害罪侵犯的是公民的民主權(quán)利。

2、對象不同：報復(fù)陷害罪的對象是控告人、申訴人、批評人和舉報人；誣告陷害罪的對象是一切公民。

3、主體不同。報復(fù)陷害罪只能是國家機(jī)關(guān)工作人員；誣告陷害罪是一般主體。

4、行為表現(xiàn)不同。報復(fù)陷害罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)、假公濟(jì)私，進(jìn)行報復(fù)陷害；誣告陷害罪表現(xiàn)為捏造犯罪事實，作虛假告發(fā)。

5、目的不同。報復(fù)陷害罪是一般報復(fù)目的；誣告陷害是意圖使他人受到刑事追究?！盵2]

四、張國斌、宋志偉的觀點(diǎn)。張國斌、宋志偉在《誣告陷害罪 報復(fù)陷害罪》中認(rèn)為兩罪的區(qū)別在于：“

1、主體不同。誣告陷害罪的主體是一般主體，可以是國家工作人員，也可是一般公民。而報復(fù)陷害罪是國家工作人員的職務(wù)犯罪，犯罪的主體只能是國家機(jī)關(guān)工作人員，非國家工作人員不能成為報復(fù)陷害的主體。

2、犯罪行為侵害的對象不同。誣告陷害罪侵害的對象是任何人?？梢允菄腋刹?，也可以是一般公民。而報復(fù)陷害罪侵害的對象是特定的，依刑法規(guī)定，必須是控告人、申訴人、批評人、檢舉人以及舉報人、執(zhí)法人、證人。

3、告陷害的最終目的能否實現(xiàn)，不取決于誣告陷害行為人的主觀意愿和行為，而報復(fù)陷害罪的目的可以直接通過行為人自己的行為來實現(xiàn)。

4、犯罪行為的具體內(nèi)容不同。誣告陷害罪和報復(fù)陷害最雖然都是憑借國家權(quán)力的犯罪行為，但是其犯罪手段是不同的，主要體現(xiàn)在運(yùn)用國家權(quán)力的方式不同。誣告陷害罪的行為人本人沒有司法權(quán)，不能直接對誣告人進(jìn)行刑事追究，只能假借司法機(jī)關(guān)的權(quán)力來實現(xiàn)自己的犯罪目的。因此，誣告陷害罪的行為人是以捏造犯罪事實，作虛假告發(fā)的辦法企圖借助于司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，達(dá)到使被害人受到刑事追究的目的。報復(fù)陷害罪則是國家工作人員利用職權(quán)，假公濟(jì)私，在自己職權(quán)范圍內(nèi)或者利用職權(quán)之便指使要挾他人利用職權(quán)直接對被害人進(jìn)行政治上、經(jīng)濟(jì)上的、行政上的整治。

5、兩種犯罪的構(gòu)成對于行為結(jié)果的要求不同。按照法律規(guī)定，誣告陷害罪，主要行為人實施了捏造犯罪的事實，并向司法機(jī)關(guān)和有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的行為就是犯罪既遂。至于被誣告人是否受到刑事處罰，是否造成了某種危害后果，不影響犯罪的成立。但是是否造成了危害后果及后果的輕重、大小，在量刑時應(yīng)作為情節(jié)予以考慮。而報復(fù)陷害罪則要求行為人的報復(fù)陷害行為必須造成一定的后果，才能成立，如果沒有造成危害后果或者后果不嚴(yán)重則不構(gòu)成犯罪?！盵1]

五、王敏的觀點(diǎn)。王敏在《報復(fù)陷害罪若干問題探析》中認(rèn)為兩罪的區(qū)別在于：“

1、犯罪手段不同。報復(fù)陷害罪必須是基于職務(wù)，濫用職權(quán)或者假公濟(jì)私；誣告陷害罪則不需要利用職權(quán)。

2、目的不同。報復(fù)陷害罪的目的是打擊報復(fù)陷害控告人、申訴人、批評人和舉報人；誣告陷害罪的目的是使他人枉受刑事追究。

3、報復(fù)陷害罪是國家機(jī)關(guān)工作人員依靠職務(wù)實施的犯罪，具有職務(wù)性，其主體只能是國家機(jī)關(guān)工作人員。誣告陷害罪的主體是一般主體，凡年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人均可成為該罪主體，可以是國家工作人員，也可以是一般公民，比報復(fù)陷害罪廣。

4、陷害的對象不同，報復(fù)陷害罪的受害人僅限于控告人、申訴人、批評人、舉報人這四種人；而誣告陷害的受害人可以是任何人?！盵2]

關(guān)于報復(fù)陷害罪與誣告陷害罪的區(qū)別的討論.，可謂百花齊放、百家爭鳴。各專家對兩罪的區(qū)別都有自己獨(dú)到的見解。但是兩罪都同時具有陷害的淵源，容易產(chǎn)生混淆，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下方面加以區(qū)分：

一、兩罪客體的界限

依據(jù)刑法的規(guī)定，兩罪侵犯的都是復(fù)雜客體，其中都侵犯了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。但是報復(fù)陷害罪侵害的客體是我國公民的民主權(quán)利，即公民依法享有的控告權(quán)、申訴權(quán)、批評權(quán)和舉報權(quán)；誣告陷害罪侵犯的是包括公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正?；顒印那址傅膶ο罂矗簣髲?fù)陷害罪侵害的對象則是特定的，必須是對行為人提出控告、申訴、批評、舉報的人；誣告陷害罪侵害的對象是任何人，對身份、地位等沒有任何要求。

二、兩罪客觀方面的界限

兩罪在客觀方面都表現(xiàn)為行為人對被害人實施了陷害行為，但報復(fù)陷害罪的客觀方面要求行為人是利用職權(quán)、假公濟(jì)私對控告人、批評人、舉報人和申訴人等侵害對象進(jìn)行打擊報復(fù)，其中行為人濫用自己的職權(quán)是必不少的要件；誣告陷害罪客觀方面表現(xiàn)為行為人故意捏造犯罪事實，向國家司法機(jī)關(guān)或其他有關(guān)單位告發(fā)。

三、兩罪主體的界限

報復(fù)陷害罪是國家機(jī)關(guān)工作人員依靠職務(wù)實施的犯罪，具有職務(wù)性，其主體只能是國家工作人員；誣告陷害罪的主體是一般主體。凡是年滿16周歲，具備刑事責(zé)任能力的人均可成為該罪的主體，可以是國家工作人員，也可以是一般公民，比報復(fù)陷害罪廣。

四、主觀方面的界限

兩罪都是故意犯罪，且是直接故意，行為人在主觀上都有陷害他人的目的，但是行為人產(chǎn)生陷害目的的內(nèi)心起因不同。報復(fù)陷害罪的行為人是因為被害人依法行使控告、申訴、批評、舉報等民主權(quán)利，直接或者間接的涉及行為人的利益而產(chǎn)生報復(fù)意圖；誣告陷害罪的起因則多種多樣，有的是為了實現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)的、生活的目的，有的是出于政治斗爭之目的等。

五、兩罪構(gòu)成要件的界限

犯罪的構(gòu)成對行為結(jié)果的要求不同。誣告陷害罪只要行為人捏造的犯罪事實為司法機(jī)關(guān)知曉就構(gòu)成即遂，而不論被害人是否受到刑事處罰。也就是說，報復(fù)陷害罪并不是情節(jié)犯；報復(fù)陷害罪則要求行為人的報復(fù)陷害行為必須造成了一定后果，才能成立，如果沒造成危害后果或后果不嚴(yán)重不構(gòu)成犯罪。

六、行為表現(xiàn)不同：報復(fù)陷害罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)、假公濟(jì)私，進(jìn)行報復(fù)陷害；誣告陷害罪表現(xiàn)為捏造犯罪事實，作虛假告發(fā)。

七、犯罪行為內(nèi)容不同。誣告陷害罪和報復(fù)陷害罪雖然都是憑借國家權(quán)力進(jìn)行的犯罪，但報復(fù)陷害罪是行為人本人即國家機(jī)關(guān)工作人員能夠利用自身職權(quán)、假公濟(jì)私直接對被害人進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)、行政等方面的整治；誣告陷害罪則是通過捏造犯罪事實，虛假告發(fā)的方式借助司法機(jī)關(guān)的權(quán)利達(dá)到侵害被害人的目的，行為人本人沒有司法權(quán)，不能直接追究被害人的刑事責(zé)任。

八、目的不同。報復(fù)陷害罪的目的是打擊報復(fù)陷害控告人、申訴人、批評人和舉報人；誣告陷害罪的目的是使他人枉受刑事追究。

九、犯罪手段不同。報復(fù)陷害罪必須是基于職務(wù)，濫用職權(quán)或者假公濟(jì)私；誣告陷害罪則不需要利用職權(quán)。

綜上，國內(nèi)學(xué)者對報復(fù)陷害罪與誣告陷害罪的區(qū)別尚未達(dá)成共識。在建設(shè)社會主義法制社會的今天，正確區(qū)分罪與非罪、明確此罪與彼罪對于法學(xué)理論研究和具體的司法實踐具有重要意義。