第一篇：香港法律中醫(yī)療事故過失判定問題研究

【摘要】醫(yī)療過失是醫(yī)療事故賠償責(zé)任成立的一項(xiàng)關(guān)鍵要件。由于醫(yī)療事故案件的案情紛繁且涉及復(fù)雜的醫(yī)

學(xué)專業(yè)知識(shí)，如何判定醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過失成為法院必須面對的棘手問題。本文圍繞香港法律中醫(yī)療事故的過失判定問題，考察其醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療過失的一般判定方法和特殊判定方法(即鮑勒姆判定方法)和與醫(yī)療過

失證明相關(guān)的事實(shí)自證法則。以期為我國的司法實(shí)務(wù)和學(xué)理發(fā)展提供比較法意義上的參考。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)；醫(yī)療過失判定方法；鮑勒姆判定方法；事實(shí)自證法則

【中圖分類號(hào)】d918．9

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2007)02—0102—1

4study on breach of duty in medical negligence law of hong kong．ding chun-yan．law faculty,the univers of

hongkong．

【abstract】breach of duty of care is a vital requirement for establishment of medical negligence liability．given that

medical negligence cases involve various facts and complex med ical knowledge，it becomes an intractable task for the

court to determine whether the medical institution or the medical professional in question has breached duty of care． this

article focuses on legal rules of breach of duty in medical negligence law of hong kong．it first examines the standard of

care in medical negligence，then analyses the general test and the special test，i．e．bolam test，to determine breach of du·

ty．finally it discusses the principle of res ipsa loquitur regarding proving breach of duty in medical negligence．this arti·

cle is expected to provide a useful comparative reference for china’s judicial practice and academic development in the

field of medical negligence．

【key words】standard of care in medical negligence，test to determine breach of duty in medical negligence，bolam test，res ipsa loqu itur

一、導(dǎo)言

香港法律制度移植于英國法。其屬于普通法系。

根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》和《香港基本法》第8條的規(guī)

定，香港在回歸中國后仍然保留原有法律，即普通法

(判例法)、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除非與

《香港基本法》相抵觸或者經(jīng)香港的立法機(jī)關(guān)做出修

改。雖然于1997年之后發(fā)生的英國判例已經(jīng)不能直

接對香港產(chǎn)生約束力，但其仍然是香港法院在審理

類似案件時(shí)的重要參考。①

不同于中國內(nèi)地，香港并沒有制定專門規(guī)范醫(yī)

療事故的特別的成文法。法院審理醫(yī)療事故糾紛時(shí)

所適用的主要是涉及侵權(quán)法規(guī)則的判例法，尤其是

“過失侵權(quán)”(the tort of negligence)的相關(guān)規(guī)則。而

在香港法下，醫(yī)患關(guān)系是否適用合同法規(guī)則，取決于

患者的就診場所。② 如果患者到政府的公立醫(yī)院就

診．通常認(rèn)為患者與公立醫(yī)院或?yàn)槠湓\療的醫(yī)務(wù)人

員之間并不成立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。在雷諾茲訴健

康第一醫(yī)療組織(reynolds v the health first medi．

cal group)③案中，英國法院認(rèn)為，國民健康服務(wù)

(national health service)制

第二篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（2）

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險(xiǎn)

【中圖分類號(hào)】d922．16；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫(yī)療事故損害賠償

醫(yī)療事故損害賠償是把醫(yī)療單位的民事責(zé)任和

患者或者家屬的合法權(quán)益具體量化，反映著加害人承

擔(dān)民事

責(zé)任的程度和受害人合法民事權(quán)益受保護(hù)的程

度?！睹穹ㄍ▌t》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償?shù)木?/p>

體方法?！稐l例》對此雖做了相關(guān)規(guī)定，但與《最高人民

法院(關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認(rèn)為，在確定醫(yī)療事故損害賠償?shù)木唧w

數(shù)額問題上．首先應(yīng)明確賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)．即哪些項(xiàng)

目的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)賠償以及按照什么標(biāo)準(zhǔn)來賠償。

(一)醫(yī)療事故損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實(shí)際損失

實(shí)際賠償”。因此根據(jù)價(jià)值規(guī)律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實(shí)踐的通例．也是現(xiàn)代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點(diǎn)。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應(yīng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償?shù)姆秶蟛粌H要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財(cái)產(chǎn)損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責(zé)任人負(fù)擔(dān)某種不

利益．在補(bǔ)償受害人的損失、維護(hù)其權(quán)利的同時(shí)，制裁

責(zé)任人的過錯(cuò)行為．從而充分起到民事責(zé)任制度應(yīng)有的作用。按照《條例》的規(guī)定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學(xué)位論文·

殘、亡已經(jīng)引起的和即將引起的物質(zhì)損失．不能認(rèn)為

是生命健康的一種價(jià)值或價(jià)格。除直接物質(zhì)損失外，對可能造成的間接損失，如就業(yè)、升學(xué)、住房等問題不

在賠償之內(nèi)?！稐l例》規(guī)定賠償?shù)捻?xiàng)目主要包括：醫(yī)療

費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助

費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、交通費(fèi)、住

宿費(fèi)、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者近

親屬所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi) 這12個(gè)賠償項(xiàng)目

應(yīng)按照實(shí)際情況確定，并一次性結(jié)算。需要指出的是，繼續(xù)治療費(fèi)是將來可能發(fā)生的費(fèi)用，一般情況下．應(yīng)

待將來實(shí)際發(fā)生后另訴。

《條例》關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，改變了《辦法》規(guī)定的一

次性限額賠償辦法．?dāng)U大了賠償?shù)姆秶岣吡速r償

標(biāo)準(zhǔn)．且對醫(yī)療事故受害人是否實(shí)行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關(guān)于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規(guī)定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養(yǎng)費(fèi)、必要的康

復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)等4項(xiàng)費(fèi)用，而且賠

償標(biāo)準(zhǔn)要比《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)高，即使是限額賠償?shù)摹秶屹r償法》，其賠償標(biāo)準(zhǔn)也要比《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)

高。如誤工費(fèi)賠償，規(guī)定最高賠償為醫(yī)療事故發(fā)生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規(guī)定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費(fèi)和相

當(dāng)于6年當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規(guī)定的死亡補(bǔ)償費(fèi)為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)，而《國家賠償法》規(guī)定的喪失勞

動(dòng)能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資?！畤?/p>

家賠償是有限賠償．其賠償數(shù)額本來就是各種賠償中

比較低的。而現(xiàn)在《條例》所規(guī)定的各種項(xiàng)目的賠償標(biāo)

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士，山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫(yī)療事故中民事責(zé)任的若干問題》。載于http：／／004km.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報(bào))2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫(yī)療糾紛民事訴訟中適用(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)若干問題探討》。載于《中國衛(wèi)生事業(yè)管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫(yī)師在既未讓其掛號(hào)亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費(fèi)

后(未出具收款憑據(jù))，在患者斑禿處注射了一針“甲

強(qiáng)龍”(當(dāng)時(shí)告知患者為“生發(fā)寧”)四五天后，患者周身毛發(fā)全部變白而后脫落，后又長出毳毛。患者以此

為由起訴索賠，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認(rèn)為：醫(yī)師診斷

正確；治療行為符合醫(yī)療原則；患者損害與治療行為

無因果關(guān)系；不構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認(rèn)為被告主觀上有過錯(cuò)，醫(yī)師沒有盡到謹(jǐn)慎注意

義務(wù)同時(shí)還侵犯了患者的知情權(quán)，且醫(yī)師所在醫(yī)院疏

于防范(醫(yī)師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應(yīng)承

擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

從上述法理分析和案例分析可得出結(jié)論：生命健

康權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是公民享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，我國《憲法》、《民法通則》對此權(quán)利的保護(hù)都

作了相應(yīng)的規(guī)定。而醫(yī)療事故所侵害的正是患者的生

命健康權(quán)，這種權(quán)利必須依法保護(hù)，而且這種保護(hù)只

能是在實(shí)際獲得賠償?shù)幕A(chǔ)上才能得到真正落實(shí)，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機(jī)

構(gòu)認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)

確實(shí)存在民事過錯(cuò)、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條第2款等法律關(guān)

于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)

任，以保護(hù)患方的合法權(quán)益”。①

(三)懲罰性賠償規(guī)則在醫(yī)療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報(bào)復(fù)性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害賠償?shù)臄?shù)額，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發(fā)展不僅對美國法產(chǎn)生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產(chǎn)生了某種影響。

②一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權(quán)案件，但是近年來也逐步擴(kuò)展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償?shù)脑戳?、功能與特點(diǎn)

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟(jì)措施，它最遠(yuǎn)可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個(gè)人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭?；蛞恢谎颍鸵r償人家五頭

?；蛩闹谎??！雹嘁灿袑W(xué)者認(rèn)為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經(jīng)采用。④自19世紀(jì)以來，懲罰

性賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權(quán)案

件，也適用于合同案件。20世紀(jì)以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補(bǔ)性賠償?shù)拿黠@特征，主要表現(xiàn)在：

一是加害人實(shí)施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會(huì)性和道德上的可歸性。因?yàn)閼土P性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會(huì)所不容的行為，被課以懲罰性賠

償?shù)膶ο螅谥饔^上應(yīng)該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償?shù)臄?shù)額來看，并非限于受害人的實(shí)際

損失，而是高于受害人的實(shí)際損失。法官在確定數(shù)額

時(shí)。主要考慮的是受害人的實(shí)際損害和加害人的財(cái)產(chǎn)

狀況。

主觀故意的主觀歸責(zé)特征和高于受害人實(shí)際損

害的賠償標(biāo)準(zhǔn)使得懲罰性賠償不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ?，還同時(shí)具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補(bǔ)

償。由于懲罰性賠償是在填補(bǔ)性賠償?shù)幕A(chǔ)上又對加

害人課以更大的賠償數(shù)額，因此受害人可以通過侵權(quán)

之訴，使其損失得以彌補(bǔ)。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實(shí)施懲罰，從而達(dá)到制裁的效

果。

三是遏制功能?？煞譃橐话愕亩糁坪吞貏e的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會(huì)一般

人產(chǎn)生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫(yī)療事故損害賠償適用懲罰性賠償?shù)目尚行?/p>

首先，具有“欺詐”性質(zhì)的醫(yī)療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱

《消法》)第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會(huì)上的講話》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)值或

接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規(guī)定。

對該法條的理解重點(diǎn)是在“欺詐”。欺詐是指一方

當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情

況，誘使對方做出錯(cuò)誤的意思表示的行為。它有4個(gè)

特征，一是經(jīng)營者實(shí)施了告知消費(fèi)者虛假情況或者向

消費(fèi)者隱瞞真實(shí)情況的行為。二是經(jīng)營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的意

思表示，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。三是經(jīng)營者的欺詐行為與消費(fèi)者的錯(cuò)誤意思表示之間有因果關(guān)

系。四是消費(fèi)者的意思表示不真實(shí)。①因此筆者認(rèn)為

醫(yī)療機(jī)構(gòu)采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫(yī)療服

務(wù)給患者造成了嚴(yán)重?fù)p失，形成了醫(yī)療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時(shí)，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

其次，主觀上具有故意的醫(yī)療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權(quán)行為法中，醫(yī)療過錯(cuò)是專家責(zé)任的一種。隨著社會(huì)的發(fā)展．人們對正義和公平的理解也

發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化?，F(xiàn)代民法理念已由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，醫(yī)療事故糾紛的價(jià)值取向也越來

越注重保護(hù)患者的合法權(quán)益。②醫(yī)務(wù)人員作為“具有

專門知識(shí)或?qū)ｉT技能”的專家在醫(yī)療活動(dòng)中如果存在主觀過錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規(guī)定，“因此學(xué)者們認(rèn)為醫(yī)療過錯(cuò)中醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承

擔(dān)的實(shí)際上是一種嚴(yán)格責(zé)任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補(bǔ)性賠償

原則(也稱同質(zhì)賠償原則)，所以現(xiàn)有法律對醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員的故意行為所導(dǎo)致的醫(yī)療事故最多只

能進(jìn)行填補(bǔ)性賠償．但這已不能適應(yīng)當(dāng)前的形勢。一

是填補(bǔ)性賠償對患者的救濟(jì)嚴(yán)重不足?；颊咴谡埱缶?/p>

濟(jì)時(shí)，訴訟的時(shí)問延長、訴訟成本增加、勝訴的風(fēng)險(xiǎn)加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運(yùn)中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實(shí)際獲得的賠償較

少。二是填補(bǔ)性賠償不足以體現(xiàn)侵權(quán)行為法對醫(yī)療機(jī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的制裁功能?！扒謾?quán)賠償責(zé)任不僅要

補(bǔ)償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個(gè)人的財(cái)產(chǎn)被認(rèn)為是賠償?shù)闹饕獊碓矗氐谋拮?/p>

才能結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)、無可閃避地打在責(zé)任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財(cái)物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫(yī)療事故鑒定

醫(yī)療事故損害賠償糾紛是一類技術(shù)性很強(qiáng)的案

件，由于涉及專門的醫(yī)學(xué)知識(shí)，行政處理者或者司法處

理者對醫(yī)學(xué)知識(shí)往往不甚了解，因此醫(yī)療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負(fù)的決定性因素．

這就決定了醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫(yī)療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當(dāng)多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

(一)醫(yī)療事故鑒定評(píng)析

醫(yī)療事故的鑒定，是指對醫(yī)療事故做出技術(shù)審

定，通過調(diào)查研究，以事實(shí)為依據(jù)，以醫(yī)學(xué)科學(xué)為指

導(dǎo)，判明糾紛性質(zhì)，分析糾紛產(chǎn)生的原因，指出因果關(guān)

系，并明確主要責(zé)任者和其他責(zé)任者的過程?！稐l例》

第20條規(guī)定：醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會(huì)組

織．并明確了不同級(jí)別的醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次及再次

鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會(huì)可以組織疑難、復(fù)雜并在全國

有重大影響的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作。針對司法實(shí)

踐中的主要問題，筆者認(rèn)為應(yīng)對醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定權(quán)和鑒

定效力作如下分析：

1．醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和

省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會(huì)

負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直

轄市地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作。必要時(shí)，中

華醫(yī)學(xué)會(huì)可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作?！庇纱丝梢姡煌?jí)別的醫(yī)學(xué)會(huì)僅是負(fù)責(zé)首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫(yī)學(xué)會(huì)亦不例

① 金多才，《關(guān)于醫(yī)患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會(huì)科學(xué))2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負(fù)責(zé)的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當(dāng)事人不服，仍愿意委托醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫(yī)學(xué)會(huì)拒絕進(jìn)行

新的鑒定．當(dāng)事人完全可以通過進(jìn)入訴訟程序選擇新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定?！兑?guī)定》第29條規(guī)定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)

容：..”。由此可見，法官對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審

查權(quán)．可以審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事

故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性．從而做出自己的判斷，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。對于不符合上述4個(gè)“合法性”

要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，做出準(zhǔn)

確的鑒定結(jié)論來。①

2．醫(yī)療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫(yī)院治療．同年12月2日發(fā)現(xiàn)其食管

破裂并已嚴(yán)重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認(rèn)

為李某系氣管、食管、胸導(dǎo)管破裂，并發(fā)感染、失血性

休克，致呼吸、循環(huán)衰竭死亡。2002年3月7日中級(jí)

法院刑事判決以此為由，認(rèn)為醫(yī)院漏診有責(zé)，判令刑

事被告人承擔(dān)刑事責(zé)任和部分民事責(zé)任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級(jí)法院維持原判。死者家

屬遂以醫(yī)院漏診為由提起醫(yī)療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫(yī)學(xué)會(huì)以被告無違規(guī)、無過失為由，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院民事判決在此基礎(chǔ)上認(rèn)定

了司法鑒定的效力．對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論未予采信，遂判令醫(yī)院賠償相應(yīng)損失。

從上述案例可以看出：醫(yī)療事故鑒定在訴訟中只

是證據(jù)的一種，其性質(zhì)是專家證言，也不是人民法院

處理醫(yī)療事故糾紛的惟一依據(jù)。在訴訟中，如果沒有

進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定而憑借其他證據(jù)就能分清責(zé)任的話．醫(yī)療事故鑒定就不是必需的了。在我國現(xiàn)行的醫(yī)

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據(jù)使用的還有一種鑒定，即醫(yī)療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫(yī)

療過錯(cuò)鑒定。二者在鑒定的法律依據(jù)、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權(quán)

限上均不一樣。

進(jìn)行司法過錯(cuò)鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不合法的；二是有證據(jù)證明醫(yī)

療事故鑒定存在漏項(xiàng)，且當(dāng)事人申請涉及該漏項(xiàng)的；

· 73 ·

三是醫(yī)療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據(jù)相關(guān)鑒定結(jié)論才

能定案的：四是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事

故．而當(dāng)事人認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，申請對過錯(cuò)責(zé)

任及程度進(jìn)行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當(dāng)

事人可以選擇進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定或者醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，醫(yī)療事故鑒定并非必不可少。

3．重復(fù)鑒定、多頭鑒定的認(rèn)定

審判實(shí)踐中，應(yīng)如何分析、認(rèn)定鑒定結(jié)論的效力

呢?筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定：

(1)因醫(yī)療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據(jù)．案件審理中只有醫(yī)學(xué)會(huì)立案前出具的鑒定結(jié)論

時(shí)，應(yīng)重視其鑒定效力。由原被告雙方進(jìn)行質(zhì)證，如果

雙方對鑒定結(jié)論均無異議，鑒定就成為劃分責(zé)任、解

決爭議的重要依據(jù)。如一方當(dāng)事人不服醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定

結(jié)論，可適用《規(guī)定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內(nèi)提出重新鑒定申請并預(yù)交鑒定費(fèi)，逾期

則法院對醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定；若雙方均不服醫(yī)

學(xué)會(huì)鑒定，則適用《規(guī)定》第26條，即由雙方共同協(xié)商

或法院指定新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

(2)案件中出現(xiàn)立案前的重復(fù)鑒定或多頭鑒定結(jié)

論時(shí)．訴訟中可組織雙方當(dāng)事人參加聽證會(huì)，當(dāng)事人

對每一鑒定進(jìn)行質(zhì)證，直到共同認(rèn)可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級(jí)鑒定，是否法院指定或當(dāng)事人單

方委托。若當(dāng)事人達(dá)不成共識(shí)．不能認(rèn)可某個(gè)鑒定．則

適用《規(guī)定》第26條，由當(dāng)事人共同協(xié)商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應(yīng)當(dāng)注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會(huì)上或庭審中應(yīng)邀請各個(gè)

鑒定人參加并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。另外，當(dāng)事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識(shí)的人員出

庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，并與當(dāng)事人、鑒定

人之間互相詢問、對質(zhì)。

(3)進(jìn)入訴訟后，當(dāng)事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結(jié)論有異議而申請重新鑒定的，除了《規(guī)

定》第27條第1款規(guī)定的4種情形之外，應(yīng)不予準(zhǔn)

許。若鑒定結(jié)論有缺陷，則可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)

證或補(bǔ)充質(zhì)證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的構(gòu)想

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上就醫(yī)、電子

(下轉(zhuǎn)80頁)

① 潘善斌，《醫(yī)療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級(jí)人民法院民一庭，《當(dāng)前醫(yī)療糾紛的特點(diǎn)、難點(diǎn)及審判對策》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

· 8o ·

關(guān)節(jié)功能評(píng)定．后足部分須拍側(cè)位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評(píng)定方法復(fù)合原則及下肢評(píng)定步驟

1、仔細(xì)檢查患者和診斷疾??；

2、確證下肢損傷或疾病已醫(yī)療終結(jié)：

3、檢查下肢各解剖區(qū)域功能障礙情況，對照表

1～16功能評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)及表17選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)

定．注意不能重復(fù)計(jì)算；

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進(jìn)行復(fù)合，表中兩項(xiàng)交叉如為“×”

表示不能復(fù)合。每處損傷如可用不同方法評(píng)定，結(jié)果

有差異的，取數(shù)值最大的評(píng)定方法。然后將下肢功能

障礙轉(zhuǎn)換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進(jìn)行ab復(fù)合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評(píng)定．

然后再用ab復(fù)合雙側(cè)全身功能障礙值。

表17 各種評(píng)定方法復(fù)合肢體長度

步態(tài)分析

肌肉萎縮

肌力

關(guān)節(jié)活動(dòng)

關(guān)節(jié)炎

截肢

疾病損傷

外周神經(jīng)

肢體長度 步態(tài)分析 肌肉萎縮 肌力 關(guān)節(jié)活動(dòng) 關(guān)節(jié)炎

×

疾病損傷 外周神經(jīng)

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關(guān)節(jié)骨折，右踝關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙，跖屈8o，背伸5。，并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，x線顯示關(guān)節(jié)間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側(cè)少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失。診斷：右踝關(guān)節(jié)骨折并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左足第3、4、5趾缺失

計(jì)算：

右下肢．可用關(guān)節(jié)活動(dòng)度、肌肉萎縮、關(guān)節(jié)炎方法評(píng)定．查表3關(guān)節(jié)活動(dòng)度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關(guān)節(jié)炎x線分級(jí)占下肢功能障礙的15％，根據(jù)表17，三者不能相互復(fù)合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉(zhuǎn)

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失，每個(gè)足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復(fù)合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)屢見不鮮，那么醫(yī)療事故鑒定可

否實(shí)行網(wǎng)上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報(bào)》、2o01年10月19日的《人民法院報(bào)》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學(xué)者的觀點(diǎn)將‘網(wǎng)絡(luò)鑒定”的實(shí)施設(shè)想詳述如下：

(1)網(wǎng)絡(luò)“雙盲”鑒定制度。發(fā)送者在發(fā)送電子郵

件時(shí)隱去醫(yī)患雙方的姓名(包括診治醫(yī)生的姓名)；通

過相應(yīng)技術(shù)處理，使郵件發(fā)送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機(jī)選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網(wǎng)絡(luò)專家?guī)熘贫?。將眾多醫(yī)學(xué)專家按專

業(yè)詳細(xì)分組。專家不僅應(yīng)該具有相應(yīng)的技術(shù)水平，而

且還應(yīng)具有廉潔、公正等基本素質(zhì)。同時(shí)，網(wǎng)上的醫(yī)學(xué)

專家不應(yīng)僅限于國內(nèi)，對于罕見病種的學(xué)科，應(yīng)吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定》。載于《人民法院報(bào)》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網(wǎng)

絡(luò)鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫(yī)

學(xué)知識(shí)的專人調(diào)取專家、發(fā)送電子郵件。郵件的內(nèi)容

不僅應(yīng)包括病歷，而且還應(yīng)包括患方的陳述．以及經(jīng)

法院審查認(rèn)為可以作為證據(jù)使用的其他相關(guān)材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區(qū)專家的前提下，由電腦隨機(jī)選擇足夠數(shù)量的異地專

家進(jìn)行鑒定的制度。

(5)網(wǎng)絡(luò)鑒定監(jiān)督制度。網(wǎng)絡(luò)鑒定依據(jù)少數(shù)服從

多數(shù)的原則做出結(jié)論，結(jié)論報(bào)告應(yīng)簽署鑒定專家的姓

名．一定時(shí)期后，對鑒定專家進(jìn)行“業(yè)績”核查，對于錯(cuò)

鑒次數(shù)較多者，應(yīng)取消其鑒定成員的資格。

(6)網(wǎng)絡(luò)有償鑒定制度。對于參與網(wǎng)絡(luò)鑒定的專

家．給予較為優(yōu)厚的報(bào)酬。此筆酬金由申請鑒定者預(yù)

先支付，結(jié)案后由敗訴方承擔(dān)。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)

第三篇：醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)問題研究（定稿）

醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)問題研究

——從與一般人身損害賠償比較的角度

【摘要】與我們通常的認(rèn)識(shí)不同，因醫(yī)療事故致殘的，患者獲賠的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)與一般人身損害賠償?shù)臍?/p>

疾賠償金在金額上互有高低。就殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)項(xiàng)目而言?，F(xiàn)行的醫(yī)療事故損害賠償規(guī)定既與現(xiàn)行人身損害賠償制

度不相吻合。又背離了立法

目的。亦無法實(shí)現(xiàn)對患者的妥善保護(hù)，必須加以修訂。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；人身損害賠償；殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)；殘疾賠償金

【中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】b

【文章編號(hào)】1007—9297(2007)04—0244—0

4study on life allowance of disability compensation in medical m alpractice-compared to the conlluon personal in—

jury compensation system．wang xiao-yan,nantong university,nantong,226019

【abstract】the statistical data shows that the amount of the disability compensation in accordance with regulations

on handling medical malpractice is higher or lower than it with the common personal injury compensation system．the

article demonstrates that the disab ility compensation for medical malpractice fonnulated by the regulations is deviated

from the legislative aims．inconsistent th the current common personal injury compensation system，and can’t protect the

interest of patients．so the regulations must be amended immediately．

【key words】medical malpractice，life allowance of disability compensation，common personal injury compensa—

tion，compensation for damages

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)

中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事

故。2003年《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理

條例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》規(guī)定，醫(yī)療事

故損害賠償參照《條例》，而因醫(yī)療事故以外的原因

引起的其它醫(yī)療賠償糾紛適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)

定。司法解釋如此規(guī)定的原因在于：《條例》確定的醫(yī)

療事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，尤其是殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)項(xiàng)目，與一般人身損害賠償有著極大的區(qū)別?！稐l例》實(shí)施

已近5年．我們有條件從與一般人損賠償比較的角

度更實(shí)務(wù)地討論醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)

助費(fèi)問題

一、《條例》與一般人身損害賠償制度對殘疾賠

償?shù)牟煌?guī)定

受害人因?yàn)獒t(yī)療事故或因?yàn)橐话闳松頁p害而導(dǎo)

致殘疾．導(dǎo)致了某種利益的喪失，可能是預(yù)期可得收

入的喪失．而對尚無收入的受害人殘疾后因勞動(dòng)能

力受到減損也致使未來收益的可能性及金額降低，因此應(yīng)進(jìn)行彌補(bǔ)，[1]《條例》與一般人身損害賠償制

度對此都做出了規(guī)定。一般人身損害賠償根據(jù)《民法

通則》及最高法院執(zhí)行《民法通則》的司法解釋，侵權(quán)

人應(yīng)支付“殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)”，《條例》一脈相承地

稱此逸失利益項(xiàng)目為“殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)”．而2004月

5月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理人身

損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱

《人損賠償司解》)進(jìn)一步突出了人身損害侵權(quán)“賠

償”特性，將該項(xiàng)目規(guī)定為“殘疾賠償金”，對《民法通

則》的規(guī)定進(jìn)行了賠償標(biāo)準(zhǔn)、考慮參數(shù)的明確，是目

前一般人身損害殘疾賠償?shù)木唧w依據(jù)。

《條例》第50條第5項(xiàng)對醫(yī)療事故損害賠償?shù)臍?/p>

疾生活補(bǔ)助費(fèi)及《人損賠償司解》第25條對一般

人身損害中的殘疾賠償金規(guī)定比較表1。

可以看出，《條例》對醫(yī)療事故賠償責(zé)任的規(guī)定

極力在保障患者的權(quán)利與考慮醫(yī)療活動(dòng)的特殊性之

間尋找平衡。

[作者簡介]王曉燕(1973一)，女，漢族，江蘇南通人，講師，法律碩士，主要從事醫(yī)事法律、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究。

法

律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第4期)

表1 醫(yī)療事故損害賠償殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)與一般人身損害中的殘疾賠償金比較

· 245 ·

賠償標(biāo)準(zhǔn) 最長賠償年限 考慮因素 計(jì)算公式

一般人身損害中的殘疾

賠償金(a)

人均可支配收入(城鎮(zhèn))

人均純收入(農(nóng)村)

生醫(yī) 活專補(bǔ) 助費(fèi)(償b1 中的殘疾年平均生活費(fèi)。

<60歲，2o年；

6o一75歲，(20一n)年 傷殘等級(jí)；

(n為比6o歲增加的年齡)； 侵權(quán)人責(zé)任程度

i>75歲．5年

<60歲．3o年： 醫(yī)療事故等級(jí) ；

6o～7o歲，15年； 侵權(quán)人責(zé)任程度；

a=人均年收入×2o年

×傷殘賠償比例

×侵權(quán)責(zé)任比例

b=人均年生活費(fèi)×3o年

×傷殘賠償比例

i>70歲，5年 事故損害后果與原有疾病間關(guān)系x侵權(quán)責(zé)任比例@

注：a=一般人損的殘疾賠償金：b=醫(yī)療事故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)

1．賠償標(biāo)準(zhǔn)較低?！稐l例》以平均生活費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，賠償?shù)氖菤埣病吧钛a(bǔ)助”費(fèi)，即認(rèn)為患者因醫(yī)療事

故致殘后，勞動(dòng)能力減少或喪失，必導(dǎo)致其生活來源

喪失，因而應(yīng)當(dāng)賠償其生活補(bǔ)助費(fèi)，使其生活來源能

夠恢復(fù)。

2．賠償年限較長?？紤]到上述賠償標(biāo)準(zhǔn)較低，不

能救濟(jì)受害人的全部損失，《條例》規(guī)定了最長3o年的賠償年限。這與因觸電事故、道路交通事故以及其

他一般人身損害產(chǎn)生的賠償責(zé)任相比，賠償年限是

最長的。

二、“殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)”與“殘疾賠償金”的定量

比較

《條例》自2002年9月1日實(shí)施后就引起了廣

泛的討論，其中《條例》與《民法通則》的究竟孰優(yōu)適

用爭議猶盛。④ 因?yàn)?，通常認(rèn)為，“構(gòu)成‘醫(yī)療事故’的，適用《條例》的規(guī)定，其判決賠償金額較低；不構(gòu)

成‘醫(yī)療事故’的，卻可以適用民法通則和最高法院

關(guān)于人身損害賠償?shù)慕忉?，其判決的賠償金反而更

高”。[31然而實(shí)際情況是否果真如此?

以2007年在天津發(fā)生的一起醫(yī)療事故為例，該

事故等級(jí)：一級(jí)乙等(對應(yīng)患者一級(jí)傷殘)，醫(yī)院承擔(dān)

全責(zé)，則按《民法通則》及《人損賠償司解》規(guī)定計(jì)算的一般人身損害殘疾賠償金和按《條例》計(jì)算的醫(yī)療事

故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)分別見表2。⑤

所以以天津?yàn)槔?，在于通過對全國各省市的相

關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)后，發(fā)現(xiàn)這一地區(qū)的數(shù)據(jù)較典型地

反映了一般人損的殘疾賠償金(a)與醫(yī)療事故損害

賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)(b)之間的如下特征：

1．醫(yī)療事故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)并不一

定低于一般人損的殘疾賠償金．有時(shí)甚至還要高出

相當(dāng)比例(對60歲以下的天津城鎮(zhèn)居民來說，前者

比后者高lo．8％)。

2．醫(yī)療事故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)低于一

般人損的殘疾賠償金的情形主要發(fā)生在農(nóng)村居民中

(對6o歲以下的天津農(nóng)村居民來說．前者比后者低

27．7％)，統(tǒng)計(jì)顯示，2006年河南、山西、河北、山東、① 目前各種統(tǒng)計(jì)公報(bào)中與之相對應(yīng)的數(shù)據(jù)被稱為“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”或“農(nóng)村居民人均生活消費(fèi)支出”，參見國家統(tǒng)

計(jì)局網(wǎng)站：http：／／004km.cn／tjsj／ndsj／2oo5／indexch．htm

② 《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》規(guī)定：醫(yī)療事故一級(jí)乙等至三級(jí)戊等對應(yīng)傷殘等級(jí)一至十級(jí)；傷殘賠償比例按傷殘等級(jí)一至十

級(jí)分別賠償10o％一1o％。

③ 侵權(quán)責(zé)任比例按侵權(quán)人是全責(zé)、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任、輕微責(zé)任分別賠償100％、70％左右、50％、30％左右、10％左

右。

④ 對這個(gè)問題的討論還深入至對上位法與下位法、特別法與普通法等概念的甄別。

⑤ 其中14283、7942、10548、3829分別為2o06年天津市城鎮(zhèn)居民可支配收入、農(nóng)村居民可支配收入、城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支

出、農(nóng)村居民人均生活消費(fèi)支出。

· 246 ·

天津五個(gè)省市60歲以下農(nóng)村居民在同樣的傷殘情

況下因醫(yī)療事故獲得的賠償小于依一般人損計(jì)算的賠償數(shù)額。[

413．對于老年人，無論哪一年、哪一省區(qū)、城鎮(zhèn)還

是農(nóng)村居民，存在著以下同樣的結(jié)論：(1)70歲以上的居民，一般人損的殘疾賠償金fa)總是高于醫(yī)療事

故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)fb)，因?yàn)槿司杖肟?/p>

是高于人均消費(fèi)支出；60歲～65歲的居民(n≤

5時(shí))，同樣如此，也是一般人損的殘疾賠償金為高；

(2)對于超過65歲不滿70歲的居民，情況較為復(fù)

雜。當(dāng)人均消費(fèi)支出接近于人均收入且當(dāng)受害者接

近70歲時(shí)，醫(yī)療事故損害賠償?shù)臍埣采钛a(bǔ)助費(fèi)

(b)與一般人損的殘疾賠償金(a)差距最大，前者要比

后者多出平均生活費(fèi)的近5倍。

三、“殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)”規(guī)定的現(xiàn)實(shí)困境

以上醫(yī)療事故損害賠償中“殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)”的規(guī)定面臨著如下三大困境：

(一)與立法目的的偏差

除前述以“平均生活費(fèi)”這一較低標(biāo)準(zhǔn)賠償殘疾

“生活補(bǔ)助”費(fèi)外。從設(shè)定的其他賠償項(xiàng)目和賠償標(biāo)

準(zhǔn)也可以看出，《條例》制定之時(shí)較明顯地考慮了醫(yī)

療行為的特殊性，具有對醫(yī)療事故實(shí)施限額賠償?shù)囊鈭D。首先，因醫(yī)療事故死亡的，《條例》未有醫(yī)療機(jī)

構(gòu)應(yīng)支付死亡賠償金的規(guī)定，完全忽略了受害者家

庭因患者死亡導(dǎo)致的其未來生存年限收入的損失，而這一賠償項(xiàng)目是一般人身損害致死，受害人近親

屬獲賠損失的主要組成部分。其次，就誤工損失而

言，《條例》規(guī)定醫(yī)療事故損害誤工賠償不得超過事

故發(fā)生地上一職工年平均工資3倍。而并不如

《人損賠償司解》規(guī)定按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。第三，《條例》規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以居民最低生活保

障而非如《人損賠償司解》規(guī)定以消費(fèi)性支出為賠償

標(biāo)準(zhǔn)，且未成年人只撫養(yǎng)到16周歲而非18歲。類似的規(guī)定還有很多，正如《條例》出臺(tái)后，人們普遍評(píng)

價(jià)，其較之前的《醫(yī)療事故處理辦法》是一大進(jìn)步，但

仍帶有較明顯的對醫(yī)療行業(yè)、醫(yī)療行為的保護(hù)性傾

向。[

51然而，從前面稍顯繁復(fù)的計(jì)算明顯可以看出：雖

然醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)的計(jì)算標(biāo)

準(zhǔn)較低，但由于增加了計(jì)算年限，從最后金額上看，在考慮相同因素時(shí)，與一般人損殘疾賠償金互有高

低，甚至很多情況下較一般人身損害殘疾賠償金要

高，無法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)階段對醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療行業(yè)的傾斜性

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

保護(hù)。因此就《條例》考慮醫(yī)療行為的特殊風(fēng)險(xiǎn)性、不

致對醫(yī)療機(jī)構(gòu)以過高賠償義務(wù)的立法目的而言。適

用《條例》中殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定很多情況下是與

此初衷在背道而馳了。

(二)與現(xiàn)行人身損害賠償制度的沖突

在對人身損害賠償?shù)幕局贫纫呀?jīng)統(tǒng)一采用

“人均可支配收入(純收入)”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因醫(yī)療

事故致害的賠償標(biāo)準(zhǔn)仍采用《條例》規(guī)定的“平均生

活費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)已屬不妥。醫(yī)療事故損害賠償引起的是民

事法律關(guān)系，受到侵害的是患者的生命健康權(quán)，無疑

應(yīng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整。問作為規(guī)范衛(wèi)生行政管

理活動(dòng)領(lǐng)域的行政法規(guī)，《條例》規(guī)定了民事賠償?shù)捻?xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)有僭越之嫌。

當(dāng)然，對醫(yī)療事故損害賠償，就司法解釋中“參

照”適用《條例》的表述，也有認(rèn)為，這恰恰賦予了人

民法院在比較不同賠償規(guī)定后對法律適用的選擇

權(quán)。甚至對賠償數(shù)額的自由裁量權(quán)。

例如《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害

賠償糾紛案件若干問題的意見》(2005年)第21條

規(guī)定，確定醫(yī)療事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)參照《條例》的規(guī)定，但如果參照《條例》處理將使患者所受損失無

法得到基本補(bǔ)償?shù)?，可以適用《民法通則》及相關(guān)司

法解釋的規(guī)定適當(dāng)提高賠償數(shù)額。應(yīng)該說，在那些醫(yī)

療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)與一般人損殘

疾賠償金偏差過大的情形下，兼顧醫(yī)患雙方的利益，從公平的角度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整是合理而且必要的。

然而。這種人民法院基于自然公平理念采取的衡平之舉也不可避免地帶來了法律適用的統(tǒng)一性與

救濟(jì)效果的平等性之間的沖突。若各地都統(tǒng)一適用

《條例》，則受害患者得到的賠償不一樣— — 可能農(nóng)

村患者所獲的賠償較據(jù)一般人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)低，而城鎮(zhèn)居民患者所獲的賠償較據(jù)一般人身損害賠償

標(biāo)準(zhǔn)高，兩者不統(tǒng)一，若都統(tǒng)一適用《人損賠償司

解》，情形亦是如此；而若各地都統(tǒng)一采取較高的賠

償方案來進(jìn)行賠償，則同一地區(qū)的農(nóng)村與城鎮(zhèn)居民

之間及不同地區(qū)的居民之間勢必可能出現(xiàn)法律適用

上的不統(tǒng)一。

因此，《條例》對目前實(shí)行統(tǒng)一的人身損害賠償

制度實(shí)在是一個(gè)尷尬的存在。它甚至使得一些補(bǔ)救

措施也面臨難以避免的困境。

(三)在妥善保護(hù)患者利益方面的缺陷

如前所述，醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)

助費(fèi)從最后金額上看，在相同情況下與一般人損殘

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第4期)

疾賠償金互有高低。因此也許不能如此建議：為了更

好地保護(hù)患者的權(quán)益。在醫(yī)療事故中應(yīng)適用一般人

損殘疾賠償金的規(guī)定。同樣，對醫(yī)療事故致殘適用

《條例》中殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)的規(guī)定，也不能妥善保護(hù)

最普遍患者的利益。

對于6o歲以下的城鎮(zhèn)居民，殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)普

遍高于一般人損殘疾賠償金，在目前的司法解釋及

司法實(shí)踐更傾向于支持醫(yī)療事故損害賠償適用《條

例》的情況下，可以預(yù)見的是，要將賠償額向低一些的人損賠償標(biāo)準(zhǔn)靠攏是困難的。然而，殘疾生活補(bǔ)助

費(fèi)低于一般人損殘疾賠償金的情形主要發(fā)生在農(nóng)村

居民或6o歲以上的老年居民中，作為醫(yī)療事故患方

中相對更加弱勢的兩類對象，若適用《條例》較之適

用人身損害的賠償規(guī)定要少到27．7％，則顯然與關(guān)

注弱者的立法價(jià)值取向背道而馳，也有違平等原則。

① 《條例》的規(guī)定對于最需求的人群并沒能實(shí)現(xiàn)有效的救濟(jì)。

四、結(jié)論與建議

應(yīng)該說，《條例》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償制度的規(guī)定反映了醫(yī)療行業(yè)的特殊性。然而，一方面，作為

人身損害的一種。其賠償規(guī)定尚游離于現(xiàn)有制度之

· 2 7 ·

外。損害了法制的統(tǒng)一性；另一方面，醫(yī)療事故損害

賠償項(xiàng)目、賠償項(xiàng)目標(biāo)準(zhǔn)與一般人身損害賠償?shù)戎?/p>

度相比。在實(shí)踐中既不能妥善實(shí)現(xiàn)立法的本意，又不

能周全地保障患者權(quán)益，其實(shí)踐價(jià)值也值得置疑。

因此，即使只考慮在殘疾損害賠償方面的缺陷，本文也贊成應(yīng)對《條例》進(jìn)行必要的修訂。但針對有

關(guān)制定《醫(yī)療糾紛處理法》的立法建議，【7j至少有一

點(diǎn)是必須謹(jǐn)慎注意的，即在司法實(shí)踐中，《條例》確定的醫(yī)療事故損害賠償中的殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)在相同情

況下與一般人身損害殘疾賠償金相比，不存在確定的孰高孰低結(jié)論。

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【7】丁艷玲．論醫(yī)療事故的損害賠償【d]．對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2004．32

(收稿：2007一o4—23)

第四篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（1）

【摘要】 本文以《醫(yī)療事故條例》與民事法律、法規(guī)及司法解釋的沖突為切人點(diǎn)，首先從醫(yī)療事故的構(gòu)成要件著手

分析，將醫(yī)療事故界定為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)

范、常規(guī)，過錯(cuò)造成患者人身損害的事故”，拓寬了醫(yī)療事故的范圍，并在此基礎(chǔ)上著重強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)．縮

小了醫(yī)療事故的免責(zé)事由。其次，經(jīng)過分析認(rèn)為醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。在實(shí)踐中應(yīng)

根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則區(qū)別對待，適用不同的歸責(zé)原則，同時(shí)指出了賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)以及醫(yī)療事故鑒定的不足．批駁了

“不屬于醫(yī)療事故的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，論證了懲罰性賠償原則在醫(yī)療事故損害賠償糾紛中適用的可行性．提

出了醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的設(shè)想。最后為了強(qiáng)化對患者的司法救濟(jì)，分散醫(yī)療機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)．消化醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損失。平衡醫(yī)患

雙方的利益沖突，構(gòu)筑完整的醫(yī)療事故損害賠償體系，對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)范圍、除外責(zé)任提出了自己的看法．同時(shí)提

出醫(yī)事法律應(yīng)借鑒其他法律的相關(guān)規(guī)定，對醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)做出強(qiáng)制投保規(guī)定的設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險(xiǎn)

【中圖分類號(hào)】d922．16； r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】 1007—9297(2004)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．a(chǎn)n medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我國現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)

與1987年頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦

法》)相比，在醫(yī)療事故的性質(zhì)、技術(shù)鑒定、舉證責(zé)任、賠

償制度等方面均做出了較為準(zhǔn)確的規(guī)定，這為正確處

理醫(yī)療事故，保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益起到了積極的保障作用。但是在司法實(shí)踐當(dāng)中，該《條例》的規(guī)定與民

事法律及其司法解釋之間仍然存在諸多沖突，由此給

人民法院的審判工作帶來許多新的課題，加之近年來

醫(yī)療事故案件逐年上升。成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，該類案

件已成為人民法院審判工作的難點(diǎn)。特別是在《最高人

民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)

定》)確立了醫(yī)患糾紛案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則

后，醫(yī)學(xué)界、法學(xué)界對此更是見仁見智，所以筆者結(jié)合多年來的審判實(shí)踐以及需要解決的問題，對此進(jìn)行分

析研究，試圖為我國的醫(yī)療事故賠償糾紛的處理提供

[作者簡介] 武毅(197o一)，山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院庭長，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

有益的理論探索。

一、醫(yī)療事故界定

(一)比較法研究

在日本，著名法學(xué)家松倉豐治認(rèn)為：“除去醫(yī)療設(shè)

施上出現(xiàn)的事故以外，凡是在醫(yī)生診斷、治療、判定預(yù)

后、護(hù)士處置、對患者的身邊護(hù)理及間接措施等廣義的醫(yī)療過程中，發(fā)生意外的惡化或者未能預(yù)測的不良后

果，可統(tǒng)稱為醫(yī)療事故。”①可見日本對醫(yī)療事故定義

為：醫(yī)療事故是指在與醫(yī)療有關(guān)的場合，包括診斷、檢

查、治療等醫(yī)療的全過程中的醫(yī)療行為的接受者一一患

者作為被害人發(fā)生的一切人身事故。c 中醫(yī)療行為之

外的，如患者從病房的窗戶墜下、器具缺陷導(dǎo)致患者負(fù)

傷等醫(yī)院處理方面發(fā)發(fā)生的事故也包括在內(nèi)。不考慮

發(fā)生原因及責(zé)任所在，而是作為一種社會(huì)現(xiàn)象的指稱。

它相當(dāng)于我國醫(yī)療糾紛一詞，既包括醫(yī)生在對患者實(shí)

施診療作為時(shí)違反業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，存在醫(yī)療

上的疏忽、過失從而引起對患者生命、身體的危害，致

死傷結(jié)果的醫(yī)療過錯(cuò)，也包括患者在醫(yī)療場合醫(yī)生沒

有醫(yī)療上的疏忽或過失發(fā)生的人身事故。

在美國，醫(yī)療事故(medical—malpractice)是指所有

具有賠償可能的醫(yī)療事件，具體是指“醫(yī)療服務(wù)的提供

者(healthcare—provider)造成傷害的一般過失”。@美國

在立法上把凡是具有賠償可能的醫(yī)療事件都稱為醫(yī)療

事故，盡管它的形成可能有各種各樣的原因。美國把醫(yī)

療事故分成3個(gè)等級(jí)：一等醫(yī)療事故是治療和處理的不良后果。它包括由于治療和處理過程中，在診斷上或

治療上所發(fā)生的不正常情況，也包括在代理的醫(yī)療處

理中的不良后果，它著重于不良后果的本身，而不論其

處理過程是什么理由。例如外科手術(shù)的傷口感染、藥物

過敏反應(yīng)等。二等醫(yī)療事故是診斷不正確或治療不當(dāng)

產(chǎn)生的后果。它包括由于研究或處理，在期望結(jié)果與證

明結(jié)果之間的脫節(jié)而發(fā)生新的不正常情況。還包括實(shí)

現(xiàn)期望結(jié)果的失敗。而期望結(jié)果是以最出色的能力，即

基本功訓(xùn)練有素的專家，在最理想的情況下，完成多數(shù)

病例中預(yù)期的治療結(jié)果為判斷的根據(jù)。實(shí)質(zhì)上是應(yīng)該

適用醫(yī)療過程中最一般的標(biāo)準(zhǔn)，它包括醫(yī)療處理中的作為和不作為。三等醫(yī)療事故是指預(yù)防和護(hù)理不完善的結(jié)果。它包括預(yù)防和護(hù)理不完善而引起的不正常情

況．是關(guān)于在適當(dāng)?shù)谋＝√幚淼臉?biāo)準(zhǔn)下能預(yù)見和預(yù)防

· 309 ·

而不預(yù)防所發(fā)生的不正常情況。例如口服鎮(zhèn)靜劑的病

人，在醫(yī)院的病床上跌下而造成的殘廢。④

在英國，只承認(rèn)有醫(yī)療過失的醫(yī)患糾紛才是醫(yī)療

糾紛，排斥無過失的醫(yī)療糾紛。在法律上醫(yī)療過失與其

他任何類型的過失并無不同之處，但法院對醫(yī)務(wù)人員

較其他類型有過失的被告采取同情和寬大措施，這可

能是出于對醫(yī)務(wù)人員職業(yè)上的同情。醫(yī)療過失屬于一

種比較難以解釋的侵權(quán)行為，屬于民事上的責(zé)任，為了

證明任何一種醫(yī)療上的過失，必須具備以下表現(xiàn)：(1)被

告(醫(yī)務(wù)人員)應(yīng)當(dāng)向原告(病人)履行關(guān)心的職責(zé)；(2)被

告違反這個(gè)職責(zé)；(31結(jié)果使原告遭到損害。⑤

由此可見，世界各國由于經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)技術(shù)，特

別是醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不同以及各國對公民人身權(quán)

利保護(hù)程度的不同，表現(xiàn)在立法上各國對醫(yī)療事故的界定也不一致，在內(nèi)涵與外延上都有很大差異。與此相

聯(lián)系，對醫(yī)療事故的處理也大相徑庭。但一般來說，國

外對醫(yī)療事故的界定和處理也具有共同的特點(diǎn)。一是

將“醫(yī)療過錯(cuò)”和“損害后果”作為醫(yī)療事故的實(shí)質(zhì)要

件。也就是說只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為存在過錯(cuò)，違反

了注意的義務(wù)，給病人造成了危害后果，即為醫(yī)療事

故。二是一般將醫(yī)療事故作為民事侵權(quán)行為或違約行

為追究民事責(zé)任，主要是一種經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。三是對醫(yī)

療事故界定的范圍較廣，只要醫(yī)方違反了注意義務(wù)造

成損害后果的都是醫(yī)療事故，美國甚至包括實(shí)現(xiàn)預(yù)期

診療結(jié)果的失敗，注重對醫(yī)患關(guān)系中弱者一方即患方的法律保護(hù)。

(二)《條例》定義之不足

《條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱的醫(yī)療事故，是

指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常

規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”。《條例》對醫(yī)療事

故的這一界定，克服了《辦法》對醫(yī)療事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。

以下筆者可結(jié)合《條例》界定的醫(yī)療事故的構(gòu)成要

件進(jìn)行分析。

一是醫(yī)療事故的主體。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員作為

醫(yī)療事故的主體自是無可厚非的，然而醫(yī)療行為屬群

體性工作，醫(yī)務(wù)人員在診斷、治療疾病過程中，離不開

醫(yī)療單位其他人員．如行政管理人員、后勤工作人員的① 劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm

(劉小寧，《“醫(yī)療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期(社會(huì)科學(xué)版)，第6o頁。

(劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

(李運(yùn)午，《醫(yī)療糾紛》。天津：南開大學(xué)出版社，1978出版，第16～17頁。

(劉小寧，《“醫(yī)療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期(社會(huì)科學(xué)版)，第6o頁。

· 31u ·

配合。通常理解的醫(yī)務(wù)人員是指醫(yī)生、護(hù)士、藥劑、化

驗(yàn)、檢驗(yàn)人員．而不包括行政管理人員和后勤工作人

員?？谝蜻@些人員的不負(fù)責(zé)任的原因，在醫(yī)療活動(dòng)中

造成了病人嚴(yán)重的人身損害事故，是否是醫(yī)療事故呢?

在實(shí)踐中，因手術(shù)突然斷電，電工擅離職守．無法及時(shí)

恢復(fù)線路，導(dǎo)致手術(shù)患者死亡事故的發(fā)生．已屢見不

鮮。②醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任主體是否對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)所有工

作人員在診療過程中造成患者人身損害的所有事故承

擔(dān)責(zé)任?如果承擔(dān)，那么作為醫(yī)療事故的主體應(yīng)為“醫(yī)

療機(jī)構(gòu)及其工作人員”，如果不承擔(dān)責(zé)任．那么醫(yī)療機(jī)

構(gòu)在醫(yī)療活動(dòng)中因醫(yī)療管理人員、后勤服務(wù)人員的過

錯(cuò)造成患者人身損害則不屬于醫(yī)療事故。對于此類事

故應(yīng)如何處理，《條例》未作明確規(guī)定，因而缺乏明確的法律依據(jù)

二是行為的違法性。《條例》規(guī)定的違法性指醫(yī)療

機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中．必須違反了醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)?！稐l

例》這樣規(guī)定，從表面上看，似乎是對《辦法》中醫(yī)療事

故界定的缺陷(《辦法》規(guī)定的是“診療護(hù)理過失”)的彌

補(bǔ)．明確了衡量醫(yī)療行為有責(zé)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，便于醫(yī)務(wù)

人員、醫(yī)療事故的處理者準(zhǔn)確把握什么屬于“醫(yī)療過

失”、什么叫醫(yī)療行為的“違法性”。其實(shí)不然，這一規(guī)定

正是《條例》對醫(yī)療事故界定的一個(gè)缺陷所在。依據(jù)《條

例》的這一規(guī)定，“醫(yī)療事故的違法性” 可做這樣的理

解：作為醫(yī)療事故．其責(zé)任主體或責(zé)任人在診療活動(dòng)中

必須是違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章

和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。反之，若醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)

過程中沒有違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，即使主觀上存在疏忽大意、過于

自信的過失，或者完全是由于自身技術(shù)水平低、經(jīng)驗(yàn)不

足的技術(shù)過失，造成患者嚴(yán)重的人身損害結(jié)果．也不屬

于醫(yī)療事故，這個(gè)結(jié)論是十分荒謬的。因?yàn)椴⒎侵灰t(yī)

務(wù)人員遵守了這些規(guī)定，就能夠完全避免醫(yī)療損害行

為的發(fā)生。其原因有3：(1)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，不可能將每一個(gè)

醫(yī)療行為規(guī)范化、細(xì)節(jié)化；(21即使我國醫(yī)療衛(wèi)生立法、規(guī)范工作十分完善，醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)格遵守，也不可能完全

避免醫(yī)療事故的發(fā)生，因?yàn)獒t(yī)療技術(shù)水平、醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)也

是影響醫(yī)療質(zhì)量的重要因素．實(shí)踐中往往有許多的醫(yī)

療事故正是這一因素造成，若忽視這個(gè)實(shí)際情況．必然

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第1 1卷(第4期)

導(dǎo)致將大量的技術(shù)性事故排斥在醫(yī)療事故之外，得不

到處理；(3)醫(yī)療事故從性質(zhì)上講，既是一種侵權(quán)行為又

是一種違約行為，無論屬哪種行為，只須具有一般的違

法性。作為侵權(quán)行為這種違法性可能表現(xiàn)為侵犯他人

權(quán)利．也可能表現(xiàn)為直接同法律相抵觸，從而違反了法

律規(guī)定的作為或不作為的義務(wù)．或表現(xiàn)為違反社會(huì)公

共道德準(zhǔn)則。作為違約行為．其違法性則表現(xiàn)為間接的違法性，即對醫(yī)療合同確定的合同義務(wù)的違反。作為醫(yī)

療合同，勤勉注意的義務(wù)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)

履行的最重要的義務(wù)?？梢姡蜥t(yī)療損害行為導(dǎo)致的醫(yī)

療事故，無論是作為侵權(quán)行為，還是作為違約行為．其

違法性并不一定表現(xiàn)為對醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的直接的違反 只

要醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未盡勤勉注意義務(wù)．存在醫(yī)

療損害行為，給病人造成了人身損害，即具有違法性

三是主觀過錯(cuò)。根據(jù)民法的基本理論，過失與故意

是過錯(cuò)的兩種形式。過錯(cuò)是人們對違反義務(wù)的行為人

主觀狀態(tài)的一種推斷，是法律對違反義務(wù)行為的否定

性評(píng)價(jià) 如果人們通過外在的行為而推斷行為人的主

觀狀態(tài)是希望或放任，就是故意的過錯(cuò)；如果通過外在行為而推斷行為人的主觀狀態(tài)并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或過于自信就稱為過失的過錯(cuò)。④

醫(yī)療過失作為醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，《條例》已作

出規(guī)定．這里不再贅言，下面看看醫(yī)療故意能否作為醫(yī)

療事故的又一主觀構(gòu)成要件。醫(yī)療故意是指醫(yī)療方故

意違反其法定或約定的義務(wù)給患者造成損害后果的醫(yī)

療事件或行為。這種損害的主要表現(xiàn)為侵害患者的生

命健康權(quán)、尸體或者器官處分權(quán)等。④醫(yī)療故意包括醫(yī)

療機(jī)構(gòu)的故意和醫(yī)務(wù)人員的故意。醫(yī)務(wù)人員履行職責(zé)的故意行為表現(xiàn)很多，例如私自生產(chǎn)、配置未經(jīng)國家專

門檢驗(yàn)批準(zhǔn)的藥物，給患者造成誤診及醫(yī)源性疾病；購

買不合格或廢舊的醫(yī)療器械使患者造成誤診及醫(yī)源性

疾??；擅自采集或使用未經(jīng)檢驗(yàn)的血液及血制品：使用

過期藥品或明令禁止使用的廢止藥物等。這些行為如

系單位授權(quán)，則為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的故意。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故的過錯(cuò)形式，雖然主要是過

失，但決不僅限于過失，而且應(yīng)包括故意，不能因?yàn)獒t(yī)

務(wù)人員的故意行為而絕對地排斥醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)

任。有學(xué)者認(rèn)為：“醫(yī)療損害更主要是由于過失造成的．

因?yàn)獒t(yī)學(xué)倫理道德要求醫(yī)師‘視病如親’，‘永不存損害

① 吳思罕，《(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)的進(jìn)步與爭議》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

(吳思罕，《(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)的進(jìn)步與爭議》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

③ 劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

(汪治平，《(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例)在民事審判中的運(yùn)用》。載于《法律適用》，2004年第1期(總第214期)．第7~8頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

妄為之念’．當(dāng)然不排除有醫(yī)師為打擊報(bào)復(fù)而故意造成患者的損害。對于醫(yī)師故意造成患者的損害的情況，如

果未達(dá)到負(fù)刑事責(zé)任的程度，則對患者造成損害應(yīng)負(fù)

與過失情況下相同的責(zé)任，此可謂舉輕明重之法理

也”。(就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)就醫(yī)務(wù)人員的故意及其本

身的故意承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因?yàn)獒t(yī)患法律關(guān)系本質(zhì)

上應(yīng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間的關(guān)系．不是醫(yī)務(wù)人員和

患者之間的關(guān)系?！?中國民法典·侵權(quán)行為法編)草案

建議稿》(梁慧星課題組，以下簡稱《社科院建議稿》)第1564條第1款規(guī)定：“加害人或者加害人的法定代表

人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，不得因此免除或者減

輕加害人的民事賠償責(zé)任”。‘?dāng)嘁圆徽撌轻t(yī)療單位的故意還是醫(yī)務(wù)人員的故意．不論其是否承擔(dān)刑事責(zé)任

或者行政責(zé)任，在民事責(zé)任上只要構(gòu)成了醫(yī)療事故．就

要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。否則就可能出現(xiàn)法律真空，造

成后果較《條例》規(guī)定情節(jié)還要嚴(yán)重的刑事附帶民事訴

訟中的民事賠償部分沒有專門法律可依的尷尬局面。

所以筆者建議借鑒前面談到的國外立法例，將醫(yī)療事

故的主觀要件界定為“過錯(cuò)”。

四是損害后果，即造成了患者的人身損害?！稐l例》

第2條規(guī)定．醫(yī)療事故必須是造成患者人身損害的事

故，這是對《辦法》重大不足的彌補(bǔ)，使得作為專門處理

醫(yī)療損害事故的法律規(guī)定與《民法通則》第106條的規(guī)

定相銜接．既有利于患方權(quán)利的保護(hù)．也保證了法律的統(tǒng)一。但《條例》對醫(yī)療事故“不良后果”的規(guī)定仍略有

不足?！稐l例》第4條將最低一級(jí)醫(yī)療事故(四級(jí)醫(yī)療事

故)界定為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”。這

一規(guī)定，不僅與《條例》第2的對規(guī)定相矛盾，而且“明

顯”一詞是一個(gè)相對概念．在實(shí)踐中人們可有不同的理

解與認(rèn)識(shí)．易造成概念混淆、爭議，導(dǎo)致定義不準(zhǔn)確。另

一方面。將醫(yī)療事故局限于“造成患者明顯人身損害”

這一范圍，既違背了侵權(quán)行為法原理，又與我國《民法

通則》第106條的規(guī)定相左．限定了醫(yī)療事故的范圍，使一些已造成人身損害的事故依然得不到賠償。與美

國“凡是具有賠償可能的醫(yī)療事件” 的損害后果相比

較．范圍有些過窄，不利于司法的國際接軌。如果不久的將來．國外醫(yī)療機(jī)構(gòu)在國內(nèi)執(zhí)業(yè)，一旦出現(xiàn)醫(yī)療事

故．可能會(huì)造成醫(yī)療事故損害后果界定的沖突。

五是醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系?！掇k

· 311 ·

法》對醫(yī)療事故的界定中，特別強(qiáng)調(diào)“直接造成病員死

亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙”，即強(qiáng)調(diào)醫(yī)務(wù)人

員的醫(yī)療過失行為與患者功能障礙等嚴(yán)重的損害后果

之間必須具有直接的因果關(guān)系。事實(shí)上．很多問題僅僅

適用直接因果關(guān)系作為確定責(zé)任的根據(jù)并不科學(xué)。在英美法中有法律上的因果關(guān)系與事實(shí)上的因果關(guān)系的劃分．大陸法系侵權(quán)行為法一般只規(guī)定事實(shí)上的因果

關(guān)系． 目前關(guān)于事實(shí)上的因果關(guān)系在大陸法系占主導(dǎo)

地位的學(xué)說是經(jīng)過改良的相當(dāng)因果關(guān)系說．在英美法

系占主導(dǎo)地位的學(xué)說則是近因關(guān)系說。二者在具體運(yùn)

用上十分接近。@牛目當(dāng)因果關(guān)系說主張“以行為時(shí)存在而可為條件之通常情事或特別情事中．與行為時(shí)吾人

智識(shí)經(jīng)驗(yàn)一般可得而知及行為人所知的情事為基礎(chǔ)．

而且其情事對于其結(jié)果為不可或缺的條件，一般的有

發(fā)生同種結(jié)果之可能者．其條件與結(jié)果為相當(dāng)因果關(guān)

系”。‘雖然中國對相當(dāng)因果關(guān)系理論的運(yùn)用是首先由

法院予以突破的”，‘ 訂后的《條例》吸收了“相當(dāng)因果

關(guān)系”理論．在醫(yī)療事故的界定中刪除了“直接”一詞，使得醫(yī)療事故的概念更為準(zhǔn)確。即行為構(gòu)成損害后果

發(fā)生的適當(dāng)條件，即成立因果關(guān)系，不需行為與損害后

果之間一定存在直接的因果關(guān)系。這是《條例》的一大

進(jìn)步。

(三)醫(yī)療事故免責(zé)事由評(píng)析

按照《條例》第33條的規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的情

形共有6種．分別是：(1)在緊急情況下為搶救垂?；?/p>

者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；(2)在醫(yī)

療活動(dòng)中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生

醫(yī)療意外的；(3)在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無

法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯(cuò)輸血感

染發(fā)生不良后果的：(5)因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一進(jìn)

行評(píng)析。

1．醫(yī)療意外與不可抗力

根據(jù)《民法通則》第153條之規(guī)定，不可抗力是指

不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。除法律另

有規(guī)定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。意外事故是指非故意或非過失引

起的事故。在民法上，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約

定外．一般不承擔(dān)民事責(zé)任。所以，將不可抗力和意外

① 龔賽紅著，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116頁。

(粱慧星負(fù)責(zé)的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309頁。

③ 張新寶．《(中國民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿>理由概說》(一)。載于http：／／www．osue．corn／detail．a(chǎn)sp．9 id：617

(龔賽紅，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

(龔賽紅，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

· 312 ·

事故列入免責(zé)事由自不待言。但是值得注意的是，《條

例》規(guī)定的醫(yī)療意外作為醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)僅指因患者病

情異常或體質(zhì)特殊，而非醫(yī)務(wù)人員故意或者過失引起的人身損害。不能理解為凡患者病情異?；蝮w質(zhì)特殊，發(fā)生了人身損害就是醫(yī)療意外而予免責(zé)。因?yàn)椋颊卟?/p>

情異常或體質(zhì)特殊亦并不必然導(dǎo)致醫(yī)療意外的發(fā)生，故并不當(dāng)然構(gòu)成免責(zé)事由。如醫(yī)務(wù)人員未盡應(yīng)盡的注

意義務(wù)而導(dǎo)致患者人身損害．即使患者病情異常或體

質(zhì)特殊，仍不屬醫(yī)療意外而應(yīng)屬醫(yī)療事故．不得免責(zé)。

2．現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件限制

因受現(xiàn)有醫(yī)療科學(xué)技術(shù)條件的限制，醫(yī)療單位對

有些醫(yī)療行為的后果無法預(yù)料，或者即使預(yù)料了也是

無法防范的，表明行為人不存在過錯(cuò)，故將其列為免責(zé)

事由。但是該條在具體操作中存在一個(gè)以何地醫(yī)學(xué)科

學(xué)技術(shù)條件作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題。因?yàn)獒t(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)

條件不僅因不同的歷史階段而異，而且也因各國、各地

區(qū)醫(yī)學(xué)發(fā)展水平的不同存在差異。那么，對于不良后果的無法預(yù)料和不能防范，是在全國劃出統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)科

學(xué)技術(shù)條件標(biāo)準(zhǔn)，還是對各地定出不同的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)

定?依后者則會(huì)出現(xiàn)不同地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)各異的情況．依前者

則會(huì)出現(xiàn)技術(shù)條件先進(jìn)與落后地區(qū)之間標(biāo)準(zhǔn)客觀上不

統(tǒng)一的實(shí)際情況。

3．無過錯(cuò)輸血感染

無過錯(cuò)輸血感染的免責(zé)，應(yīng)該是指全過程。如在決

定輸血及輸血護(hù)理的過程中，醫(yī)療單位均無過錯(cuò)，然而

因?yàn)樗褂玫难獫{不合格，由此造成感染仍為有過錯(cuò)，應(yīng)屬醫(yī)療事故，可由醫(yī)療單位先予賠償之后再向血站

追償。又如一切正常的輸血，如對某種特殊體質(zhì)者可能

會(huì)造成感染，則醫(yī)療單位就應(yīng)盡到特殊的注意義務(wù)，而

非一般注意。因此對此項(xiàng)規(guī)定中的無過錯(cuò)應(yīng)該有一個(gè)

明確的界定，以免產(chǎn)生歧義。

4．緊急情況

緊急情況下，并不意味著醫(yī)務(wù)人員就可以不盡注

意義務(wù)而草率行事。在緊急情況下救死扶傷，對醫(yī)務(wù)人

員來說是經(jīng)常面臨的狀況，這就要求醫(yī)務(wù)人員養(yǎng)成緊

張有序的工作習(xí)慣，尤其是在搶救生命垂危的患者時(shí)，醫(yī)務(wù)人員稍有不慎就會(huì)使患者失去生命。因此在緊急

情況下，更不允許醫(yī)務(wù)人員有絲毫的過失，草率采取某

種緊急醫(yī)學(xué)措施。所以筆者認(rèn)為在緊急情況下．醫(yī)務(wù)人

員未盡到在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)盡的注意義務(wù)，對該病?；?/p>

者草率采取了緊急醫(yī)療措施而造成不良后果的，應(yīng)承

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第1 1卷(第4期)

擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任。

5．患方原因

患方原因能否作為醫(yī)療事故的免責(zé)事由，不能一

概而論。如果該不良后果完全是患方造成的，醫(yī)療單位

毫無過錯(cuò)可言，自不待言。如果該不良后果的產(chǎn)生除了

患方原因以外．醫(yī)療單位也存在過錯(cuò)的話，則醫(yī)療單位

不得免責(zé)?？梢罁?jù)《民法通則》第1 13條之規(guī)定，由雙方

按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。①

綜上所述．筆者認(rèn)為醫(yī)療事故的定義應(yīng)界定為：

“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在醫(yī)療活動(dòng)中．違反醫(yī)療衛(wèi)生

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過錯(cuò)

造成患者人身損害的事故”。其中的醫(yī)療活動(dòng)是指實(shí)施

醫(yī)療行為的活動(dòng)，具體是指“對疾病的預(yù)防、診斷、治

療、護(hù)理、對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)

學(xué)技術(shù)為行為的準(zhǔn)則直接作用于人體，導(dǎo)致人體的形

態(tài)或功能發(fā)生一定變化或恢復(fù)的醫(yī)學(xué)行為的總稱 ”②

現(xiàn)有《條例》作為我國處理醫(yī)療事故的專門行政法規(guī)，對醫(yī)療事故的界定決定了醫(yī)療事故的范圍，但其與我國民事基本法律的有關(guān)規(guī)定銜接不緊密，應(yīng)以司法解

釋的形式或在將來的《醫(yī)療損害賠償法》中加以完善。

二、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則

關(guān)于醫(yī)療事故的法律責(zé)任之性質(zhì)，有3種觀點(diǎn)。一

是合同責(zé)任說，認(rèn)為醫(yī)療單位或醫(yī)生與病人之間存在診療合同關(guān)系，因此醫(yī)療事故責(zé)任應(yīng)為合同責(zé)任。這種

觀點(diǎn)在大陸法系一些國家較為盛行。二是侵權(quán)責(zé)任說，認(rèn)為導(dǎo)致醫(yī)療事故的醫(yī)護(hù)人員的過失行為應(yīng)是一種侵

權(quán)行為，英美法系國家普遍持此觀點(diǎn)。三是請求權(quán)競合說，認(rèn)為受害人因發(fā)生醫(yī)療事故既享有合同上的損害

賠償請求權(quán)，又享有侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，受害

人可以在兩種請求權(quán)之間選擇使用。美國一些法院認(rèn)

可這種觀點(diǎn)，嚇面詳述之。

(一)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任

醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員因

醫(yī)療過程中的醫(yī)療過錯(cuò)而給患者的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利

造成損害，形成醫(yī)療事故，應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。醫(yī)

療事故侵權(quán)責(zé)任的前提是醫(yī)療侵權(quán)行為，“它是指醫(yī)療

機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度、診斷護(hù)理常規(guī)等，不法

侵害病員生命健康權(quán)的失職行為。其具體表現(xiàn)形式可

以是多種多樣的，如誤診、漏診、開錯(cuò)藥方、濫用藥品、擅離職守等”。④

醫(yī)療事故作為一種侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備一般侵權(quán)

① 洪莉萍，《醫(yī)療事故的界定及相關(guān)問題探析》。載于《法學(xué)》，2003年第2期，第76～77頁。

② 藏冬斌，《醫(yī)療事故罪中醫(yī)療行為的法律界定》。載于《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第2期(總第49期)。

(張新寶，《中國侵權(quán)行為法》。北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998年版，第421頁。

(王利明，《民法·侵權(quán)行為法》。北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年版．第528頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

責(zé)任的4個(gè)構(gòu)成要件．即違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)

系和加害人的過錯(cuò)。也有人主張5個(gè)構(gòu)成要件．即在上

述4個(gè)要件之外再加上“醫(yī)療事故的主體”。①

關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，本文前面已作了詳細(xì)論述，這里就不再贅述。

(二)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任

這種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是一種民事合同關(guān)系．即

醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是一種違

反合同的違約責(zé)任?！搬t(yī)療合同是醫(yī)方受患者的委托或

者基于職責(zé)，為患者施行治療、防疫、保健或者醫(yī)學(xué)檢

查等服務(wù)的合同”。c 合同的履行中．醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于未

盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)而在醫(yī)療活動(dòng)過程中出現(xiàn)過錯(cuò)或差

錯(cuò)，導(dǎo)致醫(yī)療事故的發(fā)生，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合同違

約責(zé)任。

1．醫(yī)療服務(wù)合同的訂立

醫(yī)療服務(wù)合同是如何訂立呢?具體地說．醫(yī)患雙方

哪一方是要約方，哪一方是承諾方呢?筆者認(rèn)為：醫(yī)療

機(jī)構(gòu)的開業(yè)行為是醫(yī)療機(jī)構(gòu)要約邀請的意思表示．患

者為要約方，即患者的掛號(hào)行為，“向醫(yī)務(wù)人員遞交病

歷或者明確向醫(yī)務(wù)人員要求診治時(shí)．急診中患者被抬

進(jìn)急診室．在注射時(shí)向護(hù)士遞交注射單時(shí)等”，要約

行為．而醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受患者并予以治療的行為是承諾。

現(xiàn)實(shí)中．醫(yī)院在各自不同的位置向病人(也包括潛

在的病人)發(fā)出要約邀請，雖然要約邀請的內(nèi)容并沒有

在街面上張貼出來．但醫(yī)院可通過向人們昭示自己是

幾級(jí)醫(yī)院、自己的醫(yī)療設(shè)備、特色、服務(wù)的質(zhì)量和價(jià)格

(如掛號(hào)費(fèi)等)等方面讓別人了解自己能提供何種、何

質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)以及服務(wù)費(fèi)用．進(jìn)一步讓人們了解這里的醫(yī)生是否可滿足自己的要求。如果病人到此掛號(hào)，就

說明病人能接受此醫(yī)院的各方面條件．同時(shí)也說明病

人有承擔(dān)因自己的選擇而可能帶來風(fēng)險(xiǎn)的心理準(zhǔn)備。

于是患者作為要約方．醫(yī)院作為承諾方．雙方都對標(biāo)的(醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)行為)、價(jià)格、地點(diǎn)等沒有異議，即對合同的主要條款達(dá)成共識(shí)?；颊咴卺t(yī)方處掛號(hào)后

或者醫(yī)院在接受患者時(shí)，醫(yī)患雙方締結(jié)醫(yī)療合同．他們

之間的合同關(guān)系成立。

2．醫(yī)療服務(wù)合同的主體

在醫(yī)療服務(wù)合同中，盡管對患者進(jìn)行診療護(hù)理的是醫(yī)護(hù)人員，但他們并非醫(yī)療服務(wù)合同的一方當(dāng)事人．

作為與患者相對的另一方當(dāng)事人是醫(yī)療機(jī)構(gòu)(或個(gè)體

· 313 ·

醫(yī)師)，因?yàn)橐牢覈F(xiàn)行《民法通則》與《合同法》的理

論，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)對其醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)

任，個(gè)體診所可作為個(gè)體工商戶被列為獨(dú)立的民事主

體，業(yè)主對組織內(nèi)成員的行為也要承擔(dān)民事責(zé)任。所

以，當(dāng)患者到個(gè)體診所就醫(yī)時(shí)．依法登記的業(yè)主即成為

醫(yī)療服務(wù)合同的另一方當(dāng)事人。

3．醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容

主要包括醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的和醫(yī)患雙方的權(quán)利

義務(wù)。

(1)醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的：醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的是

醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過自己的醫(yī)護(hù)人員向患者提供的醫(yī)療服

務(wù)，這種醫(yī)療服務(wù)水平、質(zhì)量通過醫(yī)院的等級(jí)、坐落地、掛號(hào)費(fèi)等一些明示或暗示的條款表現(xiàn)出來。除合同雙

方有特殊約定外，在一般情況下，醫(yī)院并不保證治愈疾

病。④

(2)醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利主要有

收費(fèi)的權(quán)利、管理的權(quán)利、默示的權(quán)利、終止履行的權(quán)

利；醫(yī)療機(jī)構(gòu)的義務(wù)主要有遵守診療常規(guī)和操作規(guī)范的義務(wù)，及時(shí)合理診治患者的義務(wù)．保護(hù)患者私隱的義

務(wù)，撫慰患者的義務(wù)，告知的義務(wù)，保護(hù)患者健康的義

務(wù)，經(jīng)濟(jì)的義務(wù)；患者的權(quán)利主要有知情權(quán)、請求權(quán)；患

者的義務(wù)主要有交費(fèi)的義務(wù)，陳述病情的義務(wù)，配合的義務(wù)．接受管理的義務(wù)。⑤

4．醫(yī)療服務(wù)合同的形式

一般情況下．醫(yī)療服務(wù)合同沒有書面的或el頭的合同形式。在實(shí)行掛號(hào)制的醫(yī)院中，患者掛號(hào)，即表示

合同成立．不實(shí)行掛號(hào)制的醫(yī)院．醫(yī)院一旦有對患者治

療的意思表示即成立合同關(guān)系。據(jù)此可以認(rèn)為醫(yī)療服

務(wù)合同是通過醫(yī)患雙方默示的行為表現(xiàn)出來的。

5．醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)

醫(yī)療行為是履行合同義務(wù)的行為．醫(yī)生履行義務(wù)的范圍是由醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)決定的．筆者認(rèn)為醫(yī)

療服務(wù)合同的性質(zhì)是屬近似委托合同的非典型合同。

它是以醫(yī)護(hù)人員的診療護(hù)理義務(wù)與患者的給付報(bào)酬義

務(wù)為內(nèi)容的雙務(wù)有償合同．但醫(yī)護(hù)人員的診療護(hù)理義

務(wù)，并非負(fù)有完全治愈病人的義務(wù)，而是依據(jù)病人病狀

盡其可能之診療護(hù)理義務(wù)。

(三)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)

任的競合責(zé)任競合的理論淵源：蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中第① 王利明，<民法·侵權(quán)行為法》。北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第532頁。

(梁慧星負(fù)責(zé)的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262頁。

③ 宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

(宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

⑤ 宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

· 314 ·

三編88條說：“現(xiàn)在我們來談?wù)剛Ｋ鼊澐譃閮蓚€(gè)基本

類型：每個(gè)債或者產(chǎn)生于契約，或者產(chǎn)生于私犯。”第182條又說：“我們現(xiàn)在談?wù)勔蛩椒付a(chǎn)生的債，比如：

某人盜竊、搶劫財(cái)物，造成損害，實(shí)施侮辱；在所有這些

情況中，債都是一種，?? ”以這一理論為基礎(chǔ)，進(jìn)而將

債權(quán)法分為合同法及侵權(quán)行為法。從而產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)

任和違約責(zé)任。正如王利明先生所論述：“違約責(zé)任和

侵權(quán)責(zé)任的分離是因合同法與侵權(quán)行為法的分離所產(chǎn)

生的。這種分離在早期羅馬法中即有體現(xiàn)。以后為蓋尤

斯的《法學(xué)階梯》所明確肯定。盡管兩大法系在合同訴

訟與侵權(quán)訴訟中存在明顯的區(qū)別，但在法律上都接受

了‘蓋尤斯分類法’。” 觀各國的立法例。大致有允許

競合、限制競合與禁止競合3種模式。我國屬允許競合的國家之一

我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反

合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公

民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)。侵害他人

財(cái)產(chǎn)、人身的。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定確認(rèn)了兩

種不同性質(zhì)的民事責(zé)任，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。在實(shí)

踐中．也有一種特殊情況：即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競

合。“它是指行為人所實(shí)施的某一違法行為，具有違約

行為和侵權(quán)行為的雙重特征。從而在法律上導(dǎo)致了違

約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生”?！耙虿环ㄐ袨槿说男?/p>

為的多重性。使其具有多種性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權(quán)”。即請求權(quán)的競合。“責(zé)任競合與請求權(quán)的競合是同一問題的兩個(gè)不同方面”。②

對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的處理。根據(jù)民訴法的基本原理?；谝粋€(gè)法律事實(shí)，只能產(chǎn)生一個(gè)訴，只

能有一個(gè)訴權(quán)。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)

要》中指出：“兩個(gè)訴因并存的案件的受理問題，一個(gè)法

律事實(shí)或法律行為有時(shí)可以同時(shí)發(fā)生兩個(gè)法律關(guān)系。

最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存?；蛘弑桓娴男?/p>

為同時(shí)構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者

之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。但當(dāng)事人不得

就同一法律事實(shí)或法律行為。分別以不同的訴因提起

兩個(gè)訴訟?！?999年l0月1日實(shí)施的《合同法》第12

2條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

產(chǎn)權(quán)益的．受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違

約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。王利

明等專家課題組提出的《(中國民法典·侵權(quán)行為法編)

草案建議稿》(以下簡稱《人大建議稿》)第9條第1款

規(guī)定：因侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同

時(shí)亦構(gòu)成違約責(zé)任的．受害人有權(quán)選擇依照本法要求

行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者依照《中華人民共和國合同

法》要求行為人承擔(dān)違約責(zé)任。第3款規(guī)定：受害人在做出選擇之后，不得再行選擇。

按照上述理論。醫(yī)療事故的受害人只能提起一種

訴，要么是侵權(quán)之訴，要么是違約之訴，二者是相互排

斥的，不能在一個(gè)訴訟中既要求侵權(quán)損害賠償。又要求

違約損害賠償。因?yàn)槎咴跉w責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)

內(nèi)容、訴訟時(shí)效、責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件、責(zé)任形式、責(zé)任范圍、對第三人的責(zé)任、訴訟管轄等諸多方面存在較大的差異，故“是依合同法提起合同之訴，還是依侵

權(quán)法提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果。并嚴(yán)

重影響到對受害人利益的保護(hù)和對不法行為人的制

裁”?！?以患者依據(jù)“當(dāng)事人自愿原則”在起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)

慎重選擇。因?yàn)榛颊叩摹叭魏我粋€(gè)請求權(quán)(違約責(zé)任請

求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán))滿足后，另一個(gè)請求權(quán)因此而

消滅” ④f旦患者的任何一個(gè)請求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)的(其原因

可能是已經(jīng)超過訴訟時(shí)效或敗訴等)，患者仍可基于另

一請求權(quán)提起訴訟，⑤不過是加大了不必要的訴訟成本

而已。

f四)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則。是歸責(zé)的規(guī)則，也就是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是責(zé)任的核心問題。

關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的歸責(zé)性質(zhì)。理論上

也眾說不一：有過錯(cuò)責(zé)任原則說，嚴(yán)格責(zé)任原則說，公

平責(zé)任原則說及過錯(cuò)推定責(zé)任原則說。筆者認(rèn)為，醫(yī)療

事故損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的情

形?；颊呷绻郧謾?quán)責(zé)任來起訴，則應(yīng)當(dāng)適用《條例》與

《規(guī)定》確立的過錯(cuò)推定原則，如果以違約責(zé)任來起訴的話，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》所確立的嚴(yán)格責(zé)任原則。

一般認(rèn)為，過錯(cuò)推定理論是由l7世紀(jì)的法國法官

多馬(domat)創(chuàng)立的。晰謂過錯(cuò)推定原則，就是在行為

人不能證明他們沒有過錯(cuò)的情況下，推定其行為有過

① 王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版，第333頁。

② 王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版，第329頁。

(王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第284頁。

(李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

(李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

⑥ 王利明，《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》。北京：中國政法大學(xué)出版社2003年1月版，第6o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第l1卷(第4期)

錯(cuò)．即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。行過錯(cuò)推定，患者不承

擔(dān)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯(cuò)的責(zé)任，法官直接推定

醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯(cuò)，則須

自己舉證證明．證明成立的，免除其責(zé)任；不能證明的，則過錯(cuò)推定成立。由于在醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟中實(shí)行了

因果關(guān)系推定和過錯(cuò)推定．醫(yī)療事故鑒定結(jié)論當(dāng)然應(yīng)

由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來提供。因?yàn)樗轻t(yī)療機(jī)構(gòu)一方希望證明

自己的醫(yī)療行為與患者的損害后果之間沒有因果關(guān)

系，或者是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為不存在過錯(cuò)的證據(jù)。而

患者在訴訟中無需提供證據(jù)證明因果關(guān)系和主觀過錯(cuò)

這兩項(xiàng)侵權(quán)構(gòu)成要件的成立。②醫(yī)療事故侵權(quán)損害賠償

責(zé)任采用過錯(cuò)推定原則已逐漸被大多數(shù)國家所接受．

成為一種主導(dǎo)趨勢。

嚴(yán)格責(zé)任原則有的學(xué)者也稱之為無過錯(cuò)責(zé)任原

則，是指當(dāng)損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過錯(cuò)．也

不考慮受害人過錯(cuò)的一種法定責(zé)任形式．其目的在于

· 315 ·

補(bǔ)償受害人所受的損失。3鋨國《合同法》就采用了這一

歸責(zé)原則，④《合同法》第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履

行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的．應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)

任”。按此原則．患者只要能證明在醫(yī)療過程中確實(shí)有

人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失．不論醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯(cuò)．均有

權(quán)要求賠償。第l12條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同

義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的．在履行義務(wù)或

采取補(bǔ)救措施后．對方還存在其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損

失”，該條款將患者的賠償范圍擴(kuò)大到《民法通則》第l19條規(guī)定的范圍之外，在實(shí)踐中有些個(gè)案把精神損

害賠償也包括在內(nèi)，這就更有利于保護(hù)患者的權(quán)利了。

是在無過錯(cuò)責(zé)任原則之下．是不能實(shí)行因果關(guān)系推

定的，對于患者而言，這將舉步維艱。

(收稿：200

第五篇：中國內(nèi)地和香港反腐法律比較研究

中國內(nèi)地和香港反腐法律比較研究

作者：徐岱

【摘 要】在反腐敗的法律淵源方面，香港主要有《防止賄賂條例》、《選舉(舞弊及非法行為)條例》、《廉政公署條例》;內(nèi)地的是刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中第三節(jié)妨害對公司、企事業(yè)的管理秩序罪中所規(guī)定的公司、企事業(yè)人員受賄罪和向公司、企事業(yè)人員行賄罪。在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，香港是廉政公署，內(nèi)地主要以反貪污賄賂局為主。內(nèi)地反腐敗的法律應(yīng)該在犯罪主體、賄賂物的認(rèn)定、反貪機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、舉報(bào)人的保護(hù)等方面借鑒香港的制度。

腐敗是各國和地區(qū)著力治理的社會(huì)問題，也是一個(gè)永恒的國際性話題，澳大利亞學(xué)者John Girling提出，隨著國家的進(jìn)步和現(xiàn)代化的發(fā)展，腐敗不會(huì)消逝。相反，其會(huì)產(chǎn)生新的三元現(xiàn)代腐敗體系:經(jīng)濟(jì)腐敗、政治腐敗和市民社會(huì)中一般維度內(nèi)的腐敗分支。香港作為我國的一個(gè)特別行政區(qū)，其反貪污賄賂的成效有目共睹，并一直在地區(qū)和全球的廉潔調(diào)查中名列前茅。透明國際(Transparency International)2004年和2005反貪排行榜，香港一直列為亞洲第二個(gè)最廉潔的地方(亞洲第一個(gè)最廉潔的國家是新加坡)，在全球接受調(diào)查的146個(gè)國家和地區(qū)中，香港分別位于第16位和第13位。香港政府的廉潔形象保證了其在國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往中的地位，其反貪舉措也成為各國追逐的熱點(diǎn)。中國內(nèi)地近年來對貪污賄賂亦重打嚴(yán)懲，腐敗大案頻頻曝光，反貪成效只見絲微，其中應(yīng)反思的地方很多，包括立法性的規(guī)定、反貪機(jī)構(gòu)的設(shè)置和運(yùn)作。本文試圖剖析香港反貪賄賂法律的規(guī)定和適用并以此為鑒，希有助于促進(jìn)內(nèi)地反貪成效的提高。

一、內(nèi)地和香港關(guān)于反貪污賄賂法律規(guī)定的衡量

腐敗即為個(gè)人得益而對公共職位誠信的濫用，腐敗犯罪，即利用特定的職務(wù)行為作為或不作為特定義務(wù)而使社會(huì)或市民受到利益侵害的嚴(yán)重行為。中國內(nèi)地和香港因所屬法系不同，腐敗犯罪所涉及的范圍差異較大:中國內(nèi)地在刑事法律方面秉承大陸法系的立法習(xí)慣，在1997年刑法典中對腐敗犯罪做了明確的規(guī)定，即刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中第三節(jié)妨害對公司、企事業(yè)的管理秩序罪中所規(guī)定的公司、企事業(yè)人員受賄罪和向公司、企事業(yè)人員行賄罪，所以，中國內(nèi)地的腐敗犯罪既包括貪污犯罪也包括賄賂犯罪;香港承襲英美法系的傳統(tǒng)，在法律上并無貪污罪的規(guī)定，但在使用上則一般認(rèn)為，貪污一詞是行賄、受賄行為的統(tǒng)稱，賄賂是指提供或收受利益以獲取做出公事上回報(bào)的行為。香港針對受賄和行賄行為而產(chǎn)生的法例主要有三個(gè):一是《防止賄賂條例》(香港法例第201章，PRE-VENTION OF BRIBERY ORDINANCE(CAP.201))，二是《選舉(舞弊及非法行為)條例》(香港法例第55章，ELECTIONS(CORRUPTION AND CONDUCT)ORDINANCE(CAP.554))，三是《廉政公署條例》(香港法例第204章，INDEPENDENTCOMMISSION AGAINSTORDINANCE(CAP.204))。在香港，若出現(xiàn)如內(nèi)地刑法中規(guī)定的比較典型的貪污行為，即國家公職人員利用職務(wù)的便利，侵吞、竊取公共財(cái)物的行為時(shí)，則直接援引《盜竊罪條例》(香港法例第210章)的規(guī)定，進(jìn)行檢控。為建立溝通和比照的平臺(tái)，本文所指稱的腐敗犯罪只限于各種受賄罪和行賄罪，而不包括中國內(nèi)地刑法貪污賄賂犯罪中所規(guī)定的貪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以經(jīng)驗(yàn)主義法律觀為基礎(chǔ)而逐漸建立起來的普通法體系即判例法體系，“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，是對于時(shí)代的需要的自覺與不自覺的感受。通行的政治與道德理論、公共政策的直覺，甚至法官和他們的偏見，在決定管理人們的規(guī)則中都比哲學(xué)三段論的作用更大。法律代表著一個(gè)國家多少個(gè)世紀(jì)的發(fā)展史，不能把它們看作只包含定理和推論的數(shù)學(xué)書。為了了解法律是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么，將來是什么?！盵1]基于這樣的理念而創(chuàng)設(shè)的英美法精細(xì)、具體，具有適用于個(gè)案的針對性。香港主要源于英國法律，在1997年回歸后仍保留著原有的法律傳統(tǒng)，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第八條規(guī)定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)做出修改者外，予以保留?！逼渲嘘P(guān)于腐敗犯罪的法律規(guī)定的表現(xiàn)形式是條例，即香港的主要法律淵源之一的成文法，與中國內(nèi)地的相關(guān)法律比較而言，顯見精細(xì)、周全，適用性強(qiáng)之優(yōu)點(diǎn)。

(一)關(guān)于賄賂罪的犯罪主體

根據(jù)香港《防止賄賂條例》的規(guī)定，香港關(guān)于賄賂犯罪的罪行包括:向公職人員行賄罪、公職人員受賄罪、涉及合約之行賄罪、涉及合約之受賄罪、代理人受賄罪、向代理人行賄罪、代理人舞弊罪、官方雇員受賄罪、與公共機(jī)構(gòu)有事務(wù)往來的人向公職人員行賄罪和持有來歷不明財(cái)產(chǎn)罪等[2]，另外香港《選舉(舞弊及非法行為)條例》也涉及幾個(gè)與賄賂有關(guān)的犯罪行為(罪行):賄賂候選人或準(zhǔn)候選人的舞弊行為、在選舉中賄賂選民或其他的舞弊行為、在選舉中向他人提供茶點(diǎn)或娛樂的舞弊行為。

中國內(nèi)地的刑法關(guān)于賄賂犯罪罪名主要有:受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、向公司企事業(yè)人員行賄罪、公司企事業(yè)人員受賄罪及巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。罪名的數(shù)量雖然少于香港刑法的規(guī)定，但適用起來卻存疑較多。

秉承英美法系的特點(diǎn)，香港《防止賄賂條例》開宗明義將關(guān)于構(gòu)成賄賂犯罪的主體的身份進(jìn)行了立法性的釋義，主要分為二類主體:公職人員(public servant)和代理人(agent)，做到明確、具體，不宜造成混亂。

第一，公職人員?！斗乐官V賂條例》主要適合于公職人員和代理人的賄賂行為，特別強(qiáng)調(diào):不論該雇員、人員或成員屬臨時(shí)或永久性質(zhì)，或是否有酬勞，只要從事特定公務(wù)，即為公職人員，但任何人不會(huì)只因以下情況而成為公職人員:在一間屬公共機(jī)構(gòu)的公司持有股份或在一個(gè)屬公共機(jī)構(gòu)的會(huì)社或協(xié)會(huì)的會(huì)議上有投票資格的。以此為前提再對公職人員加以規(guī)定。公職人員是指訂明人員及公共機(jī)構(gòu)的雇員，訂明人員(prescribed officer)為擔(dān)任一些單位轄下的受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時(shí)性質(zhì);及任何根據(jù)《基本法》而委任的政府主要官員，及根據(jù)《外匯基金條例》(香港法例第66章)第5A條委任的金融管理專員及根據(jù)該條例第5A(3)條委任的公務(wù)員敘用委員會(huì)主席;廉政公署的任何職員;擔(dān)任于《司法人員推薦委員會(huì)條例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法職位的司法人員和由終審法院首席大法官委任的司法人員，以及司法機(jī)構(gòu)的任何職員。

公共機(jī)構(gòu)是指政府、行政會(huì)議、立法會(huì)、各區(qū)議會(huì)及各類委員會(huì)和其他機(jī)構(gòu)，而公共機(jī)構(gòu)的雇員是公職人員的一種，包括前述公共機(jī)構(gòu)的雇員，及香港聯(lián)合交易所有限公司、香港期貨交易所有限公司、香港中央結(jié)算有限公司、香港聯(lián)合交易所期權(quán)結(jié)算所有限公司、香港期貨結(jié)算有限公司、香港交易及結(jié)算所有限公司等。公共機(jī)構(gòu)的干事、該公共機(jī)構(gòu)中或委以或管理該機(jī)構(gòu)事務(wù)的責(zé)任的各類委員會(huì)或其他團(tuán)體的成員;會(huì)社或協(xié)會(huì)中擔(dān)任干事的成員、或賦予責(zé)任處理或管理該機(jī)構(gòu)的成員;屬于由條例設(shè)立或藉條例存續(xù)的教育院校，亦指該院校的人員，以及指該院校轄下的各類委員會(huì)或其他團(tuán)體的成員，而該委員會(huì)或團(tuán)體本身亦屬于公共機(jī)構(gòu)，或由或根據(jù)與該院校有關(guān)的條例設(shè)立者、或賦予責(zé)任處理或管理該院校的事務(wù)者(純社群、康樂或文化性質(zhì)的事務(wù)除外)。

第二，代理人。根據(jù)香港《防止賄賂條例》的規(guī)定，代理人是指包括公職人員及受雇于他人或代他人辦事的人。從一定程度上說，公職人員都是公共機(jī)構(gòu)的雇員或代理人，反過來說，公共機(jī)構(gòu)是公職人員的雇主，在這個(gè)意義上說，公共機(jī)構(gòu)和公職人員之間也是一種代理關(guān)系。可以看出，代理人包括公職人員在內(nèi)。香港《防止賄賂條例》旨在從多方面規(guī)制公職人員的行為，以遏制腐敗的發(fā)生。

與代理人相關(guān)的一個(gè)概念是主事人(principal)。主事人是授予代理權(quán)的人或機(jī)構(gòu)，即被代理人。根據(jù)香港《防止賄賂條例》的規(guī)定，主事人包括:雇主、信托受益人、信托產(chǎn)業(yè)(猶如該產(chǎn)業(yè)是一個(gè)人)、享有遺產(chǎn)實(shí)益權(quán)益的人、遺產(chǎn)(猶如該遺產(chǎn)是一個(gè)人)、及(就公共機(jī)構(gòu)的雇員而言)有關(guān)的公共機(jī)構(gòu)。之所以有主事人的規(guī)定，原因在于若代理人經(jīng)主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的認(rèn)可，代理人可免除腐敗的罪責(zé)。

(二)關(guān)于賄賂物的界定

利益(advantage)是腐敗賄賂犯罪中的關(guān)鍵之點(diǎn)，如何確認(rèn)某一財(cái)物或權(quán)益是否屬于法律所規(guī)定的利益，對犯罪嫌疑人罪行的認(rèn)定至關(guān)重要。內(nèi)地刑法將賄賂物界定在財(cái)物上，其規(guī)定的范圍明顯窄于香港法例的規(guī)定。

香港法例《防止賄賂條例》和《選舉(舞弊及非法行為)條例》分別在條文釋義中對利益進(jìn)行了規(guī)定，涵蓋的范圍大致相同。比較而言，《防止賄賂條例》的釋義更具體，主要指:任何饋贈(zèng)、貸款、報(bào)酬或傭金，其形式為金錢、任何有價(jià)證券或任何種類的其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益;任何職位、受雇工作或合約;將任何貸款、義務(wù)或其他法律責(zé)任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結(jié);任何其他服務(wù)或優(yōu)待(款待除外)，包括維護(hù)使免受已招致或料將招致的處罰或資格喪失，或維護(hù)使免遭采取紀(jì)律、民事或刑事上的行動(dòng)或程序，不論該行動(dòng)或程序是否已經(jīng)提出;行使或不行使任何權(quán)利、權(quán)力或職責(zé);有條件或無條件提供、承諾或答應(yīng)給予前述所指稱的任何利益。但利益的范圍不包括《選舉(舞弊及非法行為)條例》所指的選舉捐贈(zèng)，因若屬于選舉捐贈(zèng)，則該捐贈(zèng)的詳情已在提交有關(guān)主管當(dāng)局的選舉申報(bào)書內(nèi)予以載明。

香港法例中的利益完全符合《聯(lián)合國反腐敗公約》中所規(guī)定的賄賂是指“財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益”的內(nèi)涵，可以說，既包括物化的利益又包括抽象的利益，既指已得到的利益也指期待性利益，既可以是腐敗犯罪的誘因也可以是腐敗犯罪的結(jié)果，“任何代理人無合法權(quán)限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因，或由于他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，涉及的范圍相當(dāng)廣泛，在法例中因沒有定量方面的限定，易于把私人間的饋贈(zèng)和私人交往中的一般性款待混同于非法利益，存在擴(kuò)大對腐敗犯罪的打擊范圍之嫌。鑒于此，為執(zhí)行香港《防止賄賂條例》第3條所規(guī)定的“任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪”，行政長官已于2004年1月9日頒布《2004接受利益(行政長官許可)公告》，規(guī)定可接受幣值的上限是:只可在特別場合如生日接受不超過港幣2000元或400元的禮物、機(jī)費(fèi)、船費(fèi)和車費(fèi)。同時(shí)，一些行業(yè)準(zhǔn)則在《防止賄賂條例》基礎(chǔ)上，將私人得益盡可能量化，以達(dá)實(shí)用。如《1986年銀行業(yè)(行為守則)指引》規(guī)定，銀行職員只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬勞，例如普通的膳食;習(xí)慣在過節(jié)時(shí)饋贈(zèng)的禮物，但價(jià)值不超過一千元;親屬和姻親的私人饋贈(zèng);和工作無關(guān)的私交好友的饋贈(zèng)，而價(jià)值不超過二千元。

另外，為使利益的范圍更加明確，香港法例明確規(guī)定，利益不包括款待。款待是指供應(yīng)在當(dāng)場享用的食物或飲品，以及任何與此項(xiàng)供應(yīng)有關(guān)或同時(shí)提供的其他款待。因款待不是利益的一種，故接受款待不會(huì)觸犯《防止賄賂條例》。不過，公務(wù)員事務(wù)規(guī)則和各部門內(nèi)部指引對公務(wù)員接受過度奢華及頻密的款待都是有制約的，以免他們?nèi)蘸笤谔幚砉珓?wù)時(shí)出現(xiàn)尷尬的情況，即避免在有利益沖突時(shí)公職人員不能無所顧忌地正常處理公務(wù)。

二、中國內(nèi)地和香港反貪污賄賂機(jī)構(gòu)的設(shè)置

中國內(nèi)地和香港反貪污賄賂的機(jī)構(gòu)設(shè)置有很大的相近之處，前者主要以反貪污賄賂局為主，后者則是香港的廉政公署，都履行著打擊、防貪、教育等功能。比較而言，香港的廉政公署的獨(dú)立性更強(qiáng)，執(zhí)法力度更加徹底。

(一)香港廉政公署

20世紀(jì)60年代末70年代初，香港經(jīng)濟(jì)開始高速發(fā)展，隨之而來的是貪污、賄賂犯罪的大量發(fā)生，且成為一種公開的交易手段。1971年5月總金額高達(dá)10億港元，連匯豐銀行都自愧弗如，港英當(dāng)局發(fā)布《防止賄賂》:負(fù)責(zé)香港反貪污工作的是英國皇家警察的反貪污部，但警務(wù)部門恰恰是當(dāng)時(shí)貪污、受賄之淵藪，各警所在轄區(qū)內(nèi)收取“保護(hù)費(fèi)”，允許妓院、賭場公開經(jīng)營，保護(hù)費(fèi)按警銜高低分配，反貪污部的工作未能取得令人滿意的成效，令廣大市民不滿，受到社會(huì)的譴責(zé)。由此，總督采納特別調(diào)查委員會(huì)的建議，于1974年2月香港立法通過了《總督特派專員公署條例》，據(jù)此，總督特派廉政專員公署即廉政公署作為打擊貪污行為的一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，正式成立并獲得法律賦予的權(quán)力。

香港廉政公署是于1974年2月15日成立的，是直接隸屬于香港特別行政區(qū)行政長官的獨(dú)立的政府機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理已成為社會(huì)公害的貪污賄賂犯罪問題。香港被世界喻為“廉潔之都”，成功扭轉(zhuǎn)了昔日貪污腐敗的風(fēng)行，營造了廉潔高效的政府服務(wù)和公平的經(jīng)商環(huán)境，在很大程度上有賴于廉政公署的成功運(yùn)作，廉政公署在三十多年的執(zhí)法過程中，形成了獨(dú)立、高效、制衡三管齊下的對抗貪污賄賂的運(yùn)作體系。

1.廉政公署職權(quán)的獨(dú)立性

廉政公署的獨(dú)立性體現(xiàn)在其所處的行政地位和法律所賦予的職責(zé)權(quán)限上。廉政公署是一個(gè)直接隸屬于香港特別行政區(qū)行政長官的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。廉政公署由廉政專員負(fù)責(zé)管理和指揮。廉政專員、副廉政專員由香港特別行政區(qū)行政長官管理委任。廉政專員依特別行政區(qū)行政長官的命令行事，直接向特別行政區(qū)行政長官一人負(fù)責(zé)。除特別行政區(qū)行政長官外，廉政專員不受任何人士的指揮和管轄。其主要職責(zé)為:一是接受及考慮指控貪污行為的舉報(bào)，并在其認(rèn)為可行的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查;二是調(diào)查任何指控或涉嫌觸犯廉政公署條例、防止賄賂條例或舞弊及非法行為條例規(guī)定的罪行及任何指控或涉嫌串謀觸犯防止賄賂條例的罪行，以及政府雇員被指控或涉嫌因?yàn)E用職權(quán)而觸犯勒索罪名的行為;三是如廉政專員認(rèn)為某政府雇員的任何行為與貪污有關(guān)或者導(dǎo)致貪污，即有權(quán)進(jìn)行調(diào)查，并將結(jié)果向特別行政區(qū)行政長官報(bào)告;四是審查政府部門及公共機(jī)構(gòu)的工作慣例程序，以便揭發(fā)貪污行為和設(shè)法將認(rèn)為可能導(dǎo)致貪污行為的工作方法或程序修改;五是接受任何人士的要求，就消除貪污方法給予指導(dǎo)、建議和協(xié)助;六是向政府部門或首長建議，在配合這些部門或機(jī)構(gòu)有效地執(zhí)行其職責(zé)的情況下，向他們提出更改不良的工作慣例或程序的建議，以盡量減少貪污的可能;七是教育市民貪污的危害;八是宣傳和鼓勵(lì)市民參加和支持反貪污的工作。

廉政公署的法定職權(quán)很大，包括:(1)凡政府公務(wù)員擁有的財(cái)富及生活消費(fèi)水平與官職收入不相稱的，又不能合理地解釋財(cái)富來源的，廉政公署即可認(rèn)定該公務(wù)員犯法，并通過律政司將其交付法庭審判;(2)在廉政專員的書面授權(quán)下，廉政公署的人員可以對任何政府部門或社會(huì)、私營機(jī)構(gòu)及人員進(jìn)行各項(xiàng)查詢或調(diào)查，有權(quán)查詢政府任何雇員保存的與政府部門工作有關(guān)的一切記錄、手冊及文件;(3)廉政公署工作人員在等待任務(wù)時(shí)，如果有理由懷疑某人觸犯法例涉嫌貪污受賄，或者某人身為政府雇員因?yàn)E用職權(quán)而犯勒索罪的，可以在沒有辦理拘捕令時(shí)將其拘留，必要時(shí)可以使用武力;(4)搜查、檢查及扣押任何認(rèn)為可以作為物證的物品;(5)有權(quán)處理任何涉嫌貪污者的銀行帳戶和保險(xiǎn)箱，并限制其對財(cái)產(chǎn)的處理;(6)在裁判司的書面授權(quán)下扣留任何嫌疑犯的護(hù)照及私人文件;(7)有權(quán)進(jìn)入任何政府樓宇及要求任何政府雇員答復(fù)與其職務(wù)有關(guān)的問題，并可要求其出示任何與職責(zé)有關(guān)的內(nèi)部通令、批示工作手冊或訓(xùn)令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉政公署在反貪工作中所需要的任何資料，包括要求涉嫌人提供宣誓書和書面證詞，列舉其私人財(cái)產(chǎn)數(shù)額種類、開支、負(fù)債數(shù)字以及調(diào)離香港的任何款項(xiàng)和財(cái)物;(9)如有理由懷疑某人有貪污行為時(shí)，廉政公署人員有權(quán)對該涉嫌者進(jìn)行搜查。

2.廉政公署職權(quán)行為的廣泛性和高效性

廉政公署人員在調(diào)查涉嫌觸犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》的案件時(shí)，如發(fā)現(xiàn)嫌疑人犯有另一項(xiàng)罪行時(shí)，根據(jù)《廉政公署條例》的規(guī)定，調(diào)查員亦有權(quán)采取拘捕行動(dòng)，以保證對嫌疑人的貪污賄賂及其相關(guān)罪行進(jìn)行處理，提高案件的處理效率。

該另一項(xiàng)罪行可以是與該貪污賄賂行為無涉的，但廉政公署人員若合理地懷疑某人已經(jīng)犯該另一項(xiàng)罪行時(shí)，其無需抵手令即可將該人逮捕。

廉政公署人員合理地懷疑該另一項(xiàng)罪行若與《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所定罪行有關(guān)聯(lián)，或是直接或間接因涉嫌犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所訂罪行而引致的，其無需抵手令即可將該人逮捕。

該另一項(xiàng)罪行屬于如下罪行時(shí)，廉政公署人員亦無需抵手令即可將該人逮捕:破壞或妨害司法公正罪;《盜竊罪條例》(香港法例第210章)所規(guī)定的盜竊罪、勒索罪、欺詐罪、以欺騙手段取得財(cái)產(chǎn)罪、以欺騙手段取得金錢利益罪、以欺騙手段取得服務(wù)罪、以欺騙手段逃避法律責(zé)任罪、不付款而離去罪、在某些紀(jì)錄內(nèi)促使虛假記項(xiàng)罪、偽造賬目罪，《刑事訴訟條例》(香港法例第221章)所規(guī)定的協(xié)助犯罪者罪，《選舉管理委員會(huì)條例》訂立并正有效的規(guī)例所訂的任何罪行。

3.廉政公署的權(quán)力制衡

廉政公署的權(quán)限如此巨大，亦必保證廉政公署人員在任何情況之下不得公權(quán)私用，因而廉政公署的運(yùn)作受到一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋O(jiān)察與制衡制度(system of checks and balances)的規(guī)制。

第一，廉政公署無檢控權(quán)。廉政專員直接對行政長官負(fù)責(zé)，并定期向行政會(huì)議匯報(bào)重要的政策事項(xiàng)，但不具有檢控權(quán)。廉政公署只具有調(diào)查和收集證據(jù)的權(quán)力，但無權(quán)指控與《防止賄賂條例》和《選舉積弊非法行為條例》有關(guān)的任何罪行，所有的調(diào)查材料必須交由律政司全權(quán)決定是否進(jìn)行檢控。這一程序保證了廉政公署不致濫用權(quán)力。

第二，廉政公署某些權(quán)力的行使須經(jīng)法庭許可。對某一貪污賄賂案的判決由法庭進(jìn)行，在做出判決前，廉政公署會(huì)聽取法庭因顧及其調(diào)查所用的方法而提出的意見和批評(píng)，從而謹(jǐn)慎地研究并對執(zhí)行程序予以檢查，同時(shí)如實(shí)施扣留涉嫌人的旅行證件等行為時(shí)，須經(jīng)法庭批準(zhǔn)，目的是將濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)降到最低。

第三，廉政公署的社會(huì)監(jiān)督和自我監(jiān)督機(jī)制。廉政公署由三個(gè)主要部門組成，即執(zhí)行處、防止貪污處和社區(qū)關(guān)系處，由此形成了針對三大部門及負(fù)責(zé)審議廉政公署整體政策的四大獨(dú)立的自我監(jiān)督委員會(huì)，即負(fù)責(zé)審議廉政公署政策的貪污問題咨詢委員會(huì)、負(fù)責(zé)監(jiān)察執(zhí)行處工作的審查貪污舉報(bào)咨詢委員會(huì)、負(fù)責(zé)各項(xiàng)防貪研究并向廉政公署建議處理程序的防止貪污咨詢委員會(huì)、負(fù)責(zé)對市民傳播反貪信息，提供意見，爭取公眾支持，打擊貪污的社會(huì)關(guān)系市民咨詢委員會(huì)。四個(gè)咨詢委員會(huì)的40名成員來自社會(huì)各階層，包括一些議員和社會(huì)知名人士(香港稱其為太平紳士，或社會(huì)賢達(dá))，也包括政府部門首長和廉政公署的成員。這些咨詢委員會(huì)的成員，均由香港特別行政區(qū)行政長官任命，具有權(quán)威性。為確保運(yùn)作獨(dú)立和公正，各咨詢委員會(huì)主席職位均由官方人士出任。四個(gè)咨詢委員會(huì)每年均提交工作報(bào)告，有關(guān)報(bào)告亦須向市民公開，便于市民監(jiān)督各咨詢委員會(huì)的運(yùn)作。除四個(gè)獨(dú)立的委員會(huì)外，廉政公署內(nèi)部還設(shè)有廉政公署事宜投訴委員會(huì)，專司監(jiān)察及檢查任何對廉政公署的工作程序或廉政公署人員所作的投訴，若市民對廉政公署或其人員有所不滿，可直接向該委員會(huì)投訴。

廉政公署的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制體現(xiàn)在傳媒監(jiān)督。香港是一個(gè)新聞民主和新聞自由程度相當(dāng)高的社會(huì)，市民可以通過多方位的傳媒了解廉政公署的工作，以此增加廉政公署的透明度(transparency)。[3]廉政公署通過職權(quán)獨(dú)立、廣泛及權(quán)力行使中的制衡，使自身產(chǎn)生了對貪污賄賂犯罪較高的免疫力，在查處貪污賄賂犯罪案件中使自身遠(yuǎn)離腐敗事項(xiàng)，反過來，廉政公署自身免疫力的存在，有助于其執(zhí)法過程中的獨(dú)立性和高效性的提升。

(三)中國內(nèi)地的反貪污賄賂機(jī)構(gòu)

內(nèi)地的反貪機(jī)構(gòu)可以說是由黨、政和司法協(xié)力組成的有層次的結(jié)構(gòu)，包括檢察機(jī)關(guān)的反貪機(jī)構(gòu)、黨內(nèi)的紀(jì)律檢查委員會(huì)和政府的監(jiān)察委員會(huì)，三者各司其職。內(nèi)地的反貪局是由當(dāng)時(shí)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)檢察廳演變而來的，1989年7月，最高人民檢察院經(jīng)濟(jì)檢察廳率先改名為貪污賄賂局。1989年8月18日全國第一個(gè)反貪局在廣東省人民檢察院成立，隨后，全國各級(jí)檢察院成立了這一專門機(jī)構(gòu)，1995年11月10日，最高人民檢察院將貪污賄賂檢察廳更名為指導(dǎo)全國范圍內(nèi)的反貪污賄賂總局。其負(fù)責(zé)受理舉報(bào)中心移送的經(jīng)濟(jì)案件;偵查貪污、賄賂等重大經(jīng)濟(jì)罪案;分析貪污賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪的情況、規(guī)律及主要犯罪發(fā)展趨勢;研究偵查貪污賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪的措施和手段;制定偵查工作的有關(guān)規(guī)定。其后為進(jìn)一步加強(qiáng)對貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的預(yù)防，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立了職務(wù)犯罪預(yù)防機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是結(jié)合查辦職務(wù)犯罪，及時(shí)對作案環(huán)節(jié)和作案手法進(jìn)行分析研究，掌握犯罪的特點(diǎn)、規(guī)律及發(fā)生的原因，幫助案發(fā)單位汲取教訓(xùn)，堵漏建制，加強(qiáng)防范。根據(jù)實(shí)際情況，制訂預(yù)防職務(wù)犯罪的基本和個(gè)人具體措施，向案發(fā)單位及時(shí)提出切實(shí)可行的檢察建議;圍繞檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能，宣傳及介紹檢察機(jī)關(guān)開展預(yù)防職務(wù)犯罪工件的做法和對策，推動(dòng)全社會(huì)職務(wù)犯罪預(yù)防工件的開展;與有關(guān)部門聯(lián)系和配合，建立專門預(yù)防和系統(tǒng)預(yù)防、檢察機(jī)關(guān)預(yù)防與社會(huì)預(yù)防相結(jié)合的預(yù)防職務(wù)犯罪機(jī)制，有效遏制和減少職務(wù)犯罪。

紀(jì)律檢查委員會(huì)(紀(jì)委)是中國共產(chǎn)黨內(nèi)負(fù)責(zé)黨紀(jì)的委員會(huì)，除中央設(shè)有紀(jì)律檢查委員會(huì)外，在內(nèi)地各級(jí)黨組織亦有紀(jì)委。其職權(quán)是:檢查中央直屬各部門、各級(jí)黨組織、干部及黨員違反黨的紀(jì)律的行為;受理、審查并決定中央直屬各部門、各級(jí)黨組織、干部及黨員違反黨的紀(jì)律的處分。

在行政部門，國務(wù)院下設(shè)有監(jiān)察部，在各級(jí)地方政府設(shè)有監(jiān)察廳和監(jiān)察局，其職責(zé)是:檢查國家各級(jí)行政機(jī)關(guān)人員及其工作人員，及在企事業(yè)單位中由國家行政機(jī)關(guān)任命的領(lǐng)導(dǎo)干部執(zhí)行國家政策、法律法規(guī)、國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃的情況;調(diào)查處理違法違紀(jì)行為，以保證政府廉潔;防止腐敗，改善和加強(qiáng)行政管理，提高行政效能。監(jiān)察機(jī)關(guān)主要是對一些有違法行為但未構(gòu)成犯罪的國家工作人員進(jìn)行行政處分。在調(diào)查中如發(fā)現(xiàn)有犯罪行為，則會(huì)移送公安機(jī)關(guān)或檢察院依法處理。

由此可見，中國內(nèi)地和香港反貪機(jī)構(gòu)的最大差別是獨(dú)立性的強(qiáng)弱，香港廉政公署是與其他司法機(jī)關(guān)并列，直接對香港最高行政長官負(fù)責(zé)的完全獨(dú)立的唯一的反貪污機(jī)構(gòu)，而內(nèi)地的反貪污賄賂總局則是隸屬于檢察機(jī)關(guān)，且與中國共產(chǎn)黨的紀(jì)委委員會(huì)、國務(wù)院內(nèi)的監(jiān)察部并列的三大反貪污賄賂職能部門之一。

三、中國內(nèi)地反賄賂犯罪工作的提升和新舉措

世界經(jīng)濟(jì)基金(WEF)曾對102個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)于“賄賂對政府決策的影響”進(jìn)行調(diào)查，17%的國家認(rèn)為賄賂在經(jīng)濟(jì)往來中是普遍或非常普遍的。內(nèi)地對貪污賄賂犯罪的打擊嚴(yán)而貫之，但民眾對此一直頗有微詞。其中既有現(xiàn)實(shí)的原因，也有法律本身的缺失。而對貪污賄賂犯罪的懲治必須依法進(jìn)行，惟有從法律上進(jìn)行調(diào)整和完善，才是正途，也是懲治的根本。借鑒于香港的反貪經(jīng)驗(yàn)，中國內(nèi)地反貪污賄賂犯罪的新舉措應(yīng)從法律的實(shí)體規(guī)定和程序規(guī)定兩個(gè)方面著力提升，以利于應(yīng)對腐敗暗流。

(一)減少賄賂犯罪主體的多元性規(guī)定

中國內(nèi)地對賄賂犯罪的主體適用有明確的法律規(guī)定，根據(jù)1979年刑法典第93條、刑法分則相關(guān)罪名及相關(guān)立法解釋和司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪的主體是國家工作人員、準(zhǔn)國家工作人員及雖不具有國家工作人員身份但受委托履行特定職務(wù)的人(即委托型)，以此區(qū)別國家工作人員受賄行為和公司、企事業(yè)人員(非國有公司、企事業(yè)人員，若是國有公司企事業(yè)人員，則構(gòu)成受賄罪)受賄行為。成文法的細(xì)化規(guī)定目的是使犯罪之人受到與其罪行相當(dāng)?shù)男塘P，國家工作人員與公司、企事業(yè)人員相比較而言，其賄賂行為的法益侵害更為嚴(yán)重，所以構(gòu)成受賄罪的法定刑高于公司、企事業(yè)人員受賄罪。但因成文法本身的機(jī)械性和抽象性，及內(nèi)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中經(jīng)濟(jì)成份和經(jīng)濟(jì)主體的多樣性，如何理清非典型的國家工作人員法律的適用是非常棘手的事情，特別是在A(國家工作人員)和B(公司、企事業(yè)人員)共同接受賄賂的情況下，對他們?nèi)绾未_定罪名爭議頗大，而且影響了司法效率，徒加疑難案件或懸案的數(shù)量。

這一癥結(jié)在香港的法律適用中顯然不是問題，原因在于《防止賄賂條例》將賄賂犯罪的主體明確規(guī)定為公職人員(訂明人員)和代理人，即無論是公職人員還是公司企事業(yè)人員，只要“未得行政長官一般許可或特別許可而索取或接受任何利益，即履犯罪”，即使是在公職人員和代理人共謀共同實(shí)施(conspire)賄賂犯罪時(shí)，也依照該條例進(jìn)行定罪處罰即可。以此為鑒，中國內(nèi)地刑法典第384條和第163條規(guī)定的受賄罪和公司、企事業(yè)人員受賄罪，在實(shí)行行為模式設(shè)定上是一致的，只是法定刑及其幅度的不同;行為人若是國有公司、企事業(yè)人員的，同樣構(gòu)成第384條的受賄罪，只有除國有公司、企事業(yè)人員以外的公司、企事業(yè)人員才符合第163條所規(guī)定的主體資格，所以兩類主體的區(qū)別是由行為人所在單位的性質(zhì)決定的，這不符合法律本身的要求。理性的做法應(yīng)是在刑法分則中明確將賄賂犯罪統(tǒng)一在一個(gè)法條內(nèi)或一個(gè)章節(jié)內(nèi)，在理順犯罪主體的前提下，才能使罪名的適用合法、合理、恰當(dāng)。

(二)擴(kuò)充賄賂物的范圍

根據(jù)大英百科全書對賄賂物范圍的解釋:關(guān)于給予或接受的金錢或好處的性質(zhì)，主要的問題是把賄賂限于那些以金錢或財(cái)產(chǎn)作為誘餌的案件，還是把賄賂罪擴(kuò)展到包括給予或許諾任何的利益或方便的案件。

大多數(shù)制定法屬于后一種形式。對任何關(guān)于賄賂罪的指控的一個(gè)限制是，必須暗含或證實(shí)有某種「腐化的目的」的因素。因此，出于一般的友誼或感謝而向一位文職官員贈(zèng)送禮物或賞金，但不帶有影響他的公務(wù)行為的意圖，就不能以賄賂罪論處，盡管可以用別的限制腐化行為的立法加以禁止。

中國內(nèi)地的刑事法典把賄賂對象明確界定為“公私財(cái)物”，即承認(rèn)物化的利益而把非物化的利益排除在法律規(guī)制之外，這一立法例最大的益處在于可以根據(jù)刑法典第383條的規(guī)定，對犯罪嫌疑人的犯罪數(shù)額進(jìn)行量化處理，但弊端在于:一是不符合聯(lián)合國《反腐敗公約》所規(guī)定的賄賂物既指財(cái)物也包括財(cái)產(chǎn)性利益的范圍，范圍過窄，無法和世界接軌，也不利于對受賄者和行賄者的打擊;二是不符合一般制定法國家的立法例，即使是屬于英美法系的香港，也同樣將賄賂物擴(kuò)充至物以外的利益;三是不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)對法律規(guī)定的需求。在內(nèi)地，因許多人了解法律關(guān)于賄賂物只限于“財(cái)物”的規(guī)定，出現(xiàn)了許多規(guī)避法律的事例，如行賄人向受賄者提供金錢和財(cái)物以外的其他利益，包括提供性服務(wù)、包辦出國度假、包辦子女出國留學(xué)等等，而這種社會(huì)危害并不亞于實(shí)物的賄賂，甚至超出實(shí)物賄賂的危害。鑒于此，中國內(nèi)地賄賂范圍的擴(kuò)充迫在眉睫，應(yīng)從現(xiàn)在規(guī)定的財(cái)物的范圍擴(kuò)充至財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，但應(yīng)參考香港法例的規(guī)定，將財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益與公民之間的饋贈(zèng)區(qū)別開來，合理界定賄賂犯罪的犯罪圈。

(三)賦予檢察機(jī)關(guān)中的反貪機(jī)構(gòu)以獨(dú)立的職權(quán)

中國內(nèi)地的反貪機(jī)構(gòu)呈現(xiàn)三位一體的結(jié)構(gòu)，隸屬于檢察機(jī)關(guān)的反貪污賄賂機(jī)構(gòu)雖有法定的權(quán)力對貪污賄賂案件進(jìn)行偵查，但受制于許多因素:一是常常作為紀(jì)檢部門的協(xié)辦力量，給予配合，二是在處理與相對行為人貪污賄賂案件有間接關(guān)系或無關(guān)系的非職務(wù)行為罪行時(shí)，無明確的法定依據(jù)，造成案件在檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)之間的推諉，無形中影響了訴訟期限，成為超期羈押的一個(gè)原因。鑒于此，應(yīng)借鑒香港廉政公署職權(quán)廣泛性、高效性的模式，賦予檢察機(jī)關(guān)中反貪污賄賂機(jī)構(gòu)獨(dú)立的職權(quán)，即反貪污賄賂人員在證據(jù)充分、事實(shí)清楚的情況下，對因偵查某一貪污賄賂行為而涉及到行為人另一宗刑事罪行時(shí)，可以獨(dú)立查辦而不需移轉(zhuǎn)到公安機(jī)關(guān)，若需要公安機(jī)關(guān)的協(xié)助時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予以配合。以此提高并案后的訴訟效率。

(四)對舉報(bào)人的保護(hù)

香港廉政公署每年平均接獲4000多宗貪污投訴，其中約70%來自于市民的舉報(bào)，且是具名舉報(bào)。市民之所以以正常、無憂的心態(tài)進(jìn)行舉報(bào)，在于香港的法例規(guī)定了較為完備的對舉報(bào)人的保護(hù)制度。香港《防止賄賂條例》第30A規(guī)定，就本條例所訂罪行而獲得的資料，不得在民事或刑事程序中接納為證據(jù);在任何民事或刑事程序中，如曾就本條例所訂罪行向?qū)T舉報(bào)資料的人或曾就該罪行向?qū)T提供任何協(xié)助的人并非該程序中的證人，則該程序中的任何證人無須披露該舉報(bào)人或協(xié)助人的姓名或地址、或回答任何問題，如該問題的答案會(huì)致使或可能致使該舉報(bào)人或協(xié)助人的姓名或地址被披露。

另外，在任何民事或刑事程序中，作為證據(jù)或可受查閱的任何簿冊、文件或字據(jù)，如載有材料的包含該舉報(bào)人或協(xié)助人的姓名或描述，或可能致使其身份被披露，則法庭為保護(hù)該舉報(bào)人或協(xié)助人免其身份被披露，須著令將該材料的一切有關(guān)部分遮掩或涂去。但存在例外的情況:為本條例所訂罪行崦進(jìn)行法律程序的法庭經(jīng)全面訊問該個(gè)案后，如信納舉報(bào)人在要項(xiàng)上故意作出明智或相信為虛假或不相信為真實(shí)的陳述，或在其他法律程序中，法庭認(rèn)為如不披露舉報(bào)人或曾協(xié)助專員的人的姓名，會(huì)令該程序的當(dāng)事人不能得到完全公正的處理，則有關(guān)法庭可準(zhǔn)許查詢及可要求詳盡披露有關(guān)該舉報(bào)人或協(xié)助人的事項(xiàng)。

香港因?qū)εe報(bào)人規(guī)定如此周詳?shù)谋Ｗo(hù)法令，舉報(bào)賄賂才能市民化。而中國內(nèi)地在訴訟程序中較為欠缺的就是對相關(guān)舉報(bào)人的保護(hù)，導(dǎo)致舉而不報(bào)、報(bào)而不實(shí)、實(shí)不敢報(bào)、報(bào)后擔(dān)憂境況的產(chǎn)生，且多數(shù)是匿名式的舉報(bào)，檢察機(jī)關(guān)在接到舉報(bào)后因一些情況無法落實(shí)，調(diào)查只能止于中途，導(dǎo)致某些貪污賄賂案件無法查處。所以中國內(nèi)地在懲辦貪污賄賂案件時(shí)，首要之舉在于建立較為完備的舉報(bào)人保護(hù)制度，排除舉報(bào)人的后顧之憂，以利于從源頭上正本清源。

(五)加強(qiáng)與香港地區(qū)間的司法合作

腐敗犯罪最大的一個(gè)惡果就是引發(fā)其它犯罪的發(fā)生，而且所涉獵的空間已打破國別的界限，形成跨國犯罪樣態(tài)，如洗錢犯罪、賭博犯罪。所以，打擊腐敗犯罪已不僅僅是某一個(gè)國家的事情，需要與其他國家或國際組織聯(lián)手，共同懲治腐敗犯罪。就中國內(nèi)地和香港地區(qū)的腐敗犯罪而言，因兩地歷史傳統(tǒng)的傳承、社會(huì)體制的有別和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，腐敗犯罪也是藕斷絲連扭纏在一起的，這就需要兩地?cái)y手，加強(qiáng)司法合作，共同懲治腐敗。內(nèi)地和香港于1983年首次接觸以來，特別是1997年香港回歸后，內(nèi)地反貪污機(jī)構(gòu)一直和廉政公署保持聯(lián)系，并達(dá)成彼此個(gè)案協(xié)查共識(shí)，合作范圍已涵蓋各省。1988年—2004年間，內(nèi)地派員赴香港469次調(diào)查內(nèi)地的貪污案件及會(huì)見868名證人;香港廉政公署派員赴內(nèi)地搜集證據(jù)276次及為396名證人錄取口供。個(gè)案合作是兩地司法合作的初始階段，隨著案件的增加及合作的深入，兩地應(yīng)建立系統(tǒng)化和制度化的協(xié)查機(jī)制，以利對腐敗犯罪加以打擊。