第一篇：案追訴標準(二)》答記者問發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

最高人民檢察院、公安部有關(guān)部門負責人就《立案追訴標準(二)》答記者問

2010年5月18日，最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《立案追訴標準(二)》)，對公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的86種經(jīng)濟刑事案件的立案追訴標準作出了規(guī)定。最高人民檢察院和公安部有關(guān)部門負責人就發(fā)布這一文件回答了記者的提問。

問：請介紹一下《立案追訴標準(二)》出臺的背景與經(jīng)過。

答：最高人民檢察院、公安部先后于2001年4月18日和2008年3月5日頒布實施了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》(以下簡稱2001年《追訴標準》)、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》(以下簡稱2008年《補充規(guī)定》)。2001年《追訴標準》和2008年《補充規(guī)定》頒布實施以來，為經(jīng)濟犯罪案件的立案偵查、批捕、起訴工作提供了明確、統(tǒng)一的執(zhí)法規(guī)范，對于打擊經(jīng)濟犯罪、維護國家經(jīng)濟安全和社會主義市場經(jīng)濟秩序發(fā)揮了積極作用。但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟犯罪呈現(xiàn)出許多新特點和新變化，有些與認定經(jīng)濟犯罪緊密相關(guān)的法律法規(guī)也進行了修改，特別是《刑法修正案(三)》至《刑法修正案(七)》陸續(xù)施行后，其中新增和修正了20余個經(jīng)濟犯罪罪名，相應(yīng)地出現(xiàn)這些經(jīng)濟犯罪案件缺乏立案追訴標準或者原立案追訴標準與刑法規(guī)定不一致的問題，有必要對經(jīng)濟犯罪立案追訴標準進行補充完善。

2008年8月，最高人民檢察院與公安部啟動了《立案追訴標準(二)》的研究起草工作。經(jīng)過調(diào)研，征求各地公安機關(guān)、檢察機關(guān)和國家有關(guān)部門意見，多次召開征求意見座談會、法學專家論證會等，歷時近兩年，完成了《立案追訴標準(二)》的研究制定工作，并于2010年5月18日印發(fā)施行。

問：請介紹一下《立案追訴標準(二)》出臺的意義。

答：《立案追訴標準(二)》的印發(fā)施行是最高人民檢察院和公安部貫徹落實中央部署，為國家經(jīng)濟建設(shè)大局服務(wù)的重大舉措，是公安機關(guān)、檢察機關(guān)保民生、保增長、保穩(wěn)定，充分發(fā)揮職能作用，深入推進“三項重點工作”和“三項建設(shè)”的具體措施，將對進一步依法懲治

經(jīng)濟犯罪、保障國家經(jīng)濟安全、促進社會主義市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展發(fā)揮積極作用：一是有利于打擊經(jīng)濟犯罪，維護市場經(jīng)濟秩序。經(jīng)濟犯罪直接破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，妨害國家經(jīng)濟管理活動，侵害國家、集體利益和單位、個人的合法權(quán)益，危害國民經(jīng)濟發(fā)展和社會正常秩序，是我國刑法懲治的重點之一。《立案追訴標準(二)》是最高人民檢察院、公安部依照刑法制定的具有法律效力的指導性規(guī)范文件，為公安司法機關(guān)依法查辦經(jīng)濟犯罪案件、嚴厲打擊經(jīng)濟犯罪活動提供了明確依據(jù);二是有利于規(guī)范立案追訴活動，提高執(zhí)法水平和效率，促進公正廉潔執(zhí)法。《刑法修正案(三)》至《刑法修正案(七)》新增和修正了20余個經(jīng)濟犯罪罪名，有些與認定經(jīng)濟犯罪緊密相關(guān)的法律法規(guī)也進行了修改，由于沒有立案追訴標準或者原立案追訴標準與法律規(guī)定不一致，實踐中出現(xiàn)了立案、批捕、起訴尺度掌握不一的情況，影響了有關(guān)案件的辦理?！读缸吩V標準(二)》印發(fā)施行后，各地公安機關(guān)、檢察機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件均應(yīng)以此為執(zhí)法依據(jù)，公安機關(guān)應(yīng)依照此規(guī)定立案偵查，檢察機關(guān)應(yīng)依照此規(guī)定審查批捕、審查起訴，這對于公安機關(guān)、檢察機關(guān)的辦案工作具有普遍的指導意義，有利于加強公安機關(guān)與檢察機關(guān)的協(xié)調(diào)與配合，對于規(guī)范執(zhí)法和提高執(zhí)法水平、促進公正廉潔執(zhí)法、提高執(zhí)法公信力具有重要的作用;三是有利于行政執(zhí)法與刑事司法相銜接，推進社會矛盾化解和社會管理創(chuàng)新。《立案追訴標準(二)》主要規(guī)定了公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的刑事案件追究刑事責任的標準，明確了相關(guān)行為的罪與非罪、違法與犯罪的界限，對于切實維護公司、企業(yè)依法參與社會經(jīng)濟活動的合法權(quán)益、鼓勵人民群眾與經(jīng)濟犯罪作斗爭具有重要作用。同時，對于貫徹寬嚴相濟刑事政策、規(guī)范經(jīng)濟活動、保障合法經(jīng)濟活動也具有積極的意義。

問：請介紹一下《立案追訴標準(二)》與2001年《追訴標準》、2008年《補充規(guī)定》以及2008年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》(以下簡稱《立案追訴標準(一)》)的關(guān)系。

答：《立案追訴標準(二)》主要是對2001年《追訴標準》相關(guān)立案追訴標準的重新制定和修改，吸收了2008年《補充規(guī)定》的相關(guān)立案追訴標準的合理內(nèi)容，保持了內(nèi)容上的延續(xù)性。為準確體現(xiàn)公安機關(guān)、檢察機關(guān)在刑事訴訟中的法定職能，促進公安機關(guān)、檢察機關(guān)執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，《立案追訴標準(二)》沒有沿用2001年《追訴標準》和2008年《補充規(guī)定》的名稱和體例，而是遵循了已有的《立案追訴標準(一)》的名稱和體例模式，突出強調(diào)了“立案追訴”訴訟活動的法定職責，更加明確了立案追訴標準是公安司法機關(guān)共同的執(zhí)法依據(jù)?！读缸吩V標準(一)》規(guī)定了99種案件的立案追訴標準，包括公安機關(guān)治安部門管轄的97種案件的立案追訴標準和公安機關(guān)消防部門管轄的2種案件?！读缸吩V標準(二)》對公安機關(guān)

經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的86種犯罪案件的立案追訴標準作出了規(guī)定。在《立案追訴標準(二)》印發(fā)施行后，2001年《追訴標準》和2008年《補充規(guī)定》同時廢止。今后，如再制定公安機關(guān)其他部門管轄的刑事案件的立案追訴標準，名稱將再依次順延。

問：請介紹一下《立案追訴標準(二)》制定修改遵循了哪些原則?

答：最高人民檢察院和公安部在制定修改《立案追訴標準(二)》的過程中主要遵循了以下4個原則：第一，合法性原則?！读缸吩V標準(二)》是最高人民檢察院、公安部依照刑法制定的具有法律效力的指導性規(guī)范文件，是將刑法規(guī)定中有關(guān)罪名的罪與非罪界限的具體化，必須符合刑法規(guī)定;第二，協(xié)調(diào)性原則。《立案追訴標準(二)》是刑事法律體系中的重要組成部分，必須與有關(guān)法律規(guī)定和規(guī)范性文件相協(xié)調(diào)。一是與現(xiàn)行相關(guān)司法解釋相協(xié)調(diào)，對于現(xiàn)行的司法解釋已明確的相關(guān)犯罪的定罪量刑標準，原則上都以該規(guī)定的起刑點作為立案追訴標準。二是與有關(guān)行政經(jīng)濟法律、法規(guī)規(guī)定相協(xié)調(diào)?！读缸吩V標準(二)》明確了罪與非罪、行政違法與刑事違法的界限，必須與有關(guān)行政經(jīng)濟法律、法規(guī)規(guī)定保持協(xié)調(diào)，既防止以罰代刑，也避免刑罰擴大化。三是各條文之間的協(xié)調(diào)。對犯罪性質(zhì)、行為特征、犯罪結(jié)果等方面相近的案件，在立案追訴標準上保持協(xié)調(diào);第三，科學性原則。《立案追訴標準(二)》涉及社會主義市場經(jīng)濟的方方面面，在制定過程中，一直十分注重多方征求意見，認真聽取了各地公安機關(guān)、檢察機關(guān)的意見，還注意吸收相關(guān)行政、司法、立法部門的意見和建議，力爭做到符合實際、科學準確;第四，適用性原則。為適應(yīng)公安機關(guān)和檢察機關(guān)辦理刑事案件的具體操作需要，保證規(guī)定的適用性，《立案追訴標準(二)》對每一罪案應(yīng)予立案追訴的情形，盡可能細化、量化。對于部分條文中的關(guān)鍵詞語作了必要解釋，以便公安機關(guān)和檢察機關(guān)實際掌握和執(zhí)行。

問：請介紹一下《立案追訴標準(二)》制定修改的基本情況。

答：《立案追訴標準(二)》共包括公安機關(guān)經(jīng)濟犯罪偵查部門管轄的86種案件的立案追訴標準。按照制定和修改的情況，分為5類：一是16種案件的立案追訴標準沿用2001年《追訴標準》和2008年《補充規(guī)定》的內(nèi)容，沒有修改;二是13種案件的立案追訴標準根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定予以制定或修改;三是9種案件的立案追訴標準根據(jù)相關(guān)刑法的規(guī)定作了個別文字修改。以上共有38種案件的立案追訴標準未作修改，或者按已有司法解釋規(guī)定，或者僅作個別文字修改;四是42種案件的立案追訴標準綜合各種因素作了調(diào)整修改;五是有6種案件的立案追訴標準根據(jù)刑法修正案增加的罪名而新制定。

問：請介紹一下綜合各種因素作了調(diào)整修改的42種案件的立案追訴標準的主要情況，主要考慮了哪些因素?

答：《立案追訴標準(二)》中綜合各種因素，對42種案件的立案追訴標準作了調(diào)整修改，主要分為3種情況：一是調(diào)整了16種案件立案追訴標準中的數(shù)額標準?！读缸吩V標準(二)》在2001年《追訴標準》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展變化情況、罪名之間的平衡等因素，對16種案件立案追訴標準中的有關(guān)數(shù)額標準進行了調(diào)整。根據(jù)需要，提高了5種案件立案追訴標準(第50條貸款詐騙案、第51條票據(jù)詐騙案、第52條金融憑證詐騙案、第55條有價證券詐騙案、第77條合同詐騙案)中的數(shù)額標準，降低了3種案件立案追訴標準(第21條金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣案、第42條違法發(fā)放貸款案、第45條對違法票據(jù)承兌、付款、保證案)中的數(shù)額標準，完善了8種案件立案追訴標準(第20條出售、購買、運輸假幣案、第22條持有、使用假幣案、第23條變造貨幣案、第46條逃匯案、第65條非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案、第66條非法制造、出售非法制造的發(fā)票案、第67條非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票案、第68條非法出售發(fā)票案)中的數(shù)額標準;二是修改完善了15種案件立案追訴標準中的有關(guān)立案的具體情形?！读缸吩V標準(二)》在2001年《追訴標準》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法的規(guī)定和司法實踐的需要，對15種案件立案追訴標準中的有關(guān)立案的具體情形進行了修改完善。其中，有6種案件(第13條為親友非法牟利案、第14條簽訂、履行合同失職被騙案、第15條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職案、第16條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)案、第17條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)案、第85條挪用資金案)參照有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，對2001年《追訴標準》規(guī)定的情形予以細化;有9種案件(第8條隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告案、第39條操縱證券、期貨市場案、第58條抗稅案、第74條損害商業(yè)信譽、商品聲譽案、第75條虛假廣告案、第76條串通投標案、第81條提供虛假證明文件案、第83條逃避商檢案、第86條挪用特定款物案)根據(jù)司法實踐的需要，對應(yīng)予追訴的情形作了增加或者調(diào)整;三是對11種案件的立案追訴標準同時修改了有關(guān)立案的具體情形和數(shù)額標準。包括以下兩種情況：一是由于相關(guān)刑法和法律法規(guī)的規(guī)定，以及司法實踐情況發(fā)生變化，對6種案件(第3條虛報注冊資本案、第4條虛假出資、抽逃出資案、第7條妨害清算案、第43條吸收客戶資金不入賬案、第44條違規(guī)出具金融票證案、第57條逃稅案)的有關(guān)立案的具體情形和數(shù)額標準同時作了修改;二是根據(jù)實際情況的變化，對5種案件(第5條欺詐發(fā)行股票、債券案、第26條高利轉(zhuǎn)貸案、第34條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券案、第37條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息案、第38條誘騙投資者買賣證券、期貨合約案)的有關(guān)立案的具體情形(包括兜底條款)作了補充，同時對數(shù)額標準作了調(diào)整。

問：請介紹一下根據(jù)刑法修正案增加的罪名而新制定的6種案件的立案追訴標準的主要

情況，新制定的標準有哪些根據(jù)?

答：2001年《追訴標準》出臺以來，《刑法修正案(三)》至《刑法修正案(七)》先后新增了11個經(jīng)濟犯罪的罪名。其中，5個新罪名的立案追訴標準(包括第6條違規(guī)披露、不披露重要信息案、第18條背信損害上市公司利益案、第30條妨害信用卡管理案、第31條竊取、收買、非法提供信用卡信息案、第40條背信運用受托財產(chǎn)案)已經(jīng)在2008年《補充規(guī)定》和新的司法解釋中作出了規(guī)定，《立案追訴標準(二)》予以沿用。另外6種新的經(jīng)濟犯罪罪名，這次研究制定了立案追訴標準，包括：第1條資助恐怖活動案、第9條虛假破產(chǎn)案、第27條騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案、第36條利用未公開信息交易案、第41條違法運用資金案、第78條組織、領(lǐng)導傳銷活動案。其中，有4個罪名是借鑒同類型或者相關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟犯罪案件的立案追訴標準而研究制定的，如第9條虛假破產(chǎn)案參照了第7條妨害清算案的標準，第27條騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案參照了第42條違法發(fā)放貸款案的標準，第36條利用未公開信息交易案參照了第35條內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案的標準，第41條違法運用資金案參照了第40條背信運用受托財產(chǎn)案的標準。第1條資助恐怖活動罪是《刑法修正案(三)》新增加的犯罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪屬于行為犯，而且本罪的社會危害性較大，不宜量化立案追訴標準，因此其立案追訴標準重申了刑法的規(guī)定，同時，根據(jù)2009年最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對“資助”、“實施恐怖活動的個人”作了解釋性規(guī)定。

第78條組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是《刑法修正案(七)》新增加的犯罪。本罪的立案追訴標準主要根據(jù)國家有關(guān)部門、地方公安機關(guān)和檢察機關(guān)的意見，并在對該類犯罪案件進行調(diào)研分析的基礎(chǔ)上，綜合歸納相關(guān)情況，對組織、領(lǐng)導的傳銷活動的人員數(shù)量，以及組織、領(lǐng)導的傳銷活動的層級作了量化，規(guī)定“組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導者，應(yīng)予立案追訴”，同時對“傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者”作了解釋性規(guī)定。

第二篇：商品房預(yù)售合同案發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

商品房預(yù)售合同案

商品房預(yù)售合同案,歷經(jīng)兩審,終于塵埃落定,法院判令新榮房地產(chǎn)公司退款北京市第二中級人民法院

民事判決書

(2009)二中民終字第01378 號

上訴人(原審被告)北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地北京市懷柔區(qū)雁棲工業(yè)開發(fā)區(qū)二區(qū)103 號。

法定代表人司懿，總經(jīng)理。

委托代理人顧孟男，北京市安理律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告)趙軍，男，1960 年5 月1 日出生，漢族，北京匯澤知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司董事長，住北京市海淀區(qū)知春路6 號錦秋國際大廈A 座18 層1801室。

委托代理人張宏偉，北京市安金律師事務(wù)所律師。上訴人北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱新榮公司)因商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第11020 號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙軍訴稱：我與新榮公司于2007 年11 月26 日達成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B 號樓9 層B-906 房屋的意向。我當天交定金5 萬元，雙方約定采取分期付款方式，我另于2007 年12 月7 日付房款115 萬元。我于次日得知該房屋的土地和地上在建房屋均抵押給銀行的消息，于是向新榮公司提出解除合同。新榮公司扣留我163808元和定金5萬元未還。故訴至法院要求新榮公司返還人民幣163808元;新榮公司雙倍返還定金人民幣5萬元;新榮公司賠償律師費2萬元;新榮公司賠償精神損失費2萬元;新榮公司承擔本案訴訟費鑒定費。

新榮公司辯稱，趙軍在支付120 萬元后，無力支付其余首付款故要求解除合同，雙方已簽訂自愿解除協(xié)議的補充協(xié)議，趙軍同意賠償新榮公司213808元，故不同意趙軍之訴訟請求。

原審法院經(jīng)審理認為：趙軍、新榮公司簽訂認購單是雙方當事人真實意思表示，協(xié)議簽訂后，趙軍已履行協(xié)議，支付了定金及部分購房款，新榮公司亦應(yīng)向趙軍交付符合約定之房屋。新榮公司稱已將趙軍所購房屋涉及抵押之事實告知趙軍未舉證。趙軍在得知所購房屋涉及抵押后雙方未協(xié)商一致，雙方未能簽訂正式商品房預(yù)售合同責任應(yīng)由新榮公司承擔。新榮公司提交的解除合同補充協(xié)議，現(xiàn)難以確定系趙軍所簽，依法律規(guī)定該舉證責任應(yīng)由新榮公司承擔，故趙軍要求新榮公司返還163808元、雙倍返還定金之訴訟請求，予以支持。趙軍要求新榮公司承擔律師費及精神損失費于法無據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：

一、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)返還趙軍人民幣十六萬三千八百零八元;

二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后七日內(nèi)雙倍返還趙軍定金人民幣五萬元，共計人民幣十萬元;

三、駁回趙軍其他訴訟請求。判決后，新榮公司不

服，以原審判決認定事實及適用法律錯誤為由上訴，請求撤銷原判。趙軍同意原判。

經(jīng)審理查明，趙軍、新榮公司于2007 年11 月26日達成購買新榮公司開發(fā)的榮尊堡B號樓9 層B 座10 層F 房屋的意向，趙軍之委托代理人與新榮公司簽訂了榮尊堡國際俱樂部公寓認購單。約定趙軍當天交簽約定金5萬元，房屋總價款4 276 164元，采取分期付款方式，首付款為總房價40%。趙軍于2007 年12 月7 日向新榮公司支付房款115萬元。當日趙軍之委托代理人陳勇代趙軍與新榮公司簽訂了《北京市商品房預(yù)售合同》 草稿。趙軍稱次日得知所購房屋的土地和地上在建房屋均抵押給交通銀行股份有限公司北京亞運村支行，抵押期限至2009 年9 月30 日。新榮公司稱簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿前已告知趙軍所購房屋涉及抵押之事實，趙軍對此不予認可。

原審中，新榮公司提交與趙軍2008 年1 月4 日簽訂的補充協(xié)議，內(nèi)容為雙方約定的剩余房款3 076 164 元應(yīng)于2008 年2 月7 日前支付，因趙軍個人原因無法按約定期限履行付款義務(wù)，趙軍申請解除上述合同。就趙軍提出解除預(yù)售合同達成如下協(xié)議：

一、新榮公司同意趙軍提前解除預(yù)售合同。

二、趙軍同意賠償新榮公司提前解除合同損失213 808 元。

三、趙軍同意新榮公司直接從已付房款中扣除上述損失。新榮公司于合同生效之日起三十個工作日后將剩余房款986191元退還趙軍。

五、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，一式肆份，具有同等法律效力。趙軍就新榮公司提交的上述協(xié)議真實性不予認可。原審審理中，經(jīng)趙軍申請原審法院委托法大法庭科學技術(shù)鑒定研究所進行鑒定，鑒定結(jié)論為鑒于檢材中“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名字體、書寫速度差異較大，根據(jù)現(xiàn)

有條件暫無法確定檢材中乙方處“趙軍”的簽名與樣本中“趙軍”的簽名是否為同一人書寫。趙軍提交北京市智匯律師事務(wù)所律師于2008 年8 月20 日的律師費發(fā)票一張，金額為人民幣2 萬元。2008 年1 月15 日新榮公司退給趙軍房款986191元

以上事實，有雙方當事人陳述、退房協(xié)議等其他相關(guān)證據(jù)在案佐證。

本院認為：趙軍與新榮公司簽訂《 北京市商品房預(yù)售合同》 草稿，趙軍支付部分購房款，在趙軍得知所購房屋涉及抵押后，提出解除合同，雙方未協(xié)商一致。新榮公司提交的解除合同補充協(xié)議，現(xiàn)根據(jù)鑒定結(jié)論難以確定系趙軍所簽。但從本案情況看，趙軍已依合同支付含定金在內(nèi)的部分首付房款，后新榮公司退給趙軍首付房款中的部分房款，由此可見，現(xiàn)雙方已實際解除合同，對于解除合同的責任雙方均有過錯，故新榮公司應(yīng)返還趙軍剩余房款，趙軍請求新榮公司雙倍返還定金缺乏事實依據(jù)，本院不予支持，原審判決部分不當，予以糾正，新榮公司的部分上訴理由成立，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)、(三)項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院(2008)朝民初字第11020 號民事判決。

二、北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)返還趙軍房款人民幣二十一萬三千八百零八元。

三、駁回趙軍其他訴訟請求。

鑒定費四千元，由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)。

一審案件受理費2629 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔1829 元(趙軍已預(yù)付，北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后七日內(nèi)給付趙軍)，由趙軍負擔800 元(已交納);二審案件受理費5258 元、由北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔4000 元(已交納),由趙軍負擔1258 元(北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已預(yù)付，趙軍于本判決生效后七日內(nèi)給付北京新榮房地產(chǎn)開發(fā)有限公司)。本判決為終審判決。

審判長 趙文軍

審判員 林立

代理審判員 孫盈

二00九年四月十五日

書記員 楊曉婷

第三篇：農(nóng)村民主法治建設(shè)略論二發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

農(nóng)村民主法治建設(shè)略論二

三、農(nóng)村普法依法治理工作存在的突出問題

通過實施四個五年普法規(guī)劃，我省農(nóng)村普法依法治理工作取得了一定成效，農(nóng)民和農(nóng)村基層干部的法制觀念普遍增強，基層政府和涉農(nóng)部門依法辦事的自覺性有明顯提高，這些都為推進農(nóng)村“三個文明”建設(shè)奠定了良好的基礎(chǔ)。但是，由于受到一些主客觀因素的制約，農(nóng)村的普法依法治理工作，還存在著氛圍不濃、機制不全、形式單

一、內(nèi)容單調(diào)、效果不佳等一些不容忽視的問題。

(一)農(nóng)村的現(xiàn)狀制約了法制宣傳教育工作的開展

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變革，農(nóng)村不斷變化著的現(xiàn)實狀況，制約著農(nóng)村普法依法治理工作的開展。主要表現(xiàn)在：一是隨著農(nóng)民經(jīng)濟意識的增強，一大批農(nóng)村青壯年勞動力外出務(wù)工經(jīng)商，農(nóng)村的普法對象難集中。二是農(nóng)村尤其是山區(qū)農(nóng)村，居住分散，加上農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營趨于多樣化，農(nóng)民經(jīng)濟意識增強了，農(nóng)忙與農(nóng)閑的概念淡化了，農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制后，農(nóng)民時間由個人自由掌握，農(nóng)忙早出晚歸，農(nóng)閑外出打工掙錢多，學習時間安排難。三是現(xiàn)有在家務(wù)農(nóng)的大多是年齡偏大，文化素質(zhì)偏低的中老年人，農(nóng)民普遍文化水平較低，對法律規(guī)范理解難，對規(guī)范的、抽象的法律條文難以理解，學不懂、記不住，學法的積極性不高。四是鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政普遍吃緊，村級財力更是入不敷出，農(nóng)村法制宣傳教育工作的基本活動經(jīng)費都無法得到保障。

(二)認識不到位，責任不落實

開展農(nóng)村法制宣傳教育，提高農(nóng)民和農(nóng)村干部的法律素質(zhì)，推進農(nóng)村法制建設(shè)，是基層黨委、政府的一項重要的職責，理應(yīng)抓好抓出成效。但現(xiàn)實狀況卻不容樂觀，主要表現(xiàn)在：一是有的基層政府和領(lǐng)導忙于經(jīng)濟工作，對普法工作重視不夠。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，部分基層干部看重物質(zhì)利益和經(jīng)濟效益，追求短期政績效應(yīng)，而把法制宣傳教育工作看成是費時費力的“軟”任務(wù)。由于認識不足，抓法制宣傳教育工作的積極性不高，投入的精力和財力十分有限，影響了農(nóng)村法制宣傳教育工作的深入開展。二是對法律的職能有片面的認識。有的農(nóng)村干部把普法教育當成“聽話教育”，要求農(nóng)民學法主要是要農(nóng)民聽話，把法律理解為是“治民”的。對法律中一些賦予公民權(quán)利和保障公民權(quán)益的規(guī)定不去認真宣傳，甚至隱而不宣，怕農(nóng)民學法后，懂得用法律維護自身權(quán)益，反而不好管，更難管。三是措施落實不到位，流于形式。雖然各級都制定了普法規(guī)劃和法制宣傳教育工作計劃，建立了工作責任制，但在實施和執(zhí)行中，大多存在著落實不到位的問題。少數(shù)地方的農(nóng)村法制宣傳教育還僅僅停留在文件上、會議上和應(yīng)付檢查上。很多地方的普法并沒有取得預(yù)期效果，一些地方甚至流于形式，應(yīng)付了事。四是缺乏有效的約束機制。一些地方對農(nóng)村法制宣傳教育工作指導不規(guī)范，檢查不到位，監(jiān)督不得力，協(xié)調(diào)不及時的現(xiàn)象較為普遍。具體工作做到哪里算哪里，隨意性大，檢查考核走過場。

(三)形式單調(diào)，內(nèi)容平乏，效果不佳

近些年來，各地在開展農(nóng)村法制宣傳教育上，雖努力甚多，但成效不明顯。究其原因，主要有以下幾個方面：一是在宣傳教育形式上沒有新的突破。仍然是靠傳統(tǒng)的出板報、發(fā)材料、掛橫幅，貼標語等形式，缺乏富有時代氣息、寓教于樂、行之有效的宣傳措施，無法充分調(diào)動農(nóng)民學法的積極性。二是在宣傳教育的內(nèi)容上缺乏針對性。不同地區(qū)的農(nóng)民需要什么樣的法律，不同文化素質(zhì)的農(nóng)民能接受什么層次的法制教育等問題沒有得到很好的解決。大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法制宣傳教育的計劃和普法內(nèi)容的安排，都是原文照套上級的統(tǒng)一計劃和安排，不能做到因地、因人制宜，有的放矢，使不同地區(qū)、不同文化素質(zhì)、不同需求的農(nóng)民接受著統(tǒng)一的法制宣傳教育內(nèi)容，在一定程度上影響了農(nóng)民的學法效果。三是農(nóng)村法制宣傳教育的隊伍跟不上形勢發(fā)展的需要。一些從事法制宣傳工作的人員，對法律知識學得不深、不透，知識面不寬，在宣講

法律時難以做到深入淺出、形象生動，農(nóng)民聽起來枯燥無味，很難提高學法的興趣，阻礙了農(nóng)村法制宣傳教育工作的開展。

四、加強我省農(nóng)村法治建設(shè)的設(shè)想

農(nóng)村的法治建設(shè)促進或制約著全省經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定?？v觀當前我省農(nóng)村的各個方面，我們不難看到加快推進農(nóng)村法治建設(shè)的必要性和緊迫性。農(nóng)村要想緊跟時代的步伐，得到充分的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)全面奔小康，真正形成一種法律理念與氛圍，建立起穩(wěn)定、公正、和諧的社會環(huán)境，只有走“法治”這條路，(一)完善村民自治制度，實施還權(quán)于民，讓民主和法治精神在農(nóng)村扎下根。

“以民為本，還權(quán)于民”是農(nóng)村基層民主法治建設(shè)的有效載體，是進一步密切黨群、干群關(guān)系的有力保證，也是貫徹落實“三個代表”重要思想的體現(xiàn)。根據(jù)前面對農(nóng)村民主法治現(xiàn)狀和成因的分析，當前必須通過實施“還權(quán)于民”，切實提高農(nóng)民的民主法治意識，增強農(nóng)民的參政議政能力，培育農(nóng)民的權(quán)利本位意識，提高廣大農(nóng)村的法治化管理水平，依法解決農(nóng)村存在的其他方面問題，這樣才能保證農(nóng)村社會政治文明建設(shè)、精神文明建設(shè)和物質(zhì)文明建設(shè)同步和諧發(fā)展。

第一，要把基層的民主政治建設(shè)作為依法治理的一項重要的基礎(chǔ)性工作來抓，突出推行村民自治。村民自治是農(nóng)村政治文明與法治建設(shè)的基礎(chǔ)，而完善和建全村民自治制度，則是促進農(nóng)村政治文明與法治建設(shè)的重要途徑。必須把村民自治的重要意義提到強化政治文明和社會主義法治國家基礎(chǔ)的高度來認識。全面實施有關(guān)村民自治的法律法規(guī)，把村民委員會組織法作為農(nóng)村普法教育的重點。“四民主、兩公開”(“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”，基層“政務(wù)公開、財務(wù)公開”)是村民自治的核心內(nèi)容。要將“四民主、兩公開”切實融入到還權(quán)于民工程里。在還權(quán)于民工程中，要將“四民主”與“兩公開”緊密結(jié)合起來，使其相互貫通，相互促進，使還權(quán)于民的工程體系完整、操作性強、目標明確。實行“兩公開”，主要是把群眾最關(guān)心的土地承包投包、征地租地、集體基建項目投標招標、農(nóng)民負擔、計劃生育指標、村政建設(shè)等重大事情向村民及時公開，并形成制度堅持下來。讓農(nóng)民直接了解村務(wù)情況，參

與村務(wù)管理，這是實現(xiàn)“村民自治”的必要手段。村干部要以村民的呼聲作為農(nóng)村工作的第一信號，把農(nóng)民群眾滿意作為農(nóng)村工作的第一目標，發(fā)揮情為民所系，利為民所謀的先鋒模范作用。要把村民滿意列為村組織工作的第一目標。公開、公示給群眾一個明白，還干部一個清白作為兩個公開的主要措施，防止因村務(wù)財務(wù)關(guān)系導致黨群、干群關(guān)系緊張，變“秋后算帳”為“事前監(jiān)督”，變“官管民”為“民監(jiān)官”，真正把村干部的評議杈、監(jiān)督權(quán)交給農(nóng)民群眾，便民主監(jiān)督制度更趨完善、真實。在農(nóng)村工作中實行“兩公開”，不僅使農(nóng)民對于“民主”、“主人”有了親身的體驗，提高了農(nóng)民各方面的積極性，也使農(nóng)民對于中央提出的政策有更深刻的了解，從而積極參與“村務(wù)”，使農(nóng)民的切身利益得到保障。村民自治必須有法治的保障，有相應(yīng)的法律機制來規(guī)制和約束，在“法治”的軌道上才能實現(xiàn)。比如村長的選舉過程，首先應(yīng)讓農(nóng)民意識到這是個所有村民的事情，選舉結(jié)果與每個人息息相關(guān)，同時公布選舉條件、公開選舉過程，每個村民都有權(quán)監(jiān)督，對選舉過程提出質(zhì)疑和意見，讓農(nóng)民意識到有法律在維護他們的權(quán)益，當權(quán)益受到侵害時有法律作為后盾，他們才能更積極放開地參與村務(wù)，民主和法治精神才能逐漸在農(nóng)民的心中扎下根。

第二，要以村務(wù)大事民決制度為突破口，解決農(nóng)村熱點、難點和涉農(nóng)重大問題。還權(quán)于民就是農(nóng)村大事由農(nóng)民以集體討論來決定，建立完善的村務(wù)決策、管理、實施監(jiān)督制度，凝聚民主、形成合力。村務(wù)大事民決制是順應(yīng)農(nóng)村民主法制建設(shè)、落實村民委員會組織法要求的有效形式。通過村務(wù)大事民決制將廣大農(nóng)民緊緊團結(jié)在黨支部領(lǐng)導下的村務(wù)民主管理周圍。切實提高農(nóng)民參與村務(wù)管理的積極性和主動性，全面行使法律法規(guī)賦予的民主權(quán)利，有效改善干群關(guān)系，促進農(nóng)村事務(wù)的科學決策、防止村務(wù)將干部權(quán)力私人化、暗箱操作，以權(quán)謀私的傾向，遏制村干部腐敗的源頭，促進村務(wù)管理的效率。農(nóng)民群眾廣泛參與，達到責權(quán)利相統(tǒng)一，使個人利益與集體利益相結(jié)合，使村集體真正成為全村村民的集體。要堅持依法建制，以制治村，把農(nóng)村的各項事務(wù)納入依法管理的軌道，不斷提高農(nóng)村的法治化管理水平。不斷完善依法治理和民主管理的規(guī)章制度。嚴格按照國家的法律法規(guī)辦事，任何組織和個人都不允許有超越憲法和法律的特權(quán)。

當前，我省農(nóng)村基層的村民自治，迫切需要理順村民自治與鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導的關(guān)系，防止村民自治中的行政化傾向?；鶎狱h政組織在包括村民自治在內(nèi)的農(nóng)村各項工作中發(fā)揮著極其重要的作用，任何一項社會性的工作，如果沒有它們的支持或認可都是不能成功的。村民委員會與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和基層黨組織的關(guān)系，村民委員會組織法在第3、4條中已經(jīng)作了基本的原則性的規(guī)定，但在實踐中要理順二者的關(guān)系并不是一件容易的事。當前影響村民自治的因素主要有兩個：一個是村民委員會缺乏政治、經(jīng)濟的信息資源，其成員自主能力弱，有的不懂得或者說不會依法開展自治工作;另一個是鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政領(lǐng)導憑借自身擁有的各種資源優(yōu)勢和習慣，把村委會作為推動中心工作和日常工作的一個環(huán)節(jié)而牢牢掌握在自己手中，使村委會不能或者無暇開展自治活動，結(jié)果是村委會成員由“當家人”變成了“代理人”。久而久之就有可能出現(xiàn)使村委會帶領(lǐng)村民離開依法自治而跟著鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心工作跑的行政傾向。另外，還有許多地方村委會行使或者越權(quán)行使農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，村委會藉此以行政決策者自居。目前，把村委會視為行政(政權(quán))組織而不作為群眾自治組織看待的思想，不論在干部中還是在群眾中都有著深厚的基礎(chǔ)。在有些地方，村民自治的阻力主要來自縣鄉(xiāng)兩級的某些領(lǐng)導干部，他們認為村民委員會組織法太超前了，不符合中國的國情，在目前的條件下實行村民自治不利于基層的穩(wěn)定。村民自治中的行政化傾向?qū)Υ迕褡灾蔚牟涣加绊?，遠遠大于村民和村委會成員不會或不習慣自治。行政化傾向的危害在于它將引導村民自治組織離開政治民主和依法自治的法治之路，最終步入人治的不歸之途。

在最近兩屆村委會換屆選舉中，先富裕起來的農(nóng)民進入村委會的現(xiàn)象明顯增加，社會輿論對此種現(xiàn)象褒貶參半。據(jù)《人民日報》2003年8月21日的報道，山西省河津市下化鄉(xiāng)老窯頭村在民主選舉村委會主任、副主任時竟然出現(xiàn)了競價拉選票的局面，結(jié)果一人以230萬元的代價當上了村委會主任，二人以29.1萬元的代價當上了副主任。這是競選還是賄選?本來是很清楚的，奇怪的是竟然沒有哪一個部門出面干涉。如果這種現(xiàn)象任其發(fā)展下去，民主選舉和村民自治將無從談起，農(nóng)村的民主法制建設(shè)將會大大倒退。發(fā)生這種現(xiàn)象的重要原因之一就是法律缺乏明確規(guī)定，村委會組織法第15第規(guī)定：“以威脅、賄賂、偽造選票等不正當手段，妨害村民行使選舉權(quán)、被選舉權(quán)，破壞村民委員會選舉的，村民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)的人民代表大會和人民政府或者縣級人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府及其有關(guān)主管部門舉報，有關(guān)機關(guān)應(yīng)

當負責調(diào)查并依法處理”。這條規(guī)定的缺陷：一是“有關(guān)機關(guān)”很多，具體責任不明確，在實踐中是“有關(guān)機關(guān)”互相推委，誰也不愿承擔責任“;二是”依法處理“，依什么法不明確。這里所謂”威脅“、”賄賂“與刑法中的”威脅“、”賄賂“含義是否相同，即便含義一致，而刑法第256條的規(guī)定，是針對選舉人大代表和國家機關(guān)領(lǐng)導人的，是否適用于村委會選舉，法律對此沒有作出明確規(guī)定。

(二)通過法制宣傳教育培育農(nóng)民的現(xiàn)代法治意識，引導他們尊重法治的理念和價值取向，營造出崇尚法治的社會氛圍。

加強法制宣傳教育，增強農(nóng)村干部和群眾的法制觀念和依法辦事能力，這是推進依法治理的基礎(chǔ)。法制宣傳教育所具有的增強公民法治觀念、提高法律素質(zhì)的功能，在推進法治的過程中正是承擔著法律文化建設(shè)的重要職能。在普法過程中：

首先要滿足人的全面自由發(fā)展的要求，從“以人為本”的人文精神出發(fā)，樹立人文的普法理念，從法律對農(nóng)民的思維、道德、生產(chǎn)和生活方式的影響入手，通過法律文化的傳播提高農(nóng)民的法律文化素質(zhì)，從而形成一種依法辦事、循法而動的行為定勢，使依法辦事成為人們思維和行為的自覺，使法律成為維護自身合法權(quán)益不可缺少的武器。

其次，要將最大限度地維護農(nóng)民的合法權(quán)益，作為當前面向農(nóng)民普法的突破口。法律權(quán)威的樹立，最生動、最有說服力的是公民自身受到法律的關(guān)懷。農(nóng)民最為關(guān)切的是涉及他們自身的權(quán)益，教育農(nóng)民全面深刻地理解法律“治官、治吏”的功用，最大限度地保護農(nóng)民的切身利益，就從物質(zhì)利益入手保證了實行法治得到農(nóng)民最有力的支持。要向農(nóng)民宣傳農(nóng)村常用法律知識，提高農(nóng)民的法律知識，增強依法辦事和參與村務(wù)管理和監(jiān)督能力，切實培養(yǎng)參政議政，民主議事的意識和能力。在開展法制宣傳的過程中，我們對農(nóng)民的法律教育，“送法下鄉(xiāng)”就不能僅僅停留在宣傳法律的具體規(guī)則、規(guī)定，農(nóng)民應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么，還要使農(nóng)民懂得法律賦予每個公民的基本權(quán)利是什么，權(quán)利受到侵害后，救濟的辦法和保障在哪里?法律的權(quán)威和地位有多高。只有“法律意識”的覺醒，才有維護權(quán)利的法律行動，沒有法律意識的覺醒，就難以拿起法律武器來保護自己。如負擔過重是各地農(nóng)民最為關(guān)切的問題，要通過普法讓農(nóng)民了解黨

和政府減輕農(nóng)民負擔的有關(guān)政策和法律，堅決抵制巧立名目收取農(nóng)民錢物。由于農(nóng)民不熟悉建房、征地、社會保障、計劃生育、水利山林、合伙經(jīng)營等方面的法律法規(guī)，法律服務(wù)人員要深入到農(nóng)民之中，結(jié)合農(nóng)村各項工作的開展，抓住農(nóng)民最感興趣的問題，圍繞維護農(nóng)民的合法權(quán)益，開展法律宣傳、咨詢和服務(wù)，把民事糾紛往依法解決的軌道上引導，如此才能讓法治精神在農(nóng)民心中扎下根。

再次，要加強農(nóng)村法制宣傳和教育力度，特別是要加強村兩委干部的法制培訓工作。應(yīng)充分利用黨校，舉辦基層農(nóng)村干部法制培訓班，集中時間對農(nóng)村干部分期分批進行輪訓，也可以以會代訓，或結(jié)合工作實際舉辦相關(guān)的法制講座。法制宣傳教育部門應(yīng)承擔起首要的責任，切實做好農(nóng)村干部的法制培訓教育工作。要調(diào)動農(nóng)村干部學法用法的積極性，對農(nóng)村干部的學法培訓狀況進行考試考核，把學法成績作為基層農(nóng)村干部管理的重要依據(jù)，促使農(nóng)村干部掌握法律知識，提高自身素質(zhì)，并運用法律知識指導和管理村務(wù)，推動農(nóng)村的民主法制建設(shè)進程。

在宣傳形式上，要采取農(nóng)民喜聞樂見的形式宣傳法律，增強宣傳的針對性。實踐證明，結(jié)合農(nóng)民日常生產(chǎn)生活中遇到的法律問題以案說法，最易為農(nóng)民所接受。應(yīng)充分利用現(xiàn)有的宣傳欄、有線廣播、地方電視臺、網(wǎng)絡(luò)、學校、農(nóng)貿(mào)集市等，開辟法制宣傳教育專欄，設(shè)立法律咨詢點，調(diào)解各種民事糾紛，并抓住典型案例進行有針對性的講解，常可收到事半功倍的效果。

另外，還要大力開展農(nóng)村基層法律服務(wù)，切實維護農(nóng)民的合法權(quán)益。要根據(jù)農(nóng)村發(fā)展和農(nóng)民的需要，組織和指導農(nóng)村基層法律服務(wù)人員，為農(nóng)村干部群眾提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)，保障人民群眾合法權(quán)益的實現(xiàn)。律師、公證員、基層法律工作者要為村委會的決策提供法律咨詢和建議，協(xié)助農(nóng)村基層組織依法處理好本區(qū)域經(jīng)濟和社會事務(wù)，幫助農(nóng)村基層干部運用法律手段正確處理新時期的農(nóng)村人民內(nèi)部矛盾，幫助農(nóng)民群眾同各種坑農(nóng)害農(nóng)和踐踏損害農(nóng)民民主權(quán)利行為作斗爭，維護廣大農(nóng)民群眾的合法權(quán)益。

(三)加快發(fā)展農(nóng)村地區(qū)的社會文化事業(yè)，改善農(nóng)村地區(qū)的人文環(huán)境，引導和豐富農(nóng)民健康的文化生活，從精神文明建設(shè)入手促進法治文明的進步。

大力發(fā)展先進文化，是全面建設(shè)小康社會的重要組成部分，現(xiàn)代法律文化的構(gòu)建是其重要組成。中國特色的現(xiàn)代法律文化應(yīng)該是現(xiàn)代法治觀念與具有悠久歷史傳統(tǒng)的中國文化相結(jié)合的產(chǎn)物，應(yīng)當是繼承民族精神、倡導科學精神、弘揚社會正氣的文化，它與當代的市場經(jīng)濟、民主政治和精神文明建設(shè)相伴而生。先進文化引導農(nóng)民接受文明的生活方式，開展健康的文化娛樂活動，傳播進步的思想理念，弘揚民主平等的法治精神，建構(gòu)日新月異的法治文明。在農(nóng)村地區(qū)，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，應(yīng)當逐步加大對各項社會文化事業(yè)的投入。要倡導培育健康的鄉(xiāng)村文化，減少渲染暴力、色情等西方腐朽文化對農(nóng)民的侵蝕，豐富農(nóng)民生活的精神內(nèi)涵。我們所倡導和弘揚的法律文化，將積極促進全社會法律意識的提高，積極促進民主與法制建設(shè)不斷向前發(fā)展，積極推動執(zhí)法環(huán)境的改善，積極引導和教育農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的執(zhí)法者更好地公正執(zhí)法、嚴肅執(zhí)法;積極引導和教育農(nóng)民更好地學法、知法、守法，懂得利用法律武器保護自己的合法權(quán)利。弘揚這樣的法律文化，就是弘揚了我們這個時代的主旋律?，F(xiàn)代法律文化只有與先進文化與時俱進，才能在發(fā)展完善中不斷豐富自己的內(nèi)涵。

(四)改善鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的執(zhí)法行為，提高依法行政的水平，確保鄉(xiāng)鎮(zhèn)各項工作的依法管理。

要加大對鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部權(quán)力的法律制約和監(jiān)督，在法治實踐中努力樹立法律正義。執(zhí)法環(huán)節(jié)對目前農(nóng)村地區(qū)法治環(huán)境的形成有較大影響，普法與執(zhí)法實踐脫節(jié)的問題在一些農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)不同程度地存在。只有從執(zhí)法這個環(huán)節(jié)入手，才能盡快提高鄉(xiāng)村干部的法制觀念和執(zhí)法水平，進而樹立起農(nóng)民對實行法治的信心。雖然經(jīng)過了長期普法，屢次培訓，但至今仍有一些地方的鄉(xiāng)村干部法制觀念不強，對法治的理解常常偏于自上而下的“治”，即更多地將“法”作為治理老百姓的手段，未能很好地維護農(nóng)民應(yīng)有的物質(zhì)利益，在一定程度上影響了法律在農(nóng)民心中的權(quán)威地位。要進一步加強對農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村干部的法律培訓，使他們真正掌握與農(nóng)民切身相關(guān)的有關(guān)法律法規(guī)，并嚴格考核，不過關(guān)的堅決不讓上崗，以此作為考核干部的重要依據(jù)。要通過多種渠道公開政務(wù)，提高透明度，從依法辦事做起，建立起農(nóng)民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部的信賴，逐步樹立起法律的權(quán)威。要采取有力的手段教育和警醒少數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部，暢通監(jiān)督渠道，從他們的一言一行開始來逐步改善鄉(xiāng)村的法治環(huán)境。要強化多方位的執(zhí)法監(jiān)督，加大對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政權(quán)力的制約，進一步規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的行政行為，糾正一些執(zhí)法中的偏差，這是改善當前農(nóng)村基層的干群關(guān)系、提高政府威信、取信于民、營造

良好法制環(huán)境的迫切需要。現(xiàn)在很多地方都在推行政務(wù)公開，這對方便社會各界和群眾進行有效監(jiān)督具有重要作用。只有讓農(nóng)民享受到實行法治給自己帶來的實惠，參與法治實踐才會成為他們的自覺追求，現(xiàn)代法律文化的社會氛圍才能在千百萬人的實踐參與中的逐漸形成。

(五)推進農(nóng)村基層依法治理，維護農(nóng)村的法治秩序。

要進一步推進農(nóng)村基層依法治理，改善農(nóng)村執(zhí)法環(huán)境。農(nóng)村基層依法治理活動要結(jié)合普法教育，結(jié)合實際，結(jié)合解決農(nóng)村熱點、難點問題，如圍繞村務(wù)管理、計劃生育、集資提留、廉政建設(shè)和侵犯農(nóng)民合法權(quán)益等影響農(nóng)村經(jīng)濟和社會穩(wěn)定的問題，進行重點和專項治理，切實抓出成效。要把依法治理工作納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃之中，作為重要內(nèi)容。要抓好農(nóng)村執(zhí)法活動，樹立農(nóng)村法治權(quán)威。要進一步理順行政執(zhí)法體制，建立健全執(zhí)法責任書，加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)境，轉(zhuǎn)變工作方式和作風，堅決從源頭上、制度上防止和消除執(zhí)法中的腐敗現(xiàn)象。對農(nóng)村中特別是村干部中出現(xiàn)的違法違紀現(xiàn)象，要加大打擊查處力庋、法律有規(guī)定的嚴格依法辦事，以確保農(nóng)村社會的穩(wěn)定。對政府工作人員出現(xiàn)的害農(nóng)、坑農(nóng)事件，政府機關(guān)更應(yīng)重視，還群眾一個明白，有厲行法治來取信于民，決不姑息以權(quán)謀私等腐敗現(xiàn)象。

要進一步加強社會治安綜合治理，維護農(nóng)村社會穩(wěn)定。要充分發(fā)揮司法所(辦)、綜治辦和人民調(diào)解組織作用，進一步健全完善矛盾糾紛排查調(diào)處工作機制，把人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解緊密結(jié)合起來，要重點排查調(diào)處可能引發(fā)群體性事件和可能轉(zhuǎn)化成刑事案件的矛盾糾紛，把矛盾化解在萌芽狀態(tài)，做到“小事不出村、大事不出鄉(xiāng)鎮(zhèn)”。積極預(yù)防和妥善處置群體性事件，認真做好村民來信來訪工作。依法打擊農(nóng)村犯罪活動，鏟除農(nóng)村惡勢力，掃除黃賭毒，凈化農(nóng)村環(huán)境，增強村民的安全感。要完善刑釋解教人員的管理幫教和重點防控協(xié)調(diào)工作，防止重新違法犯罪，為農(nóng)民的生產(chǎn)和生活創(chuàng)造一個良好的治安環(huán)境。

法治國家的建立，必須以法理社會為前提，而法理社會呼喚著法律文化的建設(shè)。營造農(nóng)村地區(qū)良好的法治環(huán)境，必須從建設(shè)具有中國特色的現(xiàn)代法律文化做起。要通過法制宣傳和法治實踐，將法治精神溶入農(nóng)村社會生活的方方面面，如此才能創(chuàng)造出良好的法治環(huán)境，釋放蘊涵在廣大農(nóng)民中的巨大潛能，激發(fā)農(nóng)民創(chuàng)造文明新生活的滿腔熱情，從而創(chuàng)造出一片繁榮安寧的小康農(nóng)村樂土，實現(xiàn)我們父老鄉(xiāng)親的美好夢想。

第四篇：中國選舉法修改的研究報告二發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

中國選舉法修改的研究報告二

(四)立法技術(shù)有缺漏

從立法技術(shù)上看，中國選舉法存在如下問題：

1、新舊法律的銜接有缺漏。在法律層面上，現(xiàn)行關(guān)于人大代表選舉的法律有兩個：一是1979年頒布，經(jīng)過1982年、1986年、1995年、2004年修改的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》;二是至今仍在適用的1983年制定的《關(guān)于縣級以下人民代表大會代表直接選舉的若干規(guī)定》。這個至今仍在適用的1983年規(guī)定的個別內(nèi)容已經(jīng)不合時宜，如它第四條規(guī)定：“因反革命案或者其他嚴重刑事犯罪案被羈押，正在受偵查、起訴、審判的人，經(jīng)人民檢察院或者人民法院決定，在被羈押期間停止行使選舉權(quán)利”，與刑訴法的無罪推定原則相沖突。選舉法的修改理應(yīng)吸收1983年制定的《關(guān)于縣級以下人民代表大會代表直接選舉的若干規(guī)定》和其他部門法的進步成果。

2、選舉法的法律結(jié)構(gòu)有缺漏?，F(xiàn)行選舉法的結(jié)構(gòu)是：第一章 總則;第二章 地方各級人民代表大會代表名額;第三章 全國人民代表大會代表名額;第四章 各少數(shù)民族的選舉;第五章 選區(qū)劃分;第六章 選民登記;第七章 代表候選人的提出;第八章 選舉程序;第九章 對代表的監(jiān)督、罷免和補選;第十章 對破壞選舉的制裁;第十一章 附則。從這個結(jié)構(gòu)中可以看出：

(1)在選舉中發(fā)揮重要作用的選舉組織機構(gòu)沒有被單列。選舉組織機構(gòu)的法律主體地位不明確，它除了享有一定的權(quán)力外，還有哪些義務(wù)和法律責任缺乏規(guī)范，使得選舉法中對選民義務(wù)規(guī)定有余，對其它法律主體義務(wù)規(guī)定不足。

(2)沒有選舉爭議解決的機制。選舉爭議的解決顯然不限于對破壞選舉的制裁和難以發(fā)揮作用的申訴，選民對于選舉爭議應(yīng)當還有權(quán)提起訴訟，而關(guān)于訴訟的程序除去選舉法第28條選民資格訴訟的規(guī)定外，其它訴訟在我國選舉法中沒有依據(jù)。

(3)把選舉程序僅限于投票計票環(huán)節(jié)。選舉權(quán)和被選舉權(quán)不僅僅是投票權(quán)，還包括選舉參與權(quán)、推薦權(quán)和被推薦權(quán)、選舉監(jiān)督權(quán)和選舉救濟權(quán)等。所以，選舉的程序，從選民登記和選區(qū)劃分時就開始了。把選舉程序限于投票計票是中國選舉法的重大缺陷，它使得一些地方把選民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅僅看作是投票權(quán)。

3、實施選舉法的地方性法規(guī)的不一致。選舉法中有“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本法可以制定選舉實施細則”的規(guī)定，從表面上看來是授權(quán)各地方在選舉法的框架下因地制宜規(guī)范民主選舉，但實際上是各地方的地方性法規(guī)大量重復選舉法的規(guī)定，并無多少地方的特殊性，在一定程度取代了選舉法。而且，由于各地方立法的差異，造成各地選舉差異很大。從各地方的地方性法規(guī)名字上可略見一般：《北京市區(qū)、縣、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民代表大會代表選舉實施細則》;《上海市區(qū)縣及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會代表直接選舉實施細則》;《福建省縣、鄉(xiāng)兩級人民代表大會代表直接選舉實施細則》;《廣東省各級人民代表大會選舉實施細則》;《廣西壯族自治區(qū)各級人民代表大會選舉實施細則》。

(五)選舉程序不完善

選舉程序是選舉法原則的具體化，一個選舉程序不嚴密的法律最終可能使選舉法的基本原則形同虛設(shè)，實現(xiàn)不了選舉法的立法目的。中國選舉法在選舉組織、選區(qū)劃分、選民登記、候選人提名、競選規(guī)則、投票計票、選舉爭議解決等方面的規(guī)定都有缺漏。

1、選舉組織。選舉組織主持選舉活動的進行，是選舉過程中最重要的組織機關(guān)，中國選舉法卻沒有專章單列，僅在總則中用第七條一個條文規(guī)定。關(guān)于選舉組織的產(chǎn)生、組成、權(quán)力和義務(wù)，是否應(yīng)該中立和回避等都缺乏規(guī)范。[27]在一些地方，選舉委員會成員直接當選為代表。[28]

2、選區(qū)劃分。選區(qū)劃分是選舉的一個重要環(huán)節(jié)，也是被一般選民所忽視的。中國選舉法僅在第五章用兩個條文簡潔表達?，F(xiàn)實選舉中選區(qū)劃分的隨意性非常嚴重。在一些地方純粹是為了保證當?shù)仡I(lǐng)導人當選而劃分選區(qū)。如在廣東南海市第十二屆人大代表選舉的選區(qū)劃分中，市委辦和市紀委、監(jiān)察局、檔案局四個單位劃為一個選區(qū)，分了3個代表，市委正副書記和紀委書記當選。市政府辦與7個公司劃為一個選區(qū)，正副市長當選。市長助理為了避免與市長同一個選區(qū)，而分在其主管的局系統(tǒng)當選。其中市委辦選區(qū)只148名選民，選出3名代表，另一只要為公司企業(yè)的選區(qū)2168個選民，才分配代表一名，二者相差為43倍。[29]這遠比法律規(guī)定的城鎮(zhèn)與農(nóng)村選區(qū)每一代表所代表的人口數(shù)懸殊得多，但因為其隱蔽而沒有受到重視。選區(qū)劃分是否適當，直接關(guān)系到選舉權(quán)平等性原則的實現(xiàn)，而現(xiàn)行選舉法的修改完全無視選舉實踐中的這一混亂狀況。

3、選民登記。現(xiàn)行的選舉法對選民登記程序的規(guī)定過于簡單，僅有第六章三個條文。各地的選舉實踐基本上是按照該地選舉委員會的“辦法”來進行的，操作頗不一致。由于中國社會經(jīng)濟發(fā)展迅猛，人口變動很大，現(xiàn)行選舉法規(guī)定的選民登記方法，不僅工作量大，錯登漏登的現(xiàn)象也非常突出。選舉權(quán)和被選舉權(quán)作為一種權(quán)利，由選民主動決定是否行使，采取自愿登記的方法有助解決目前選舉中存在的問題。此外，還應(yīng)當考慮流動人口的選民登記問題。選舉法的修改理應(yīng)回應(yīng)這一現(xiàn)實，完善我國的選民登記程序。

4、候選人提名。候選人提名目前是選民對選舉意見最大的一個環(huán)節(jié)，也是最易被暗箱操作或操縱的地方。這次選舉法的修改回應(yīng)了這一點，在直接選舉增加了預(yù)選程序。[30]對照修改，可以發(fā)現(xiàn)，候選人的產(chǎn)生去掉了選民最厭惡的“反復醞釀”，保留了“討論協(xié)商”。由于預(yù)選不是必定程序，如何確定多數(shù)選民意見仍然是比較模糊的地方。實際上，選舉法中候選人提名問題不止于此，對于候選人的資格、候選人提名的方式等方面都還缺乏規(guī)范。

5、競選規(guī)則。中國選舉法不僅未把競爭選舉當作選舉法的法律原則，在法律規(guī)范中也回避競爭問題。和競爭略有一點關(guān)系的就是，允許“介紹”候選人，而且介紹的范圍限制于“選民小組或者代表小組會議上”。[31]這次選舉法的修改增加了一個“見面”，也就是在三十三條中增加，“選舉委員會可以組織代

表候選人與選民見面，回答選民的問題”。盡管只是“可以”不是“必須”，但也是中國選舉法在競選問題上難得的一個進步了。面對選舉實踐中出現(xiàn)的“拉票”、有組織的競選、發(fā)放宣傳材料、籌措選舉經(jīng)費等，現(xiàn)行選舉法修改視而不見，不能不說是一個遺憾。

6、投票計票。中國選舉法對投票計票的規(guī)定也十分簡單，沒有制度性的保證秘密寫票和秘密投票。由于一些選民對選區(qū)劃分和候選人的提名有意見，投票在他們看來更多只是一個形式了。在選舉實踐中，大部分選民的寫票都是公開的，甚至互相商量。其實，秘密投票原則的要求并不高，就是設(shè)立一個秘密寫票間。而這個，選舉法沒有規(guī)定。

7、選舉爭議解決。在選舉過程中，及時處理爭議、維護正常選舉秩序，具有重要意義。長期以來，中國選舉法專章卻只有一個條文規(guī)定“對破壞選舉的制裁”，這種立法思路更多強調(diào)的是對法律責任的追究，而不是選舉問題的解決。司法機關(guān)如何介入選舉爭議，沒有程序性的規(guī)定。這次選舉法的修改在“對破壞選舉的制裁”章節(jié)中增加了若干文字，但無實質(zhì)性的變化。[32]

二、中國選舉法新修改的批評

雖然中國憲法中規(guī)定有公民的批評建議權(quán)，但學界對立法批評的仍然少見。中國推行法制建設(shè)二十多年來，已經(jīng)制定了四百多部法律、九百多部行政法規(guī)、上萬個地方性法規(guī)，以及為數(shù)更多的政府規(guī)章，但法律實施的情況并不是很好。一方面是法律法規(guī)的大量增多，一方面是公民對法律法規(guī)的陌生和麻木，盡管有年復一年的普法，社會對法律的認可程度并不高，公民的法律信仰也并無明顯的增加。人們有理由對這種現(xiàn)象進行思考。有學者對此研究后得出結(jié)論，中國法之所以難行的一個重要原因是：“現(xiàn)今中國法律、法規(guī)和規(guī)章中，主要的法既不是良法也不是惡法，而是富有特色的笨法或劣法”。[33]現(xiàn)行選舉法的立法目的是保障公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，它當然不會是惡法，但它到底是良法還是笨法、劣法呢?人們不需要很多的法律常識和民主知識就可以從中國選舉實踐中得到判斷。在現(xiàn)實中國選舉中，選民增長的厭選情緒、懶得參加投票，真是中國人民主素質(zhì)不高嗎?是不是選民在“用腳投票”?

不需要用很多例子來說明中國人民對民主選舉的渴望，“他們中的許多人因為追求選舉時的民主和自由、追求建立公正的選舉制度而作出了重大的犧牲，有的有家不能回，有的受到了迫害，有的被無理剝奪了選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。[34]中國的立法機關(guān)理應(yīng)正視老百姓對選舉改革的期待，全面審查現(xiàn)行選舉法中存在的缺陷，進行全面的修改，而不是敷衍了事。說敷衍了事也許言重，但請看看現(xiàn)行選舉法修改的五項：

(1)第九條第一款第一項修改為：“(一)省、自治區(qū)、直轄市的代表名額基數(shù)為三百五十名，省、自治區(qū)每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表;但是，代表總名額不得超過一千名”。原來的規(guī)定是：“(一)省、自治區(qū)、直轄市的代表名額基數(shù)為三百五十名，省、自治區(qū)每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表;人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名”。

這里僅僅是修改了一個語法錯誤，也就是原來的規(guī)定會給人得出一個荒繆的結(jié)論，“人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名”，“人口沒有超過一億的省，代表總名額反而可能超過一千名”。

(2)第三十一條第一款修改為：“由選民直接選舉的人民代表大會代表候選人，由各選區(qū)選民和各政黨、各人民團體提名推薦。選舉委員會匯總后，在選舉日的十五日以前公布，并交各該選區(qū)的選民小組討論、協(xié)商，確定正式代表候選人名單。如果所提候選人的人數(shù)超過本法第三十條規(guī)定的最高差額比例，由選舉委員會交各該選區(qū)的選民小組討論、協(xié)商，根據(jù)較多數(shù)選民的意見，確定正式代表候選人名單;對正式代表候選人不能形成較為一致意見的，進行預(yù)選，根據(jù)預(yù)選時得票多少的順序，確定正式代表候選人名單。正式代表候選人名單應(yīng)當在選舉日的五日以前公布”。原來的規(guī)定是：“由選民直接選舉的人民代表大會代表候選人，由各選區(qū)選民和各政黨、各人民團體提名推薦。選舉委員會匯總后，在選舉日的十五日以前公布，并由各該選區(qū)的選民小組反復醞釀、討論、協(xié)商，根據(jù)較多數(shù)選民的意見，確定正式代表候選人名單，并在選舉日的五日以前公布”。

其實，這個被普遍稱贊的預(yù)選程序，并非制度創(chuàng)新，實際上是恢復1979年選舉法的規(guī)定。1979年的選舉法就明確規(guī)定：“如果所提候選人名額過多，可以進行預(yù)選，根據(jù)較多數(shù)選民的意見，確定正式代表

候選人名單”，這一制度設(shè)計，事實上也是當年擴大民主的一大亮點。但1986年對選舉法進行第二次修改時，刪去了有關(guān)預(yù)選的規(guī)定，其理由是一些地方集中選民較困難、預(yù)選會增加選舉工作量等等，然而正是這一變動，為一些地方操縱選舉提供了機會。1995年對選舉法再次進行修改時，在縣級以上各級人大的間接選舉中又引入了預(yù)選程序，在一定程度上恢復了這一制度設(shè)計。

現(xiàn)行選舉法修改刪除“反復醞釀”，保留了“討論、協(xié)商”，根據(jù)較多數(shù)選民的意見，確定正式代表候選人名單，恢復規(guī)定有條件進行預(yù)選。這種立法思路好像是既可以回避1979年選舉法中預(yù)選的弊端，又可以回避現(xiàn)行選舉法不預(yù)選的弊端，調(diào)和折衷，似乎是比較可行的。不過，讓人疑惑的是，如果說因為原選舉法中確定正式代表候選人的程序容易導致“暗箱操作”，那為什么不干脆把這個容易導致“暗箱操作”、不合理的程序完全刪除，而要繼續(xù)保留它，只在特定情況下才適用預(yù)選程序呢?“討論、協(xié)商”和“反復醞釀”有什么不同?用什么標準判斷是“較多數(shù)選民的意見”，是相對多數(shù)還是絕對多數(shù)，是全體選民中的“較多數(shù)”，還是參與提名的選民的“較多數(shù)”或者是選民小組中選民的較多數(shù)?預(yù)選的程序是怎樣的，選舉法為什么不規(guī)范預(yù)選程序，它與正式選舉程序有什么不同，能不能干脆取消預(yù)選程序，直接把所有候選人納入正式選舉一次選舉?[35]選舉法的修改沒能回答這些問題，修改的結(jié)果仍然解決不了對不公正產(chǎn)生候選人的質(zhì)疑，也缺乏可操作性。

(3)第三十三條修改為：“選舉委員會或者人民代表大會主席團應(yīng)當向選民或者代表介紹代表候選人的情況。推薦代表候選人的政黨、人民團體和選民、代表可以在選民小組或者代表小組會議上介紹所推薦的代表候選人的情況。選舉委員會可以組織代表候選人與選民見面，回答選民的問題。但是，在選舉日必須停止對代表候選人的介紹”。原來的規(guī)定是：“選舉委員會或者人民代表大會主席團應(yīng)當向選民或者代表介紹代表候選人的情況。推薦代表候選人的政黨、人民團體和選民、代表可以在選民小組或者代表小組會議上介紹所推薦的代表候選人的情況。但是在選舉日必須停止對代表候選人的介紹”。[36]

這個沒有約束力的修改竟然被很多人叫好，說明人們對原來的選舉法都快喪失信心了。這個修改是中國法律的特色之一，一個最基本的強制性要求在法律中被降低為選擇性的規(guī)定，既然選舉委員會可以組織

代表候選人與選民見面，回答選民的問題，那選舉委員會不組織代表候選人與選民見面也無須承擔任何法律責任。代表候選人與選民見面，回答選民的問題，是代表候選人當選為人民代表的最基本條件，很難想象一個不愿與選民見面、不回答選民問題的人民代表會代表人民的利益。

中國人民代表大會制度最基本的一點就是，人大代表由選民民主選舉產(chǎn)生，同時受選民的監(jiān)督。按照人民代表大會制度的要求，人大代表與選民的關(guān)系應(yīng)該是非常密切的。但實際上，一直以來，各地人大代表選舉過程中往往存在著代表候選人多由組織推薦，選民對候選人情況不了解，候選人代表選民利益的意識不強，人大代表被當成一種榮譽，致使其職責意識淡薄，選民也無從監(jiān)督人大代表是否履行了代表職責。

這個修改實際上還表明，中國選舉法還不鼓勵競爭選舉，介紹代表候選人的方式還非常有限，沒有回應(yīng)基層民主選舉中出現(xiàn)的代表候選人、自薦人自我宣傳的新情況。如果今后的選舉中繼續(xù)出現(xiàn)貼海報、發(fā)傳單、籌經(jīng)費、組建助選機構(gòu)，選舉秩序失控怎么辦?所以說，選舉法的修改無視人民民主發(fā)展的現(xiàn)實和要求，回避立法難點，留下法律空白，也是一種不負責任。

(4)第四十四條第一款修改為：“對于縣級的人民代表大會代表，原選區(qū)選民五十人以上聯(lián)名，對于鄉(xiāng)級的人民代表大會代表，原選區(qū)選民三十人以上聯(lián)名，可以向縣級的人民代表大會常務(wù)委員會書面提出罷免要求”。原來的規(guī)定是：“對于縣級和鄉(xiāng)級的人民代表大會代表，原選區(qū)選民三十人以上聯(lián)名，可以向縣級的人民代表大會常務(wù)委員會書面提出罷免要求”。

這個修改主要是針對個別地方出現(xiàn)新一屆代表剛選出，新一屆人民代表大會還未召開就有選民提出罷免要求，一些人大工作人員要求提高罷免代表的聯(lián)名人數(shù)。[37]實際上，中國選民聯(lián)名要求罷免的例子還非常少，與選民10人以上聯(lián)名就可以提名代表候選人相比，原選區(qū)30十人以上聯(lián)名已經(jīng)是較多的人數(shù)。鼓勵選民提出罷免應(yīng)該與鼓勵選民提名候選人一樣，有利于密切人大代表與選民的關(guān)系，提高本來已經(jīng)很淡薄的民主意識。“深圳麻嶺罷免**”和“株洲映峰罷免**”起因于質(zhì)疑選舉的違法，原本應(yīng)該提起確認選舉無效之訴訟，而不是提起罷免案。兩起**最后都因有關(guān)部門的干預(yù)，部分撤回簽名無疾而終。[38]由于沒有法律依據(jù)，選民無法提起確認選舉無效之訴訟，而提起罷免案，這本身就是選舉法的缺陷之

一，可是中國的立法機關(guān)卻開錯了藥方，用提高罷免的門檻來減少罷免案。本文贊同一些學者的觀點，“提高提出罷免的門檻不如規(guī)范選舉程序”。[39]

(5)第五十二條修改為：

“為保障選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，對有下列行為之一，破壞選舉，違反治安管理規(guī)定的，依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

(一)以金錢或者其他財物賄賂選民或者代表，妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)的;

(二)以暴力、威脅、欺騙或者其他非法手段妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)的;

(三)偽造選舉文件、虛報選舉票數(shù)或者有其他違法行為的;

(四)對于控告、檢舉選舉中違法行為的人，或者對于提出要求罷免代表的人進行壓制、報復的。

國家工作人員有前款所列行為的，還應(yīng)當依法給予行政處分。

以本條第一款所列違法行為當選的，其當選無效”。

原來的規(guī)定是：

“為保障選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，對有下列違法行為的，應(yīng)當依法給予行政處分或者刑事處分：

(一)用暴力、威脅、欺騙、賄賂等非法手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)的;

(二)偽造選舉文件、虛報選舉票數(shù)或者有其他違法行為的;

(三)對于控告、檢舉選舉中違法行為的人，或者對于提出要求罷免代表的人進行壓制、報復的”。

這個修改在法律語言表述上比原來更準確了，增加了行政處罰的規(guī)定，把刑事處分改為刑事責任。把賄賂單列則嫌羅嗦了，應(yīng)當通過法律解釋解決其含義。沒有改變由強調(diào)制裁到注重爭議解決的思路，沒有解決選舉法在這方面存在的根本問題。

首先，這一章的名稱應(yīng)當叫法律責任。它不僅包括暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報選舉票數(shù)、壓制報復等違法行為，還應(yīng)當包括選舉組織、選區(qū)劃分、選民登記等中的各種違法行為;法律責任的主體不僅包括選民和國家工作人員，還應(yīng)當包括選舉組織、各政黨、各社會團體等。

其次，應(yīng)當賦予人民法院對選舉是否有效的最終裁判權(quán)，并具體規(guī)范裁判的程序。

從以上可以看出，中國選舉法的新修改是不到位的，它沒有回應(yīng)人民厭惡虛假選舉、進行真實而有意義選舉的渴望，更沒有把進一步擴大直接選舉、縮小農(nóng)村與城市每一代表所代表的人口數(shù)的比例、把國家領(lǐng)導人選舉納入選舉法規(guī)范等建議列入選舉法修改議程。為什么會出現(xiàn)這種情況，是令人深思的。

立法是一項崇高的事業(yè)，是立法機關(guān)的一項重要權(quán)力，同時，制定良法又是立法機關(guān)的神圣義務(wù)。中國立法法第五條規(guī)定，“立法應(yīng)當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”。綜觀中國現(xiàn)行選舉法的修改，它并沒能做到立法法的要求。除了向各地人大部門征求意見外，沒有像樣的論證和討論。[40]全國人大調(diào)研組早在赴廣東調(diào)研之前，就已經(jīng)透露本次《選舉法》修正只是一次小改。[41]選舉法修改一次不易，從立法規(guī)劃的制定，到各地方人大的建議，再到全國人大的調(diào)研，是需要花去很多成本的，中國選舉法的這種成本開銷已經(jīng)很頻繁，從1979年制定，已經(jīng)經(jīng)過1982年、1986年、1995年、2004年四次修改了。修改選舉法是十屆全國人大的立法規(guī)劃，如果這次修改不能滿足人民的要求，可以預(yù)見，它的修改將繼續(xù)列入十一屆全國人大的立法規(guī)劃。[42]立法就像修路，不能敷衍了事，修好一條路可以管很多年，而一條“豆腐渣”路用不了幾年又得修，中國的立法機關(guān)能不能把選舉法修得更好些呢?

第五篇：全球化與中國立法發(fā)展二發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

全球化與中國立法發(fā)展二

實現(xiàn)享有充分的人權(quán)是全人類共同的理想和長期以來的奮斗目標，也是中國立法確認的根本價值。把保障和充分實現(xiàn)人權(quán)作為中國立法的觀念明確確立下來，是90年代以來立法新發(fā)展的成果。過去，盡管中國憲法和其他立法對于公民權(quán)利予以了全面、充分而真實的規(guī)定和保障，但是人權(quán)這個概念并沒有被完全接受。1991年，中國政府發(fā)表了《中國人權(quán)狀況》白皮書，第一次正式以國家文書形式全面確認并闡述了中國的人權(quán)觀念和人權(quán)政策;1997年，中國共產(chǎn)黨的第十五次全國代表大會在強調(diào)要發(fā)展社會主義民主政治，繼續(xù)推進政治體制改革的同時，首次以執(zhí)政黨的最高綱領(lǐng)性文件的形式，提出要實行依法治國和切實“尊重和保障人權(quán)”，從而把人權(quán)這一基本價值引入中國政治生活、經(jīng)濟生活和社會生活當中，引入到了法治以及立法領(lǐng)域，使中國立法原有的關(guān)于保障權(quán)利和自由的觀念更加明晰化、更加符合國際立法發(fā)展的時代潮流。1991年以來，立法的人權(quán)觀念得以逐步確立，并被貫徹在中國的許多立法之中。如《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國殘疾人保護法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保護法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國警察法》、《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國監(jiān)獄法》等法律的制定，《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國婚姻法》等法律的修改，都體現(xiàn)了中國立法的人權(quán)保障觀念和內(nèi)容。在國際領(lǐng)域，繼中國批準或者參加了18個國際人權(quán)公約之后，1998年中國政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，2001年3月全國人大常委會批準了《經(jīng)濟、社會和

文化權(quán)利國際公約》，這些立法措施，表明了中國對國際人權(quán)的進一步認同和對國內(nèi)人權(quán)保障的進一步強化。

(三)區(qū)分公法與私法的立法觀念

公共領(lǐng)域與私人范疇、公法與私法的區(qū)分，是國際上以及多數(shù)國家立法中通行的做法。即使在過去中國國內(nèi)法上完全不承認私法存在的年代，中國的國際法學界仍然保留著國際公法與國際私法劃分的原則。這足以證明，在國際通行的概念、范疇乃至整個話語體系和習慣規(guī)則面前，單獨一個民族國家的文化抵制和話語排斥是多么的無能為力。

改革開放以后，中國已逐步突破了閉關(guān)鎖國的藩籬，但是長期以來，中國立法觀念中卻不承認公法和私法的劃分。這主要是因為受到前蘇聯(lián)法律理論影響的結(jié)果。在前蘇聯(lián)，學者們根據(jù)列寧于1922年確立的政治原則：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。??由此只是擴大國家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍，擴大國家廢除‘私人’合同的權(quán)力，??而是把我們的革命法律意識運用到‘公民法律關(guān)系’上去”，否定了公法和私法劃分的前提與標準。所以蘇聯(lián)長期以來排斥公法與私法的概念和劃分。受蘇聯(lián)政治觀念的影響，出于中國計劃經(jīng)濟和政府集權(quán)管理的需要，過去的立法觀念認為，一切法律都屬于公法，而不存在任何所謂的私法。這一理論適應(yīng)了“權(quán)力高度集中的計劃經(jīng)濟體制的要求，并成為在這種體制下實行政企合一，運用行政手段管理經(jīng)濟，及否認企業(yè)、個人的獨立性和利益的法理根據(jù)?！庇捎谝瓿上蚴袌鼋?jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，有必要根據(jù)市場經(jīng)濟的性質(zhì)區(qū)分兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，一種是法律地位平等的市場主體之間的關(guān)系，另一種是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預(yù)的關(guān)系。

規(guī)范這兩種關(guān)系而形成的不同性質(zhì)的法律差異，是指導現(xiàn)代中國立法按照公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的不同性質(zhì)和要求進行立法的依據(jù)。制定公法性質(zhì)的法律，目的在于規(guī)范、制約公權(quán)力，保證公權(quán)力依法授權(quán)和合法行使;制定私法性質(zhì)的法律，目的在于保障權(quán)利的合法取得和平等、自主地行使。此外，還要加強公

法與私法相結(jié)合方面的立法-社會法的創(chuàng)制。應(yīng)當說，中國在這三個方面的立法都有缺失，特別是在體現(xiàn)公法控權(quán)、私法自治、社會法能動的特征要求方面，尤顯不足。

在全球化背景下，劃分公法與私法的立法觀念對于中國立法發(fā)展具有重要地指導作用，為中國借鑒國際立法標準建立自己的市場經(jīng)濟法律體系奠定了必要的立法理論基礎(chǔ)。

(四)國內(nèi)立法與國際立法接軌的觀念

全球化時代，經(jīng)濟的一體化對各國發(fā)展本國經(jīng)濟的國內(nèi)立法提出了新的要求，出現(xiàn)了“國際法的國內(nèi)化”，“即國際組織的條約、規(guī)章為內(nèi)國所接受，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律約束力的規(guī)則”;以及國內(nèi)法的國際法，即“在一個國家或地區(qū)范圍內(nèi)所流行的法律制度或法律思想由于某種原因轉(zhuǎn)變成為一種國際潮流，在受到它們影響的國家或地區(qū)乃至全球流行?！眹H法的國內(nèi)化，國內(nèi)法的國際化，國際法與國內(nèi)法的互動，都是全球化時代立法發(fā)展的一個特點和主要內(nèi)容，加入或者卷入全球化過程的各個國家，概莫能外地要受到影響。

中國要實行市場經(jīng)濟體制，參與國際經(jīng)濟的合作與競爭，在立法上就必須轉(zhuǎn)變過去閉關(guān)鎖國的觀念。為了加快建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，必須“立足于中國國情，大膽吸收和借鑒國外經(jīng)驗。??對于國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西，我們都應(yīng)當大膽吸收。他們走過的彎路，也值得我們借鑒。有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善?！逼鸩?954年憲法時，毛澤東提倡學習、研究和借鑒外國憲法的經(jīng)驗，為中國立法與國際接軌提供了范例。1953年12月下旬，中共中央主席、中央人民政府委員會主席毛澤東率憲法起草小組一行到達杭州。從此，新中國第一部憲法的起草工作正式啟動。在毛澤東親自領(lǐng)導下，起草小組制定了工作計劃。1954年1月15日，毛主席給在北京的劉少奇及中央有關(guān)領(lǐng)導寫了一封電報，通報了起草憲法的工作計劃，并要求他們參閱各國憲法。電報的內(nèi)容是：少奇同志并中央各同志：憲法小組的憲法起草工作已于一月九日開始。??“為了在二月間政治局便于討論計，望各政治局委員及在京的中央委員從現(xiàn)在起抽暇閱看下列主要參考文件：(一)一九三六年蘇聯(lián)

憲法及斯大林報告(有單行本);(二)一九一八年蘇俄憲法(見政府辦公廳編憲法及選舉法資料匯編一);(三)羅馬尼亞、波蘭、德國、捷克等國憲法(人民出版社人民民主國家憲法匯編，該書所輯各國憲法大同小異，羅、波取其較詳并有特異之點，其余有時間亦可多看);(四)一九一三年天壇憲法草案，一九二三年曹錕憲法，一九四六年蔣介石憲法(見憲法選舉法資料匯編三，可代表內(nèi)閣制、聯(lián)省自治制、總統(tǒng)獨裁制三型);(五)法國一九四六年憲法(見憲法選舉法資料匯編四，可代表較進步較完整的資產(chǎn)階級內(nèi)閣制憲法)。有何意見望告?！备母镩_放以來，尤其是進入20世紀90年代以來，中國所有的重要立法，幾乎都參考、學習或者借鑒了國外的立法經(jīng)驗，在許多立法論證材料中，都附有一定數(shù)量國外相關(guān)立法的資料。

在堅持中國特色社會主義原則和基本國情的前提下，立法與國際接軌，是中國這樣的后發(fā)國家實現(xiàn)跨越式發(fā)展、加速建成現(xiàn)代化國家的一條捷徑。然而，過去有人用“姓資”、“姓社”的意識形態(tài)標準和思維看待這個問題，認為國內(nèi)立法包括經(jīng)濟立法與國際立法接軌，是中國法學界“自由化”的表現(xiàn)。這種看法，表面似乎很“堅持原則”，很“馬列主義”，實際卻思想僵化，十分幼稚，極大地掣肘了中國改革開放基本決策的實施，阻礙了“發(fā)展這個執(zhí)政興國第一要務(wù)”的實現(xiàn)。借鑒和吸收市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功立法經(jīng)驗，是對人類文明、特別是政治文明成果的借鑒和繼承，是發(fā)展市場經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化的客觀要求。中國要制定的市場經(jīng)濟的法律法規(guī)，本質(zhì)上是現(xiàn)代市場交易的規(guī)則，它反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟共同的客觀規(guī)律。正如馬克思指出的：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已?！蔽覀冝D(zhuǎn)變立法觀念，按照市場經(jīng)濟的規(guī)律及其條件進行立法，借鑒和吸收國外的立法經(jīng)驗，與國際慣例接軌，是適應(yīng)市場經(jīng)濟規(guī)律的舉措，可以大大加快中國立法的發(fā)展步伐。

從另一個角度看，“接軌”在一定意義上也就是“法律的趨同化”。法律的趨同化“是指不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達的基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象，其表現(xiàn)是在國內(nèi)法律創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際法律統(tǒng)一化的活動等等。”法律的趨同化不僅表現(xiàn)在私法領(lǐng)域，而且在公法領(lǐng)域也

有所表現(xiàn)。如在憲法領(lǐng)域，代議民主制、選舉制度、權(quán)力分工與制約制度、保障基本權(quán)利和自由制度等，在憲法中都有體現(xiàn);又如，在訴訟法領(lǐng)域方面，德國奧格斯堡大學教授約阿希姆?赫爾曼認為，中國1979年頒布的刑事訴訟法，至少在6個方面與德國刑事訴訟法有著明顯的相似之處。1996年，中國刑事訴訟法的修改，學習和吸收了國外立法的許多經(jīng)驗，如罪刑法定、無罪推定，取消反革命罪等等。1997年對中國刑法的修改，中國的最高立法機關(guān)認為，這部刑法的修改：“總結(jié)了我國實施刑法的經(jīng)驗，吸收了國外刑事制度中的許多有益規(guī)定，法律條文也由原來的192條增加到452條，從而形成了一部??符合現(xiàn)代刑事立法趨勢的刑法典。”20世紀90年代以來，中國的大多數(shù)立法，在論證、調(diào)研、起草、審議等過程中，都或多或少地學習和借鑒了國外的立法經(jīng)驗。在跨世紀前后的司法改革中，有關(guān)庭審制度、證據(jù)制度、法官銜級制度、司法人員考試制度、死刑執(zhí)行方法、法律援助制度，法錘、法袍、眼罩等的使用，以及監(jiān)獄制度的改革等等，都體現(xiàn)了與國際接軌(或者叫做回應(yīng)全球化挑戰(zhàn))的特點。從一定意義上看，21世紀合格的立法者，應(yīng)當具備了解、知道、比較、學習、借鑒、參照國外立法經(jīng)驗的能力(這是依法執(zhí)政、民主憲政立法和全球化立法的必然要求)。立法須有外國相關(guān)資料和經(jīng)驗的背景，這似乎已成為中國立法的一種趨勢，缺了這個環(huán)節(jié)，法案就難以獲得通過。立法的接軌或者立法的趨同，反映了中國立法觀念的重大轉(zhuǎn)變，這種觀念的更新，更有利于中國立法發(fā)展加入到全球化的進程中，當然，這一進程同時也會對中國特色法律體系的建構(gòu)和中國法律本土化過程產(chǎn)生巨大沖擊。

二、全球化時代中國立法發(fā)展需要進一步解決的問題

中國立法既需要面對并且解決改革開放中出現(xiàn)的新情況、新問題，也需要關(guān)注全球經(jīng)濟一體化對國際立法和中國國內(nèi)立法產(chǎn)生的強大沖擊和影響。在全球化的國際背景下，中國的立法發(fā)展仍然存在一些問題亟待從理論與實踐的結(jié)合上加以解決。

(一)立法發(fā)展如何實現(xiàn)中國國情與全球化的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

應(yīng)對全球化挑戰(zhàn)，學習、借鑒外國和國際上的立法經(jīng)驗，必然會產(chǎn)生如何與國情相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的問題。在這個過程中，一方面，中國立法必須立足于自己的國情，即：

1、中國人口眾多，幅員遼闊，市場經(jīng)濟發(fā)展還處于創(chuàng)建時期，各地經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展不平衡;

2、中國是一個人民民主專政的社會主義國家，但社會主義還處于初級階段，物質(zhì)文明、政治文明和精神文明都有待加強和提高;

3、中國是一個文明古國，有幾千年的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，有自己獨特的道德觀念和倫理價值標準，中華法系源遠流長，中國立法的本土資源十分豐富。另一方面，中國是在一個開放的全球化時代進行立法，中國立法還應(yīng)當注意與全球化協(xié)調(diào)一致。全球化是一個充滿悖論的過程：世界經(jīng)濟與國家利益的沖突、理性認識與民族感情的價值危機、“西方化”與現(xiàn)代化的不同理解、物質(zhì)的富饒與道德的低迷、社會的富裕與貧困的兩極分化，全球化與本土化，國家主權(quán)的削弱與全球治理的勃興，保障人權(quán)和基本自由與防止國際恐怖主義，尊重國家主權(quán)與防止干涉內(nèi)政，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護，等等，都嚴重地困擾著處在全球化進程中的每一個國家、每一個民族，甚至每一個個人。

這些現(xiàn)象在中國立法發(fā)展中也會表現(xiàn)出來。例如。傳統(tǒng)中國法文化與現(xiàn)代法文化在價值、結(jié)構(gòu)、行為等方面的不一致如何協(xié)調(diào);中國法的民族性與世界立法發(fā)展的國際性怎樣互補;在中國人口眾多、經(jīng)濟發(fā)展不平衡、資源短缺等現(xiàn)實因素對立法形成制約的條件下，如何保證立法更多地參與全球化的歷史進程;中國加入WTO帶來的法律問題，等等。這些問題的存在，都會影響、制約甚至左右中國立法的發(fā)展方向、過程和具體立法的命運。尤其是在“把全球化定性為多元主義的過程，一種經(jīng)濟、政治、文化縱橫交錯的非固定流體”的情況下，中國立法發(fā)展將面對法律多元主義的沖擊和挑戰(zhàn)，在民主、人權(quán)、法治、憲政、平等、自由等法文化觀念方面，與西方價值觀以及其他文化的價值觀念發(fā)生既相互影響、交互作用又相互沖突的勢態(tài)。中國立法發(fā)展要找到解決上述矛盾的辦法，將需要長期不懈的努力。

在立法過程中，實現(xiàn)中國國情與全球化的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，所遵循的理念和原則應(yīng)當是：首先，堅持從國情出發(fā)，任何時候都應(yīng)當立足于中國傳統(tǒng)與文化、歷史與現(xiàn)實、經(jīng)濟與社會、人口與生態(tài)等基本國情，使立法深深地植根于中國的土壤;其次，尊重全球化進程中出現(xiàn)的規(guī)律和形成的規(guī)則，只要中國仍然堅持改革

開放政策，打算繼續(xù)在國際社會中發(fā)揮自己的作用，謀求本國的國家利益，就應(yīng)當認識并把握全球化的規(guī)律，加入全球化進程，在維護國家主權(quán)和堅持國際法基本原則的基礎(chǔ)上，接受全球化的“游戲規(guī)則”;第三，接受全球化游戲規(guī)則與從中國國情出發(fā)，應(yīng)盡可能地實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，通過立法方式將全球化的法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的條款，取得中國國內(nèi)法的法律效力。如果兩者發(fā)生沖突，一般應(yīng)當按照“國際法優(yōu)于國內(nèi)法”的原則來處理。由于中國在這個問題上尚無明確法律規(guī)定，因此，可以考慮在下次修憲(或者以其他基本法律的立法方式)時做出原則性規(guī)定或者解釋。

(二)中央與地方立法權(quán)限的合理劃分

全球化所具有的滲透力和沖擊波，與中國的進一步擴大開放和下放權(quán)力等政策相結(jié)合，對于中國地方經(jīng)濟和社會發(fā)展以及對外經(jīng)濟貿(mào)易與合作而言，常常意味著更加開放、更加具有靈活性和自主權(quán)。中國經(jīng)濟改革出現(xiàn)的經(jīng)濟主體多元化、經(jīng)濟利益多樣化的現(xiàn)實，以及地方經(jīng)濟、社會和文化的不斷強化和發(fā)展，都會在立法上表現(xiàn)出向中央爭取更多立法權(quán)力的傾向。實踐業(yè)已證明，中國改革開放20多年，始終貫穿著地方權(quán)力日益擴張、中央權(quán)力逐漸式微的特點，突出地表現(xiàn)為地方以各種方式擴大其立法權(quán)限。

如何才能找到一個中央和地方都能基本接受的立法權(quán)限劃分方案，《中華人民共和國立法法》還沒有真正解決這個問題。在實體上，立法法劃分的中央權(quán)限，是否符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，符合改革開放、調(diào)動地方和基層積極性的需要，適應(yīng)全球化時代權(quán)力向下的趨勢，還值得研究。在程序上，立法法確定的全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，被解釋為“劃出專屬立法事項，只是說明，這些專屬事項只能由全國人大及其常委會制定法律，其他國家機關(guān)非經(jīng)法律授權(quán)不得對上述專屬事項予以規(guī)范。但這并不意味著，全國人大及其常委會只能在專屬立法權(quán)范圍內(nèi)開展立法，對專屬立法權(quán)之外的其他事項，??全國人大及其常委會仍然可以制定法律?！边@種解釋，值得商榷。眾所周知，在劃分立法專屬權(quán)的國家中，通常還有“共有立法權(quán)”和“剩余立法權(quán)”的部分，如果專屬立法權(quán)只具有排他性，而沒有自限性，它對專屬立法權(quán)之外事項還可以制定法律，那么，“共有立法權(quán)”和“剩余立法權(quán)”范疇就沒有必要了，因為所有擁有

專屬立法權(quán)的主體，都可以在自己專屬之外再進行立法，劃分“共有”和“剩余”的立法權(quán)，就是多于的了。法國憲法對議會和總統(tǒng)的立法權(quán)限做了明確劃分，用列舉的方式規(guī)定了議會的專屬立法權(quán)事項，由于議會的專屬立法權(quán)事項被規(guī)定為16項，此外的事項將由總統(tǒng)以命令方式行使，因而法國憲法的對于議會專屬立法權(quán)的劃分，被認為是“明顯地縮小了議會的權(quán)限，”實際上是一種限權(quán)式的立法權(quán)劃分。事實上，如果專屬立法權(quán)是一種對他不對己的立法技術(shù)和立法范疇，那么全國人大及其常委會擁有這種立法權(quán)限又有什么用處呢?因為在立法權(quán)和違憲監(jiān)督權(quán)均由全國人大常委會行使的情況下，地方立法即使要想侵犯全國人大及其常委會認為其應(yīng)當管轄的立法事項，又有多大的可能性?