第一篇：法律知識技能律師行政訴訟基本

律師行政訴訟基本技能

律師代理原告工作的主要內(nèi)容

代理原告的宏觀定位：“挑毛病、找問題”，看看作為訴訟標的的具體行政行為有哪些不合法之處，從而提出適當?shù)脑V訟請求!在庭審中時刻注意被告舉證形成的時間，因為在行政訴訟案件立案后被告未經(jīng)法庭準許即喪失了向原告或其他證人取證的權(quán)利【被禁止的】。被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為人民法院認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)【可能是在行政行為作出后——立案前收集的→對此類證據(jù)不禁止，但在訴訟程序中無用了】?；谠V訟請求，案件的事實、應當適用的法律，提出質(zhì)證意見、發(fā)表辯論意見和最后陳述→維護原告——委托人的合法權(quán)益并使其利益最大化。

一、幫助原告確定適格被告

1.一般的即未經(jīng)復議的→誰行為，誰被告。

2.復議后的被告：①復議機關作出維持原具體行政行為的復議決定(含逾期作出復議決定的)，被告為原機關;復議機關作出改變的，被告為復議機關(何為改變?);②復議機關的復議決定加重損害的，賠償請求人只對作出原決定的行政機關提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機關為被告;賠償請求人只對復議機關提起行政賠償訴訟的，復議機關為被告。③復議機關不作為的：其

一、對原行為不服的，原機關為被告;其

二、對復議機關不作為不服的，復議機關為被告。被告與訴訟標的應是匹配的!④復議機關不受理的應以復議機關為被告。

3.共同被告：共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。

4.行政機關和非行政機關共同署名作出決定：①對非行政機關有授權(quán)的：共同為被告。②對非行政機關無授權(quán)的：僅行政機關為被告，該組織是第三人

5.經(jīng)上級批準的：對外生效的法律文書上署名的機關為被告(形式)。

6.法定授權(quán)(法律、法規(guī)、規(guī)章)的，該組織是被告。

7.行政委托的：委托的行政機關為被告。

8.行政機關被撤銷的：繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關是被告;沒有的，由決定撤銷的行政機關作被告(不能是人大)。

9.告不作為的，以收到申請而過60日【單行法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定另有規(guī)定的均除外】不履行法定職責的機關為被告

10.內(nèi)設機構(gòu)、派出機構(gòu)、組建機構(gòu)和臨時機構(gòu)的：部下司或局里處;分局或派出所;執(zhí)法大隊或稽查大隊;××領導小組或××辦公室。關鍵看有無授權(quán)。(法.律教育網(wǎng)整理)

(1)對四大機構(gòu)無法定授權(quán)的，以設立的機關為被告。

(2)對四大機構(gòu)有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的，該機構(gòu)是被告(如公安派出所警告+500元罰款;工商所對個體戶和集貿(mào)市場除吊銷營業(yè)執(zhí)照外的處罰;稅務所2000元罰款;消防監(jiān)督機構(gòu)的處罰)。

(3)越權(quán)的：法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關內(nèi)設機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告。(派出所罰600元的，該所是被告，但派出所不會作拘留決定【一沒手續(xù)二沒場所】，若在羈押室關某公民三日→屬限制人身自由的強制措施，更不會作勞動教養(yǎng)決定)

(4)無權(quán)授權(quán)→“名為授權(quán)、實為委托”：行政機關在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應當視為委托，應以該行政機關為被告。

二、確定訴訟請求

基于原告在行政訴訟中的基本立場，原告一般應提出以下四種訴訟請求：

1.以作為的具體行政行為違法為由，請求撤銷【如果撤銷會損害重大公共利益，變?yōu)榇_認違法之訴】;

2.以行為不具有可撤銷內(nèi)容而又違法為由，請求確認違法【主要指沒有法律文書載體的事實行為】;

3.以行政處罰顯失公正為由，請求變更【只有行政處罰可以提出變更請求，其他的具體行政行為不可以提出變更】;

4.以行政不作為為由，請求履行法定職責【如果請求被告履行法定職責已無實際意義，變?yōu)榇_認違法之訴】。

三、確定行政訴訟案由

正確確定行政訴訟案由主要是法院的責任，但原告在訴狀中也應寫正確。其一，訴作為類的，以行政管理范圍作為行政案件案由的第一個要素，將行政案件初步分為“公安”、“工商”、“稅務”等行政爭議，從類上區(qū)別開來。以具體行政行為的種類或性質(zhì)，如“行政處罰”、“行政許可”、“行政確認”等，作為案由的第二個構(gòu)成要素。管理范圍+具體行政行為種類，以訴公安機關所作的行政拘留處罰為例，案由應確定為：“治安行政處罰”。其二，訴不作為類的，前兩個加不履行特定行政職責或義務作為第三個構(gòu)成要素，以公安機關不履行保護人身權(quán)法定職責案為例，案由確定為“訴公安機關不履行保護人身權(quán)法定職責”。

四、原告的初步舉證

1.證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;

2.在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實的證據(jù)，但以下兩種情況免除原告的舉證而轉(zhuǎn)移給被告負責舉證：①被告應當依職權(quán)主動履行法定職責的(巡警);②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的(工商登記表有瑕疵)。

3.在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成的損失。

五、適時行使處分訴權(quán)的權(quán)利——撤訴權(quán)

面臨敗訴——訴訟標的被法院維持、確認違法或駁回原告訴訟請求將付出更高的訴訟成本時，建議原告撤訴。

六、庭前準備工作

律師接受委托，取得了訴訟代理人的身份與地位后應進行開庭前的閱卷、調(diào)查、取證、撰寫起訴書、代理詞等準備工作。作為原告的代理律師應當：

1.認真聽取委托人對案情的詳細敘述，律師通過提問進一步明確委托人的訴訟請求及雙方爭執(zhí)的焦點。同時，律師還應當讓委托人提供有關的證據(jù)材料或證據(jù)線索。

2.律師為了進一步明確案情，還要進行閱卷。閱卷中要注意找出疑點、矛盾或發(fā)現(xiàn)某些方面的錯誤和疏漏，不管是對原告有利的材料還是對原告不利的材料都要記下。

3.律師為了證實案情還要向有關人員調(diào)查取證。律師調(diào)查前，應擬定調(diào)查提綱，明確調(diào)查的目的，有針對性地開展調(diào)查工作。

第二篇：刑法訴訟律師行政訴訟技巧

律師行政訴訟技巧

第一節(jié) 行政訴訟業(yè)務在行政法律業(yè)務中的地位

最近幾年全國四級人民法院每年審結(jié)民事案件約600多萬件，刑事案件約80多萬件，行政訴訟案件約11-12萬件。行政訴訟案件相對于民事、刑事案件來說數(shù)量較少。對前面《律師行政法業(yè)務》一書編章結(jié)構(gòu)的分析可知，律師的行政法律業(yè)務中除涉及訴訟外還有第5—11章闡述的非訴業(yè)務。一般的律師事務所對外宣傳時鮮見以專門從事行政訴訟業(yè)務見長的，因為行政訴訟如果代理原告難度大【行政干預與得罪行政機關】、收費低【主要是協(xié)商】。

律師在行政訴訟中的作用是不容忽視的。首先，有助于維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在行政法律關系中，作為行政相對人的公民、法人和其他組織處于服從的、被管理的地位，在訴訟中雖然他們與行政機關的地位是平等的，但他們對行政機關作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件不甚了解，這就需要借助律師運用其嫻熟的法律知識為他們提供幫助，從而維護他們的合法權(quán)益。

其次，有助于督促行政機關依法行政。律師通過參加訴訟，對行政機關和行政機關的工作人員中存在著的濫用職權(quán)，以權(quán)謀私等違法行為予以指出，從而起到監(jiān)督行政機關的行政行為合法性的作用。

再次，有助于人民法院正確、及時地審理行政案件。律師在行政訴訟中對具體行政行為認定事實和適用法律提出自己的意見，從而幫助法庭查明事實、正確適用行政性法律、法規(guī)和規(guī)章，作出正確的裁判。

第二節(jié) 行政訴訟業(yè)務基礎知識

一、行政訴訟的基本概念

行政訴訟指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而以該機關為被告依法起訴，由人民法院依法審理并作出裁判的司法活動。訴訟當事人地位具有特殊性。行政訴訟的原告為作為被管理一方的公民、法人和其他組織;行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。但行政首長不是被告，行政首長出庭也不是代理人的身份。被告不享有起訴相對人或相關人的訴權(quán)，也不享有反訴權(quán)。人民法院的行政庭審理，只有合議無獨任制審判組織形式。

涉及法規(guī)：《行政訴訟法》11章75條，最高法院制定18部重要司法解釋，如《行訴法解釋》(八)98條，《行訴證據(jù)規(guī)定》6章80條，三個WTO司法解釋：國際貿(mào)易、反補貼、反傾銷【各12條】，同時，最高院發(fā)布了16件重要的司法指導性文件和200余件法律適用問題的批復。

二、行政訴訟的歷史沿革

1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”——適用《民事訴訟法》時期;1987年開始制定《行政訴訟法》，1989年4月4日通過。1990年10月1日《行政訴訟法》生效。意義：五千年來第一次“官”民平等對簿公堂!護民——監(jiān)督行政機關依法行政。本質(zhì)：司法與行政的關系。

三、行政訴訟審理機構(gòu)與案件

1986年10月6日，武漢市中院成立了全國第一個中級人民法院行政審判庭。汨羅縣人民法院成立了全國第一個基層人民法院行政審判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政審判庭。1990年開始行政案件逐年呈遞增趨勢，上升率達35%左右。統(tǒng)計資料：1986年：600件;1987年：5000件;1988年：7700件;1989年：9900件;1990年：12000件【自1990年10月至1999年10月的10

年間，全國各級法院受理一審行政案件52.7萬余件，原告勝訴率占結(jié)案數(shù)的40%。行政訴訟案件類型已達50余種】。后來則以—3—5—7—9—11萬遞增，至2001年最多為12萬，最近幾年一直在徘徊在11~12萬件【同期民事案件約600萬、刑事案件80萬】。1989年至2008年，全國各級人民法院共受理各類一審行政案件140.5085萬件，審結(jié)140.1532萬件，結(jié)案率為99.7%.治安處罰、拆遷、土地的案件較多。

行政訴訟特點：①原告勝訴率與被告敗訴逐年提高。②撤訴率居高不下，如1995年在當年發(fā)生的5.1萬行政案件中撤訴率竟高達50.59%。分析原因：原告心悅誠服認識到行政行為合法，愿意回到行政程序中自覺自愿履行行政行為;在被告的壓力下違心撤訴;被告改變原具體行政行為，原告同意而申請撤訴。③“好事打官司”，拆遷、專利案件明顯增多，老百姓維權(quán)意識明顯增強。④行政干預較明顯，被告往往利用其掌握的公共權(quán)力向法院施加影響。

四、具體行政行為合法性審查原則

《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。它決定了在行政訴訟中審判權(quán)和行政權(quán)是監(jiān)督和被監(jiān)督的關系→司法高于行政的關系——生效裁判大于具體行政行為的效力。此原則同時告訴我們?nèi)嗣穹ㄔ罕O(jiān)督行政行為的廣度和深度。五個方面來理解：

首先，從適用主體上說，其主體是人民法院→行政審判庭承辦。

其次，從審查的方式來看，人民法院應適用開庭審理的方式，這里的開庭與書面審理相對應。開庭可以是公開的開庭，也可以是依法不公開的開庭審理。

第三，從審查的范圍和廣度上看，法院只能審查行政機關的具體行政行為而不包括與之對應的抽象行政行為。

復次，從法院審查行政行為的深度或程度上說，是只審查具體行政行為合法與否的問題，不審查具體行政行這的合理與否的問題。

最后，審查的標準?！缎姓V訟法》第54條第一、二項確立的。五項標準缺一不可，必須同時具備，即為合法，法院應予判決維持。五項標準中只要有其中之一不符合即為違法，法院就可判決撤銷或部分撤銷。這五項標準是：一是主要證據(jù)是否確鑿、充分;二是適用法律、法規(guī)是否錯誤;三是否違反法定程序;四是否超越職權(quán);五是否濫用職權(quán);六是行政處罰是否顯失公正，如果顯失公正也屬于濫用自由裁量權(quán)的濫用職權(quán)行為。

五、律師代理行政訴訟的權(quán)利、義務

首先，律師的權(quán)利。根據(jù)新《律師法》第32條、第34條、第35條、第36條、第37條和《行政訴訟法》第29條、第30條的規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人享有如下權(quán)利：

1.律師依法執(zhí)行職務，受國家法律保護，任何單位、個人不得干涉。

2.律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關的情況，但代理被告除外

3.受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。

4.受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。在庭審階段，經(jīng)審判長許可，律師有權(quán)向被告、證人、鑒定人直接發(fā)問，或者申請法庭通知新證人到庭，調(diào)取新證據(jù)申請重新進行鑒定或勘驗。

5.委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理，已擔任代理人的可以解除委托代理合同。

6.律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。

其次，律師的義務。根據(jù)《律師法》第30條、第32條、第38條、第39條和第40條規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人應當履行下列義務。

1.律師擔任訴訟法律事務代理人或者非訴訟法律事務代理人的，應當在受委托的權(quán)限內(nèi)，維護委托人的合法權(quán)益。

2.律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。

3.律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。

4.律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息除外。

5.律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務。

6.律師在執(zhí)業(yè)活動中不得有下列行為：

①私自接受委托、收取費用，接受委托人的財物或者其他利益;

②利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權(quán)益;

③接受對方當事人的財物或者其他利益，與對方當事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益;

④違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員;

⑤向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導當事人行賄，或者以其他不正當方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員依法辦理案件;

⑥故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對方當事人合法取得證據(jù);⑦煽動、教唆當事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭議;

⑧擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。

第三篇：法律知識完善試論行政訴訟舉證責任的

試論行政訴訟舉證責任的完善

張慧

一、行政訴訟舉證責任存在的問題分析

(一)行政訴訟舉證責任主要由被告承擔

《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！北桓尕撆e證責任說在學術(shù)界較為流行，有的學者甚至將其視為中國行政訴訟法的一大創(chuàng)舉。理由是：(1)法治原則要求行政機關在作出任何具體行政行為時，應當具有法律依據(jù)和事實依據(jù);(2)行政機關的舉證能力一般比原告強;(3)規(guī)定行政機關承擔舉證責任有利于促其依法行政，防止其濫用職權(quán);(4)由被告負舉證責任并不違背“誰主張、誰舉證”的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領域的特殊體現(xiàn)。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來看，“違法性”是對“合法性”的否定。合法性屬于積極事實，違法性屬于消極事實。積極事實是肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明;消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通常規(guī)定，對于一物兩面的事實,由主張積極事實的當事人而不是由主張消極事實的當事人負擔舉證責任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯(lián)系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關，被告行政機關當然應該提出證據(jù)負責證明其主張的成立。

筆者認為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔舉證責任是不切實際的，因為行政機關也并非在任何時候都擁有舉證優(yōu)勢，而且一律要求行政機關舉證不利于減少不必要的訴訟。值得注意的是,刑事訴訟法、民事訴訟法都規(guī)定了人民法院的舉證責任,而行政訴訟法只將調(diào)取證據(jù)規(guī)定為人民法院的權(quán)力,并未規(guī)定為人民法院的義務?？梢?在行政訴訟中,人民法院不是舉證責任的主體。之所以這樣規(guī)定,其理由是根據(jù)行政實體法律規(guī)范的要求,行政機關做出的具體行政行為既要內(nèi)容合法,還要程序合法。行政訴訟就是要通過人民法院的行政審判來審查具體行政行為是否合法。行政機關如果在證據(jù)不足或者沒有證據(jù)的情況下就做出具體行政行為,那就只能證明其具體行政行為違法,人民法院即應判決行政機關敗訴。如果行政機關證據(jù)不足就要求人民法院調(diào)查取證以證明其行為合法的話,一方面減輕了被告的舉證負擔,另一方面會削弱人民法院的監(jiān)督職能,同時也會使行政訴訟法與行政實體法的價值目標出現(xiàn)背離。那種認為收集證據(jù)既是人民法院的權(quán)利也是人民法院的義務的觀點是不符合行政訴訟法立法精神的。

(二)原告亦應當承擔一定的舉證責任

1999年最高人民法院頒布的《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法 >若干問題的解釋》，第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：

1、證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;

2、在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實;

3、在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;

4、其他應當由原告承擔舉證責任的事實?！痹摋l第1項的規(guī)定屬于起訴條件的要求，并非舉證責任;第2項規(guī)定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”(而非證明申請符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇;至于第4項的規(guī)定，已有學者指出，是一個失敗的條款，它很可能成為個別案件中的被告逃脫舉證責任的借口。②

2002年最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第五條：“ 在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！蓖ㄟ^前后法條的不同規(guī)定，我們略可看出國家法制發(fā)展趨勢是使原告所負舉證縮小化明確化。

筆者認為，如何看待行政訴訟中原告的舉證行為是行政舉證責任分配中至關重要的。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告(起訴人)對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任。原告在訴訟進行過程中的舉證如果是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯(lián)系。這種情況下原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權(quán)利，而并非“風險義務”。如果在行政賠償訴訟中，原告就理所當然的承擔著證明被訴具體行政行為造成損害的事實的風險義務。

二、完善我國行政訴訟舉證責任的幾點建議

設定舉證責任最本質(zhì)的目的在于,在案件事實的真假虛實難于判斷的情況下,保證法院能夠公正地作出裁決、平息爭議，因此，行政訴訟的舉證責任，既不能完全由被告一方承擔，也不能完全由原告一方承擔。要根據(jù)不同訴訟種類和不同的待證事實具體加以確定。由此分配舉證責任，既符合“誰主張、誰舉證”的傳統(tǒng)和慣例，也暗含了我國行政訴訟法關于被告行政機關對作出的行政行為承擔舉證責任的規(guī)定。下面筆者對舉證責任分配上仍存有疑問的領域提幾點建議：

(一)針對不作為行政訴訟的舉證責任的分配

被告不作為行政案件，是指那些應當由原告申請行政機關作為或者應當由行政機關依職權(quán)主動作為而行政機關不作為的案件。不作為是指行政機關在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關在一定期限內(nèi)沒有任何作為。

對于不作為行政訴訟的舉證責任，法律并非無規(guī)定?！缎姓V訟法》第32條明確規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@一規(guī)定對于行政訴訟具有普遍的適用效力。而筆者認為不作為行政訴訟的特性決定了舉證責任亦不能單純由被告承擔。是否符合起訴條件，由人民法院審查決定;是否具備起訴條件的要求，則由提起訴訟的原告提供

證據(jù)予以證明。起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務。原告應從以下方面負舉證責任：

(1)證明其與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關系和不作為行為存在的事實。具體體現(xiàn)為以下幾個方面：

①原告起訴時首先應當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關系的公民、法人或其他組織。②有事實根據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第四十一條的規(guī)定，原告認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而向人民法院起訴時，要對具體行政行為存在負舉證責任。③證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。原告起訴必須遵守起訴期限的規(guī)定，并且在起訴時向人民法院提供其符合起訴期限規(guī)定的證明材料。筆者認為原告對起訴期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告起訴已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。

(2)證明其向被告提出過申請的事實。《行政證據(jù)規(guī)定》第四條第二款明確規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告依職權(quán)應主動履行法定職責的，(二)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明的?！痹摋l明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為的案件中，應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料并對此負舉證責任。同時規(guī)定了原告對提出申請舉證責任的免除情況。該條比《若干解釋》第二十七條：“在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由原告承擔”的規(guī)定更加合理，規(guī)定了原告提出申請的程序，是在行政程序過程中提出申請，被告不作為行政案件不僅僅包括依照申請的行政不作為還包括依職權(quán)的行政不作為，因被告舉證制度不完備，原告雖然不能提供其申請的證據(jù)，但只要能作出合理說明，即可免除舉證責任。

(3)在以不作為對其造成權(quán)利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為傷害而遭受損失的事實。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償訴訟適用單獨的訴訟程序，基本上與民事訴訟程序相同。行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。

因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》在第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”被告行政不作為也能給行政相對人的合法權(quán)益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。

(二)設定舉證時限制度

關于原告舉證的時間，法律和司法解釋均未規(guī)定。在行政訴訟開展初期，學術(shù)界一般認為，原告無論是在一審程序還是二審程序中，都有權(quán)提供證據(jù)證明具體行政行為不合法，原告舉證不受時間的限制。筆者認為，適當限制原告的舉證時間，具有一定的正當性。理由是：其一，從當事人地位平等原則來看，被告舉證時間受到限制，原告也應當受到限制。否則，不利于平衡當事人之間的關系，也不利于發(fā)現(xiàn)客觀事實。其二，從提高行政效率的角度來看，原告應有舉證時間的限制。如果允許原告無休止的提供證據(jù)，會延長開庭的時間，使案件久拖不結(jié)。其三，從國外立法例來看，相當多的國家的行政訴訟或司法審查的范圍僅限于行政機關作出行政行為所形成的卷宗，在行政行為被起訴到法院后無論是原告還是被告均不能向法院提供新的證據(jù)。其立法目的在于，防止原告在一審故意不提供證據(jù)而在二審中提供使被告處于敗訴的地位。為了提高行政審判的效率，也為了公平對待當事人雙方，立法應當對原告提供證據(jù)的時間作出限制。當然，限制原告提供證據(jù)的時間必須以在行政程序中被告給予了原告提供證據(jù)的機會為前提。所以人民法院在交換證據(jù)時，要求原告提供全部證據(jù)，這就對原告的舉證時間作了一定的限制。但是，限制原告舉證時間應當注意以下幾點：(1)要考慮被告在行政程序中是否賦予原告提供證據(jù)的機會;(2)要考慮原告提供證據(jù)的難易程度和舉證能力;(3)法院指定的期間應當合理、正當。④

(三)舉證責任的適時轉(zhuǎn)移

在行政訴訟中如果只是一味的抓住法條不放，原告是無法舉出行政行為侵害事實的證據(jù)的，原告就要承擔敗訴的風險嗎?不是的。如下案例：甲因違章駕駛汽車被某交警查獲。該交警違法扣留汽車后，擅自駕車兜風，撞了車。甲對該交警所在的公安機關提起行政賠償訴訟，請求賠償損失。按照行政訴訟的舉證責任分配規(guī)則，原告甲應當提供車輛受損事實存在的依據(jù)，但是，由于交警違法扣車時沒有對車況進行登記，致使原告在訴訟時不可能提供當時車況的證據(jù)，是否由原告承擔敗訴責任呢?筆者認為，由于被告工作人員的行為不規(guī)范，導致原告舉證不利，不應由原告承擔敗訴責任。原告只要提供汽車所有權(quán)憑證，證明自己是賠償受益者，被告就有可能要承擔賠償責任。此時會發(fā)生一個舉證責任轉(zhuǎn)移的問題，即對于扣車時車況的舉證，應當轉(zhuǎn)移給被告承擔。如果被告沒有相應的證據(jù)證實車輛被扣時就已經(jīng)受損，那么可以推定是該民警兜風時撞壞的。由于沒有直接證據(jù)證明車輛是警察撞壞還是被扣時就已經(jīng)壞了，使得法院認證無從下手。通過舉證責任的轉(zhuǎn)移，使責任產(chǎn)生禍嫁，達到查清案情的目的，有利于人民法院及時、準確地作出判決。

以上建議，實屬本人愚見，不足之處尚多，然本人確有祁盼，我國之行政訴訟舉證責任何以有如此多疑點，與我國不具有西方國家那樣的情報公開制度不無關系。但依我國國情，完善行政訴訟舉證責任制度循序漸進，然后追根溯源，以達到法院能夠公正地作出裁決、平息爭議的立法目的，也不失為一條良策。

第四篇：上海2017年綜合法律知識：行政訴訟級別管轄考試試題

上海2017年綜合法律知識：行政訴訟級別管轄考試

試題

本卷共分為2大題60小題，作答時間為180分鐘，總分120分，80分及格。

一、單項選擇題（共30題，每題2分。每題的備選項中，只有一個最符合題意）

1.下列關于合同債務免除的說法中，正確的是__。A．免除必須經(jīng)合同雙方當事人協(xié)商一致

B．債權(quán)人免除債務要求債務人支付對價的，必須經(jīng)債務人同意 C．免除可以是全部免除也可以是部分免除 D．免除不能附條件但可以附期限

2.【真題試題】（2010年單項選擇第36題）根據(jù)《反壟斷法》，下列屬于國務院反壟斷委員會職責的有__。

A．對具體的經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查 B．查處價格壟斷行為 C．制定并發(fā)布反壟斷指南

D．處理濫用行政權(quán)力排除競爭的行為

3.某縣法院在審理趙康搶劫案過程中，發(fā)現(xiàn)被告人趙康可能有立功的法定量刑情節(jié)，但檢察院的起訴書及所移送的證據(jù)材料中卻沒有這方面的證據(jù)材料。此時，審理本案的合議庭應按下列哪種方法處理__。

A．可以建議檢察院補充偵查 B．應當建議檢察院補充偵查

C．可以向檢察院調(diào)取相應的證據(jù)材料 D．應當向檢察院調(diào)取相應的證據(jù)材料

4.A市中發(fā)公司和B市甲區(qū)的興旺公司在A市簽訂貨物買賣合同，約定中發(fā)公司向興旺公司支付貨物后1個月內(nèi)興旺公司支付貨款，后來興旺公司經(jīng)營不善，資不抵債，向B市法院提出破產(chǎn)申請，B市法院已經(jīng)受理，這時已過1個月還款期限興旺公司未還款，中發(fā)公司決定起訴興旺公司，則應向__法院提出。A．A市 B．B市甲區(qū) C．B市

D．前三個均可

5.（2004，21）依照我國《刑法》的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，__。

A．挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月未還，進行非法活動．或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的行為 B．挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大，超過3個月未還，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的行為

C．挪用公款或公司資金歸個人使用，數(shù)額較大，超過3個月未還，進行非法活動，或者挪用公款。進行營利活動的行為

D．挪用公款歸個人或個體經(jīng)營單位使用。數(shù)額較大，超過3個月未還，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動的行為

6.（）模式的特點是以市場需求作為技術(shù)創(chuàng)新過程的出發(fā)點 A．技術(shù)推動模型 B．需求引發(fā)模型 C．交互作用模型

D．系統(tǒng)集成網(wǎng)絡模型

7.神州電腦公司和宏瑞商貿(mào)公司同時向市規(guī)劃局中請建筑用地，市規(guī)劃局接到兩家公司的申請后，只批準了宏瑞商貿(mào)公司的申請，對神州電腦公司的申請一直不予答復。神州電腦公司不服，下列關于神州電腦公司救濟途徑的說法中，不符合法律相關規(guī)定的是：__。A．神州電腦公司可向該市市政府申請行政復議

B．若神州電腦公司申請復議，復議機關一直搪塞不予受理，則神州電腦公司可以向該復議機關的上級行政機關舉報，由上級行政機關責令復議機關受理

C．神州電腦公司向人民法院提起訴訟的同時不能向復議機關提起復議申請

D．若神州電腦公司向法院提起訴訟，應當提供證據(jù)證明該公司曾經(jīng)向市規(guī)劃局提出過建筑用地申請

8.（2003，9）在我國，對犯罪分子有權(quán)決定減刑的機關是__。A．公安機關 B．監(jiān)獄管理機關 C．人民檢察院 D．人民法院

9.A公司與B公司因合同發(fā)生糾紛，B公司提起民事訴訟，法院受理后，B公司可能向法院申請__ A．訴前保全 B．訴訟保全 C．支付令 D．先予執(zhí)行

10.某人將本金100元存入銀行，存期三年，年利率為5%。按單利和復利計算，三年后本利和為（）。A．15,15.7625 B．15.7625,15 C．15,15 D．15.7625,15.7625

11.北國公司拖欠華陽公司電視機款8萬元，華陽公司向人民法院申請支付令。人民法院經(jīng)過審查向北園公司發(fā)出要求其支付8萬元的支付令。北園公司在支付令異議期內(nèi)以書面形式提出原合同定價不合理，愿意支付其中的6萬元，而另外的2萬元不應當支付。此時，人民法院應__。

A．直接裁定終結(jié)督促程序

B．進行必要的調(diào)查，如果合同定價確實不合理，裁定駁回華陽公司的申請，支付令無效 C．進行必要的調(diào)查，如合同定價合理，則支付令有效 D．在征得華陽公司同意的基礎上，將支付令改為6萬元

12.不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)押的根本區(qū)別在于__的不同。A．擔保的效力范圍 B．實現(xiàn)方式 C．設定方式

D．標的物及其占有狀態(tài)

13.【真題試題】(2009年單項選擇第4題)明確提出企業(yè)法律顧問工作“要全面實行企業(yè)法律意見書制度”的是__： A．2004年5月，《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》 B．2005年1月，《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》 C．2004年4月，重點企業(yè)總法律顧問制度試點工作總結(jié)會議 D．2008年5月，中央企業(yè)法制工作會議

14.預先核準的公司名稱保留期為幾個月__。A．1 B．3 C．6 D．12

15.關系營銷的中心是__。

A．對企業(yè)的各種營銷工具和手段進行系統(tǒng)化整合 B．實現(xiàn)生產(chǎn)者和消費者的互動 C．促進經(jīng)濟和生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展 D．保持顧客忠誠

16.如歸賓館為了9月9日的開業(yè)慶典，于9月8日向電視臺租借一臺攝像機。慶典之日，工作人員不慎摔壞攝像機，賓館決定按原價買下，以抵償電視臺的損失，遂于9月10日通過電話向電視臺負責人表明此意，對方表示同意。9月16日，賓館依約定向電視臺支付了價款。攝像機所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是__。A．9月8日 B．9月9日 C．9月10日 D．9月16日

17.塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院依照本國的沖突規(guī)范應適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項__。A．直接反致 B．間接反致 C．轉(zhuǎn)致

D．雙重反致

18.哪一部法規(guī)是國務院繼頒布《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長工作條例》之后在行政法規(guī)中再次明確企業(yè)法律顧問制度并將其定位于企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督和風險控制制度__。A．《私營企業(yè)暫行條例》 B．《公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例》 C．《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》 D．《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》

19.戰(zhàn)略管理的本質(zhì)就是__。

A．爭取企業(yè)組織機構(gòu)的創(chuàng)新和變革 B．爭取企業(yè)全局主動性的創(chuàng)新和變革 C．爭取企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的創(chuàng)新和變革 D．爭取企業(yè)盈利能力的創(chuàng)新和變革

20.中國太宏公司與法國萊昂公司簽訂了出口1000噸水果的合同，價格術(shù)語為CFR里昂，規(guī)定貨物可以有6%的溢短裝，付款方式為銀行托收，付款交單(D/P)。賣方實際裝船995噸，船長簽發(fā)了清潔提單。貨到目的港后經(jīng)法國萊昂公司驗收后發(fā)現(xiàn)水果總重短少8%，且水果的質(zhì)量也與合同規(guī)定不符。法國公司拒絕付款提貨，并要求減價。后來水果全部腐爛。關于本案，依國際商會《托收統(tǒng)一規(guī)則》，下列選項哪些是正確的__。

A．當法國萊昂公司拒絕付款贖單時，代收行應當主動提貨以減少損失

B．當法國萊昂公司拒付時，代收行應當主動制作拒絕證書，以便收款人追索

C．如損失是因代收行沒有執(zhí)行托收行的指示造成的，托收行必須向委托人承擔責任 D．本案采用的是跟單托收的付款方式

21.新中國成立前，我國建立的第一個相當于省一級的民族自治地方是__。A．寧夏回族自治區(qū) B．內(nèi)蒙古自治區(qū) C．廣西壯族自治區(qū)

D．新疆維吾爾族自治區(qū)

22.陽太公司申請再次發(fā)行公司債券。以下情況中，構(gòu)成審批機關干部拒絕批準的正當理由是__ A．上述公司為國有獨資公司

B．述公司的凈資產(chǎn)為人民幣6500萬元

C．上述公司的債券發(fā)行額，上次為1500萬元，本次為1000萬元 D．上述公司上次發(fā)行債券的實際募集率為95%

23.甲公司是乙上市公司的股東，2002年6月 20日甲公司已持有乙上市公司已發(fā)行的股份比例達到7%，甲公司按規(guī)定于同年6月21日向乙公司發(fā)出持股報告。假設不存在休息日，按規(guī)定甲公司應當最遲在__之前向國務院證券監(jiān)管機構(gòu)報告。A．6月24日 B．6月26日 C．6月28日 D．6月30日

24.在談判實踐中，絕人多數(shù)的情況是采用__策略。A．單一 B．綜合 C．喊價 D．攻心

25.關系營銷的中心是__。

A．對企業(yè)的各種營銷工具和手段進行系統(tǒng)化整合 B．實現(xiàn)生產(chǎn)者和消費者的互動 C．促進經(jīng)濟和生態(tài)的協(xié)調(diào)發(fā)展 D．保持顧客忠誠

26.【真題試題】(2005年單項選擇第l6題)依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，當事人有權(quán)對除()以外的人員提出回避申請。A．法院院長 B．翻譯人員 C．書記員 D．證人

27.債權(quán)人委員會成員不得超過__人。A．5 B．7 C．8 D．9

28.(2002，23)下列選項中，不屬于我國社會保險制度的是__。A．國家基本保險 B．單位補充保險 C．個人儲蓄保險 D．基本醫(yī)療保險

29.外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于多少的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。__。A．15% B．20% C．25% D．30%

30.根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事長的產(chǎn)生方式是__。A．由股東大會選舉產(chǎn)生

B．由持有股份最多的股東推舉產(chǎn)生

C．由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生

D．由董事會以出席會議董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)：生

二、多項選擇題（共30題，每題2分。每題的備選項中，有多個符合題意）

1.已經(jīng)注冊的商標，有下列哪些情形的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。__ A．就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的

B．就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的

C．未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊的 D．商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導公眾的 E．損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利或者以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標

2.在企業(yè)安全生產(chǎn)中，從業(yè)人員的安全生產(chǎn)權(quán)利保障應包括__等。A．知情權(quán) B．拒絕權(quán) C．檢舉權(quán) D．撤職權(quán)

3.根據(jù)我國民事訴訟法的有關規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)案件后產(chǎn)生的法律后果包__。A．與破產(chǎn)案件相聯(lián)系的個案審理終止 B．對債務人的其他民事執(zhí)行程序終止 C．債務人一切未完成的民事活動終止

D．法院應通知債務人的開戶銀行停止辦理債務人的結(jié)算業(yè)務

4.財務管理的主要內(nèi)容有__。A．股利決策 B．財務控制 C．融資決策 D．投資決策

5.(2008，20)甲公司欠乙公司100萬元到期貨款無力償還。乙公司經(jīng)過調(diào)查得知下列情況：(1)丙公司與甲公司之間存在貨物買賣合同，甲公司已經(jīng)付款，而丙公司尚未交貨，交貨日期未屆至；(2)甲公司與丁公司之間存在大型機器買賣合同，丁公司共分5期交付貨款，在清算貨款之前甲公司保留機器設備所有權(quán)，現(xiàn)丁公司已有兩期到期付款未支付，甲公司未采取任何措施。公司擬通過訴訟采取的下列措施中，符合法律規(guī)定的是__。A．以自己名義請求丙公司向自己交貨

B．以甲公司代理人的名義請求丙公司向自己交貨 C．以自己名義請求丁公司向自己返還機器設備 D．以自己名義請求丁公司向自己支付到期貨款

6.根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為__。A．3個月 B．6個月 C．1年 D．2年

7.(2006，44)縣級以上工商行政管理部門對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為進行查處時，可以行使的職權(quán)是__。A．詢問有關當事人

B．查封或者扣押有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標專用權(quán)的物品 C．扣押全部生產(chǎn)工具

D．查閱復制當事人與侵權(quán)活動有關的資料

8.環(huán)境保護法的基本原則包括__。A．經(jīng)濟建設與環(huán)境保護協(xié)調(diào)發(fā)展原則 B．治理為主、防治結(jié)合原則 C．公眾參與原則 D．污染者付費原則

9.【真題試題】（2007年多項選擇第43題）A．查驗申請人提交的證明材料和其他必要材料 B．要求對不動產(chǎn)進行評估 C．就有關登記事項詢問申請人 D．必要時到實地查看不動產(chǎn)

10.根據(jù)我國最高人民法院的有關司法解釋，下列關于法院受案范圍的判斷中，正確的是__。A．公安、國家安全等機關依照《刑事訴訟法》明確授權(quán)實施的行為不屬于法院受理范圍 B．不具有強制力的行政指導行為屬于法院受理范圍

C．對當事人、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于法院受理范圍 D．調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為屬于法院受理范圍

E．駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為不屬于法院受理范圍

11.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式有數(shù)種，除許可證貿(mào)易是國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動中最廣泛的一種形式外，還包括__。

A．技術(shù)援助和技術(shù)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓 B．融資租賃

C．技術(shù)咨詢和技術(shù)服務 D．補償貿(mào)易

12.根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定對債務人特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人，如果未放棄優(yōu)先受償權(quán)利，則對__不享有表決權(quán)。A．通過重整計劃 B．通過和解協(xié)議

C．通過債務人財產(chǎn)的管理方案 D．通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案

13.按照檢驗方法分類有（）。A．理化檢驗 B．感官檢驗 C．巡回檢驗 D．生物檢驗

14.趙某和袁某的這一轉(zhuǎn)讓行為__。A．實際上是趙某的退伙行為 B．實際上是袁某的入伙行為

C．是袁某的入伙行為，但不是趙某的退伙行為

D．既不是袁某的入伙行為，也不是趙某的退伙行為

15.下列關于仲裁裁決的觀點正確的是__。

A．當事人可以請求仲裁庭根據(jù)雙方的和解協(xié)議作出裁決 B．仲裁庭可以根據(jù)雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議作出裁決

C．仲裁裁決應當根據(jù)仲裁庭多數(shù)仲裁員的意見作出，形不成多數(shù)意見的，由仲裁委員會討論決定

D．仲裁裁決一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力

16.下列關于當事人的判斷中，正確的是__。

A．法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人

B．個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在雇傭期間在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，雇主為當事人

C．法人非依法設立的分支機構(gòu)，或雖依法設立，但未領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，該分支機構(gòu)為當事人

D．法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人、其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，直接責任人為當事人

E．企業(yè)法人未經(jīng)清算便被撤銷的，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，無法確定當事人因新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，以新聞出版單位為被告；但若作者與所屬單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告

17.債權(quán)人向人民法院申請支付令，應當符合的條件有__。

A．請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存單等有價證券 B．請求給付的金錢或有價證券已經(jīng)到期 C．債權(quán)人與債務人之間沒有其他債務糾紛 D．債務人有給付能力

18.根據(jù)法律規(guī)定，原告可以不預交案件受理費的案件有__。A．追索扶養(yǎng)費案件 B．追索撫育費案件 C．追索贍養(yǎng)費案件 D．解除收養(yǎng)關系案件

19.關于甲出售、購買假幣與使用假幣的行為，下列哪些說法是錯誤的__。A．使用假幣罪應被出售、購買假幣罪吸收

B．使用假幣罪與出售、購買假幣罪為牽連關系，應從重處罰 C．對使用假幣罪與出售、購買假幣罪應實行并罰 D．甲就使用假幣罪成立自首

20.企業(yè)法律顧問為決策提出的意見和方案，其要求是__。A．精確

B．有較強說服力 C．客觀公正

D．提出可行方案

21.增加多種培訓方法，也是解決問題的一項措施，下列方法正確的是__。A．職務輪換 B．參與考察 C．網(wǎng)絡培訓

D．系統(tǒng)的理論培訓

22.下列合同中，必須采取書面形式的有__。A．信貸合同 B．融資租賃合同 C．建設工程合同 D．委托合同

23.根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，可變更、可撤銷的民事行為包括__。A．惡意串通 B．規(guī)避法律 C．重大誤解 D．顯失公平

24.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)具有下列情形之一的，應當撤銷緩刑，前罪和后罪實行數(shù)罪并罰__。A．再犯故意犯罪 B．防衛(wèi)過當

C．發(fā)現(xiàn)遺漏了其他故意犯罪 D．發(fā)現(xiàn)遺漏了其他過失犯罪 25.下列選項對債務人的義務表述正確的是__。

A．妥善保管企業(yè)財產(chǎn)、如實說明有關情況和完整、真實地提交有關材料的義務 B．不對個別債權(quán)人清償?shù)牧x務

C．不得個別追索債務或者向人民法院提起新的民事訴訟 D．不得行使優(yōu)先權(quán)

25.下列關于仲裁裁決的觀點正確的是__。

A．當事人可以請求仲裁庭根據(jù)雙方的和解協(xié)議作出裁決 B．仲裁庭可以根據(jù)雙方當事人達成的調(diào)解協(xié)議作出裁決

C．仲裁裁決應當根據(jù)仲裁庭多數(shù)仲裁員的意見作出，形不成多數(shù)意見的，由仲裁委員會討論決定

D．仲裁裁決一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力

26.下列關于保險合同性質(zhì)的表述中正確的是__。A．射幸合同 B．格式合同 C．雙務合同 D．單務合同

27.有效的信息溝通會__。A．提高管理者決策能力 B．解決沖突

C．促進組織效率提高 D．造成決策時間浪費

28.本案中張某的行為構(gòu)成__。A．挪用資金罪 B．挪用公款罪 C．貪污罪 D．受賄罪

29.根據(jù)《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，哪些國際貿(mào)易術(shù)語規(guī)定貨物的風險自裝運港貨物越過船舷時由賣方轉(zhuǎn)移給買方的是__。A．FOB B．FCA C．CFR D．EXW

30.如果電科公司的法定代表人沒有時間親自參加電路板買賣合同的簽字，關于派何人代表公司簽字合同才有效的說法，正確的是__。

A．只要有合法的授權(quán)手續(xù)，業(yè)務員也可以合同上代表公司簽字 B．財務部經(jīng)理可以在合同上簽字，但必須簽上法定代表人的名字 C．法定代表人授權(quán)的業(yè)務經(jīng)理可以在合同上簽字

D．法律顧問即使無法定代表人的授權(quán)，也可在合同上代表公司簽字，因為法律顧問是公司的合同簽訂、審查專管人員

第五篇：律師文書制作技能

律師文書制作技能

引言：

今天和大家一起探討律師業(yè)務中文書制作有關問題，也包括制作文書過程中，可以使用到的技巧。律師的文書制作，是律師職業(yè)形象的一部分。律師職業(yè)形象一個是外在形象，另一個是談吐，再有比較重要的就是律師制作的文書。別人通過文書可以看出這個律師的職業(yè)素質(zhì)。

前面內(nèi)容給大家介紹一下律師文書制作背景情況，大家可以大致了解一下。本次課程注重律師文書實際操作和使用技能的培養(yǎng)，不涉及理論和概念，有一些教材上的內(nèi)容大家可以參考。本次課大家可以根據(jù)需要適當做一些筆記，以便回去再吸收，融匯到自己的執(zhí)業(yè)活動當中。課程目的是使大家盡快提高在文書制作上的技巧的掌握和提高自己制作文書的水平。

一、中國法律文書的發(fā)展階段

中國法律文書是一個不斷變化的過程，在新中國成立之前以及之后一小段時間，中國法律文書大部分是用毛筆書寫的，都是從右往左寫。后來慢慢法律文書寫作開始使用鋼筆，并且從左到右來書寫。到了九十年代初期，手寫字和打字機打字逐步被電腦取代了，八十年代又出現(xiàn)了復印機。之前使用16開法律文書格式紙型和復印機使用的A4復印紙混用，那時候法院的一部案卷中會出現(xiàn)，既有16開的小紙又有A4紙。公文用紙應該是統(tǒng)一的，直到1997年，過去用了幾十年的16開公文紙統(tǒng)一改成了A4紙。

當今網(wǎng)絡信息時代，法律文書制作和它的傳輸、保存大量是依賴計算機來應用的，開始大量運用電子郵件。編輯文件時大多數(shù)使用Microsrft Word軟件來做，制作完成了文書，通常需要打印，有時候需要保存成PDF格式，這種文件格式是現(xiàn)在全球使用非常廣泛的儲存法律文件的電子格式。

電子信息化時代的到來使律師在實際運用中，逐漸淘汰了手寫的法律文書。法律文書種類是非常多的，為了教學方便，這次課程上，我們會用不同文書種類，提煉出來一些通用規(guī)則介紹給大家，進行講解。會舉一些具體實例和文書樣本給大家深入介紹。

法律文書制作往往體現(xiàn)一個律師的個性。在一個律師事務所，每一個律師的文書的寫作和制作，都需要符合這個事務所統(tǒng)一的規(guī)范，包括樣式和一些必要條件要符合事務所的標準，所以希望實習律師在工作中，能夠通過今天的學習推動我們事務所逐漸形成統(tǒng)一的比較美觀的文書制作風格。

二、法律文書的概念

法律文書指一切具有法律意義并可能導致一定法律后果的文件的總稱。

法律文書浩如煙海，各式各樣。民事訴訟中有起訴書、答辯書、反訴書、判決書、裁定書、傳票、送達回證、送達公告、代理人授權(quán)委托書、代理詞、上訴書等；刑事訴訟中有拘留證、逮捕證、起訴意見書、審訊筆錄、勘驗筆錄、詢問證人筆錄、詢問被告人筆錄等；證據(jù)方面的書證有尸檢報告、鑒定報告、律師辯護詞、抗訴書等。除了訴訟之外，還有其他很多樣式的文書，比如公證書、鑒定書、交通事故責任認定書、個人的出生與死亡證明書、遺囑、合同書、協(xié)議書、保證書、保函、法律意見書、法律盡職調(diào)查報告等等。盡管列舉了這么多，也只是法律文書的一部分。

三、律師法律文書的概念及種類

（一）概念

律師法律文書是指律師在執(zhí)業(yè)活動中，為了履行律師職責，所制作的一些具有特定法律意義的文件?？梢愿爬ǚQ為律師業(yè)務文書。

（二）種類

1、信函類

是指涉及到有關信函方面的，包括律師與客戶之間的通信，律師給客戶的函件，律師受委托向?qū)Ψ疆斒氯顺鼍叩暮蓭熀?，幫助當事人投訴、申訴等等寫給某些部門的信函。這些函件有一定接收人，同時提出了一定的要求，并注有落款等特點，總而言之，是律師發(fā)出給另一個特定人的信件。

2、合同類

比較類似有條款的規(guī)章制度、合同章程，包括協(xié)議書，合同書，機構(gòu)組織章程、規(guī)則、辦法，另外還有一些起草帶有條款的法律規(guī)范，比如律師執(zhí)業(yè)規(guī)范等具有約束性的帶有條款的文書。

3、訴狀類 包括各類訴狀（如起訴書，上訴書）及訴訟中的各項申請（如調(diào)取證據(jù)申請、通知法庭關于傳喚證人出庭申請），是代表當事人提出了某種訴求、要求。主要涉及到寫給有關強力部門的，比如公檢法機關、仲裁機構(gòu)、勞動仲裁部門等。

4、報告類

涉及到律師從事參與調(diào)查所得出的結(jié)果，律師要寫一個類似調(diào)查報告的文件。依據(jù)委托人要求，出具的法律意見書。還有根據(jù)律師專業(yè)知識，對各種證據(jù)搜集得出的結(jié)論，形成了律師的意見。訴訟案件當中律師的代理詞、辯護詞，以及結(jié)論性的東西，比如律師在法庭上總結(jié)的陳詞，也叫代理意見的表達。刑事案件中的辯護詞等結(jié)論性、報告性的東西。

（三）培養(yǎng)具有自己獨特風格的優(yōu)秀法律文書

律師文書寫作質(zhì)量取決于內(nèi)容和表現(xiàn)形式兩個部分，律師在寫法律文書的時候，無論是從內(nèi)容上還是表現(xiàn)形式上來講，都應該具備律師所應具有的專業(yè)的素質(zhì)。這兩方面，是不可或缺的，從律師手里發(fā)出的文書，應當反映出律師與眾不同的一些特點和職業(yè)精神。俗話說“文如其人”，不同律師寫的東西是不一樣的，有質(zhì)量的文書，能夠直接反映出這個律師的執(zhí)業(yè)水準和文化素養(yǎng)。律師文書寫作是很重要的內(nèi)容，大家要注重在實習階段，特別是在執(zhí)業(yè)初期高度重視法律文書寫作和制作，慢慢培養(yǎng)出自己特有的風格來。

目前現(xiàn)狀來說，律師法律文書的種類、樣式隨著社會進步、經(jīng)濟發(fā)展、法律的逐步完善和司法制度的深入改革不斷變化，不斷創(chuàng)新。中國的律師文書的制作，除了受傳統(tǒng)的法律文制作的影響之外，很大程度上受到了改革開放以來外國同行的法律文書制作的影響，中國律師也在不斷借鑒和吸收外國同行在制作、寫作法律文書當中一些值得借鑒的地方。經(jīng)過這樣影響以后，中國律師在制作法律文書過程當中，越來越顯得比較靈活，符合實際，過去受傳統(tǒng)影響，往往比較刻板，比較少有人性化的方式。作為一個實習律師，要不斷吸收這些營養(yǎng)，同時也要兼收并蓄，掌握一些文學、語言學、修辭學、美學、文字編輯，甚至還有計算機技術(shù)軟件的應用，基本操作技能，這些都是我們寫好法律文書的必要前提條件。一個平時寫東西經(jīng)常犯語法錯誤的人，無法寫出比較好的法律文書，所以我們不光要學習法律文書的制作，同時，還要學習一些其它方面的相關門類的知識，慢慢培養(yǎng)我們自己的風格。

四、律師文書的通用格式

（一）基本格式

1、邊距

法律文書媒介比較多的是紙面的，紙張是A4標準格式。A4標準格式在我們寫作文書當中，特別是用計算機錄入、打印文書是有一定格式的，經(jīng)常使用的Microsrft Word軟件，在打印A4紙文件的時候，是有一個初始的格式的，是需要根據(jù)具體情形進行設定的。如：A4紙在打印的時候，要考慮到這些打印出來的文件將來可能需要裝訂，如果裝訂，文件左側(cè)就需要留出適當?shù)目臻g，否則裝訂成冊后，有些文字可能就裝訂在里面看不到了。

2、字號

我們國家機關的紅頭文件，字是特別大的，因為要給領導看，領導很多是年紀大的，要帶花鏡的，所以字號比較大。

標準的法律文書用字，正文文字應該控制在5號或者小4號，最大不要超過4號。這樣能夠保證一般人可以閱讀以及節(jié)省紙張。如果文件是給年紀大領導看的，可以把字號適當調(diào)大。

3、字體

中文文書通常用宋體或者仿宋字體。Microsrft Word提供了很多字體，我們認為在法律文書制作中要保持嚴肅性，盡量避免使用花體字或者變形字。

4、行距

文書要保持一定美觀性，整個文字行與行之間的距離是可以調(diào)整的，行距既不要太密也不要太稀，要做到比較恰當、合適。一般來說，在一個自然段中行距可以設為零，不要有多余行距，在自然段之間可以讓它稍微拉開一些距離，這樣看起來每一個自然段是一目了然的。并且每個自然段前面要縮緊兩個字。

5、全角、半角（1）字母、數(shù)字

字母、阿拉伯數(shù)字避免使用全角字，否則數(shù)字之間距離比較大，不好讀。

（2）英文標點 Microsrft Word軟件提供的標點符號是兩套，中文是全角，英文是半角。在書寫英文單詞的時候，盡量使用全角標點符號，如果書寫英文文字，就使用半角標點符號。英文的標點后面是有空格的，不像漢字一個捱著一個。

（3）千位符

如果涉及到億，甚至百億、千億的數(shù)字，要標千位符，這個時候的逗號一定是半角的。

6、幣種

很多律師在寫訴訟文書中，只寫了多少元，沒有寫幣種。通常是用人民幣，但隨著涉外業(yè)務增多，特別是一些外國當事人，他們在提出自己要求的時候，提出的數(shù)字不是人民幣。所以寫文書在涉及貨幣的時候，一定要注明幣種，這樣避免引起不必要的歧義或誤會。

7、時區(qū)

國際法律業(yè)務中的文書，有時候委托人在國外，不同時區(qū)是有時間差別的，如果涉及涉外業(yè)務，在約定時間的時候，要寫時區(qū)。

8、引用法律的版本

中國法律改革和發(fā)展非常迅速，法律修訂也非常頻繁，不同時間頒布和修訂的法律有些規(guī)定可能不一樣。寫文書過程中如果需要引用法律條款時，除了寫明法律名稱外，要注明是哪一年的版本。

9、使用簡稱

寫文書時，涉及到比較長的名稱，首次出現(xiàn)注明簡稱是什么，該名稱再出現(xiàn)的時候，使用這個簡稱，不再重復很長的名稱。

（二）律師業(yè)務文書中的編號

文書為什么需要編號？通常是因為文書需要存檔，將來查閱的時候方便檢索，方便檢索就需要有一定檢索方式。文書編號，特別是在大型的事務所，已經(jīng)形成一種制度。

文書的編號在規(guī)范中沒有明確規(guī)定，但是在講授法律文書制作過程中是要求大家所制作的法律文書有一定編號系統(tǒng)。當然編號系統(tǒng)不是律師自己做的，顯然是在事務所統(tǒng)一安排下實施的管理方式，每一個律師要做的是在制作法律文書時，把你文書納入事務所文書之內(nèi)，所以編號是必然的。

有時候不光有編號，還要有關鍵詞，便于將來檢索。

除了文書編號以外，每一個律師在接受每一個案件的時候，都要有一個案號，案號和我們制作文書要形成一定關聯(lián)。這樣我們可以從編號看到這個文書屬于哪一個案子，便于檢索，便于使事務所文件檔案管理形成一套比較健全的模式。案號非常重要，它是一個代碼，是案子的“身份證”，從立案就是這個號，不會變。一些管理模式比較健全的企業(yè)，通常處理自己事務中會給自己每一件事務編號，所以律師在給當事人傳輸?shù)奈募斨杏袃蓚€號，一個要注明自己檔案的編號，另一個就是編上你客戶公司對這件事情的編號，以便于他歸檔?？蛻艚o律師的函件、通知等文書，也標明我們事務所注冊的案號，以便于檔案管理。

（三）律師業(yè)務文書的抬頭 通常來說，律師出具的信函、報告、意見書等，類似的以律師事務所名義發(fā)出的業(yè)務文書或者以律師名義發(fā)出的文書，應當使用統(tǒng)一的抬頭，以便樹立律師事務所的形象。

并不是所有律師寫的文書都需要抬頭，比如給當事人寫起訴書，是以當事人名義寫的，所以不需要掛律師事務所的抬頭。給法院的代理詞是可以帶上抬頭的。

律師在寫信時既要在信的內(nèi)容上寫明收信人，還要寫明發(fā)信人是誰。

（四）律師業(yè)務文書簽署

即落款。律師執(zhí)業(yè)要有道德操守，律師執(zhí)業(yè)也是需要承擔一定執(zhí)業(yè)責任的。承擔一定責任的方式，就是你要隨時標明某一件事情是由誰來負責。所以說，律師在簽發(fā)文件的時候，出具的信函、文件一定要有律師的簽名。

簽名有很多種形式，標準形式，就是律師出具的文件等材料既要有律師親筆簽名，同時也要有打印的名字。

有抬頭的文件落款就不需要注明律師事務所的名稱了。

（五）律師文書送達方式

1、郵寄方式

傳統(tǒng)業(yè)務文書送達通常采用郵寄方式，目前郵寄也是很重要的一種法律文書送達方式。

2、專遞方式 有時候為了節(jié)約時間，需要更快的方式送達，就出現(xiàn)了專遞。專遞目前有兩種形式，一種是派專人遞送，另一種就是委托第三方，也就是快遞公司來專遞。

3、電子方式

還有就是電子方式，傳真、電子郵件都是常用的文書送達方式。作為正式文書，是可以通過傳真送達的，傳真也是法庭證據(jù)可以接受的一種形式。

傳真不失為一種有效的快捷的法律文書送達方式，但是現(xiàn)在電子郵件形式逐漸要取代傳真。傳真可靠性不如電子郵件。電子郵件的記實性也很強，打印出來可以作為證據(jù)使用。電子郵件附件如果用Microsrft Word格式，你無法知道別人是否修改了原始內(nèi)容，所以正式文書的電子存檔和制作，國際上都是通用PDF格式，PDF作為電子郵件附件傳送，對方是沒有辦法修改的。

4、傳真時需要注意的事項

傳真一個比較正式文件的時候，事務所都會在這個文件前面加一個首頁，首頁除了有律師事務所標志外，還要寫明該傳真是給誰、信息、傳真號碼，甚至說明后面所發(fā)傳真有多少頁。在寫頁數(shù)的時候要寫清是否包括本頁。

5、傳真、專遞并用

很重要的文件，包括法庭文件，在送達的時候，我們要考慮這個文件的原件要送到對方手里，同時又要求他第一時間知道，那么我們可以在文件交給快遞公司或者專遞人員的時候，先把它傳真過去，這樣他既能接收到原始文件，又能第一時間看到文件內(nèi)容。

五、律師文書中的常見問題

（一）保密問題

《律師法》第38條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私?！?/p>

在采用電子文書送達時，有些情況下安全性不足以切實保守秘密。有這樣幾種情況：第一，誤操作，通過誤操作構(gòu)成的資料的泄密，律師是有執(zhí)業(yè)責任的。如果當事人要求賠償，律師執(zhí)業(yè)保險如果理賠的話，就有了黑點，下次再申請執(zhí)業(yè)保險的時候，保費就提高了。第二，機械故障。由于故障，極其重要的信息沒有發(fā)送成功、發(fā)送不完整或者發(fā)送到別人那里去了等發(fā)生的泄密，律師是要承擔責任的。

為了避免這兩種情況的出現(xiàn)，文書中涉及當事人秘密，在文書當中作出某種特定的標注，表明跟當事人通信的內(nèi)容是有特權(quán)的，別人不能來要這個東西或者擅自竊取通信信息。這有一個好處，是第三方即便是看到了，誤收到了，他也知道這是律師與當事人的特權(quán)通信，別人是不能看的。

通過電子郵件、傳真送達的保密文書，要求律師加一個保密提示，比如“本件僅供上述指定收件人收取，其內(nèi)容均屬機密，并受《律師法》約束。若閣下誤收到本件或者并非上述指定的收件人，或者負責向指定收件人遞送本件的人士，請您立即致電本事務所，并將本件按照以上地址郵寄回本事務所。本事務所將承擔閣下合理的郵寄費用，請勿將本件復制、轉(zhuǎn)發(fā)、傳閱。謝謝合作”。如果你做了這種提示了，再發(fā)生誤操作或機械故障導致文件到第三方那里去了，有這個提示就可以降低執(zhí)業(yè)風險。

（二）禮節(jié)問題

禮節(jié)涉及到律師職業(yè)倫理的一個方面，它也從一個側(cè)面表示律師的執(zhí)業(yè)文化。律師是否訓練有素，是否很有修養(yǎng)，從他的行文的用詞及如何來保持法律文書的必要禮節(jié)都可以看出來。律師法律文書當中，作為信函一類的文書，無論給誰的信函，都要對收件人有一個稱謂，必要的時候還可以使用尊敬的稱謂。

有時候?qū)懙氖占耸且粋€比較受尊敬的位置，比如法官，要寫“尊敬的法官”、“閣下”等等。

如果收件人有較高職位的，并且文書內(nèi)容與他職位有關的，應該稱呼他的職位。但屬于與職務無關的信件，可以直接寫名字。

通常使用的稱謂，男士就是“先生”，女士就是“女士”，未結(jié)婚的稱“小姐”，對比較熟悉的人，比如老客戶，就在信函當中不必稱全名了，直接稱小名就可以了。

有時候在書寫信函的時候，寫給一個機構(gòu)，但是又不知道這個機構(gòu)誰接收這個信是比較合適的，這種情況，通常寫“敬啟者”。

信函在末尾的時候，落款之前有禮貌的問候語，比如“祝身體健康”等。如果給一個人的信函下面沒有問候語是很不禮貌的。

（三）語言問題

1、專業(yè) 律師所書寫的文書不能使用過分口語化的語言或者低俗的語言。

2、嚴謹

3、簡潔

簡潔的前提是一定要明確，可以用一句話說清楚的，不用兩句話，這樣能夠明確表達意思。

（四）文書附件

文書有時候需要有附件進一步說明文書中的內(nèi)容。要引用某一個附件的內(nèi)容，文書主文和附件是相互呼應、關聯(lián)的。這就要求附件一定要有編號，可以更好的幫助讀者在閱讀主文的時候，方便地查閱附件里的內(nèi)容。

這時候容易出現(xiàn)的問題是，只對主文進行了修改，卻沒有修改附件的次序，導致再想引用附件的時候找不到，還有就是附件編寫的時候頁數(shù)發(fā)生變化，這樣的錯誤表現(xiàn)律師很不專業(yè)。主文、附件連帶關系不能出現(xiàn)差錯，不能出現(xiàn)混亂。

（五）語法問題

1、句子、段落過長

讀者看的時候，就懶得看了，分不清重點。律師文書在寫作的時候，如果有比較長的段落，一定要按照它的輕重、邏輯關系、敘述不同層面的內(nèi)容來分成段落。必要的時候，還要加一個小題目，這樣比較容易讓人閱讀，同時也容易讓人理解。句子一是一樣，長句子該分開的要分開。

2、逗號、句號問題 避免一逗到底，一個完整的句子應該包含“主謂賓”或者“主謂”，這個完整的句子后面應當是句號。有一種理解是前后兩句意思是關聯(lián)的，所以不能用句號，這種理解是錯誤的?！爸髦^賓”表達完整了就可以使用句號。在一個完整句子后面標注句號，有助于把整個句子和文章結(jié)構(gòu)、邏輯性表示的更完整更準確。

3、避免隨便省略主語

中文省略主語情況是很普遍的，表達習慣是通過上下文能夠理解的，下面說的時候，就可以省略很多主語。但法律文書在制作時要注意，主語是不能隨便省略，經(jīng)常省略主語容易引起很多意思上的誤解和理解上的混亂。

（六）標點符號使用問題

1、感嘆號

有的律師喜歡用感嘆號，特別是需要表達強烈的意思的時候，有時候甚至連用兩個、三個感嘆號，這是不應提倡的，要表達一個準確意思，不能用感情色彩的情緒來書寫。

2、問號

有些句子是以疑問句的形式出現(xiàn)的，但是他表達的不是疑問，而是感嘆。這個時候不能說句子形式是問句，就用問號。

六、不同種類文書專門介紹

主要介紹在日常執(zhí)業(yè)活動中比較經(jīng)常遇到的文書的類型，這樣可以有針對性地把它的一些特點，在制作過程中需要注意的問題專門拿出來和大家討論。

（一）合同與協(xié)議文書

這類文書，是律師接觸到最多的一類法律文書。委托人對律師的要求是各種各樣的，但是有兩點是共同的，其一，這些文書在制作中，都要保證它的嚴謹，其二是對委托人的保護。最失敗的這類文書的寫作，不在于寫的簡單，而在發(fā)生一些比較致命的漏洞。再有就是一些條款之間，含義相互之間有沖突。

在制作類似合同、協(xié)議書的時候，要經(jīng)過多次審查。注意意思是否連貫，中間是否會出現(xiàn)矛盾、互相抵觸的地方。合同與協(xié)議書內(nèi)容應當包括很多信息，首先是當事人的信息，然后是當事人的要求，所要強調(diào)和著重保護的方面。

我們在制作的時候，要注意整個文書的結(jié)構(gòu)，要設計好機構(gòu)。另外，合同、協(xié)議書還涉及到一些必要的條款。不過多介紹合同、協(xié)議書的格式，這里主要強調(diào)合同、協(xié)議書當中一些必要條款如何寫作與安排。

除了法律適用的條款、爭議解決條款，傳統(tǒng)合同當中不太經(jīng)常出現(xiàn)但卻是非常重要的條款，在這些年普遍用于商務合同當中。其中包括不棄權(quán)條款、可分割條款、通知義務條款、不可抗力條款、違約條款等比較傳統(tǒng)的條款。

合同、協(xié)議書當中數(shù)字、日期、范圍的確定，里面涉及到一些表述的技巧，如約定的截止具體日期是否包括本日等都是容易引起爭議的地方。合同約定的語言，通常執(zhí)業(yè)都是中文，但是有時候是涉外的業(yè)務，外方當事人提出來要適用他們國家的語言，這個時候就會引起爭執(zhí)，通常要有這樣的條款來約定適用于合同或協(xié)議中的語言，同時還要規(guī)定，語言如果不同版本發(fā)生歧義應以哪個版本為準。

合同、協(xié)議書中切忌不要出現(xiàn)模糊不清的表述，特別是容易引起歧義的，這個是在寫合同時的一個大忌。以上這些問題處理好了，會將未來容易引起爭議的地方降到最低。

1、通知條款

通知條款在傳統(tǒng)合同、協(xié)議書中律師不是太重視，由于合同履行經(jīng)常遇到需要通知的問題，特別是新《合同法》規(guī)定了一些新內(nèi)容，如根本性違約，另一方可以通知解除合同。這里面就出現(xiàn)“通知”，《合同法》并沒有給我們提供通知的方式。怎么有效通知、什么才叫通知，需要在合同條款里加強對這方面內(nèi)容的約定?，F(xiàn)在很多合同、協(xié)議書中的通知條款都成了必備條款。通知條款也被越來越多的使用，在起草、審查合同時，要看是否有通知條款。

2、不棄權(quán)條款

不棄權(quán)條款越來越多的用在商務協(xié)議、合同中。含義就是，一個合同跟協(xié)議當中往往是要授予某一方當事人權(quán)利和義務，賦予義務可以履行，賦予的權(quán)利不一定履行，可以一定時間不主張、不行使這個權(quán)利。為了避免引起爭議，避免事后對方要求削弱權(quán)利，說不履行這個權(quán)利就視為放棄這個權(quán)利的時候，該條款避免引起這方面的爭端。不行使、晚行使權(quán)利或者只行使一部分權(quán)利，這些行為不表示放棄了這個權(quán)利。這種情況下，該條款是適用于雙方的。事實說明，這樣條款是有效的，合同履行一旦引起爭議，受害一方會仔細研究合同條款，會找到任何對自己有利的關鍵點，這樣會導致雙方對合同權(quán)利、義務理解發(fā)生爭議，這個條款避免發(fā)生未來潛在的爭議。

3、可分割條款

是近幾年在律師實踐中使用的比較多的新的條款。其含義是，一旦合同、協(xié)議或者其某一個條款，被認定是無效的，并不意味著整個合同無效，或在這之外的其他條款無效。該條款是為了避免潛在的爭議，可分割條款可以解釋雙方在簽訂合同中共同認為某一個條款的無效，不能直接導致整個合同無效。這樣，即使出現(xiàn)某幾個條款被認定是無效的，雙方在簽訂合同中所確定的合同目標依然還是可以實現(xiàn)的。

4、生效條款

通常情況下是簽字就認定生效了，生效時間有一些例外情況，靠雙方約定，有時候可以單獨約定生效的時間，不一定是簽字這一天。在生效條款中應明確什么條件下生效。

5、不可抗力條款

幾乎是所有合同必不可少條款之一。這里推薦比較標準、完整的不可抗力條款，“本合同任何一方由于地震、臺風、水災、火災、戰(zhàn)亂以及法律調(diào)整、政策變化等其它不能預見或?qū)ζ浒l(fā)生后果不能防止、避免的不可抗力事件，致使無法履行或者完全履行本合同的，不構(gòu)成違約和索賠之理由。但是遇有上述不可抗力事件，一方應立即將事件的情況書面通知對方，并應在15天內(nèi)提供事故詳情及合同不能履行或需要延期履行、部分履行理由的有效證明文件，此項證明文件應由事故發(fā)生地的公證機構(gòu)進行公證”。不可抗力事件如果發(fā)生了以后，通?？赡軐е潞贤男邪l(fā)生障礙，或者說雙方由此引發(fā)爭議。不可抗力發(fā)生了，合同善后問題怎么處置，是一個很難預料和很難在雙方簽訂合同之初就予以約定的情況，只能把意愿寫在不可抗力條款后面，如“雙方應當按照不可抗力事件對履行合同影響程度，協(xié)商決定是否解除、部分免除或者延期履行合同”。這是對后不可抗力的處置，有一個比較明確、實際的約定。不可抗力條款寫的好壞，就在于意思表達是否完整。

6、爭議解決條款

幾乎所有合同都會寫，如果是比較正式，涉及金額比較大的履行合同項目的話，要把爭議解決條款作為必備條款來寫。爭議解決條款有各種形式，如：約定仲裁的、訴訟的。作為必要條款該條款不能遺漏。

（二）律師函

通常所說的律師函，分為廣義和狹義。這里講的律師函是狹義的概念，是指律師代表委托人簽發(fā)的，帶有警告和督促對方履行特定義務的內(nèi)容的函件。

中國內(nèi)地律師函存在很多問題，有些律師過分依賴委托人的意愿，當事人有時候就是為了嚇唬對方，結(jié)果律師沒有做后續(xù)預案。

律師函當中不可避免的要涉及一些事實，要求對方履行某種特定義務，要在律師函中表明你所依據(jù)的事實。這個事實怎么寫是很重要的。律師函中所描述的事實，必須是經(jīng)過核實的，律師要言之有據(jù)，至少是看過或者了解這樣的事實，再或者有這樣的資料，能夠表示出律師函中敘述的事實是言之有據(jù)的。不能委托人告訴什么就寫什么，如果內(nèi)容沒有根據(jù)，對方可能會告律師誹謗。律師在律師函中敘述的事實，要做必要的核查，如果無法核實的，可以寫“據(jù)我委托人講”等話語，避免以后因為沒核實而出現(xiàn)的紛爭。律師函要以體面、禮貌的形式來施加影響，而不是采用威脅、粗俗的語言，避免使用帶有人身攻擊、謾罵的語言或使用貶義的詞語。

律師函中提出要求履行特定義務的時候，要求必須要很明確，不能模棱兩可，也不能含糊其辭。

律師函是發(fā)給對方當事人的，是與委托人有利益沖突的，存在潛在的訴訟，有可能會被對方利用。給對方寫律師函的時候，要做到足夠的謹慎，避免你的律師函讓對方利用。也可以在律師函中注明“本函不得被用作訴訟證據(jù)或以其它損害我方委托人的目的使用”。

在制作律師函時，特別是向?qū)Ψ教岢瞿撤N特定要求的時候，一定要有預案，律師函的目的不是嚇唬對方，如果沒有后續(xù)預案，律師函就沒有價值了。

（三）給客戶的信函

廣義上也叫律師函，律師函沒必要在上面寫“律師函”三個字，律師函是發(fā)給某一個特定的人，履行特定的義務的。客戶信函是跟客戶之間溝通的必要手段，現(xiàn)在很多律師跟客戶溝通完全都是口頭上的，沒有任何文字記載。采取文字的方式，有助于律師了解其所做案件的過程、運作、脈絡。特別是在曠日持久的訴訟中，有時候幾個月法院沒有消息，一旦遇到這種情況，通常當事人會找律師問這個案子的情況。如果律師長期不做任何工作，不跟客戶、法院溝通，對律師的工作效率，對委托人的誠信度是有損害的。所以，不但要跟法院去溝通，還要經(jīng)常跟當事人溝通，不但要口頭溝通，還要書面溝通。表明雖然案子拖的時候很長，但是律師沒有停止工作。如果有書面文字，跟客戶之間的通訊，表明你是在不停關注這個案子，這也是律師道德操守問題。

跟客戶的溝通，有幾方面的內(nèi)容，一是提出工作計劃和方案。二是跟客戶溝通的時候，特別是比較大的客戶，在律師信函當中指律師的時候，永遠說“我們”，不要說“我”，這樣可以使客戶感覺比較踏實，一旦出現(xiàn)一些不能預料的情況，讓他覺得有一個團隊在支持這個事情。三是跟客戶信函解答之后，還要注明“如還有疑問，請隨時和我們聯(lián)系”的字眼。

（四）委托代理文書

通常情況下，如果是訴訟，有和委托人之間的協(xié)議，還有委托人給我們簽發(fā)的授權(quán)書。授權(quán)書解決的是代理權(quán)限的問題，委托協(xié)議解決的是律師和當事人權(quán)利、義務的問題，包括費用問題。

關于終止委托的條款。很多協(xié)議當中對于終止委托規(guī)定都非常含糊，根據(jù)《合同法》中對委托合同的規(guī)定，委托合同的委托方可以隨時解除合同，并沒有違約責任。解除合同只需要承擔對方所受到的經(jīng)濟損失。關于終止委托條款可以有更好的表達方式，如：訴訟委托解除的時候，委托人要有通知法庭的義務；被委托的律師如果遇有一些情況，可以更換其他律師的約定；委托協(xié)議中要有保密的承諾；委托代理協(xié)議對于訴訟結(jié)果，要做風險提示。

授權(quán)書沒有太多內(nèi)容，需要注意的是，有些授權(quán)書授予的是“全權(quán)”，有的授權(quán)書授予的是“一般代理”，這里面會有一些誤區(qū)，這里的“全權(quán)”是可以在當事人不在場的情況下經(jīng)過當事人確認為當事人辦理這個手續(xù)。不是說不經(jīng)過當事人確認的情況下就可以給當事人做一些類似撤訴、和解等這樣直接影響到委托人利益的行為。

（五）見證書

《律師法》中，并沒有把見證書明確規(guī)定作為律師執(zhí)業(yè)范圍，見證書的效力和作用與公證書是很近似的，只是效力不如公證書高。公證是國家公證，有法律明確規(guī)定的。而律師見證，從性質(zhì)上說也是證明行為，但是沒有公證效力高。有些律師在做見證書時把事情復雜化了，或者把自己風險提高了。見證不是見證法律行為是否有效，而是見證某個人的真實身份、確認他的簽名是他真實所作。律師見證只其這么一個作用，再多的律師就無法做了，也無法承擔這個法律責任。寫見證書時候一定要明確見證的東西是什么。

律師見證很多時候不是涉及當事人一方，而是兩方，如調(diào)解。這個時候，律師出的見證書前提必須是給對方當事人做了必要的提示。

見證的時候，雖然見證的是簡單的簽字或身份，但是還是要做公證程序的，要做談話筆錄，留存被見證人的身份證明的復印件，并存卷，以表明見證中各個環(huán)節(jié)都是完整的。如果不是必要情況，見證書盡量少做，一個是因為《律師法》沒有明確規(guī)定是律師的執(zhí)業(yè)范圍，再有就是見證書稍不謹慎會導致嚴重的責任。

（六）客戶賬單

客戶賬單是特殊的文書，是律師費能夠?qū)崿F(xiàn)的一個環(huán)節(jié)。決定了律師從事法律服務的質(zhì)量和量化的價值，也決定了客戶對律師費的支付義務。

客戶賬單通常是由律師事務所發(fā)出的，但是涉及到律師的具體執(zhí)業(yè)構(gòu)成、記載、計算、統(tǒng)計，所以有些情況下，客戶賬單是由具體經(jīng)辦律師來制作的。

客戶賬單通常用于計時收費工作形式，也就是說必須有工作記錄，某一件事情、工作花費的時間，都有必要的記錄。有了記錄還不完整，還必須有每一個律師計費的費率。這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)最后要由律師事務所牽頭合伙人審核，統(tǒng)計到事務所財務部門，再向當事人發(fā)出客戶賬單。

（七）法律文書審閱和修訂

沒有一個法律文書是一蹴而就的，法律文書的審閱和修訂，需要我們掌握一些文字修改的技巧，包括類似這種文字編輯的工作方法。要知道在修改文件的時候，在紙制的文件中修改用什么樣的符號，這需要一定的技巧。作為電子文檔，審閱和修訂，需要的就是計算機的應用和操作。大概99%律師是使用Microsrft Word軟件的，該軟件提供了修訂模式，在修訂格式下，可以記載修訂工作是誰做的，還允許修改人在上面做批注，這些批注既可以顯示批注的時間，也可以顯示是什么人做的。該修訂功能在合同和協(xié)議書的編輯、修改、審閱過程中非常有用。掌握電子文檔的審閱和修訂功能，對于法律文書的制作和修改是非常有用的。

（八）備忘錄

備忘錄既可以是律師和委托人之間的，也可以是參與某個項目的各方之間共同使用的文書。有些備忘錄也可以作為律師自己的工作記錄。

客戶備忘錄是備忘錄中一個重要部分，是指備忘錄是寫給委托人的，不需要回復，也不需要后續(xù)的東西，只是律師覺得當事人應當知道的一些東西，通過備忘錄送給當事人，讓當事人存留備查。這個內(nèi)容可以是律師的某種提示，比如風險提示，也可以是某一個項目進行到一定程度的結(jié)果，或者是召開某一個會議，會議達成的成果、決議。再或者是其他律師覺得當事人應當知道的一些需要保留的事項。

律師自己制作的工作備忘錄也是需要重視的，特別是在案卷裝訂的時候，有時候需要把律師工作當中認為一個很重要的問題，或是律師所取得的一項有意義的體會，以備忘錄的形式記載在工作備忘錄中。律師執(zhí)業(yè)規(guī)范當中的檔案管理，有一個要求，就是在結(jié)案裝訂案卷的時候，在后面要附一個檔案小結(jié)，這就可以以備忘錄的形式做。將體會、心得，這個案子特殊或者困難的環(huán)節(jié)、精彩的地方等等以備忘錄形式記載下來，其他律師參閱案卷的時候可以參考。

（九）工作記錄 工作記錄是律師自己保留的工作文書，是律師工作很重要的一環(huán)。工作記錄做得好壞，反映出這個律師工作是否勤勉，工作作風是否嚴謹。工作記錄可以看出律師在執(zhí)業(yè)中是否盡職了，是否存在不當執(zhí)業(yè)的行為。工作記錄非常重要的作用在于一旦委托人對律師有意見，甚至是到律協(xié)投訴律師的時候，律師可以把工作記錄拿出來，證明其是做了大量工作的。當事人投訴律師的時候，工作記錄是律師很有力的申辯工具，是有效的自我保護的方式。

工作記錄應當寫什么？首先應該記載律師工作進程中的重要事項。還應當真實記載律師的工作內(nèi)容和工作量。律師做作業(yè)的工作內(nèi)容往往容易被當事人忽略，這個工作律師就可以在工作記錄中記載。

工作記錄在每天工作結(jié)束后做，案件結(jié)束后應當存在檔案中。工作記錄還有一個很重要的作用，每天工作結(jié)束后做的工作記錄，記載了每天工作進程中的重要環(huán)節(jié)內(nèi)容，這樣使我們了解工作基本運作，哪些事情應當及時辦理，就不會出現(xiàn)超期等問題的出現(xiàn)。

七、律師業(yè)務文書的存檔

前面涉及了很多律師文書的制作和制作過程中需要學員注意的問題，下面問題涉及到律師在制作完成律師業(yè)務文書之后，如何處理存檔文件。

律師承擔的每一項獨立的案件，按照行業(yè)要求，要求律師制作完整的工作檔案。律師制作全部文書，都應當按照合理順序保存在工作檔案當中。工作檔案當中首先應當具有工作檔案目錄，每項文件在檔案當中都應當有編號。編成完整檔案后，檔案本身要有其存檔編號，這樣在以后調(diào)取檔案的時候，通過檢索以及案號可以找到所需要的案卷。

存檔過程中，要保證做一個完整獨立的法律事務，案卷要完整，不能有遺漏。在目錄當中，除了有案件的所有文書的編號以外，案卷的最后還要求律師做一個案件的小結(jié)，也存在檔案當中。存檔的目的一個是便于檔案資料的再利用，另外有一個比較健全的檔案管理制度，也有利于檔案的管理和保密，避免檔案的散落、遺失造成泄密等嚴重的后果。

有些律師在給當事人或者法院提交文件的時候，自己沒有存底。建議律師對外發(fā)出一些文書的時候，包括訴訟案件中向法院提交的申請，應當復印留底。這樣的話，律師做了哪些工作，在案卷中有完全的反映，甚至有時候在其他案件中可能有用，存檔可以達到利用檔案的目的。

同一份文書，可能會在不同場合、時期制作不同版本，律師在不同階段、不同文書、不同修改，都要保存不同時期的不同版本。同時有一些文書是用不同語言寫成的，必要情況下也要做存檔。不同版本修改的保存，可以知道這個合同在形成之前，經(jīng)過了哪些修訂，哪些討論，律師對于文書寫作和修改都做了哪些工作。這些內(nèi)容都可以借鑒于我們以后工作中。

文書的備份也是非常重要的，工作中需要重復使用不同版本，盡可能的把重要文書備份。有不同版本文書，在事務所發(fā)出之時，還應當留下記錄，有利于將來回顧案件。保存文書樣本，是律師事務所應當倡導的一項工作，每個律師都應該這樣來做。其意義是，律師制作自己認為比較完整、比較好的文書，并把它作為樣本保存，特別是律師起草的合同、協(xié)議書等商務類的文書，起草這些文書中律師付出了大量的勞動和智力，如果能夠把比較好的文書集中起來，存在一個數(shù)據(jù)庫里面，事務所的其他律師是可以借鑒的。其他律師在起草類似的合同時，可以到數(shù)據(jù)庫中找以前律師寫的比較好的合同。還可以不斷完善，使律師事務所辦案質(zhì)量不斷提高，對律師事務所全面發(fā)展是非常有意義的。優(yōu)秀文書做好備份，有時候是可以直接套用的。

八、有關標準文書的樣本

（一）委托代理協(xié)議

訴訟代理協(xié)議格式如下：

民事訴訟委托代理協(xié)議

×××（以下簡稱甲方）因與×××財產(chǎn)權(quán)屬糾紛上訴一案，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條和《中華人民共和國律師法》第二十五條第（二）款，委托北京市××律師事務所（以下簡稱乙方）擔任上述案件的訴訟代理人并指派律師履行代理職務。經(jīng)協(xié)商，雙方以誠信為原則訂立下列條款，共同遵照履行：

一、乙方接受甲方的委托，指派××律師履行代理職務。乙方保證所指派的律師恰當?shù)芈男斜本┦新蓭焻f(xié)會制定的執(zhí)業(yè)規(guī)范和執(zhí)業(yè)紀律，履行勤勉盡責的義務，依法維護甲方合法權(quán)益。

二、基于相互信任和乙方對甲方所承擔的保密義務，甲方必須向乙方提供真實完整的情況和與案情相關的全部材料，真實地向被指派的律師披露案情（包括對甲方不利的內(nèi)容）。保密協(xié)議

三、乙方接受委托后，如果甲方有偽造、隱瞞，銷毀與案件有關材料的行為，均可能構(gòu)成乙方退出代理，并終止本協(xié)議的理由。如果發(fā)生乙方被迫退出代理的情況，甲方已經(jīng)繳納的律師費原則上不再退還甲方。

四、甲方依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十九條授予乙方以下代理權(quán)限：代為承認、變更、放棄訴訟請求，進行和解，代為簽字，及收、送法律文書。上述授權(quán)的有效期至本案本審終結(jié)時止。如果甲方在訴訟期間欲變更或者撤銷授權(quán)，必須在本案本審開庭前提前五天以書面形式通知乙方，并通知受理本案本審的人民法院，否則變更和撤銷無效。

五、根據(jù)司法部關于律師收費的各項規(guī)定和甲乙雙方的自愿協(xié)商，乙方在本協(xié)議簽訂三日內(nèi)向甲方交納律師代理費______________。

六、乙方在依本協(xié)議履行代理職責時所需支出的訴訟費、鑒定費、調(diào)查費、差旅費等各項費用應當由甲方另行支付。

七、甲方已充分了解與本案有關的訴訟風險。乙方承諾將通過專業(yè)的法律服務確保甲方的利益在法律的框架內(nèi)得到充分的保障，并通過全部訴訟程序爭取最好的訴訟結(jié)果。乙方可應甲方要求對案件進行客觀的評估，并對訴訟前景做出預測，但不會對訴訟結(jié)果提供任何形式的保證。

八、本協(xié)議有效期限自簽訂之日起至本案本審終結(jié)時止。

甲方：××

乙方：北京市××律師事務所

代表：××

代表：×××

地址：××××××××

地址：×區(qū)×北街×大廈

電話：××××××××

電話：××××××××

傳真：××××××××

傳真：××××××××

簽訂時間：2009年×月×日

簽訂地點：北京

（二）聘任函

類似委托代理協(xié)議，起到和委托人建立委托關系的作用，這里是非訴訟的法律顧問的聘用函，與我們很多傳統(tǒng)做法是不太一樣的，推薦給大家參考。

聘任函格式如下：

律 師 聘 任 函

致：×××××醫(yī)院

××副院長 地址：北京市××區(qū)××268號（100000）電話：×××× ×××× 傳真：×××× ×××× ×副院長：

根據(jù)我們與院方的幾次磋商和以往的合作情況，現(xiàn)擬定并提交本聘任函。您審閱后如能確認，請在本函最后劃線的位置上簽字并退還本事務所。

本律師事務所愿意接受聘任并指派我本人和×××律師負責向貴院提供各類法律服務，包括（但不限于）法律咨詢、起草和審閱各類法律文書、協(xié)助制定和健全內(nèi)部規(guī)章制度、幫助協(xié)調(diào)醫(yī)患關系和內(nèi)部勞動關系、員工法律常識培訓等法律事務。

本事務所與貴院均同意采用個案計時方式收取律師費。盡管計時收費的費率并非確定律師費的唯一因素，但是我們希望借此確保本事務所收取的費用與我們提供的每一項服務所貢獻的價值相符。

在本事務所，我本人的費率為每小時×,×××元；××律師的費率為每小時×××元，文秘人員的綜合費率為×××元，鑒于貴院屬非營利性福利機構(gòu)，本事務所決定對貴院采取減半收取的優(yōu)惠方式，核定律師費率如下：

×××律師：￥×××.00 ×××律師：￥×××.00 文秘人員： ￥××.00 如果服務事項需要本事務所的其他專業(yè)律師介入時，我們會將該律師的費率通知貴院，在取得貴院同意后再開展工作。

律師工作時間以實際投入工作的時間計算。其中本市以外的遠途旅行時間按照減半的原則計算工作時間。

如貴院發(fā)生訴訟或仲裁等項事務，貴院聘任本事務所律師擔任代理人，授權(quán)委托手續(xù)以及律師費的收取需要另行商定。

本事務所對律師費率可能進行調(diào)整。如果參與本項服務的律師費費率發(fā)生任何變動，我們將會及時通知貴院，重新核定適用于本項服務的費率。

律師費結(jié)算按月進行，本事務所將審核律師工作記錄單，匯總后在下一月份的前十五天內(nèi)與賬單一并交付貴院。貴院對賬單以及工作記錄單有權(quán)提出意見，經(jīng)協(xié)商確認無誤后由貴院以支票方式或者貴院認為方便的其他方式在十五天內(nèi)支付。

如果本事務所提供的服務涉及必須支付的費用，比如公共信息查詢檢索、出差旅行等費用。除由貴院直接支付外，凡由本事務所墊支的，將會納入當月賬單一并向貴院收取。

本事務所的律師費收入必須向稅務機關繳納12.5%的所得稅。因此，每月結(jié)算律師費時，賬單上將會反映該項納稅金額。

本事務所提供的各項法律服務需依據(jù)貴院發(fā)出的指示進行。除非經(jīng)過貴院同意，否則律師所提供的法律服務不包括針對貴院的上級單位、其他關聯(lián)單位以及貴院職工個人的法律事務。貴院與本事務所的書面聯(lián)系方式可采取郵寄信函、傳真和電子郵件的方式。本事務所依照《律師法》第38條向貴院承擔保密責任，凡貴院認為應當保密的或者不宜對外公開的信息，請在書面文件上注明“機密，律師與客戶特權(quán)通信”字樣。

我代表本事務所感謝貴院給予的寶貴信任，并珍視以往與貴院合作經(jīng)歷，期待今后合作愉快！祝您工作順利！主任律師：××× 2009年3月1日

該函件內(nèi)容是委托代理協(xié)議條款內(nèi)容，表面形式是信函，如果客戶確認了，就形成了有效力的委托代理協(xié)議。其與傳統(tǒng)上委托代理協(xié)議的區(qū)別是，聘任函更加人性化，更加全面，更加完整。律師事務所律師有必要在委托代理協(xié)議中明確的事項，聘任函中都明確了。

（三）律師函 樣本如下：

致：×××××××公司

總裁：×××先生

××市××區(qū)××路×××號（××××××）電話：（010）×××××××× 傳真：（010）××××××××

Via: 傳真及專遞（1頁）×先生：你好，本律師事務所受××先生之托，代表他處理其與貴公司之間的未了事務。

據(jù)了解，×先生于200×年×月起受貴公司聘任組建××并擔任×××一職。其間，×先生曾經(jīng)獲得過貴公司先進工作者稱號，其出色的工作得到了貴公司的肯定和好評。

200×年8月由貴公司副總裁××先生與方先生面談，解除了×先生與貴公司的勞動關系，同年9月，貴公司開始停發(fā)×先生的工資報酬至今。

但是，貴公司至今仍未遵照勞動法的規(guī)定向×先生發(fā)放經(jīng)濟補償金?！吨腥A人民共和國勞動法》第二十八條規(guī)定：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應當依照國家有關規(guī)定給予經(jīng)濟補償?！眲趧硬?994年發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（481號文件）第五條進一步規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金?！痹撧k法第十條還規(guī)定：“用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。”

據(jù)此，貴公司有法定義務向××先生發(fā)放經(jīng)濟補償金，其金額不應低于×先生在貴公司任職期間五個月的勞動報酬。如果貴公司拒絕履行上述法定義務，×先生將被迫采取勞動仲裁和訴訟方式向貴公司追索。屆時，貴公司則有可能需要另行支付該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%作為額外經(jīng)濟補償金，外加延遲支付的利息、勞動仲裁和訴訟相關的費用，以及×先生為此案所支出的包括律師費在內(nèi)的各項費用。

此函的本意是提醒和敦促貴公司盡快履行法定義務。如果貴公司有意與×先生就此事進行協(xié)商，歡迎隨時來函來電；如果貴公司對上述主張有不同理解，亦請隨時與我們交換意見。

順頌業(yè)安！

×××之代表律師

×××

200×年2月25日

律師函的內(nèi)容在事實上必須是經(jīng)過審核的。通過律師函樣本，也可以看出，律師在寫律師函時，一定要像其它文書制作一樣，有一定的禮節(jié)。

該份律師函并沒有在前面寫“律師函”三個字，但它也是律師函，所以律師函不是非要標明它是律師函。

（四）法律意見書

有時候為了節(jié)省紙張，如果發(fā)送的不是獨立的文件，只是傳真的意見，發(fā)送的內(nèi)容可以寫在首頁上，不一定要另發(fā)一張紙。

傳真法律意見書樣本如下： 圖文傳真/FACSIMILE COVER PAGE

回復時請引用我方檔案號，如收到的文件不完整或有其它問題，請撥打+86 10 68083213詢問。Please quote our reference number when reply.If this message is incomplete or there are any problems with the transmission, please telephone +86 10 68083213 警告：本傳真僅供上述指定的收件人收存，文件的內(nèi)容均屬機密。如若閣下誤收到本傳真，或者閣下并非上述指定的收件人或者負責向指定收件人遞送本件的人士，請您立即致電本事務所并將本傳真按照以上地址郵寄回本事務所。本事務所將承擔閣下合理的郵寄費用。請勿將本傳真復制、轉(zhuǎn)發(fā)和傳閱，謝謝。

Warning: This facsimile is for the above-addressed person only.The information contained in this message is attorney-client privileged and therefore highly confidential.If you received this by mistake or you are not the addressee or someone responsible for delivering this to the addressee, you are hereby required to immediately notify us and return this to us by mail service.Tank you.RE: 與臺灣××公司合作成立臺灣××××公司的法律意見 ××：

根據(jù)九月一日收到的傳真和×××先生于今天發(fā)來本律師辦公室的另一份傳真，我們初步提出以下幾點意見，供你們參考：

一、美國××××律師事務所是受××公司委托，從××公司的利益出發(fā)提出的法律意見，因此，我們在參考他們的方案時應當更多地考慮×××公司的長遠利益和可能會發(fā)生的投資風險。

二、根據(jù)×先生的介紹，臺灣目前對大陸直接投資并未開放，從第三地間接投資的公司所含大陸資金比例也不能超過百分之二十。我們認為，如果臺灣方面近期并沒有放開大陸投資的政策，這將成為一項難以逾越的法律障礙。

三、美國××××律師事務所的前后兩個方案均無法解決上述法律障礙，因此難以實現(xiàn)。

四、除此之外，關于×××商號的許可使用的問題，如果××××與臺灣××簽署“×××”商標許可協(xié)議，先期授權(quán)其在臺灣成立臺灣××××，而結(jié)果北京××××對臺灣××××無法參股，更談不上控制，我們將無法保證×××商號能夠得到妥善的保護。

五、另外，當前海峽兩岸并無有效的辦法承認和執(zhí)行對方的司法裁判和仲裁裁決，因此，也無法充分利用法律手段解決爭端。

六、綜上，我們謹慎地認為：就目前形勢來說，采取成立合資公司的形式開發(fā)臺灣市場，無論直接投資還是間接投資，都不是最優(yōu)的方式。

以上意見僅為我們對此事的初步看法，我們期待與熟悉臺灣現(xiàn)行投資法律的律師進行進一步溝通供參考。如有任何問題，請隨時與我們聯(lián)系。

謹頌商祺！

××× 從以上法律意見書樣本看，通常涉外的文書，其題目并不是用大字寫在中間的，而是同文章正文字號一樣，頂格在左邊寫“RE”，“RE”是“關于”的意思。

非傳真法律意見書樣本如下：

關于外國人在中國境外收養(yǎng)中國籍成年人的法律意見

No.F04-15 敬啟者：

應居住在盧森堡大公國公民艾米爾·?？怂瓜壬∕r.EMILE FOX）的請求，本律師事務所就與“外國人在中國境外收養(yǎng)中國國籍成年人為養(yǎng)子”相關的現(xiàn)行法律規(guī)范作如下說明，供有關人士參考。

中國和歐美的市場經(jīng)濟國家不同，中國正處在社會轉(zhuǎn)型之中，從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟。中國在上個世紀的90年代先后確定了市場經(jīng)濟的和法治社會的方向。在加入WTO之后，法律正在按照市場經(jīng)濟的和法治的原則制定和修訂。

然而，中國目前尚沒有一部有效的民法典。在中國，制定民法典的工作已經(jīng)持續(xù)了幾十年，由于社會變遷所導致的立法指導思想的不斷改變，這個工作時停時續(xù)，但在近些年有加快的趨向。

收養(yǎng)行為在中國被認為是屬于民事法律規(guī)范的范疇。

中國的現(xiàn)行法律承認收養(yǎng)，特別是在司法實踐上承認收養(yǎng)。1991年以前的很長一段時間內(nèi)，中國沒有專門的收養(yǎng)法，只在《婚姻法》等法律規(guī)定中對收養(yǎng)有所涉及。1991年，中國制定了《收養(yǎng)法》，1998年進行了修訂。但由于中國在國內(nèi)實行戶口制度和實行計劃生育政策，這部《收養(yǎng)法》只適用于被收養(yǎng)人為14歲以下兒童和被收養(yǎng)人雖為14歲以上人，但系收養(yǎng)人的三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女或系收養(yǎng)人的繼子女的情況。

迄今為止，中國法律沒有明文對前述情況之外的收養(yǎng)做出規(guī)定。依據(jù)《收養(yǎng)法》而制訂的《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》也只對在中國境內(nèi)的收養(yǎng)程序做出了規(guī)定。

迄今為止，中國法律沒有明文對在中國境外的涉及中國國籍人的收養(yǎng)做出規(guī)定。

在其他法律中，與收養(yǎng)相關的規(guī)定有：《婚姻法》（2001年修訂）規(guī)定：“國家保護合法的收養(yǎng)關系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的權(quán)利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規(guī)定”（第二十六條）?！案改笇ψ优袚狃B(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務”（第二十一條第一款）?！白优宦男匈狆B(yǎng)義務時，無勞動能力或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利”（第二十一條第三款）?！案改负妥优谢ハ嗬^承遺產(chǎn)的權(quán)利”（第二十四條第二款）。

《繼承法》（1985）規(guī)定：第一順序繼承人為配偶、子女、父母；第二順序繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中：子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女。父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母。兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母的兄弟姐妹或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關系的繼兄弟姐妹。（第十條）

在中國，在合法的收養(yǎng)關系存續(xù)期間，因收養(yǎng)而形成的上述關系，適用前述法律。

另，《民法通則》（1986）規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人”（第十一條）?！笆軞q以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”?！安粷M十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”（第十二條）。

按照中國法律，“收養(yǎng)”是民事行為。因此，從法律上說，完全民事行為能力人在符合法律規(guī)定的情況下，可以自主從事法律行為；而限制民事行為能力人和無民事行為能力人則須在其法定代理人的代理或者同意下從事民事活動。

中國對發(fā)生在中國境外的，符合民事行為發(fā)生地法律，且不違背中國法律原則的民事行為，一般持認可的態(tài)度。

所以，如果收養(yǎng)人在中國境外收養(yǎng)居住在境外的中國國籍成年公民，應當遵循被收養(yǎng)人所在國關于收養(yǎng)、移民歸化及出入境管理等方面的法律規(guī)定和程序，中國法律對此并無任何障礙。

法律意見書目的是盡可能給委托人提供其所需要的正確的法律意見，正確的信息，這樣使委托人根據(jù)律師意見來安排他應該怎么樣來行使這樣的法律行為。

（五）禁止調(diào)查委托協(xié)議

鑒于委托人與××××××××共同進行××××××的重組項目（以下稱“重組項目”），特委托受托人提供法律盡職調(diào)查和法律顧問服務，雙方達成本協(xié)議如下：

Whereas the consigner desires to invest in ×××××’s restructuring project(hereinafter referred to as “restructuring project”)jointly with ×××××××, the Consigner hereby engages the Consignee on providing services of legal due diligence and advisory, both Parties have reached the following Agreement: 第一條 受托人依本協(xié)議向委托人提供的服務應當符合法律職業(yè)的基本要求和標準，并應以受托人勤勉盡職的專業(yè)精神維護委托人在重組項目中的合法權(quán)益，最大限度地降低委托人的法律風險。

Article 1 Consignee shall protect the lawful interest of Consigner and make every effort to prevent and minimize legal risks of Consigner in the restructuring project through its professional diligency according to the basic requirements and standards of the legal profession.第二條 受托人的工作范圍如下：

Article 2 Consignee’s service scope are listed as follows:（1）應委托人的要求，就重組項目提供全面法律咨詢意見。（1）Provide legal opinion for the overall restructuring project where the Consigner so requires.（2）就與重組范圍內(nèi)的企業(yè)（詳見附件一）所使用的土地相關問題（以委托人要求的范圍為限）進行初步法律盡職調(diào)查，并提交盡職調(diào)查報告。

（2）Conduct preliminary legal due diligence on issues designated by Consigner in terms of land use by enterprises(see Appendix 1)within the restructuring project and submit the report.（3）就與重組范圍內(nèi)的企業(yè)（詳見附件一）涉及訴訟的債務進行初步法律盡職調(diào)查，并提交盡職調(diào)查報告。（3）Conduct preliminary legal due diligence on litigation related debt of the enterprises within the restructuring project(see Appendix 1)and submit the report.（4）就重組范圍內(nèi)的企業(yè)（詳見附件一）與四大資產(chǎn)管理公司的金融債務進行初步法律盡職調(diào)查。

（4）Conduct preliminary legal due diligence on existing debt of the enterprises within the restructuring project(see Appendix 1)involving big 4 asset management companies.（5）就金融債務回購提供專項法律意見。

（5）Provide legal opinion on banking debts repurchase agreement.（6）協(xié)助委托人聘請的項目管理公司撰寫初步盡職調(diào)查匯總報告。

（6）Assist the project management company designated by Consigner in drafting the preliminary due diligent report.（7）為協(xié)助委托人進行重組談判提供法律支持和提供咨詢意見，并參與重組項目的談判。

（7）Provide restructuring negotiation support;provide legal advice and assistance including participating in the process of negotiation.（8）起草合資或合作合同以及其他相關的法律文件。（8）Draft the equity or contractual joint venture agreement and other related legal documents.第三條 受托人應當按照委托人的要求，客觀、及時地進行法律盡職調(diào)查，堅持盡職調(diào)查的獨立性和完整性，調(diào)查內(nèi)容盡可能趨向于真實和準確。但是雙方同意本項法律盡職調(diào)查并非全面意義上的法律盡職調(diào)查，其內(nèi)容應當僅限于本協(xié)議第二條所述（2）（3）（4）各項。

Article 3 The Consignee shall conduct legal due diligence on an impersonal and prompt basis and shall stick to the principle of independence and integrity.The result of the investigation shall be to the maximum of truthfulness and accuracy wherever possible under its best endeavor.However, both Parties agree that this due diligence is by no means a full scale operation, it shall be limited to the item(2)(3)and(4)in Article 2 of this Agreement.第四條 受托人應當對重組項目信息承擔嚴格的保密責任，凡涉及重組計劃的信息以及盡職調(diào)查的數(shù)據(jù)均屬保密范圍，受托人不得向本重組項目之外的不應知悉此等信息的人披露。受托人還應采取必要措施以防止上述信息被泄露。但是，被披露的信息如果在披露前以任何方式已經(jīng)進入公共范疇的，受托人得免除保密責任。受托人所屬律師和輔助人員，無論是否被指派參與本重組項目的工作，均應受到本條款的嚴格約束。Article 4 Consignee shall take a strict responsibility of confidentiality on the information of the restructuring project.All the information on the project plan and the results of the investigation shall be deemed as secret information which shall not be disclosed to any party outside the project who is not supposed to get access to such information.However, if the information disclosed is already in public domain in whatever way before the disclosure, Consignee shall be released from the responsibility.All the lawyers and assistants, no matter if he or she is assigned to perform this Agreement, shall be strictly bound by this Article.第五條 受托人應與委托人聘請的項目顧問公司密切協(xié)作，盡力配合委托人重組項目的時間計劃，力爭在2007年6月20前完成本協(xié)議第二條約定的工作事項。

Article 5 Consignee shall do its best to coordinate with the project management company designated by Consigner and take steps according to its timetable.第六條 受托人為按時順利完成本協(xié)議書約定的工作，指派不少于十一名律師進行工作，其中包括資深合伙人四名，合伙人二名，律師五名以及必要的輔助人員。其中輔助人員不計收律師費，委托人僅需負擔本協(xié)議第十條約定的費用。受托人指派的合伙人名單見本協(xié)議書附件二。Article 6 For smooth and prompt fulfillment of the task stipulated herein, Consignee shall assign no less than eleven(11)lawyers including four senior partners, two(2)partners, five(5)associates.Several assistants shall also be assigned wherever required.The assistants inter alia shall not charge retaining fees but Consigner shall reimburse their cost and expenses according to Article 10 of this Agreement.For names of the partners from Consignee, see the Appendix 2 of this Agreement.第七條 委托人確認受托人自2007年3月19日起至本協(xié)議生效之日前為本重組項目所做的工作，并將其納入本協(xié)議書的服務范圍之內(nèi)。

Article 7 Consigner recognizes the work that has been done by Consignee since 19th March 2007 till the execution of this Agreement and deem it as part of the performance of this Agreement.第八條 律師費金額確定為每月××××××元人民幣，計算方式見本協(xié)議書附件三。

Article 8 The containing fee shall be RMB×××××× calculated according to the Appendix 3.第九條 第八條所述律師費自2007年3月19日起每滿一個月支付一次，支付時間是每滿一個月的月底。Article 9 The containing fee stated in Article 8 shall be paid at the end of each month starting from 19th March 2007.第十條 受托人為履行本協(xié)議書發(fā)生的費用由委托人按照以下方式承擔：（1）住宿、伙食及車費等日常費用按照每人每天×××元人民幣標準支付；（2）省際旅費包括飛機和火車票支出按照實際發(fā)生額支付；（3）盡職調(diào)查中發(fā)生的檔案查詢費用按照實際發(fā)生額支付。上述三項費用由委托人于每月初按照雙方核定的預算額度預付，月末按票據(jù)結(jié)算。

Article 10 Daily expenses that are incurred by Consignee through performing this Agreement shall be reimbursed by Consigner according to the following manner:(1)The expenses including accommodation, meal and taxi in ××× shall be charged as RMB××× per person per day.(2)Inter-provincial travel expenses including air and train ticket shall be reimbursed on actual basis.(3)File check cost shall be reimbursed on actual basis.The above three reimbursements of the cost and expenses shall be prepaid at the beginning of every month on a budget mutually agreed beforehand and shall finally be settled at the end of every month upon actual amount with prove.第十一條 本協(xié)議書由雙方代表簽字生效，其效力至2007年6月20日被委托事項完成時止。2007年6月20日期限屆滿而合資或合作合同未能簽署的，除非委托人放棄本重組項目，本協(xié)議自動延續(xù)至合資或合作合同簽訂時為止。其間本協(xié)議第二條約定范圍內(nèi)的工作不再計收律師費，委托人需繼續(xù)支付本協(xié)議第十條約定的費用。

Article 11 This Agreement shall come into force after being executed by representatives from both parties.This Agreement shall be valid until 20th June 2007 when the work designated herein is completed.In case the equity or contractual joint venture agreement is not executed for whatever reason, this Agreement shall be automatically extended until the joint venture agreement is executed unless Consigner terminates this restructuring project.During this extended period, there shall be no retaining fee paid to Consignee on the work stipulated in Article 2 of this Agreement but Consigner shall still be responsible for covering the cost and expenses incurred by Consignee according to Article 10 of this Agreement.第十二條 本協(xié)議期滿終止后，委托人需繼續(xù)委托受托人提供本協(xié)議第二條約定范圍外的后續(xù)法律服務的，雙方另行協(xié)商。

Article 12 Once this Agreement completes, if Consigner desires to procure continuing legal services from Consignee except the work stated in this Agreement, a separate agreement shall be entered into by both parties.第十三條 本協(xié)議書以中英文兩種文字寫就，如果中英文本發(fā)生歧異時，以中文本為準。

Article 13 This Agreement is written in Chinese and English versions.In case there is any discrepancy between the two versions, the Chinese version shall prevail.第十四條 本協(xié)議書一式兩份，雙方各執(zhí)一份，效力相同。Article 14 This Agreement is prepared in two original copies which shall be kept respectively by each Party.The original copies bear same power.委托人代表人（簽名）：

Representative for the Consigner(Signature): 日期/Date: 受托人代表人（簽名）：

Representative for the Consignee(Signature): 日期/Date: 該份協(xié)議委托人是外方，整個協(xié)議是用兩種文字書寫的，兩種文字一旦發(fā)生歧義，要以中文版為主。這種情況是中英文合在一個版本的，還有一種形式是中英文分開的。中英合并在一起的好處是，可以避免在文字上出現(xiàn)出入或者沖突，而且一旦有沖突，通過審核更容易發(fā)現(xiàn)問題，可以及時作出調(diào)整、修改。

（六）律師賬單制作 律師如何計算工作時間，如何計費，如何寄賬單，很多律師掌握的不多，這里把律師賬單制作格式推薦給大家。

樣本如下：