第一篇：從四個(gè)案例看行政許可

從四個(gè)案例看行政許可

尚小萍 徐金廣

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《行政許可法》實(shí)施在即。這篇文章設(shè)計(jì)了四個(gè)案例，通過分析和說明，幫助大家了解究竟誰有權(quán)準(zhǔn)予行政許可，誰在什么情況下可行使申請(qǐng)行政許可的權(quán)利，行政許可之后的責(zé)任以及行政許可追求的目標(biāo)是什么。

批準(zhǔn)征地與聽證申請(qǐng)

例一：

某市開發(fā)區(qū)征用集體土地 1000畝，其中有基本農(nóng)田 200畝。在開發(fā)區(qū)征地過程中，不斷有村民向上級(jí)主管部門反映，說征地單位沒有就此次征地行為予以公告和組織聽證，違反了《土地管理法實(shí)施條例》和《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，要求上級(jí)部門查處。上級(jí)部門調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，征地單位的確在征地前沒有公告和聽證。那么，征地過程中的聽證是否適用《行政許可法》的規(guī)定呢？

《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，征用土地方案經(jīng)依

法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)，批準(zhǔn)文號(hào)，征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯?。市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門擬訂征地補(bǔ)償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告，聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施。這就是“兩公告一登記”制度。對(duì)此在《征用土地公告辦法》（國(guó)土資源部第 10號(hào)令）中有更具體的規(guī)定。由此可見，本案中征地單位在征地過程中未公告的行為違反了《土地管理法實(shí)施條例》和《征用土地公告辦法》中的有關(guān)規(guī)定。

征用土地審批屬于在上下級(jí)政府之間進(jìn)行的審批，沒有公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，因而不屬于行政許可法規(guī)定的行政許可事項(xiàng)，也就不適用《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定。但可以適用自 2004年 5月 1日起施行的《國(guó)土資源聽證規(guī)定》（國(guó)土資源部第 22號(hào)令）的有關(guān)規(guī)定。《國(guó)土資源聽證規(guī)定》第十九條規(guī)定，擬定擬征地項(xiàng)目的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案的，主管部門在報(bào)批之前，應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。如果當(dāng)事人申請(qǐng)聽證而主管部門未予聽證，則違反了《行政許可法》的規(guī)定。

行政許可主體與相對(duì)人

例二：

一企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)，占用耕地 2000平方米建廠房。國(guó)土資源管理部門發(fā)現(xiàn)時(shí)，主體工程已經(jīng)完工。國(guó)土資源管理部門作出限期自行拆除違法建筑的行政處罰，該企業(yè)置之不理。國(guó)土資源管理部門申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，但申請(qǐng)發(fā)出近3個(gè)月，法院遲遲未采取行動(dòng)。國(guó)土資源管理部門的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)是否屬于申請(qǐng)行政許可的范疇？

依《行政許可法》第二條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。從行政許可的概念可以看出，行政許可的申請(qǐng)人是公民、法人或者其他組織，而被申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)，也即行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)。

在本案中國(guó)土資源管理部門申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的行為，申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)，即國(guó)土資源管理部門，被申請(qǐng)人是司法機(jī)關(guān)，即人民法院，不符合行政許可的構(gòu)成要件。因此說，國(guó)土資源管理部門的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)不屬于申請(qǐng)行政許可，法院作出的強(qiáng)制執(zhí)行決定也不是行政許可行為，而是一種司法行為。

行政許可與行政效率

例三：

某國(guó)有企業(yè)新上一項(xiàng)目，計(jì)劃用地 100畝。項(xiàng)目獲上級(jí)主管部門審核通過后，該企業(yè)向國(guó)土資源管理部門提出用地申請(qǐng)。半年后，企業(yè)的用地申請(qǐng)仍沒有通過。原因是國(guó)土資源管理部門每次都會(huì)要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料。后來，該企業(yè)訴至法院。法院認(rèn)為國(guó)土資源管理部門違反了《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，判國(guó)土資源管理部門敗訴。那么，本案中國(guó)土資源管理部門有何違法之處呢？

《行政許可法》第三十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，認(rèn)為申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。本案中，國(guó)土資源管理部門多次要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料，而不是一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，該行為違反了《行政許可法》第三十二條規(guī)定。同時(shí)，也違反了《行政許可法》的便民原則，即實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，這是行政許可追求的目標(biāo)之

一。對(duì)于此類行為，應(yīng)依《行政許可法》第七十二條的規(guī)定，由其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。

行政許可與過錯(cuò)責(zé)任

例四：

某國(guó)土資源管理部門根據(jù)村民王某報(bào)上的材料，在未進(jìn)行實(shí)地勘測(cè)的情況下，為其辦理了集體土地使用證。不久，國(guó)土資源管理部門接到舉報(bào)，稱王某占用耕地建房。國(guó)土資源管理部門現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)舉報(bào)屬實(shí)，擬對(duì)王某作出拆除房屋并復(fù)墾的行政處罰。王某認(rèn)為用地四至都已經(jīng)在上報(bào)的材料中寫明，現(xiàn)在的問題是國(guó)土資源管理部門在辦理集體土地使用證中工作失職所致，如果要拆除房屋，國(guó)土資源管理部門必須承擔(dān)辦證中的過錯(cuò)責(zé)任，賠償其損失。

在本案中，宅基地審批是否屬于行政許可范疇？如果是，國(guó)土資源管理部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？王某在申請(qǐng)過程中沒有說明用地性質(zhì)，如果他事先知道所用土地為耕地，其行為是否有騙取行政許可的嫌疑？

判斷宅基地審批是否屬于行政許可范疇，首先要明確行政許可的概念，再分析宅基地審批的性質(zhì)，以此來判斷是否屬于行政許可。依《行政許可法》第二條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！锻恋毓芾矸ā返诹l第三款規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。由此可以看出，宅基地審批，是先由農(nóng)村村民提出申請(qǐng)，再由行政機(jī)關(guān)即縣級(jí)人民政府依法審查后予以批準(zhǔn)的行為，符合行政許可的構(gòu)成要件，應(yīng)屬于行政許可范疇。依照《土地登記規(guī)則》規(guī)定，土地登記依照下列程序進(jìn)行：

（一）土地登記申請(qǐng)；

（二）地籍調(diào)查；

（三）權(quán)屬審核；

（四）注冊(cè)登記；

（五）頒發(fā)或者更換土地證書。而本案中國(guó)土資源管理部門未經(jīng)過地

籍調(diào)查即直接頒發(fā)證書，屬明顯違反法定程序的行為。依《行政許可法》第六十九條規(guī)定，違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可，如果撤銷行政許可，使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。

然而，在本案中，王某實(shí)為占用耕地建房，但在申請(qǐng)宅基地時(shí)并未說明這一點(diǎn)，其行為有騙取行政許可的嫌疑。依《行政許可法》第六十九條，以欺騙手段取得行政許可后又撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。由此看來，在這一行政許可實(shí)施過程中，行政機(jī)關(guān)和申請(qǐng)人都有過錯(cuò)，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。

第二篇：從四則案例看

從四則案例看“以物抵債”的效力

(2015-01-16 14:04:58)

2015-01-16李文科法治地平線

之前“法治地平線”公眾號(hào)曾撰文《“打架”的最高法公報(bào)案例——以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力分析》對(duì)以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力進(jìn)行了分析，實(shí)踐中常見的與此相近的是“以物抵債”的交易形式，那么“以物抵債”的效力如何呢？本文將結(jié)合案例予以分析。

一、何為以物抵債

以物抵債，簡(jiǎn)單舉例來說，就是原本欠別人一定數(shù)額的金錢，但期限屆滿后無法償還，便約定用某物來抵債，或者在借款時(shí)就約定若按期無法償還，將用特定物來抵債。從設(shè)立的時(shí)間來看，以物抵債有兩種情況：一是債務(wù)履行期屆滿前就約定將來若無法如約償還債務(wù)就以物抵債，二是債務(wù)履行屆滿后雙方再經(jīng)協(xié)商約定以物抵債。

目前直接見于法律規(guī)定的以物抵債多發(fā)生在執(zhí)行程序中，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第301條規(guī)定：“經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)，對(duì)剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：“拍賣時(shí)無人競(jìng)買或者競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)低于保留價(jià)，到場(chǎng)的申請(qǐng)執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人申請(qǐng)或者同意以該次拍賣所定的保留價(jià)接受拍賣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)交其抵債”。除了上文明確認(rèn)可的以物抵債，其他情況下以物抵債的效力如何，則取決于其本質(zhì)所歸屬的法律制度。

二、相關(guān)的法律制度

實(shí)踐中以物抵債的形態(tài)多樣，特定形態(tài)的以物抵債的合同效力認(rèn)定離不開對(duì)以下法律制度的分析。

（一）流抵契約 流抵契約（流押、流質(zhì)契約），是指在債務(wù)履行期屆滿前，擔(dān)保權(quán)人與抵押人或者出質(zhì)人達(dá)成協(xié)議約定，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期滿后不履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人可以取得擔(dān)保物的所有權(quán)。該法律制度我們并不陌生，我國(guó)《物權(quán)法》第186條、第211條明文規(guī)定禁止流押、禁止流質(zhì)。這主要是考慮到流抵契約的對(duì)象是擔(dān)保物的所有權(quán)歸屬，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，無需對(duì)擔(dān)保物的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估、清算，債權(quán)人便可直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)，即使事后債務(wù)人清償債務(wù)，亦無法重新取得擔(dān)保物的所有權(quán)。如此，很有可能出現(xiàn)擔(dān)保物的價(jià)值超過被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額，從而導(dǎo)致?lián)Ｎ锾峁┱叩睦媸艿綋p害，故我國(guó)法律明確禁止流抵契約，協(xié)議中出現(xiàn)的相關(guān)條款將毫無疑問地被認(rèn)定為無效條款。

(二)讓與擔(dān)保

讓與擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，將擔(dān)保標(biāo)的物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，在清償債務(wù)后，標(biāo)的物的所有權(quán)再返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人可以就標(biāo)的物受償。在讓與擔(dān)保法律制度中，是先轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)給擔(dān)保權(quán)人，但擔(dān)保權(quán)人取得所有權(quán)是暫時(shí)的，若債務(wù)清償，標(biāo)的物所有權(quán)應(yīng)返還于讓與擔(dān)保的設(shè)定人；若債務(wù)不履行，擔(dān)保權(quán)人始得就標(biāo)的物受償。與流抵契約無需清算、直接取得擔(dān)保物所有權(quán)不同的是，在就擔(dān)保物受償時(shí)，仍需履行變賣標(biāo)的物或協(xié)議估價(jià)的清算程序。作為一種非典型擔(dān)保（未被民法、物權(quán)法明確規(guī)定的擔(dān)保方式），學(xué)術(shù)界對(duì)讓與擔(dān)保的效力頗有爭(zhēng)議，有學(xué)者主張其因違反“物權(quán)法定原則”而無效，亦有學(xué)者主張其“不抵觸物權(quán)法定主義的立法宗旨和已構(gòu)成習(xí)慣法上的擔(dān)保物權(quán)”而應(yīng)肯定其效力。目前，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)豐富多彩性之需求，實(shí)踐中多肯定讓與擔(dān)保的效力，以避免物權(quán)法定原則過于僵化而限制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）代物清償

代物清償，是指?jìng)鶛?quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的法律行為。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)定，代物清償?shù)某闪?，必須具備四個(gè)條件：必須有原債的關(guān)系存在；必須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦?；他種給付必須與原定給付不同；須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原給付?？梢?，具有以物抵債的合意是代物清償?shù)那疤?，但代物清償為?shí)踐性法律關(guān)系，還需要履行給付行為。

三、相關(guān)案例

（一）債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，但未轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

2008年10月26日，天驕公司與南通三建簽訂建設(shè)工程施工合同，約定：由南通三建承建天驕公司的某別墅樓工程，付款方式為天驕公司每月按形象進(jìn)度的70%付款，驗(yàn)收合格時(shí)付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個(gè)月內(nèi)結(jié)清。隨后，南通三建即開工建設(shè)。2009年1月，因天驕公司未能如約支付工程款導(dǎo)致南通三建拖欠農(nóng)民工工資，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議。2009年1月3日，經(jīng)當(dāng)?shù)卣块T介入?yún)f(xié)調(diào)，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，約定：天驕公司承諾給付南通三建工程款300萬元，如其在2009年1月14日前不能按時(shí)給付300萬元，則天驕公司將項(xiàng)目土地使用權(quán)以500萬元的價(jià)格一次性轉(zhuǎn)讓給南通三建。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，天驕公司仍未按約付款。南通三建公司便訴至法院，要求天驕公司履行補(bǔ)充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。

2、法院判決

該案件審理一波三折，一審認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議合法有效，雙方約定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件已成就，故判決南通三建自判決生效之日起取得天驕公司項(xiàng)下的土地使用權(quán)，天驕公司協(xié)助辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)。天驕公司不服上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。天驕公司在向高院申請(qǐng)?jiān)賹彵获g回后，申訴至最高人民法院。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，補(bǔ)充協(xié)議中以土地抵工程款的約定系流抵契約，根據(jù)相關(guān)規(guī)定屬于無效條款，遂裁定指定高院再審。

總結(jié)：當(dāng)事人在債權(quán)未屆清償期之前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，雖然并非直接約定成立擔(dān)保關(guān)系，且抵債有對(duì)價(jià)，但究其本質(zhì)，仍為擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于雙方未明確在債務(wù)不履行時(shí)就抵債標(biāo)的物進(jìn)行清算，其性質(zhì)上仍為流抵契約，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

（二）債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，且已轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

朱延凱向韓先進(jìn)借款，雙方口頭約定朱延凱將其在鴻凱公司的股份轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)，作為借款的擔(dān)保。2010年9月13日，鴻凱公司形成股東會(huì)決議，內(nèi)容為朱延凱將其在鴻凱公司的350萬元股權(quán)（占公司注冊(cè)資本70%）轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)。同日，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定：朱延凱將持有的鴻凱公司的70%股權(quán)以350萬元價(jià)格轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)，韓先進(jìn)以貨幣方式于協(xié)議簽訂當(dāng)日一次性支付給朱延凱。二人持上述股東會(huì)決議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到工商局辦理了股權(quán)變更手續(xù)，將股東變更為韓先進(jìn)。同年9月14日，朱延凱與韓先進(jìn)簽訂借款協(xié)議，約定：“朱延凱向韓先進(jìn)借款100萬元（具體金額以借據(jù)為準(zhǔn)），借期3個(gè)月；朱延凱以鴻凱公司的資產(chǎn)作為抵押（借款時(shí)從工商局辦理過戶手續(xù)，還款時(shí)韓先進(jìn)無條件過戶還給朱延凱）；朱延凱在借款前的所有債務(wù)與韓先進(jìn)無關(guān)；朱延凱如到期不能按時(shí)歸還借款則鴻凱公司的所有資產(chǎn)歸韓先進(jìn)所有?！敝煅觿P出具借條，內(nèi)容為借到韓先進(jìn)30萬元，承諾于2010年12月14日前一次性還清，如到期不能償還，愿按逾期天數(shù)承擔(dān)每日5000元違約金。9月16日，朱延凱出具借條，內(nèi)容為借到韓先進(jìn)50萬元，承諾于12月16日前一次性還清等。對(duì)于上述借款協(xié)議中的資產(chǎn)，朱延凱與韓先進(jìn)均稱與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的股權(quán)系一個(gè)意思。后朱延凱向法院訴稱：雙方辦理的股權(quán)變更實(shí)際是為借款的抵押行為，雙方之間不具有真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，請(qǐng)求法院確認(rèn)雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并要求被告韓先進(jìn)返還股權(quán)。

2、法院判決

法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)雙方陳述及借款協(xié)議上的內(nèi)容，能得出被告為了保證自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，要求債務(wù)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，當(dāng)債務(wù)到期且得到清償后，再將股權(quán)歸還債務(wù)人。該行為實(shí)質(zhì)上是通過讓與股權(quán)所有權(quán)的方式擔(dān)保債務(wù)的履行，而非一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，雙方約定以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式作為債務(wù)的擔(dān)保，系雙方當(dāng)事人合意，未違反法律及行政法規(guī)關(guān)于合同效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，此種擔(dān)保方式合法有效?，F(xiàn)債務(wù)已到期，原告未能完全清償?shù)那闆r下，要求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效、被告返還股權(quán)，此請(qǐng)求與當(dāng)事人約定相悖，且無法律依據(jù)，法院不予支持。借款協(xié)議中第4條約定“乙方如到期不能按時(shí)歸還借款，則鴻凱公司的所有資產(chǎn)歸甲方”，該約定為流質(zhì)條款，是無效條款，原告在依法清償債務(wù)后，有權(quán)要求被告歸還股權(quán)。（見（2013）淮商初字第0295號(hào)民事判決書）

總結(jié)：本案審理法官認(rèn)為，讓與擔(dān)保作為一種現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)需求催生的非典型性擔(dān)保，“其實(shí)質(zhì)上就是一種受契約自由原則和擔(dān)保之經(jīng)濟(jì)目的雙重規(guī)范的信托行為之債之關(guān)系，外加所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是擔(dān)保權(quán)人負(fù)有清算義務(wù)的一種擔(dān)保形式，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人可以契約自由原則約定之?！奔丛趥鶆?wù)履行屆滿前不僅達(dá)成以物抵債協(xié)議，且轉(zhuǎn)移了擔(dān)保物物權(quán)，構(gòu)成讓與擔(dān)保的，該以物抵債協(xié)議有效。

（三）債務(wù)履行屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，但未轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

2009年9月9日，陳某向廖某借款4.5萬元，約定2009年9月14日償還。2009年9月15日，因債務(wù)無法清償，雙方達(dá)成房屋買賣合同，約定借款轉(zhuǎn)為購(gòu)房款，但只有陳某在《存量房屋買賣合同》上簽字，陳某向廖某出具收到5萬元購(gòu)房款的收條。2010年，陳某將房屋產(chǎn)權(quán)證及鑰匙交予廖某，2011年，廖某訴至法院，要求辦理過戶手續(xù)。

2、法院判決

一審法院認(rèn)為雙方的房屋買賣合同關(guān)系已經(jīng)成立，且系雙方真實(shí)合意，合同應(yīng)繼續(xù)履行，故判決陳某應(yīng)協(xié)助廖某辦理房產(chǎn)交易手續(xù)。陳某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：當(dāng)事人在債務(wù)已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償，而代物清償為實(shí)踐性法律行為，不僅需要當(dāng)事人的合意，還需要履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。本案中，雙方之間存在的是借貸關(guān)系，雙方達(dá)成以物抵債協(xié)議后，雖然交付了房產(chǎn)證和鑰匙，但因未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，即未“交付”，故以物抵債協(xié)議尚未成立。陳某不履行以物抵債，廖某不得要求其履行，當(dāng)然，其可以另案起訴陳某，要求陳某償還借貸債務(wù)。

總結(jié)：債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人約定以物抵債，但未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，如債務(wù)人反悔，債權(quán)人要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議的，法院應(yīng)不予支持。但經(jīng)釋明，要求履行原債權(quán)債務(wù)合同的，應(yīng)予支持。

（四）債務(wù)履行屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，且已轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

1994年，紅古鄉(xiāng)政府為扶持轄區(qū)內(nèi)鄉(xiāng)鎮(zhèn)集團(tuán)企業(yè)某焊材廠，先后向供銷公司法定代表人李某借款155萬元，并約定了年利率。后由于無力償還，紅古鄉(xiāng)政府（甲方）于1999年1月4日與供銷公司（乙方）簽訂了《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》，約定：“雙方協(xié)商自1999年1月1日起由甲方將所屬“焊材廠”整體移交給乙方，產(chǎn)權(quán)歸乙方所有；甲方從李某等6人處借的155萬元本金及利息等由乙方承擔(dān)，并負(fù)責(zé)償還；其余發(fā)生在乙方接受前的該企業(yè)一切債權(quán)債務(wù)由甲方承擔(dān)，協(xié)議生效后，該企業(yè)所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)由乙方承擔(dān)……”同年1月8日，紅古鄉(xiāng)政府將焊材廠全部資產(chǎn)登記造冊(cè)整體移交給供銷公司。同時(shí)，雙方在焊材廠資產(chǎn)移交明細(xì)表上蓋章簽字確認(rèn)。之后，供銷公司即接管了焊材廠，并開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。之后，雙方發(fā)生糾紛，供銷公司主張其與紅古鄉(xiāng)政府之間的《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》是無效協(xié)議。（最高人民法院（2007）民二終字第148號(hào)民事判決書）

2、法院判決 一、二審法院均認(rèn)為《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》，具有以資抵債的性質(zhì)，雙方意思表示真實(shí)，協(xié)議不違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。

總結(jié)：本案雖然不是典型的以物抵債，但從廣義的角度看，以資抵債亦包含在以物抵債的范圍內(nèi)，從本案中，可以看出最高院對(duì)在債務(wù)履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債，且已經(jīng)辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的法律行為持肯定態(tài)度。

上文分析了不同情況下以物抵債的效力，值得注意的，若債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成的以物抵債協(xié)議損害了第三人的合法權(quán)益，第三人可以依法行使撤銷權(quán)，若債權(quán)人、債務(wù)人惡意串通，第三人還可主張以物抵債的約定無效。

作者單位：北京市地平線律師事務(wù)所

第三篇：行政許可案例

? 案例21陳建的丈夫王云原系中國(guó)農(nóng)業(yè)科學(xué)院某家育寄生蟲病研究所研究人員，1989年12月公派出國(guó)至今逾期不歸。其子王進(jìn)亦于1990年經(jīng)批準(zhǔn)去美國(guó)。陳建于1991年4月以去美國(guó)探望兒子為由申請(qǐng)出境，并按規(guī)定填寫了中國(guó)公民出境申請(qǐng)書和調(diào)查表；被告經(jīng)審核后同意其出境，并頒發(fā)了有關(guān)證件。陳建據(jù)此辦妥了去前往國(guó)探望丈夫的簽證，同年6月7日．陳建向出入境管理處申請(qǐng)換發(fā)第二張出境卡，6月8日，陳建丈夫的單位得悉其已獲準(zhǔn)赴美探親的消息后，印發(fā)函至出入境管理處，反映其丈夫?yàn)楣沙鰢?guó)逾期未歸人員，要求出入境管理處阻止陳建出境探親。6月12日．出入境管理處按照公安部的有關(guān)規(guī)定，以原告丈夫系公派出國(guó)逾期未歸人員．其單位不同意原告出境為由，決定暫緩頒發(fā)出境卡。當(dāng)月20日，陳建去美國(guó)駐滬領(lǐng)事館換取探望兒子的簽證后，并再次向出入境管理處申請(qǐng)頒發(fā)出境卡。出入境管理處未在上級(jí)公安機(jī)關(guān)規(guī)定的3天期限內(nèi)予以答復(fù)。此后，原告多次去信去電催辦，仍無法獲得明確答復(fù)。陳建遂向人民法院提起行政訴訟．要求被告作出答復(fù)。

?問題：法院該怎樣審理？

? 1．被告的行為是否構(gòu)成不予答復(fù)?

?《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第5條明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)中國(guó)公民

圍私出境的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)作出批難或者不批準(zhǔn)的決定，并通知申請(qǐng)人。該法雖然沒有規(guī)定具體的期限，但上海市公安局根據(jù)該法的原則對(duì)頒發(fā)出境卡的申請(qǐng)明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)在接到申請(qǐng)之日起3日內(nèi)予以辦理。在本案中，被告未在規(guī)定的3日內(nèi)作出是否頒發(fā)的答復(fù)，顯然已構(gòu)成不予答復(fù)。

?2．被告拒發(fā)出境卡是否合法？

?中國(guó)公民出人境管理的基本法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國(guó)出境入境管理

法》。該法第5條規(guī)定：“中國(guó)公民因私出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)。”該法第8條規(guī)定：“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境：(一)刑事案件的被告人和公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院或者人民法院認(rèn)定的犯罪嫌疑人；(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的；(三)被判處刑罰正在服刑的；(四)正在被勞動(dòng)教養(yǎng)的；(五)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為出境后將對(duì)國(guó)家安全造成危害或者對(duì)國(guó)家利益造成重大損失的?！北景冈娌痪哂性摲ㄒ?guī)定的不能出境的五種情形之一。同時(shí)，該法也沒有規(guī)定公民在出境探親之前必須向被探望者單位提出申請(qǐng)并經(jīng)其同意的程序。因此，公安部的規(guī)定與《中華人民共和國(guó)出境人境管理法》的規(guī)定相抵觸，應(yīng)當(dāng)是無效的。而某市公安局外國(guó)人管理、出入境管理處根據(jù)公安部的規(guī)定拒發(fā)給原告出境卡，是違反出境入境

? 案例23 1990年3月．原告某村民委員會(huì)向某縣林業(yè)局申請(qǐng)采伐樹木，作為增建村小學(xué)教室

用。某縣林業(yè)局批準(zhǔn)并發(fā)給采伐許可證，指定原告在村北公路(國(guó)道)139路標(biāo)間采伐榆樹200棵，伐后補(bǔ)栽幼樹。原告在獲準(zhǔn)后，于3月20日組織村民按照林業(yè)局指定的區(qū)域如數(shù)采伐了榆樹200棵。該縣公路局發(fā)現(xiàn)后、于5月12日以原告濫伐樹木為由，對(duì)原告作出了補(bǔ)種幼樹，沒收已伐榆樹200棵．并處違法所得3倍的罰款，計(jì)人民幣18000元(按每棵90元計(jì)價(jià))的處罰決定。原告不服，于5月20日向

某市公路局申請(qǐng)復(fù)議。市公路局經(jīng)復(fù)議認(rèn)為、縣公路局認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，但適用法律不當(dāng)，于5月28日依《中華人民兵和國(guó)森林法實(shí)施細(xì)則》第22條第l項(xiàng)規(guī)定作出復(fù)議裁決：責(zé)令原告在采伐路段補(bǔ)栽幼樹200棵．并處違法所得3倍罰款計(jì)18000元。原告對(duì)復(fù)議決定仍不服，6月10日向人民法院起訴。法院在此案的審理中，將林業(yè)局作為第三人。

?[法律問題]林業(yè)局是否有權(quán)頒發(fā)此種采伐許可證.本案的關(guān)鍵在于，第三人林業(yè)局是否有權(quán)就公路的樹木頒發(fā)采伐許可證，即公路上的樹木的管理權(quán)，是屬于林業(yè)局，還是屬于公路局?相關(guān)法律鏈接：《森林法》第28條第3款規(guī)定：“鐵路、公路的護(hù)路林和城鎮(zhèn)林木的更新采伐，由有關(guān)主管部門審核發(fā)放采伐許可證。”《公路管理?xiàng)l例》第22條第3款規(guī)定：“公路兩側(cè)林木不得任意砍伐，需要更新砍

伐的，必須經(jīng)公路主管部門批準(zhǔn)?！痹摋l比較明確地規(guī)定了鐵路、公路的護(hù)路林和城鎮(zhèn)林木的采伐許可證的發(fā)放機(jī)關(guān)。

《公路管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第33條第2款規(guī)定：“對(duì)公路花草林木，只許作撫養(yǎng)和更新性質(zhì)的修飾或者采伐。需要更新砍伐公路林木的、國(guó)道、省道須經(jīng)省級(jí)公路主管部門批準(zhǔn)；縣道須經(jīng)地(州、市)公路主管部門批準(zhǔn)；鄉(xiāng)道須經(jīng)縣(旗、市)公路主管部門批準(zhǔn)?！?/p>

? 《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施細(xì)則》第二十二條 對(duì)違反森林法行為的行政處罰規(guī)

定如下：

（一）盜伐森林或者其他林木，林區(qū)木材一立方米以下、幼樹五十株以下的，非林區(qū)木材半立方米以下、幼樹二十株以下的，或者相當(dāng)于上述損失的，責(zé)令賠償損失，補(bǔ)種盜伐株數(shù)十倍的樹木，并處以違法所得三至七倍的罰款；濫伐森林或者其他林木，林區(qū)木材五立方米以下、幼樹一百株以下的，非林區(qū)木材二立方米以下、幼樹五十株以下的，責(zé)令補(bǔ)種濫伐株數(shù)五倍的樹木，并處以違法所得二至四倍的罰款。盜伐森林或者其他林木，林區(qū)木材超過一立方米、幼樹超過五十株的，非林區(qū)木材超過半立方米、幼樹超過二十株的，或者相當(dāng)于上述損失的，除責(zé)令賠償損失，補(bǔ)種樹木以外，并處以違法所得五至十倍的罰款；濫伐森林或者其他林木，林區(qū)木材超過五立方米、幼樹超過一百株的，非林區(qū)木材超過二立方米、幼樹超過五 十株的，除責(zé)令補(bǔ)種樹木以外，并處以違法所得三至五倍的罰款。?

?根據(jù)《森林法》及《公路管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公路局是有權(quán)發(fā)放公路林木

采伐許可證的惟一主管機(jī)關(guān)。林業(yè)局頒發(fā)采伐許可證屬于超越職權(quán)?？h公路局、市公路局也不是合格的主管機(jī)關(guān)，國(guó)道應(yīng)由省公路局主管。

? 案例25 某省衛(wèi)生局向全省所有醫(yī)院下發(fā)文件，規(guī)定凡是在本省醫(yī)院銷售的藥品，必須在該

省衛(wèi)生廳辦理“登記”手續(xù)，否則醫(yī)院不得采購(gòu)。某藥品生產(chǎn)企業(yè)將其剛投入試產(chǎn)的新藥報(bào)到衛(wèi)生廳備案，結(jié)果衛(wèi)生廳要求其提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)文件十余種，并指出其中的三份資質(zhì)文件不合格，不能辦理登記手續(xù)，也不能在該省的醫(yī)療機(jī)構(gòu)銷售。此藥品生產(chǎn)企業(yè)認(rèn)為該省衛(wèi)生廳違法設(shè)定行政許可，遂將其告上法庭。?

? 問題：該省衛(wèi)生廳的行為是否合法。根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》和《中華人民共和國(guó)藥品管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)具有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照和生產(chǎn)許可證,即為合法藥品產(chǎn)品企業(yè)，其產(chǎn)品經(jīng)國(guó)家食品與藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)上市后(取得藥品生產(chǎn)批件)，就可以投入生產(chǎn)并在全國(guó)范圍內(nèi)銷售。本案的省衛(wèi)生廳無權(quán)對(duì)藥品生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品在本省的銷售設(shè)置“登記”程序。該登記行為的設(shè)定是違法的，既違反了行政許可設(shè)定事項(xiàng)的規(guī)定，也違反了行政許可設(shè)定權(quán)的分配規(guī)則（作為省級(jí)人民政府的組成部分，省衛(wèi)生廳沒有行政許可設(shè)定權(quán)）。

? 案例26 某省甲、乙、丙三名律師決定出資合伙成立“新華夏律師事務(wù)所”，于是向該省司法

廳提出口頭申請(qǐng)成立律師事務(wù)所并提供了律師事務(wù)所章程、發(fā)起人名單、簡(jiǎn)歷、身份證明、律師資格證書、能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煒I(yè)務(wù)的保證書、資金證明、辦公場(chǎng)所的使用證明、合伙協(xié)議。但被告知根據(jù)該省地方政府規(guī)章相關(guān)規(guī)定，設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學(xué)位并且需要填寫省司法廳專門設(shè)計(jì)的申請(qǐng)書格式文本。剛好乙為法學(xué)博士，于是三人交了50元工本費(fèi)后領(lǐng)取了專用申請(qǐng)書，帶回補(bǔ)正。次日，三人帶了補(bǔ)正后的材料前來申請(qǐng)，工作人員A受理了申請(qǐng)，并出具了法律規(guī)定的書面憑證。后司法廳指派工作人員B對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人提供的資金證明系偽造，但其礙于與甲三人是好朋友，隱瞞了真實(shí)情況，在法定期限內(nèi)作出了準(zhǔn)予設(shè)立律師事務(wù)所的決定并頒發(fā)了《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。1個(gè)月后，資金證明被司法廳發(fā)現(xiàn)系偽造，遂撤銷了“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。此間，甲乙丙三人已付辦公場(chǎng)所租金2萬元，裝修費(fèi)3萬元。問題：

（1）該省地方政府規(guī)章規(guī)定“設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學(xué)位”的條件是否合法？為什么？

（2）該省地方規(guī)章規(guī)定“設(shè)立律師事務(wù)所，需要填寫省司法廳專門設(shè)計(jì)的申請(qǐng)書格式文本”是否合法？能否收取50元工本費(fèi)？為什么？

（3）司法廳對(duì)撤銷“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》需要賠償嗎？為什么?

（1）不合法，根據(jù)行政許可法第14、15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定應(yīng)該用法律設(shè)定，而尚未制定法律的，行政法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)才可以設(shè)定行政許可。而對(duì)律師事務(wù)所的成法中明確規(guī)定，已經(jīng)有國(guó)家法律約束，地方法規(guī)及規(guī)章是不能在加限制條件的。因?yàn)樾姓S可的設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。

?（2）合法，但不能收取工本費(fèi)，因?yàn)樾姓S可法第五十八條明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)提供行政許可申請(qǐng)書格式文本，不得收費(fèi)。（3）不需要，因?yàn)樵斐衫鎿p失的是由于申請(qǐng)人提供的資金證明系偽造，而不是

由于行政機(jī)關(guān)的違法行為造成的。根據(jù)行政許可法第六十九條、七十六條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家賠償法的規(guī)定給予賠償。因此是不需要賠償?shù)摹?/p>

? ? ? ? ?

? 案例27 案例：2004年7月10日，某國(guó)有企業(yè)新上一項(xiàng)目，計(jì)劃用地100畝。項(xiàng)目獲上級(jí)

主管部門審核通過后，該企業(yè)向國(guó)土資源管理部門提出用地申請(qǐng)。4個(gè)月后，企業(yè)的用地申請(qǐng)仍沒有通過。原因是國(guó)土資源管理部門每次都會(huì)要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料。后來，該企業(yè)訴至法院。

問題：該國(guó)土資源管理部門的行為是否符合行政許可法的要求。

《行政許可法》第三十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，認(rèn)為申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。? ?

?本案中，國(guó)土資源管理部門多次要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料，而不

是一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，該行為違反了《行政許可法》第三十二條規(guī)定。同時(shí)，也違反了《行政許可法》的便民原則，即實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，這是行政許可追求的目標(biāo)之一。國(guó)土資源管理部門違反了《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，判國(guó)土資源管理部門敗訴。

? 案例28 某國(guó)土資源管理部門根據(jù)村民王某報(bào)上的材料，在未進(jìn)行實(shí)地勘測(cè)的情況下，為其

辦理了集體土地使用證。不久，國(guó)土資源管理部門接到舉報(bào)，稱王某占用耕地建房。國(guó)土資源管理部門現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)舉報(bào)屬實(shí)，擬對(duì)王某作出拆除房屋的行政處罰。王某認(rèn)為用地用途都已經(jīng)在上報(bào)的材料中寫明，現(xiàn)在的問題是國(guó)土資源管理部門在辦理集體土地使用證中工作失職所致，如果要拆除房屋，國(guó)土資源管理部門必須承?

? 擔(dān)辦證中的過錯(cuò)責(zé)任，賠償其損失。因此，王某訴至法院。問題：請(qǐng)分析本案中國(guó)土資源管理部門以及王某行為的合法性。依照《土地登記規(guī)則》規(guī)定，土地登記依照下列程序進(jìn)行：

（一）土地登記申請(qǐng)；

（二）地籍調(diào)查；

（三）權(quán)屬審核；

（四）注冊(cè)登記；

（五）頒發(fā)或者更換土地證書。而本案中國(guó)土資源管理部門未經(jīng)過地籍調(diào)查即直接頒發(fā)證書，屬明顯違反法定程序的行為。

?依《行政許可法》第六十九條規(guī)定，違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可，如果撤銷行政許可，使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。然而，在本案中，王某實(shí)為占用耕地建房，但在申請(qǐng)宅基地時(shí)并未說明這一點(diǎn)，其行為有騙取行政許可的嫌疑。依《行政許可法》第六十九條，以欺騙手段取得行政許可后又撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。因此，在這一行政許可實(shí)施過程中，行政機(jī)關(guān)和申請(qǐng)人都有過錯(cuò)，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。

第四篇：行政許可案例分析

《行政許可法》案例分析復(fù)習(xí)題

案例分析題

1、（案例）

根據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律規(guī)定，工商機(jī)關(guān)對(duì)于公民申請(qǐng)個(gè)體營(yíng)業(yè)執(zhí)照的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)給予書面答復(fù)，作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予從事該營(yíng)業(yè)活動(dòng)的行政決定。公民A欲在其居住的社區(qū)內(nèi)開辦一個(gè)面向社區(qū)居民經(jīng)營(yíng)日常用品的零售店，向該社區(qū)所在的B工商局依法提交了相應(yīng)的申請(qǐng)材料，但過了一個(gè)月，A仍未收到B工商局的任何書面答復(fù)。在此期間，A曾多次通過熟人到B工商局及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)多次詢問此事，但均為提出正式的書面材料，也沒有收到B工商局及其上級(jí)行政機(jī)關(guān)的正式書面答復(fù)。為此，A欲尋求法律救濟(jì)。結(jié)合本案的案情，運(yùn)用行政許可法律知識(shí)，請(qǐng)回答以下問題：

（1）本案中，A要求法律救濟(jì)有哪些途徑？其法律依據(jù)是什么？

享有行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利。法律依據(jù)是行政法第38條。

（2）B工商局違反了行政許可法哪些規(guī)定？

一個(gè)是否受理申請(qǐng)，沒有出具憑證，二是時(shí)間期限的問題。違反32條和42條規(guī)定。

3）本案中，A如果提起行政訴訟，應(yīng)對(duì)哪些事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任？、一個(gè)是材料的完整、合法性，二是材料遞送的時(shí)間、三是B工商界提供是否受理的憑證。

2、（案例）

某省甲、乙、丙三名律師決定出資合伙成立“新華夏律師事務(wù)所”，于是向該省司法廳提出口頭申請(qǐng)成立律師事務(wù)所并提供了律師事務(wù)所章程、發(fā)起人名單、簡(jiǎn)歷、身份證明、律師資格證書、能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煒I(yè)務(wù)的保證書、資金證明、辦公0.場(chǎng)所的使用證明、合伙協(xié)議。但被告知根據(jù)該省地方政府規(guī)章相

關(guān)規(guī)定，設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學(xué)位并且需要填寫省司法廳專門設(shè)計(jì)的申請(qǐng)書格式文本。剛好乙為法學(xué)博士，于是三人交了50元工本費(fèi)后領(lǐng)取了專用申請(qǐng)書，帶回補(bǔ)正。次日，三人帶了補(bǔ)正后的材料前來申請(qǐng)，工作人員A受理了申請(qǐng)，并出具了法律規(guī)定的書面憑證。后司法廳指派工作人員B對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人提供的資金證明系偽造，但其礙于與甲三人是好朋友，隱瞞了真實(shí)情況，在法定期限內(nèi)作出了準(zhǔn)予設(shè)立律師事務(wù)所的決定并頒發(fā)了《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。1個(gè)月后，資金證明被司法廳發(fā)現(xiàn)系偽造，遂撤銷了“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。此間，甲乙丙三人已付辦公場(chǎng)所租金2萬元，裝修費(fèi)3萬元。請(qǐng)結(jié)合《行政許可法》規(guī)定回答以下問題：

該省地方政府規(guī)章規(guī)定“設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學(xué)位”的條件是否合法？為什么？

不合法，根據(jù)行政許可法第14、15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定應(yīng)該用法律設(shè)定，而尚未制定法律的，行政法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，而對(duì)律師事務(wù)所的成立，已經(jīng)有國(guó)家法律約束，地方法規(guī)是不能在加限制條件的。因?yàn)樾姓S可法中明確規(guī)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。（2）該省地方規(guī)章規(guī)定“設(shè)立律師事務(wù)所，需要填寫省司法廳專門設(shè)計(jì)的申請(qǐng)書格式文本”是否合法？能否收取50元工本費(fèi)？為什么？

合法，但不能收取工本費(fèi)，因?yàn)樾姓S可法第五十八條明確規(guī)定：行政機(jī)關(guān)提供行政許可申請(qǐng)書格式文本，不得收費(fèi)。

（3）司法廳對(duì)撤銷“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》需要賠償嗎？為什么?不需要，因?yàn)樵斐衫鎿p失的是由于申請(qǐng)人提供的資金證明系偽造，而不是由于行政機(jī)關(guān)的違法行為造成的。根據(jù)行政許可法第六十九條、七十六條 行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家賠償法的規(guī)定給予賠償。因此是不需要賠償?shù)摹?/p>

第五篇：從人民調(diào)解員角度看案例

以人民調(diào)解員角度看案例

隨著社會(huì)改革力度的不斷加大以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，社會(huì)也進(jìn)入了矛盾多發(fā)期，民間糾紛層出不窮，種類繁多。傳統(tǒng)的民間糾紛大量存在并且與其他糾紛相互交織，此外，還有公民與法人及其他社會(huì)組織之間的利益糾紛。隨著公民素質(zhì)的普遍提高，司法訴訟的工作量也不斷增加，無論案件簡(jiǎn)繁，均需要通過司法訴訟進(jìn)行裁判。由此，人民調(diào)解制度也逐漸承擔(dān)其中一部分的重要角色，在達(dá)到解決民間糾紛目的的同時(shí)，緩解司法壓力。

現(xiàn)從下列一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，對(duì)人民調(diào)解的應(yīng)用進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)略的看法。

一、案件概況

在居民宅樓下，有一家燒烤店，經(jīng)常在深夜招待顧客。深夜里，顧客在吃宵夜的同時(shí)大聲叫喊，嚴(yán)重影響了居民們的正常作息，無法正常工作作息。燒烤店老板以自身的盈利為由，致使居民們多次與其協(xié)商未果，故最后導(dǎo)致雙方針對(duì)營(yíng)業(yè)和作息的時(shí)間安排產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)執(zhí)。

二、人民調(diào)解的應(yīng)用

作為調(diào)解員，需要講究方法和技巧，方法得到，事半功倍；方法不得當(dāng)，可能更加激化雙方之間的矛盾。

（一）及時(shí)穩(wěn)定雙方當(dāng)事人的情緒，為后續(xù)工作的開展?fàn)I造良好的氛圍 凡發(fā)生矛盾沖突，都是因?yàn)槟承├鏇_突無法達(dá)成共識(shí)，雙方為此都固執(zhí)己見，互不退讓，雙方當(dāng)事人都攢著一股勁，情緒都很激動(dòng)。所以祥和、良好的氛圍很重要。

1.創(chuàng)造一個(gè)祥和、良好的氛圍

調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解時(shí)，對(duì)當(dāng)事人得保持一樣的熱情，貼近他們，拉近彼此之間的距離，表現(xiàn)出對(duì)他們發(fā)生的事情的關(guān)切，也表明出幫助他們公平合理的解決問題的態(tài)度，在獲取當(dāng)事人信任的同時(shí)，轉(zhuǎn)移雙方之間“對(duì)抗”的激烈矛盾焦聚。

2.引導(dǎo)當(dāng)事人樹立自我探討、認(rèn)識(shí)，決定處理雙方之間的矛盾。

調(diào)解員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人明確指出：雙方發(fā)生矛盾沖突很正常，調(diào)解機(jī)制是人民群眾自己的組織，為人民服務(wù)，會(huì)考慮雙方當(dāng)事人的利益最大化，告訴他們不傷和氣的前提下解決問題，肯定雙方的觀點(diǎn)。

（二）注意調(diào)解過程中的細(xì)節(jié)問題 人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，調(diào)解機(jī)構(gòu)沒有作出判決、裁定的權(quán)利，所以調(diào)解員在調(diào)解過程中，對(duì)于當(dāng)事人的是非對(duì)錯(cuò)不能隨意評(píng)論和批判。要避免談話中出現(xiàn)的可能會(huì)引起當(dāng)事人激烈反應(yīng)的敏感詞語，并啟發(fā)當(dāng)事人心平氣和地?cái)⑹稣麄€(gè)事情的發(fā)生經(jīng)過，不隨意指責(zé)任意一方。若出于疏忽產(chǎn)生了語言冒犯，應(yīng)及時(shí)予以糾正。本著“解鈴還須系鈴人”的原則，疏導(dǎo)當(dāng)事人心平氣和進(jìn)行整體事件的敘述，促使當(dāng)事人自我覺悟、自我認(rèn)識(shí)，反復(fù)協(xié)商達(dá)成和解。

（三）調(diào)解過程中應(yīng)注意“剛?cè)岵?jì)”

在調(diào)解過程需要用柔和的語言撫慰處于極度激動(dòng)的當(dāng)事人，使當(dāng)事人的情緒趨于穩(wěn)定。此外，在有些糾紛中，由于涉及過大的自身利益，當(dāng)事人會(huì)處于極度“氣憤”的狀態(tài)，轉(zhuǎn)而成為難以調(diào)解的刺頭。這時(shí)，就需要一定程度的強(qiáng)硬的語氣，拿出適當(dāng)?shù)挠職夂推橇φ鹱≌麄€(gè)難以平息的混亂場(chǎng)面。倘若遇見一些“村霸”之類的人，調(diào)解員缺乏勇氣，不敢調(diào)解，不善調(diào)解，那么，調(diào)解就變成了紙上談兵。

（四）調(diào)解員告知調(diào)解的優(yōu)勢(shì)，促使雙方通過調(diào)解達(dá)到目的

人民調(diào)解員在調(diào)解矛盾糾紛時(shí)不傷感情，而且低成本高效率，達(dá)成協(xié)議后還能申請(qǐng)司法確認(rèn)。告知當(dāng)事人調(diào)解的優(yōu)勢(shì)是有必要的，可以促使當(dāng)事人盡快解決雙方糾紛，達(dá)到效率最大化。

針對(duì)上述案例，我會(huì)采取以下的步驟進(jìn)行調(diào)解。

首先，穩(wěn)定雙方當(dāng)事人的情緒，然后進(jìn)行單獨(dú)談話。在談話過程中，用溫和平易的語言進(jìn)行商談，用熱情和誠(chéng)懇的態(tài)度向他們表達(dá)公平合理解決問題的決心，待當(dāng)事人接納后，引導(dǎo)當(dāng)事人自行說出事情的完整經(jīng)過，并引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行自我反思和探討。最后詢問雙方當(dāng)事人所能接受結(jié)果的各自程度，若能達(dá)成一致，則調(diào)解結(jié)束；倘若不能，則對(duì)調(diào)解提出的雙方要求進(jìn)行融合，達(dá)到一個(gè)雙方都可以接受的“共贏”局面。

調(diào)解，雖然源于民間，但卻有著舉足輕重的作用，化解家長(zhǎng)里短的矛盾，減輕司法負(fù)擔(dān)