第一篇：從梁繼平案例看刑訊逼供

法律論文

從梁繼平案例看刑訊

逼供

經(jīng)實(shí)103班

王安琪

1001030318

從梁繼平案例看刑訊逼供

摘要：江蘇前贛榆縣供電局副局長(zhǎng)梁繼平，45歲生日當(dāng)天，被贛榆縣檢察院帶走，三天后離奇死亡。其間，10余名檢察院工作人員，輪番上陣，對(duì)其打耳光、踩大腿、捆雙腳……這起案件已被江蘇省人民檢察院定性為刑訊逼供致人死亡的惡劣事件。這樁典型的刑訊逼供案例為我們敲響了警鐘：刑訊逼供不應(yīng)該繼續(xù)存在，我們應(yīng)盡最大的努力將其消除！

關(guān)鍵詞：梁繼平刑訊逼供 人權(quán) 原因 對(duì)策

刑訊逼供是指司法工作人員采用肉刑或變相肉刑折磨被訊問人的肉體或精神，以獲取其供述的一種極惡劣的審訊方法。中國(guó)刑事訴訟法第43條、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問題的解釋中第61條、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第140條等法律條文均有明確規(guī)定禁止刑訊逼供，但在司法實(shí)踐中，刑訊逼供仍普遍存在。這是與建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)的目標(biāo)背道而馳的。

下面這個(gè)江蘇前贛榆縣反貪局刑訊逼供案件就是一個(gè)典型案例：

5月28日晚，贛榆縣檢察院反貪局以涉嫌受賄為由，傳喚梁繼平至贛榆縣檢察院接受調(diào)查。一夜審訊之后，梁繼平?jīng)]有承認(rèn)任何經(jīng)濟(jì)問題，反貪局不愿意放棄此案，決定對(duì)梁實(shí)施監(jiān)視居住。

5月30日下午，反貪局局長(zhǎng)高家錦把梁繼平帶到秦山島旅游接待站,把9名工作人員分成三個(gè)審訊小組，輪番上陣。南京市檢察院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，審訊期間梁繼平被要求舉手、抱頭、端水盆或沙盆、蹲下起立、仰臥起坐、在地上打滾……其間梁繼平還被捆雙腳、掀大腿……還有審訊人員用鞋打梁繼平的耳光，用腳踩大腿……

被折磨了三天四夜之后，6月1日凌晨，身高1.8米、重90公斤的梁繼平在地上已經(jīng)坐不住了，審訊人員仍不讓他睡覺。直到上午7時(shí)30分，審訊小組才發(fā)現(xiàn)梁快死了，但審訊人員沒有立即打120急救，而是從離審訊地較遠(yuǎn)的一家私立醫(yī)院請(qǐng)來了外科醫(yī)生，對(duì)梁做胸外按壓、人工呼吸。最后他們見形勢(shì)不妙，才叫來了贛榆縣人民醫(yī)院醫(yī)生搶救，后又將梁送往醫(yī)院，但為時(shí)已晚。上午10時(shí)41分，醫(yī)院宣告梁繼平死亡。

這是一起非常惡劣的刑訊逼供事件，對(duì)于這起案件的判決如下： 原贛榆縣檢察院反貪局副局長(zhǎng)熊正良因犯故意傷害罪被判無期徒刑；

原贛榆縣檢察院法警大隊(duì)副隊(duì)長(zhǎng)楊四松因犯故意傷害罪被判有期徒刑15年；

原贛榆縣檢察院法警大隊(duì)法警周明吉因犯故意傷害罪被判有期徒刑10年；

原贛榆縣檢察院反貪局副局長(zhǎng)因犯妨害作證罪被判有期徒刑7年。

刑訊逼供的發(fā)生原因：

刑訊逼供既違法，又違紀(jì)。刑訊逼供嚴(yán)重地侵犯了人權(quán)，傷害了犯罪嫌疑人的人格尊嚴(yán)。刑訊逼供易造成冤假錯(cuò)案。在刑訊之下,最終決定罪與無罪的不是事實(shí)和法律,而是被刑訊者筋骨的承受力和皮肉的敏感度。老實(shí)交待者肯定會(huì)被定罪處罰,而奸猾狡詐者,特別是累犯、慣犯拒不交待者卻有可能被宣告無罪。刑訊逼供是封建社會(huì)司法專橫的做法……這都是辦案的常識(shí)。然而，很長(zhǎng)一段時(shí)間以來為什么刑訊逼供總是禁而不止呢？

首先有辦案人員的心理問題原因：

1扭曲的罪犯心態(tài)。辦案人員先入為主，有罪推定，心中預(yù)先設(shè)定嫌疑人就是罪犯，一定是罪犯。于是在辦案過程中積于求證、甚至于不擇手段。如果在面對(duì)嫌疑人時(shí)，以無罪推定為前提，慎重解析其嫌疑的“罪證”。若能以平常的心態(tài)，做細(xì)绖的“以無求有”的文章，那么，刑訊逼供一事便一開始就沒有了心理根據(jù)。2自信不足，求解心切。破案對(duì)辦案人員是一種壓力。一些辦案人員在求證嫌疑人就是罪犯時(shí)，尤其是大要案、領(lǐng)導(dǎo)交辦案和限時(shí)案件時(shí)，急于破案，求解心切，苦于證據(jù)不足、涉案經(jīng)驗(yàn)少、訊問策略少，既缺乏能力，又缺乏自信。于是，刑訊逼供就成了他們最簡(jiǎn)單的工具和常用的手法。

3冷漠、泛愛、少人性。法治下，只有法律判決后才有罪人。之前，都是人。最低也只能是犯罪嫌疑人。他們的生命和安全都應(yīng)該受到起碼的保護(hù)，他們的人格都應(yīng)該受到起碼的尊重。贛榆縣人民檢察院反貪局原局長(zhǎng)高家錦、原副局長(zhǎng)熊正良、法警大隊(duì)原副大隊(duì)長(zhǎng)楊泗松、法警周明吉的言行和作為告訴大家：他們的共性就是冷漠、泛愛、少人性！

其次有制度問題的原因：

1.中國(guó)刑事訴訟中沒有確立無罪推定原則。雖然中國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法審判，任何人不能被確定有罪”，但這只能說是中國(guó)刑事訴訟法對(duì)無罪推定原則的吸收。況且，中國(guó)立法機(jī)關(guān)的一貫立場(chǎng)是“既反對(duì)有罪推定，也不贊成無罪推定”。依他們的觀點(diǎn)說，中國(guó)對(duì)刑事案件的處理原則是“以事實(shí)為依據(jù)，實(shí)事求是；以法律為準(zhǔn)繩，罪當(dāng)其罰?！币虼嗽谒痉▽?shí)踐中，無罪推定仍不能被大多數(shù)的司法工作人員所接受。

2.無完善的非法證據(jù)排除規(guī)則。雖然最高院在對(duì)刑事訴訟法若干問題解釋中第61條規(guī)定，“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)，凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！钡@僅說明中國(guó)對(duì)非法采集的言詞證據(jù)不予采納，事實(shí)上，在司法實(shí)踐中也是肯定通過非法取證行為所獲取的物證、書證的證明效力的，即所謂的毒樹之果理論。當(dāng)然筆者亦不贊成完全否定此間接證據(jù)的效力，但應(yīng)視具體的情節(jié)而定，這點(diǎn)將在下面的對(duì)策中具體談到。

3.現(xiàn)有的偵查監(jiān)督體制本身不嚴(yán)密，導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用，使的犯罪嫌疑人缺乏必要的與國(guó)家公權(quán)力相對(duì)抗的合理的制衡力。中國(guó)法律明確規(guī)定，“人民檢察院依法對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督”，在此偵查監(jiān)督中，人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第383條指出，“人民檢察院根據(jù)需要可以派員參加公安機(jī)關(guān)對(duì)于重大案件的討論和其他偵查活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)違法行為，應(yīng)當(dāng)即時(shí)通知糾正”。由此可以看出人民檢察院只有對(duì)公安機(jī)關(guān)偵破的重大案件才派員到場(chǎng)監(jiān)督的義務(wù)，而對(duì)于大多數(shù)案件的監(jiān)督只有靠訴訟參與人的指控或人民檢察院在審理公安機(jī)關(guān)呈遞的案件材料時(shí)發(fā)現(xiàn)。然而刑訊逼供正是在這“大多數(shù)案件”中出現(xiàn)的，而靠訴訟參與人的指控或人民檢察院在審理公安機(jī)關(guān)呈遞的案件材料時(shí)發(fā)現(xiàn)又是很不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)檫@些都屬事后監(jiān)督，對(duì)其就存在一個(gè)證明問題。中國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中依然是采取誰主張誰舉證的原則，這就存在一個(gè)舉證難的問題。以上是對(duì)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榘讣挠懻?，那么?duì)于檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)立案?jìng)刹榈陌讣謶?yīng)由誰來監(jiān)督呢？中國(guó)法律尚未有明確規(guī)定。

4.刑訊逼供的查證難，懲罰力度輕，有時(shí)甚至存在部門保護(hù)主義。中國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)刑訊逼供案仍然采用“誰主張，誰舉證”的原則。即舉證責(zé)任由主張的“被刑訊人”承擔(dān)。被刑訊者在向司法機(jī)關(guān)控告他們?cè)馐艿叫逃嵄乒r(shí)，就會(huì)被要求提供自己曾遭受刑訊逼供的證據(jù)。然而刑訊逼供一般是在被刑訊者的人身自由受到限制的情況下進(jìn)行的，除非刑訊行為在他們身上留下了顯著傷痕、殘疾甚至死亡，其他一般情況由于他們對(duì)在其身上留下的傷痕等各種證據(jù)無法及時(shí)固定，以致當(dāng)他們恢復(fù)人身自由后向檢察機(jī)關(guān)控告時(shí)，舉證已成為一個(gè)艱難的過程。其次，對(duì)于刑訊逼供的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中發(fā)生的指名問供、誘供、騙供及采取顯著輕微逼供方法的，不能認(rèn)定為構(gòu)成刑訊逼供罪，再加上有些部門保護(hù)主義，這就為刑訊逼供的合法化打開了制度之門。刑訊逼供的防治對(duì)策

1加強(qiáng)立法，完善刑事訴訟機(jī)制 2強(qiáng)化人民檢察院的法律監(jiān)督職能 3加大對(duì)刑訊逼供案件的查處力度 4完善對(duì)犯罪嫌疑人的羈押管理和訊問程序 5采取得力措施，不斷提高偵查人員的政治業(yè)務(wù)素質(zhì)

刑訊逼供的存在模糊了罪與非罪者的外部差異，有違刑事訴訟的程序公正，造成了犯罪嫌疑人在審判時(shí)的翻供，以致調(diào)查取證的反復(fù)進(jìn)行，浪費(fèi)了大量的司法資源；刑訊逼供的存在，導(dǎo)致了大量的冤假錯(cuò)案，使司法機(jī)關(guān)的形象、權(quán)威受損；刑訊逼供的存在，使無辜者處于比罪犯更壞的境地。鑒于刑訊逼供的諸多弊端，遏制刑訊逼供已成為中國(guó)建設(shè)法治社會(huì)的當(dāng)務(wù)之急。然而它的徹底根治還有賴于刑事訴訟機(jī)制的完善、訴訟價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變、人權(quán)保障理念的形成與鞏固、司法制度改革等一系列系統(tǒng)工程。為此，我們既要盡力減少和消除刑訊逼供，又要正視刑訊逼供現(xiàn)象還將長(zhǎng)期存在的事實(shí)。

出處：

宋英輝、張建港《刑事程序中警、檢關(guān)系之探討》，載《政法論壇》1998.2 楊通河：《刑訊逼供法難容》，載《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月16日第2版

周國(guó)均《關(guān)于嚴(yán)禁刑訊逼供的幾個(gè)問題》，載《訴訟法論叢。第3卷》，法律出版社1999.9 康杰,陳紹輝.《論刑訊逼供的心理成因》[J].遼寧警專學(xué)報(bào).2003 胡玉榮.《刑訊逼供原因分析及防范對(duì)策》[J].內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2007 陳永梅,趙濤.《刑訊逼供理性批判與制度改革》[J].政法學(xué)刊.2004

第二篇：從四則案例看

從四則案例看“以物抵債”的效力

(2015-01-16 14:04:58)

2015-01-16李文科法治地平線

之前“法治地平線”公眾號(hào)曾撰文《“打架”的最高法公報(bào)案例——以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力分析》對(duì)以買賣合同擔(dān)保借貸合同的效力進(jìn)行了分析，實(shí)踐中常見的與此相近的是“以物抵債”的交易形式，那么“以物抵債”的效力如何呢？本文將結(jié)合案例予以分析。

一、何為以物抵債

以物抵債，簡(jiǎn)單舉例來說，就是原本欠別人一定數(shù)額的金錢，但期限屆滿后無法償還，便約定用某物來抵債，或者在借款時(shí)就約定若按期無法償還，將用特定物來抵債。從設(shè)立的時(shí)間來看，以物抵債有兩種情況：一是債務(wù)履行期屆滿前就約定將來若無法如約償還債務(wù)就以物抵債，二是債務(wù)履行屆滿后雙方再經(jīng)協(xié)商約定以物抵債。

目前直接見于法律規(guī)定的以物抵債多發(fā)生在執(zhí)行程序中，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第301條規(guī)定：“經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)作價(jià)交申請(qǐng)執(zhí)行人抵償債務(wù)，對(duì)剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)清償”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第19條第1款規(guī)定：“拍賣時(shí)無人競(jìng)買或者競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)低于保留價(jià)，到場(chǎng)的申請(qǐng)執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人申請(qǐng)或者同意以該次拍賣所定的保留價(jià)接受拍賣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該財(cái)產(chǎn)交其抵債”。除了上文明確認(rèn)可的以物抵債，其他情況下以物抵債的效力如何，則取決于其本質(zhì)所歸屬的法律制度。

二、相關(guān)的法律制度

實(shí)踐中以物抵債的形態(tài)多樣，特定形態(tài)的以物抵債的合同效力認(rèn)定離不開對(duì)以下法律制度的分析。

（一）流抵契約 流抵契約（流押、流質(zhì)契約），是指在債務(wù)履行期屆滿前，擔(dān)保權(quán)人與抵押人或者出質(zhì)人達(dá)成協(xié)議約定，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期滿后不履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人可以取得擔(dān)保物的所有權(quán)。該法律制度我們并不陌生，我國(guó)《物權(quán)法》第186條、第211條明文規(guī)定禁止流押、禁止流質(zhì)。這主要是考慮到流抵契約的對(duì)象是擔(dān)保物的所有權(quán)歸屬，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，無需對(duì)擔(dān)保物的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估、清算，債權(quán)人便可直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)，即使事后債務(wù)人清償債務(wù)，亦無法重新取得擔(dān)保物的所有權(quán)。如此，很有可能出現(xiàn)擔(dān)保物的價(jià)值超過被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額，從而導(dǎo)致?lián)Ｎ锾峁┱叩睦媸艿綋p害，故我國(guó)法律明確禁止流抵契約，協(xié)議中出現(xiàn)的相關(guān)條款將毫無疑問地被認(rèn)定為無效條款。

(二)讓與擔(dān)保

讓與擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，將擔(dān)保標(biāo)的物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，在清償債務(wù)后，標(biāo)的物的所有權(quán)再返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時(shí)，擔(dān)保權(quán)人可以就標(biāo)的物受償。在讓與擔(dān)保法律制度中，是先轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)給擔(dān)保權(quán)人，但擔(dān)保權(quán)人取得所有權(quán)是暫時(shí)的，若債務(wù)清償，標(biāo)的物所有權(quán)應(yīng)返還于讓與擔(dān)保的設(shè)定人；若債務(wù)不履行，擔(dān)保權(quán)人始得就標(biāo)的物受償。與流抵契約無需清算、直接取得擔(dān)保物所有權(quán)不同的是，在就擔(dān)保物受償時(shí)，仍需履行變賣標(biāo)的物或協(xié)議估價(jià)的清算程序。作為一種非典型擔(dān)保（未被民法、物權(quán)法明確規(guī)定的擔(dān)保方式），學(xué)術(shù)界對(duì)讓與擔(dān)保的效力頗有爭(zhēng)議，有學(xué)者主張其因違反“物權(quán)法定原則”而無效，亦有學(xué)者主張其“不抵觸物權(quán)法定主義的立法宗旨和已構(gòu)成習(xí)慣法上的擔(dān)保物權(quán)”而應(yīng)肯定其效力。目前，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)豐富多彩性之需求，實(shí)踐中多肯定讓與擔(dān)保的效力，以避免物權(quán)法定原則過于僵化而限制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）代物清償

代物清償，是指?jìng)鶛?quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的法律行為。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法規(guī)定，代物清償?shù)某闪?，必須具備四個(gè)條件：必須有原債的關(guān)系存在；必須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦?；他種給付必須與原定給付不同；須債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原給付?？梢?，具有以物抵債的合意是代物清償?shù)那疤幔锴鍍敒閷?shí)踐性法律關(guān)系，還需要履行給付行為。

三、相關(guān)案例

（一）債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，但未轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

2008年10月26日，天驕公司與南通三建簽訂建設(shè)工程施工合同，約定：由南通三建承建天驕公司的某別墅樓工程，付款方式為天驕公司每月按形象進(jìn)度的70%付款，驗(yàn)收合格時(shí)付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個(gè)月內(nèi)結(jié)清。隨后，南通三建即開工建設(shè)。2009年1月，因天驕公司未能如約支付工程款導(dǎo)致南通三建拖欠農(nóng)民工工資，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議。2009年1月3日，經(jīng)當(dāng)?shù)卣块T介入?yún)f(xié)調(diào)，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，約定：天驕公司承諾給付南通三建工程款300萬元，如其在2009年1月14日前不能按時(shí)給付300萬元，則天驕公司將項(xiàng)目土地使用權(quán)以500萬元的價(jià)格一次性轉(zhuǎn)讓給南通三建。補(bǔ)充協(xié)議簽訂后，天驕公司仍未按約付款。南通三建公司便訴至法院，要求天驕公司履行補(bǔ)充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。

2、法院判決

該案件審理一波三折，一審認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議合法有效，雙方約定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件已成就，故判決南通三建自判決生效之日起取得天驕公司項(xiàng)下的土地使用權(quán)，天驕公司協(xié)助辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)。天驕公司不服上訴。二審法院駁回上訴，維持原判。天驕公司在向高院申請(qǐng)?jiān)賹彵获g回后，申訴至最高人民法院。最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，補(bǔ)充協(xié)議中以土地抵工程款的約定系流抵契約，根據(jù)相關(guān)規(guī)定屬于無效條款，遂裁定指定高院再審。

總結(jié)：當(dāng)事人在債權(quán)未屆清償期之前達(dá)成的以物抵債協(xié)議，雖然并非直接約定成立擔(dān)保關(guān)系，且抵債有對(duì)價(jià)，但究其本質(zhì)，仍為擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于雙方未明確在債務(wù)不履行時(shí)就抵債標(biāo)的物進(jìn)行清算，其性質(zhì)上仍為流抵契約，故應(yīng)認(rèn)定為無效。

（二）債務(wù)履行期屆滿前達(dá)成以物抵債協(xié)議，且已轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

朱延凱向韓先進(jìn)借款，雙方口頭約定朱延凱將其在鴻凱公司的股份轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)，作為借款的擔(dān)保。2010年9月13日，鴻凱公司形成股東會(huì)決議，內(nèi)容為朱延凱將其在鴻凱公司的350萬元股權(quán)（占公司注冊(cè)資本70%）轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)。同日，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定：朱延凱將持有的鴻凱公司的70%股權(quán)以350萬元價(jià)格轉(zhuǎn)讓給韓先進(jìn)，韓先進(jìn)以貨幣方式于協(xié)議簽訂當(dāng)日一次性支付給朱延凱。二人持上述股東會(huì)決議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到工商局辦理了股權(quán)變更手續(xù)，將股東變更為韓先進(jìn)。同年9月14日，朱延凱與韓先進(jìn)簽訂借款協(xié)議，約定：“朱延凱向韓先進(jìn)借款100萬元（具體金額以借據(jù)為準(zhǔn)），借期3個(gè)月；朱延凱以鴻凱公司的資產(chǎn)作為抵押（借款時(shí)從工商局辦理過戶手續(xù)，還款時(shí)韓先進(jìn)無條件過戶還給朱延凱）；朱延凱在借款前的所有債務(wù)與韓先進(jìn)無關(guān)；朱延凱如到期不能按時(shí)歸還借款則鴻凱公司的所有資產(chǎn)歸韓先進(jìn)所有?！敝煅觿P出具借條，內(nèi)容為借到韓先進(jìn)30萬元，承諾于2010年12月14日前一次性還清，如到期不能償還，愿按逾期天數(shù)承擔(dān)每日5000元違約金。9月16日，朱延凱出具借條，內(nèi)容為借到韓先進(jìn)50萬元，承諾于12月16日前一次性還清等。對(duì)于上述借款協(xié)議中的資產(chǎn)，朱延凱與韓先進(jìn)均稱與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的股權(quán)系一個(gè)意思。后朱延凱向法院訴稱：雙方辦理的股權(quán)變更實(shí)際是為借款的抵押行為，雙方之間不具有真實(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，請(qǐng)求法院確認(rèn)雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，并要求被告韓先進(jìn)返還股權(quán)。

2、法院判決

法院經(jīng)審理認(rèn)為：根據(jù)雙方陳述及借款協(xié)議上的內(nèi)容，能得出被告為了保證自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，要求債務(wù)人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己，當(dāng)債務(wù)到期且得到清償后，再將股權(quán)歸還債務(wù)人。該行為實(shí)質(zhì)上是通過讓與股權(quán)所有權(quán)的方式擔(dān)保債務(wù)的履行，而非一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，雙方約定以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式作為債務(wù)的擔(dān)保，系雙方當(dāng)事人合意，未違反法律及行政法規(guī)關(guān)于合同效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，此種擔(dān)保方式合法有效?，F(xiàn)債務(wù)已到期，原告未能完全清償?shù)那闆r下，要求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效、被告返還股權(quán)，此請(qǐng)求與當(dāng)事人約定相悖，且無法律依據(jù)，法院不予支持。借款協(xié)議中第4條約定“乙方如到期不能按時(shí)歸還借款，則鴻凱公司的所有資產(chǎn)歸甲方”，該約定為流質(zhì)條款，是無效條款，原告在依法清償債務(wù)后，有權(quán)要求被告歸還股權(quán)。（見（2013）淮商初字第0295號(hào)民事判決書）

總結(jié)：本案審理法官認(rèn)為，讓與擔(dān)保作為一種現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)需求催生的非典型性擔(dān)保，“其實(shí)質(zhì)上就是一種受契約自由原則和擔(dān)保之經(jīng)濟(jì)目的雙重規(guī)范的信托行為之債之關(guān)系，外加所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是擔(dān)保權(quán)人負(fù)有清算義務(wù)的一種擔(dān)保形式，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人可以契約自由原則約定之。”即在債務(wù)履行屆滿前不僅達(dá)成以物抵債協(xié)議，且轉(zhuǎn)移了擔(dān)保物物權(quán)，構(gòu)成讓與擔(dān)保的，該以物抵債協(xié)議有效。

（三）債務(wù)履行屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，但未轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

2009年9月9日，陳某向廖某借款4.5萬元，約定2009年9月14日償還。2009年9月15日，因債務(wù)無法清償，雙方達(dá)成房屋買賣合同，約定借款轉(zhuǎn)為購(gòu)房款，但只有陳某在《存量房屋買賣合同》上簽字，陳某向廖某出具收到5萬元購(gòu)房款的收條。2010年，陳某將房屋產(chǎn)權(quán)證及鑰匙交予廖某，2011年，廖某訴至法院，要求辦理過戶手續(xù)。

2、法院判決

一審法院認(rèn)為雙方的房屋買賣合同關(guān)系已經(jīng)成立，且系雙方真實(shí)合意，合同應(yīng)繼續(xù)履行，故判決陳某應(yīng)協(xié)助廖某辦理房產(chǎn)交易手續(xù)。陳某不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：當(dāng)事人在債務(wù)已屆清償期后約定以物抵債，其本質(zhì)為代物清償，而代物清償為實(shí)踐性法律行為，不僅需要當(dāng)事人的合意，還需要履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。本案中，雙方之間存在的是借貸關(guān)系，雙方達(dá)成以物抵債協(xié)議后，雖然交付了房產(chǎn)證和鑰匙，但因未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，即未“交付”，故以物抵債協(xié)議尚未成立。陳某不履行以物抵債，廖某不得要求其履行，當(dāng)然，其可以另案起訴陳某，要求陳某償還借貸債務(wù)。

總結(jié)：債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人約定以物抵債，但未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，如債務(wù)人反悔，債權(quán)人要求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議的，法院應(yīng)不予支持。但經(jīng)釋明，要求履行原債權(quán)債務(wù)合同的，應(yīng)予支持。

（四）債務(wù)履行屆滿后達(dá)成以物抵債協(xié)議，且已轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物物權(quán)的合同效力

1、案情介紹

1994年，紅古鄉(xiāng)政府為扶持轄區(qū)內(nèi)鄉(xiāng)鎮(zhèn)集團(tuán)企業(yè)某焊材廠，先后向供銷公司法定代表人李某借款155萬元，并約定了年利率。后由于無力償還，紅古鄉(xiāng)政府（甲方）于1999年1月4日與供銷公司（乙方）簽訂了《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》，約定：“雙方協(xié)商自1999年1月1日起由甲方將所屬“焊材廠”整體移交給乙方，產(chǎn)權(quán)歸乙方所有；甲方從李某等6人處借的155萬元本金及利息等由乙方承擔(dān)，并負(fù)責(zé)償還；其余發(fā)生在乙方接受前的該企業(yè)一切債權(quán)債務(wù)由甲方承擔(dān)，協(xié)議生效后，該企業(yè)所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)由乙方承擔(dān)……”同年1月8日，紅古鄉(xiāng)政府將焊材廠全部資產(chǎn)登記造冊(cè)整體移交給供銷公司。同時(shí)，雙方在焊材廠資產(chǎn)移交明細(xì)表上蓋章簽字確認(rèn)。之后，供銷公司即接管了焊材廠，并開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。之后，雙方發(fā)生糾紛，供銷公司主張其與紅古鄉(xiāng)政府之間的《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》是無效協(xié)議。（最高人民法院（2007）民二終字第148號(hào)民事判決書）

2、法院判決 一、二審法院均認(rèn)為《產(chǎn)權(quán)整體移交協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》，具有以資抵債的性質(zhì)，雙方意思表示真實(shí)，協(xié)議不違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。

總結(jié)：本案雖然不是典型的以物抵債，但從廣義的角度看，以資抵債亦包含在以物抵債的范圍內(nèi)，從本案中，可以看出最高院對(duì)在債務(wù)履行期屆滿后達(dá)成的以物抵債，且已經(jīng)辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的法律行為持肯定態(tài)度。

上文分析了不同情況下以物抵債的效力，值得注意的，若債權(quán)人、債務(wù)人達(dá)成的以物抵債協(xié)議損害了第三人的合法權(quán)益，第三人可以依法行使撤銷權(quán)，若債權(quán)人、債務(wù)人惡意串通，第三人還可主張以物抵債的約定無效。

作者單位：北京市地平線律師事務(wù)所

第三篇：從趙本山小品看銷售逼定

從趙本山小品“功夫”看銷售逼定

對(duì)于銷售人員來說，通過一系列的營(yíng)銷策劃、廣告?zhèn)鞑?、價(jià)格策略等工作后，最后就是進(jìn)行銷售執(zhí)行，直至獲得銷售成效的過程。凡是從事過這方面工作的銷售人員，經(jīng)常會(huì)對(duì)于銷售過程中的成交感到頭疼。銷售人員經(jīng)常會(huì)碰到這樣的情況： ? 產(chǎn)品不錯(cuò)、價(jià)格也不錯(cuò)，客戶就是疑慮，不下定； ? 前期溝通已經(jīng)很到位了，最后客戶又猶豫了； ? 很多種產(chǎn)品基本相同，選擇誰都成？我們?cè)趺赐黄疲?? 也了解了客戶，也針對(duì)性的進(jìn)行了銷售動(dòng)作，還是無動(dòng)于衷。??

這些情況，往往成為了很多銷售人員的困惑，趙本山的小品《功夫》就是一個(gè)很好的案例，就是我們認(rèn)識(shí)銷售動(dòng)作最直觀的作品。下面我們就剖析一下《功夫》小品的逼定手法，以便我們更好的了解銷售逼定的規(guī)律。

二、案例解析

小品總共的時(shí)間是15分49秒，在這個(gè)短短的時(shí)間段中，趙本山用了近一半時(shí)間進(jìn)行前期鋪墊，在后面的逼定成交的過程中，又先后采用了四種方法步步緊逼，雖然結(jié)果是失敗，但是期間的智慧值得我們研究。【案例樣本】2006年趙本山小品

第一階段：了解客戶（4分鐘）

蔡維利：師傅，進(jìn)去吧！

趙本山：別著急，先撥個(gè)騷擾電話。

『點(diǎn)評(píng)』

再熟悉的人，經(jīng)過一段時(shí)間后，人們的見解和觀念都會(huì)發(fā)生變化，都會(huì)產(chǎn)生不了解的可能。這時(shí)，如果我們依然沿著過去的了解，來對(duì)現(xiàn)在的對(duì)象進(jìn)行判斷，就可能產(chǎn)生偏差。

調(diào)研——分析——判斷——調(diào)整

“冷靜”是這個(gè)階段最關(guān)鍵的情緒

（打電話）通了。你好！

范偉：你好。這里是見你見你一也會(huì)也防忽悠咨詢熱線。我是資深上當(dāng)者老范。憑借多年的上當(dāng)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)你是否被忽悠作出明確判斷。有人賣拐，請(qǐng)按1；有人賣車，請(qǐng)按2；有人出腦筋急轉(zhuǎn)彎，請(qǐng)按3；有人賣擔(dān)架，直接撥110。

趙本山：你好！

范偉：你好！

趙本山：請(qǐng)問您是范師傅吧？

范偉：你是哪位？

趙本山：我是??有一個(gè)問題想直接咨詢您老一下。

范偉：恩。你說。

趙本山：我家有一頭老母豬啊，黑地白花的啊。早晨一起來打開家門以每小時(shí)80脈的速度向前瘋跑?！斑汛X”撞樹上，死了！

范偉：撞死了？這頭豬的視力是不是有問題呀？

趙本山：兩眼睛都是1.5的。

范偉：會(huì)不會(huì)有什么心理疾病啊?

趙本山：心理可健康呢!

范偉：那怎么會(huì)撞死呢？

趙本山：那頭豬腦筋不會(huì)急轉(zhuǎn)彎唄！

范偉：我說你這個(gè)人不拿套路出牌?。〕瞿X筋急轉(zhuǎn)彎你得按3哪！那既然這樣的話，我也咨詢你一個(gè)問題。

趙本山：你說。

范偉：過年了，我們家什么年貨也沒買，就剩下一頭豬和一頭驢。你說我是先殺豬呢，還是先殺驢呢？

趙本山：那你先殺??（和徒弟講）給你們兩個(gè)機(jī)會(huì)。

徒弟1：先殺驢。

趙本山：先殺驢。

范偉：恭喜你，答對(duì)了。豬也是這么想的。小樣！

趙本山：悲哀！真讓我為你感到悲哀！眼看就要獨(dú)闖江湖了，這怎么能讓我放心呢？

王小虎：師傅，先殺豬好了。

趙本山：那驢也是這么想的！我告訴你，就這個(gè)問題，你先殺誰都不好使。我為什么沒回答呢？就因?yàn)槲铱紤]它是有問題的?？匆娏藛幔克呀?jīng)從當(dāng)年的一跟筋，現(xiàn)在成長(zhǎng)到兩頭堵了！

『點(diǎn)評(píng)』

這個(gè)電話打得好，一下子了解了老對(duì)手發(fā)生巨大的變化：

職業(yè)：廚師不當(dāng)，開始搞咨詢熱線了

素養(yǎng)：菜譜不看，開始研究兵法了

不變的：依舊是老實(shí)人——一根筋

變化的：增加了智慧——兩頭堵

調(diào)研——分析——判斷——調(diào)整 通過調(diào)研，如果還是采用老辦法，那失敗是必然的。因此，在這個(gè)基礎(chǔ)上，必須在戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)上均采取根本的變化。

徒弟1：師傅，他太厲害了。咱回去吧！

趙本山：不能回去！賣拐，把他忽悠瘸了；賣車，把他忽悠蔫了。在十分鐘內(nèi)不把他擺平，我就沒法跟你們倆再當(dāng)教師爺了。

徒弟齊說：師傅領(lǐng)進(jìn)門，忽悠在個(gè)人！

趙本山：好。看我的眼色行事。進(jìn)去。美了他了！

『點(diǎn)評(píng)』

十分鐘把他搞定：

自信——是成功的關(guān)鍵，這就是傳說中的：戰(zhàn)略上藐視敵人。

看我的眼色行事：

重視——是成功的基礎(chǔ)，這就是傳說中的：戰(zhàn)術(shù)上重視敵人。

到此：

未出茅廬，已見三分天下，通過騷擾電話的調(diào)研獲得了很多資訊，這可以讓趙本山做到知彼知己。

到此：

已經(jīng)分成了兩個(gè)階段，保持一個(gè)冷靜的心態(tài)，信息戰(zhàn)也是戰(zhàn)爭(zhēng)的重要組成部分。

到此：

尚未直接交手，戰(zhàn)爭(zhēng)的層次已經(jīng)確定，戰(zhàn)爭(zhēng)的對(duì)手，棋逢對(duì)手，戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果，尚未確定

第二階段：鋪墊階段（5分鐘）

徒弟：請(qǐng)問，范師傅在嗎？

范偉：哪位？請(qǐng)問你們咨詢??（看著趙）哎呀！哎呀！呀！呀！呀！??這是什么造型?。客e致呀！非常6 7呀？！這當(dāng)年叱咤風(fēng)云的大忽悠怎么落到這幅田地啦？蒼天呀，大地呀，是那位天使大姐給我出的這口氣呀？豬撞樹上了，你撞樹上了吧？追尾了是不是?。空τ指娜四?？

『點(diǎn)評(píng)』

敵視——當(dāng)我們的顧客心懷敵視的時(shí)候，甚至曾經(jīng)受過騙的對(duì)手，如何進(jìn)行下去呢？

反研究——我們?cè)谘芯靠蛻?，客戶同樣在研究我們，?dāng)事實(shí)擺上了臺(tái)面，當(dāng)兩軍刀兵相見之時(shí)，曾經(jīng)的暗處，變成了明處。

再分析——從“天使大姐給我出的這口氣呀”，已經(jīng)再次提醒。敵視是首先要突破的障礙，否則，一切都將止步。

姿態(tài)——前面的判斷，所做的應(yīng)對(duì)策略中，我們發(fā)現(xiàn)為成功奠定了很好的基礎(chǔ)。

輪椅與裝癱——兩者相連了 裝癱與弱者——讓對(duì)方在心理上有了優(yōu)勢(shì)感

手勢(shì)的變化——自然把話題深入下去，順勢(shì)導(dǎo)入一個(gè)新的說服力的開始

趙本山：三年了，我都想死你了。

范偉：忽悠！

趙本山：我是向你懺悔來了。

范偉：接著忽悠！

趙本山：有我徒弟作證。

范偉：組團(tuán)忽悠我來了。不合適了，大忽悠。只要我們這些善良的人對(duì)你提高警惕了你還會(huì)什么？不久會(huì)幾個(gè)腦筋急轉(zhuǎn)彎？地上一個(gè)猴，樹上幾個(gè)猴，這是兩個(gè)猴，也可能八個(gè)猴，趙本山：可能三個(gè)猴，還可能九個(gè)猴。

范偉：怎么又變了呢？

趙本山：懷孕一個(gè)猴。

范偉：有意思嗎？

趙本山：沒意思。不是給你弄腦筋急轉(zhuǎn)彎那個(gè)初級(jí)階段了。我是向你陪禮道歉來了。三年了，在這個(gè)世界最對(duì)不起的人就是范廚師。多么好的人。我常跟你們說，你說我騙他干啥？多么忠厚老實(shí)，你說我，你打我兩下，你下不去手。你罵我兩句，你張不開嘴。這樣，反正你原諒我也來了，不原諒我也來了。原諒不原諒我都帶著誠(chéng)意撲面而來。

范偉：呀呀呀！還撲面。你看，忽悠，嘿呀。接著忽悠。

『點(diǎn)評(píng)』

示好——敵視 該部分，兩者的地位分成了兩條線：

第一條線：明線，范偉占著優(yōu)勢(shì)

第二條線：暗線，趙本山有意識(shí)的放低自己，讓自己成為弱者，該部分，兩者的對(duì)話也分成了兩條線：

第一條線：趙本山，示好的同時(shí)，迷惑對(duì)方，迷惑的點(diǎn)，還是自己最擅長(zhǎng)的地方開始。

第二條線：范偉，敵視的同時(shí)，依舊保持著自己善良的本性，這個(gè)敵視是警覺加上了智慧，這個(gè)善良是本性的延續(xù)。

該部分，是轉(zhuǎn)折點(diǎn)，是從嚴(yán)重?cái)骋曓D(zhuǎn)向部分原諒的開始，也是，趙本山進(jìn)入下一步銷售的開始。

趙本山：把我攙起來呀。

范偉：能站起來呀？呀呀呀。走，走兩步。走兩步，來走?？取Ｓ炄耸遣皇前?？是不是訛人？大家都看著呢。出現(xiàn)什么意外跟我沒關(guān)系啊。你老整著懸燈籠干啥？你老站起來呀？有什么是你趕緊說好不好？

『點(diǎn)評(píng)』

身體距離的轉(zhuǎn)變——心理距離的轉(zhuǎn)變

延續(xù)自己的定位，然后自然延伸，使自己拉近心理距離是很重要的。

此時(shí)，從語(yǔ)氣到話題的接近上看，已經(jīng)通過自己的切入，達(dá)到了自己的目的。這些，已經(jīng)為進(jìn)一步化解矛盾奠定了很好的基礎(chǔ)。

趙本山：你想聽嗎？

范偉：我想聽。

趙本山：聽完你信嗎？

范偉：你只要站起來我就信。

趙本山：你撤吧，我能站起來了。

范偉：哼，說啊。

趙本山：說來話長(zhǎng)了。記得那是2003年的第一場(chǎng)雪，比2002年的晚了一些。

范偉：你整歌詞干啥呀？有什么事快直接說。

趙本山：我不跟你玩虛的了，今天我就向你道歉來了。

趙本山：上貨！眼熟嗎？

范偉：這是你忽悠我的那幾百塊錢呀？

范偉：分文沒動(dòng)。

范偉：這是那塊表？

趙本山：戴在手上就沒走過字。

范偉：這，哥，『點(diǎn)評(píng)』

確定談話的基調(diào)：我說的話，你信嗎？

摸準(zhǔn)對(duì)話者顧慮：不玩虛的，玩實(shí)的。緊扣性格先下食：幾百塊錢、手表、一一攤開，為下一步逼定直接切入主題。

以誠(chéng)相待動(dòng)之情：驚訝——感動(dòng)，情緒線：敵視——放松——交流——驚訝——感動(dòng)

思想線：抵觸——理智——感性——?jiǎng)有?/p>

4分鐘的調(diào)研，5分鐘的鋪墊，基本上已經(jīng)完成了達(dá)成銷售的基礎(chǔ)

第三階段：逼定階段（6分40秒）

趙本山：我們兩個(gè)恩怨應(yīng)該了結(jié)了吧？還有它，這幾年，耽誤我們兩個(gè)之間感情的就是這個(gè)罪魁禍?zhǔn)椎木褪沁@個(gè)輪椅。今天我必須當(dāng)著你當(dāng)面，把它砸碎。

徒弟：師傅，不能砸呀。師傅，這輪椅是你老哥倆重歸于好的見證呀。

趙本山：不要亂說，我，不能拉我。

徒弟：師傅，哎喲，師傅！

范偉：大哥。你要砸就砸我吧。大哥你太有誠(chéng)意啦。孩子們說得對(duì)，它不僅是我們重歸于好的見證，更是我以后避免上當(dāng)?shù)木?。我收藏了?/p>

趙本山：不行，學(xué)生們花錢給我做的，你怎么能收藏呢？

『點(diǎn)評(píng)』

借勢(shì)發(fā)力：利用前面的成果，迅速推動(dòng)成交

情景推動(dòng)：這時(shí)，趙本山不坐輪椅了，他可以大步、激動(dòng)地準(zhǔn)備砸車，這時(shí)，誠(chéng)意變成現(xiàn)實(shí)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于延續(xù)原來的弱者節(jié)奏。表態(tài)，搶錘，大步，推開，直至揮錘。一氣呵成，不容置疑。

范偉：好多錢我給呀?；ǘ嗌馘X啦？

徒弟：兩千。

范偉：我，兩千。

趙本山：我給兩千五。

范偉：我，三千。

趙本山：我，三千五。

范偉：我四千。

趙本山：我五千。

范偉：成交。

『點(diǎn)評(píng)』

成交意向已經(jīng)確定了，乘勝追擊與適可而止，即使是高手也不容易控制。

短短的30秒，已經(jīng)從逼定了。而1分鐘之內(nèi)，由于沒有掌握好分寸，情況急轉(zhuǎn)直下，變成了范偉達(dá)成了銷售。

這也是第一次逼定技巧，乘勝追擊。

趙本山：你范廚師。哎哎。

范偉：你喊的五千，我落的棰，成交！

趙本山：那也不對(duì)，你記錯(cuò)了，怎么喊的？

生：我聽是范廚師喊的。

范偉：什么，什么呀？

生：不是，師傅喊的。

趙本山：亂了亂了。這樣啊，誰喊的不要緊。你看，咱們捋一捋，有點(diǎn)亂，誰先喊的。

范偉：我先喊的。

趙本山：你喊多少？

范偉：我，兩千。

趙本山：我，兩千五。

范偉：三千。

趙本山：三千五。

范偉：四千。

趙本山：四千五。

范偉：五千。

趙本山：你看看，清楚了。

范偉：哎，有點(diǎn)亂，有點(diǎn)亂。

趙本山：你再算算。

范偉：誰也別說話，我自己算，自己捋。

趙本山：你就自己亂了。

范偉：你別說話了，兩千，兩千五，三千，三千五，四千，四千五，五千，哎

趙本山：你捋反了，兩千是你叫的。

范偉：兩千，兩千五，三千。

趙本山：不是。

范偉：兩千，兩千五，三千，三千五，四千，四千五，五千。

趙本山：對(duì)呀。

范偉：哎呀。

生：我記錯(cuò)了，是你喊的。

范偉：不對(duì)，不對(duì)，大哥，我喊完四千，你直接喊五千，對(duì)不對(duì)？

觀眾：對(duì)！

趙本山：這樣啊，亂了。既然咱哥倆，你同意收藏，咱們?cè)俸耙淮危遣皇?，聽明白這五千到底是誰喊的。起價(jià)多少？

生：兩千。

范偉：我，兩千。

趙本山：（落椎）成交！這回不亂了。

范偉：你不往上叫了？

趙本山：我怕又喊亂了。

生：這回是你喊的。

范偉：哎，那行，別動(dòng)，別動(dòng)，這輪椅是我的了，別動(dòng)，我給錢，兩千?！狐c(diǎn)評(píng)』

這次該驚訝已經(jīng)不是范偉了，該驚訝的是趙本山了。

在驚訝中，因勢(shì)利導(dǎo)進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

就在這短短的兩分鐘內(nèi)，戰(zhàn)術(shù)手法用了三個(gè)

第一個(gè)手法：裝糊涂，不管誰說的，先裝糊涂。

第二個(gè)手法：預(yù)埋地雷，拖延時(shí)間，4000~5000的跳躍，絕不是誰都能馬上反應(yīng)過來的，但是，正如前面的感覺（對(duì)殺豬和殺驢的判斷）一樣，4000~5000即能多掙錢，又能迷惑對(duì)手。當(dāng)然，如果我們對(duì)于業(yè)務(wù)沒有這么熟悉，即使留下了伏筆，我們未必能夠抓住。

第三個(gè)手法：掌握主動(dòng)，降低標(biāo)準(zhǔn)。落錘的主動(dòng)權(quán)，在說話中，隨手就拿到了手里。當(dāng)無法迷惑對(duì)方的時(shí)候，成交遠(yuǎn)比利潤(rùn)重要，此時(shí)，趙本山再次給我們上了一堂課。

趙本山：老弟，按理說不應(yīng)該要錢，但是你要面子，你這個(gè)人就要面子，是不是？不應(yīng)該管你要，但是，但是不給又不是你的性格。

范偉：給你我就上當(dāng)了。

『點(diǎn)評(píng)』

度，再次犯了禁忌，得理后，成功后，不要忘形，忘形者可能會(huì)前功盡棄；

趙本山：上當(dāng)了？我給你說，壓根呀，剛開始我就沒想?? 范偉：改搶了。

『點(diǎn)評(píng)』

懊惱，不能說到手的鴨子飛了，確實(shí)很難讓人平靜，于是，急得去搶變成了必然；這也讓我們時(shí)刻記得那句臺(tái)詞：暴躁是禍根。

趙本山：你理解錯(cuò)了，我想找你要??

范偉：別裝了，從你一進(jìn)屋，你分別用了苦肉計(jì)，欲擒故縱計(jì)，師徒配合砸車計(jì)，稀里糊涂突然落椎計(jì)，我只用了一計(jì)。

趙本山：將計(jì)就計(jì)。

范偉：送你一計(jì)。

趙本山：走為上計(jì)。

范偉：不送！

趙本山：失敗了，知道因?yàn)樯妒幔窟@一個(gè)廚師不看菜譜，改看上兵法了，撤！

『點(diǎn)評(píng)』

徹底失敗后，不等于沒有了機(jī)會(huì)，但是，失敗后，承認(rèn)失敗，才會(huì)為我們?cè)俅纬晒μ峁╇A梯，否則，機(jī)會(huì)都沒有了。

徒弟：師傅！

范偉：哎哎師傅師傅 趙本山：干啥玩意，跪哪去了，我在這呢，干啥你倆，干啥呀？

徒弟：師傅，太對(duì)不起了，你這忽悠智商太低了，跟你也學(xué)不到啥玩意。你該干啥去，趕緊走吧，一會(huì)趕不上二路汽車了，都。

趙本山：哎呀！

徒弟：師傅在上，受徒兒一拜！

趙本山：哎呀媽呀，呀，這個(gè)世界太瘋狂了，耗子都給貓當(dāng)伴娘了，哎媽呀

徒弟：師傅！請(qǐng)收下我們吧！

范偉：哎哎，孩子們，苦海無崖，回頭是岸，學(xué)好就好，過年了，給你們包紅包去，包紅包。

趙本山：悲哀，的確悲哀，這錢你倆能要嗎？上月我沒給你倆發(fā)工資嗎？悲哀！

范偉：來吧，一人一個(gè)，拿好拿好。

趙本山：悲哀

徒弟：謝師傅

范偉：哎呀，別別，別客氣

徒弟：師傅，師傅，拿下！

趙本山：反奸計(jì)。

『點(diǎn)評(píng)』

把損失降到最低點(diǎn)是失敗后，首先應(yīng)該做的事情，畢竟前面的手表、幾百塊錢都沒了。于是，把失敗作為起點(diǎn)，進(jìn)行彌補(bǔ)成為了我們的必然。這以后的技巧可能有很多，反奸計(jì)只是其中一種。

范偉：哎呀，防不勝防，可是大忽悠，我不服你。你忽悠來，忽悠去，我坐的不還是輪椅嗎？

趙本山：你想要啥？

范偉：你給觀眾的承諾呢？

趙本山：什么承諾？

范偉：你的擔(dān)架呢？

趙本山：自己開發(fā)！

范偉：哎！

趙本山：在就是為你定做的，如果短，還可以加長(zhǎng)。

范偉：哎呀，為了我你是煞費(fèi)苦心啊，多虧我計(jì)高一籌，打開紅包。過年了，送你一幅對(duì)聯(lián)：

拐一年搖一年緣分啊

吃一塹長(zhǎng)一智謝謝啊

趙本山：我再給你補(bǔ)一個(gè)橫批吧

自學(xué)成才！

『點(diǎn)評(píng)』

15分40秒的小品，分成了三個(gè)階段，第一階段是調(diào)研，第二階段是鋪墊，真正促成銷售，也只用了6分40秒。這么短的時(shí)間卻使用了很多技巧，這些技巧是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的變化而變化，是一個(gè)博弈的過程。

時(shí)刻保持著高度的關(guān)注，清醒的頭腦，隨機(jī)應(yīng)變的手法是促成銷售的關(guān)鍵。把損失降到最低點(diǎn)，這顯然是我們?cè)谑虑榻Y(jié)束后，不以為然的。比如：我們的客戶不買房，讓他們成為我們的宣傳者也是一種彌補(bǔ)。

第四篇：從四個(gè)案例看行政許可

從四個(gè)案例看行政許可

尚小萍 徐金廣

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《行政許可法》實(shí)施在即。這篇文章設(shè)計(jì)了四個(gè)案例，通過分析和說明，幫助大家了解究竟誰有權(quán)準(zhǔn)予行政許可，誰在什么情況下可行使申請(qǐng)行政許可的權(quán)利，行政許可之后的責(zé)任以及行政許可追求的目標(biāo)是什么。

批準(zhǔn)征地與聽證申請(qǐng)

例一：

某市開發(fā)區(qū)征用集體土地 1000畝，其中有基本農(nóng)田 200畝。在開發(fā)區(qū)征地過程中，不斷有村民向上級(jí)主管部門反映，說征地單位沒有就此次征地行為予以公告和組織聽證，違反了《土地管理法實(shí)施條例》和《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，要求上級(jí)部門查處。上級(jí)部門調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，征地單位的確在征地前沒有公告和聽證。那么，征地過程中的聽證是否適用《行政許可法》的規(guī)定呢？

《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，征用土地方案經(jīng)依

法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)，批準(zhǔn)文號(hào)，征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝Ｊ?、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門擬訂征地補(bǔ)償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告，聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施。這就是“兩公告一登記”制度。對(duì)此在《征用土地公告辦法》（國(guó)土資源部第 10號(hào)令）中有更具體的規(guī)定。由此可見，本案中征地單位在征地過程中未公告的行為違反了《土地管理法實(shí)施條例》和《征用土地公告辦法》中的有關(guān)規(guī)定。

征用土地審批屬于在上下級(jí)政府之間進(jìn)行的審批，沒有公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，因而不屬于行政許可法規(guī)定的行政許可事項(xiàng)，也就不適用《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定。但可以適用自 2004年 5月 1日起施行的《國(guó)土資源聽證規(guī)定》（國(guó)土資源部第 22號(hào)令）的有關(guān)規(guī)定?！秶?guó)土資源聽證規(guī)定》第十九條規(guī)定，擬定擬征地項(xiàng)目的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案的，主管部門在報(bào)批之前，應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。如果當(dāng)事人申請(qǐng)聽證而主管部門未予聽證，則違反了《行政許可法》的規(guī)定。

行政許可主體與相對(duì)人

例二：

一企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)，占用耕地 2000平方米建廠房。國(guó)土資源管理部門發(fā)現(xiàn)時(shí)，主體工程已經(jīng)完工。國(guó)土資源管理部門作出限期自行拆除違法建筑的行政處罰，該企業(yè)置之不理。國(guó)土資源管理部門申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，但申請(qǐng)發(fā)出近3個(gè)月，法院遲遲未采取行動(dòng)。國(guó)土資源管理部門的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)是否屬于申請(qǐng)行政許可的范疇？

依《行政許可法》第二條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。從行政許可的概念可以看出，行政許可的申請(qǐng)人是公民、法人或者其他組織，而被申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)，也即行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)。

在本案中國(guó)土資源管理部門申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的行為，申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)，即國(guó)土資源管理部門，被申請(qǐng)人是司法機(jī)關(guān)，即人民法院，不符合行政許可的構(gòu)成要件。因此說，國(guó)土資源管理部門的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)不屬于申請(qǐng)行政許可，法院作出的強(qiáng)制執(zhí)行決定也不是行政許可行為，而是一種司法行為。

行政許可與行政效率

例三：

某國(guó)有企業(yè)新上一項(xiàng)目，計(jì)劃用地 100畝。項(xiàng)目獲上級(jí)主管部門審核通過后，該企業(yè)向國(guó)土資源管理部門提出用地申請(qǐng)。半年后，企業(yè)的用地申請(qǐng)仍沒有通過。原因是國(guó)土資源管理部門每次都會(huì)要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料。后來，該企業(yè)訴至法院。法院認(rèn)為國(guó)土資源管理部門違反了《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，判國(guó)土資源管理部門敗訴。那么，本案中國(guó)土資源管理部門有何違法之處呢？

《行政許可法》第三十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，認(rèn)為申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。本案中，國(guó)土資源管理部門多次要求該企業(yè)提交新的用地申請(qǐng)材料，而不是一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，該行為違反了《行政許可法》第三十二條規(guī)定。同時(shí)，也違反了《行政許可法》的便民原則，即實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，這是行政許可追求的目標(biāo)之

一。對(duì)于此類行為，應(yīng)依《行政許可法》第七十二條的規(guī)定，由其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。

行政許可與過錯(cuò)責(zé)任

例四：

某國(guó)土資源管理部門根據(jù)村民王某報(bào)上的材料，在未進(jìn)行實(shí)地勘測(cè)的情況下，為其辦理了集體土地使用證。不久，國(guó)土資源管理部門接到舉報(bào)，稱王某占用耕地建房。國(guó)土資源管理部門現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)舉報(bào)屬實(shí)，擬對(duì)王某作出拆除房屋并復(fù)墾的行政處罰。王某認(rèn)為用地四至都已經(jīng)在上報(bào)的材料中寫明，現(xiàn)在的問題是國(guó)土資源管理部門在辦理集體土地使用證中工作失職所致，如果要拆除房屋，國(guó)土資源管理部門必須承擔(dān)辦證中的過錯(cuò)責(zé)任，賠償其損失。

在本案中，宅基地審批是否屬于行政許可范疇？如果是，國(guó)土資源管理部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？王某在申請(qǐng)過程中沒有說明用地性質(zhì)，如果他事先知道所用土地為耕地，其行為是否有騙取行政許可的嫌疑？

判斷宅基地審批是否屬于行政許可范疇，首先要明確行政許可的概念，再分析宅基地審批的性質(zhì)，以此來判斷是否屬于行政許可。依《行政許可法》第二條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！锻恋毓芾矸ā返诹l第三款規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。由此可以看出，宅基地審批，是先由農(nóng)村村民提出申請(qǐng)，再由行政機(jī)關(guān)即縣級(jí)人民政府依法審查后予以批準(zhǔn)的行為，符合行政許可的構(gòu)成要件，應(yīng)屬于行政許可范疇。依照《土地登記規(guī)則》規(guī)定，土地登記依照下列程序進(jìn)行：

（一）土地登記申請(qǐng)；

（二）地籍調(diào)查；

（三）權(quán)屬審核；

（四）注冊(cè)登記；

（五）頒發(fā)或者更換土地證書。而本案中國(guó)土資源管理部門未經(jīng)過地

籍調(diào)查即直接頒發(fā)證書，屬明顯違反法定程序的行為。依《行政許可法》第六十九條規(guī)定，違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可，如果撤銷行政許可，使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。

然而，在本案中，王某實(shí)為占用耕地建房，但在申請(qǐng)宅基地時(shí)并未說明這一點(diǎn)，其行為有騙取行政許可的嫌疑。依《行政許可法》第六十九條，以欺騙手段取得行政許可后又撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。由此看來，在這一行政許可實(shí)施過程中，行政機(jī)關(guān)和申請(qǐng)人都有過錯(cuò)，應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任。

第五篇：從人民調(diào)解員角度看案例

以人民調(diào)解員角度看案例

隨著社會(huì)改革力度的不斷加大以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，社會(huì)也進(jìn)入了矛盾多發(fā)期，民間糾紛層出不窮，種類繁多。傳統(tǒng)的民間糾紛大量存在并且與其他糾紛相互交織，此外，還有公民與法人及其他社會(huì)組織之間的利益糾紛。隨著公民素質(zhì)的普遍提高，司法訴訟的工作量也不斷增加，無論案件簡(jiǎn)繁，均需要通過司法訴訟進(jìn)行裁判。由此，人民調(diào)解制度也逐漸承擔(dān)其中一部分的重要角色，在達(dá)到解決民間糾紛目的的同時(shí)，緩解司法壓力。

現(xiàn)從下列一個(gè)簡(jiǎn)單的案例，對(duì)人民調(diào)解的應(yīng)用進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)略的看法。

一、案件概況

在居民宅樓下，有一家燒烤店，經(jīng)常在深夜招待顧客。深夜里，顧客在吃宵夜的同時(shí)大聲叫喊，嚴(yán)重影響了居民們的正常作息，無法正常工作作息。燒烤店老板以自身的盈利為由，致使居民們多次與其協(xié)商未果，故最后導(dǎo)致雙方針對(duì)營(yíng)業(yè)和作息的時(shí)間安排產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)執(zhí)。

二、人民調(diào)解的應(yīng)用

作為調(diào)解員，需要講究方法和技巧，方法得到，事半功倍；方法不得當(dāng)，可能更加激化雙方之間的矛盾。

（一）及時(shí)穩(wěn)定雙方當(dāng)事人的情緒，為后續(xù)工作的開展?fàn)I造良好的氛圍 凡發(fā)生矛盾沖突，都是因?yàn)槟承├鏇_突無法達(dá)成共識(shí)，雙方為此都固執(zhí)己見，互不退讓，雙方當(dāng)事人都攢著一股勁，情緒都很激動(dòng)。所以祥和、良好的氛圍很重要。

1.創(chuàng)造一個(gè)祥和、良好的氛圍

調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解時(shí)，對(duì)當(dāng)事人得保持一樣的熱情，貼近他們，拉近彼此之間的距離，表現(xiàn)出對(duì)他們發(fā)生的事情的關(guān)切，也表明出幫助他們公平合理的解決問題的態(tài)度，在獲取當(dāng)事人信任的同時(shí)，轉(zhuǎn)移雙方之間“對(duì)抗”的激烈矛盾焦聚。

2.引導(dǎo)當(dāng)事人樹立自我探討、認(rèn)識(shí)，決定處理雙方之間的矛盾。

調(diào)解員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人明確指出：雙方發(fā)生矛盾沖突很正常，調(diào)解機(jī)制是人民群眾自己的組織，為人民服務(wù)，會(huì)考慮雙方當(dāng)事人的利益最大化，告訴他們不傷和氣的前提下解決問題，肯定雙方的觀點(diǎn)。

（二）注意調(diào)解過程中的細(xì)節(jié)問題 人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，調(diào)解機(jī)構(gòu)沒有作出判決、裁定的權(quán)利，所以調(diào)解員在調(diào)解過程中，對(duì)于當(dāng)事人的是非對(duì)錯(cuò)不能隨意評(píng)論和批判。要避免談話中出現(xiàn)的可能會(huì)引起當(dāng)事人激烈反應(yīng)的敏感詞語(yǔ)，并啟發(fā)當(dāng)事人心平氣和地?cái)⑹稣麄€(gè)事情的發(fā)生經(jīng)過，不隨意指責(zé)任意一方。若出于疏忽產(chǎn)生了語(yǔ)言冒犯，應(yīng)及時(shí)予以糾正。本著“解鈴還須系鈴人”的原則，疏導(dǎo)當(dāng)事人心平氣和進(jìn)行整體事件的敘述，促使當(dāng)事人自我覺悟、自我認(rèn)識(shí)，反復(fù)協(xié)商達(dá)成和解。

（三）調(diào)解過程中應(yīng)注意“剛?cè)岵?jì)”

在調(diào)解過程需要用柔和的語(yǔ)言撫慰處于極度激動(dòng)的當(dāng)事人，使當(dāng)事人的情緒趨于穩(wěn)定。此外，在有些糾紛中，由于涉及過大的自身利益，當(dāng)事人會(huì)處于極度“氣憤”的狀態(tài)，轉(zhuǎn)而成為難以調(diào)解的刺頭。這時(shí)，就需要一定程度的強(qiáng)硬的語(yǔ)氣，拿出適當(dāng)?shù)挠職夂推橇φ鹱≌麄€(gè)難以平息的混亂場(chǎng)面。倘若遇見一些“村霸”之類的人，調(diào)解員缺乏勇氣，不敢調(diào)解，不善調(diào)解，那么，調(diào)解就變成了紙上談兵。

（四）調(diào)解員告知調(diào)解的優(yōu)勢(shì)，促使雙方通過調(diào)解達(dá)到目的

人民調(diào)解員在調(diào)解矛盾糾紛時(shí)不傷感情，而且低成本高效率，達(dá)成協(xié)議后還能申請(qǐng)司法確認(rèn)。告知當(dāng)事人調(diào)解的優(yōu)勢(shì)是有必要的，可以促使當(dāng)事人盡快解決雙方糾紛，達(dá)到效率最大化。

針對(duì)上述案例，我會(huì)采取以下的步驟進(jìn)行調(diào)解。

首先，穩(wěn)定雙方當(dāng)事人的情緒，然后進(jìn)行單獨(dú)談話。在談話過程中，用溫和平易的語(yǔ)言進(jìn)行商談，用熱情和誠(chéng)懇的態(tài)度向他們表達(dá)公平合理解決問題的決心，待當(dāng)事人接納后，引導(dǎo)當(dāng)事人自行說出事情的完整經(jīng)過，并引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行自我反思和探討。最后詢問雙方當(dāng)事人所能接受結(jié)果的各自程度，若能達(dá)成一致，則調(diào)解結(jié)束；倘若不能，則對(duì)調(diào)解提出的雙方要求進(jìn)行融合，達(dá)到一個(gè)雙方都可以接受的“共贏”局面。

調(diào)解，雖然源于民間，但卻有著舉足輕重的作用，化解家長(zhǎng)里短的矛盾，減輕司法負(fù)擔(dān)