第一篇：足球與法律之間的斷想

足球運(yùn)動(dòng)起源于古代中國(guó)，興于近世歐洲；法學(xué)的理念起源于古羅馬，近世傳入中國(guó)。足球是感性的運(yùn)動(dòng)，是人類(lèi)內(nèi)心揮之不去的暴力情節(jié)以較為文明的方式得以發(fā)泄，足球場(chǎng)上崇尚激情與力量的對(duì)抗；法學(xué)是理性的思索，是人類(lèi)防止人類(lèi)暴力情結(jié)無(wú)休止的宣泄而設(shè)立的一套規(guī)則體系，法庭是膜拜理性的圣殿，崇尚平等與正義的訴求。此二者在本質(zhì)上看似并無(wú)內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，但是在特殊的歷史發(fā)展進(jìn)程中隨著其內(nèi)在自身的周而復(fù)始的博弈與趨同，進(jìn)而使得足球與法學(xué)之間產(chǎn)生了某種表象抑或更深層次的關(guān)聯(lián)。

盧俊曾喟嘆：“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中。”其實(shí)所謂枷鎖在很大程度上是法律的隱喻。在球場(chǎng)內(nèi)外球迷是足球的囚徒，在市民社會(huì)人亦是法律的囚徒。足球是一種大眾的娛樂(lè)，訴訟其實(shí)本質(zhì)上也只是一場(chǎng)游戲。足球在其娛樂(lè)性愈加凸現(xiàn)的今天，似乎已經(jīng)成為一種大眾的消費(fèi)品，而訴訟在一些法治比較發(fā)達(dá)的國(guó)家同樣也成為了一種“高消費(fèi)”的標(biāo)的。在足球比賽的過(guò)程中雙方球員就好比訴訟中的雙方當(dāng)事人，裁判就好比法官，而足球就好比雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的標(biāo)的。在足球比賽中球員們圍著足球相互拼搶?zhuān)粫r(shí)的會(huì)出現(xiàn)犯規(guī)、假摔，同時(shí)裁判員居中公正地裁判，觀眾席的球迷們各顯神通，用顏料在自己的臉上畫(huà)出代表各自國(guó)家或者俱樂(lè)部的圖案。法庭則是審判的劇場(chǎng)，法官、檢察官、律師、當(dāng)事人共同演繹的訴訟之戲，律師們唇槍舌劍、相互對(duì)抗，當(dāng)事人相繼陳述，提供對(duì)本方有利的證據(jù)、法官消極中立的裁判，不同的角色在法庭這一特殊的劇場(chǎng)上“八仙過(guò)海、各顯神通”。

從宏觀上看，如果把足球場(chǎng)視為一個(gè)小型的社會(huì)，將一支球隊(duì)進(jìn)行細(xì)致地劃分，我們不難發(fā)現(xiàn)前鋒隊(duì)員一般扮演的是行政機(jī)關(guān)公務(wù)員的角色，中場(chǎng)隊(duì)員一般是國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，而后衛(wèi)的角色一般是由司法機(jī)關(guān)的承擔(dān)。之所以這么說(shuō)是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的公務(wù)員一般行使的是社會(huì)管理職能，具有一定的前瞻性和創(chuàng)造性，他們的行政行為與老百姓的切身利益更近，離百姓的生活也更近。而立法機(jī)關(guān)之所以擔(dān)任中場(chǎng)調(diào)度的角色，是因?yàn)樗瓤梢员O(jiān)督行政機(jī)關(guān)也可以監(jiān)督司法機(jī)關(guān)，并且通過(guò)立法來(lái)指導(dǎo)行政與司法的運(yùn)行，有總攬全局的作用。司法機(jī)關(guān)向來(lái)都是社會(huì)正義的最后一道防線，理所當(dāng)然的將成為后衛(wèi)。而擔(dān)任后衛(wèi)角色的人往往都是費(fèi)力不討好的人，你防守出色時(shí)人們覺(jué)得這是你應(yīng)當(dāng)做到的，一旦防守出現(xiàn)失誤，所有的批評(píng)聲、叫罵聲就會(huì)如洪水般的撲來(lái)，最終被民眾的口水淹沒(méi)。人們的視點(diǎn)往往集中在前鋒隊(duì)員的精彩過(guò)人和大力射門(mén)上，對(duì)于后衛(wèi)防守水平一般的觀眾不會(huì)以專(zhuān)業(yè)的眼光加以分析和判斷。有優(yōu)秀的后衛(wèi)時(shí)人們往往感覺(jué)不到他的存在，但是一旦沒(méi)有后衛(wèi)，或者后衛(wèi)與前鋒的實(shí)力較為懸殊時(shí)，優(yōu)秀后衛(wèi)的重要性就會(huì)格外的凸現(xiàn)?；始荫R德里隊(duì)的防守一直以來(lái)都遭到各界人士的非議，其中重要的一個(gè)原因就是因?yàn)椤傲缶扌恰钡拇嬖谑沟们昂髨?chǎng)在實(shí)力上出現(xiàn)鴻溝。法律存在于人們生活的各個(gè)角落，保障著社會(huì)公平與正義的實(shí)現(xiàn)，一旦出現(xiàn)差錯(cuò)，就往往遭來(lái)一片罵聲。但是如果一個(gè)社會(huì)不存在法律，那將是何等混亂的局面。

從微觀上講，足球里往往有假球、有“黑哨”，法院的裁判中也往往存在著法官的肆意裁斷、司法腐敗等等問(wèn)題。所謂之假球，也就是在雙方心知肚明的情況下，事先通過(guò)交涉或者默認(rèn)的方式就比賽的結(jié)果達(dá)成實(shí)現(xiàn)的“共識(shí)”，所為之比賽不過(guò)只是走走過(guò)場(chǎng)而已。在法庭審理案件中同樣也存在著這樣的“走過(guò)場(chǎng)”、“打假球”的行為。雙方當(dāng)事人的勝負(fù)其實(shí)在開(kāi)庭審理之前就已經(jīng)定下，法庭的審判只不過(guò)是走走程序，做做戲罷了?！皩?shí)體的正義”與“程序的正義”在這種“過(guò)場(chǎng)”中已經(jīng)被踐踏得面目全非、被腐化之風(fēng)卷得蕩然無(wú)存。

在球場(chǎng)上，裁判的即時(shí)裁決是不需要球員舉證的，這與法院審理案件中當(dāng)事人舉證制度有所不同。因?yàn)樽闱虍吘怪皇且环N娛樂(lè)性較強(qiáng)的體育運(yùn)動(dòng)，被看成一種游戲，既然是游戲就沒(méi)有必要當(dāng)真。足球之所以有魅力，其一重要的原因就是在足球比賽中總是存在著各類(lèi)錯(cuò)判，錯(cuò)判也是足球的一部分。在1986年阿根廷世界杯上，英格蘭對(duì)阿根廷一場(chǎng)中馬拉多納的那只“上帝之手”在近20年后依然被球迷們津津樂(lè)道，作為茶余飯后的談資?？墒窃谒痉I(lǐng)域中，我們卻不能追求這種所謂之“錯(cuò)判也是足球的一部分”的價(jià)值。因?yàn)樽闱蛟谧非蠊絻r(jià)值的同時(shí)還要講究觀賞性，要是一旦出現(xiàn)“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r大家就都停下來(lái)看錄像回放，那么整個(gè)高度對(duì)抗性的足球比賽將不復(fù)存在，大家花高價(jià)買(mǎi)的足球票就成了“電影票”。法院在審理案件要實(shí)現(xiàn)的是社會(huì)正義，是公民權(quán)利保護(hù)的最后一道屏障，法庭審理不是做秀，也不要求高度的可觀賞性。而往往法庭辯論中，雙方理性的碰撞和對(duì)真相的祈求，使得訴訟又具有了另一種魅力，引用賀衛(wèi)方教授的話說(shuō)這是“人為理性的光芒”！

裁判是公平競(jìng)爭(zhēng)的象征，法官是公正裁決的化身。綠茵場(chǎng)上的裁判和法庭上的法官都擁有一定的自由裁量權(quán)，而我們的啟蒙思想家孟德斯鳩認(rèn)為：任何有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。裁判和法官當(dāng)然也不例外，裁判的黑哨和法官的枉法都是難以杜絕的。為了避免這種肆意的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，我們采取了不同的訴訟模式和訴訟的理念。中國(guó)由于受原蘇聯(lián)訴訟模式的影響，曾長(zhǎng)期奉行“職權(quán)主義”的訴訟模式。如同機(jī)器人足球賽一樣，“球員”是受人操縱和受計(jì)算機(jī)程序支配的機(jī)器人，中國(guó)人可以在機(jī)器人世界杯足球賽上奪冠，而中國(guó)足球隊(duì)要贏得“大力神杯”還是遙遙無(wú)期的美夢(mèng)。在職權(quán)主義的訴訟模式下，整個(gè)訴訟的進(jìn)程都是有法官依職權(quán)來(lái)推動(dòng)，法官可以主動(dòng)地搜集證據(jù)，并將當(dāng)事人未提出的證據(jù)和事實(shí)作為裁判的依據(jù)。此種情形反映在球場(chǎng)上便是球員們都站著不動(dòng)，由裁判來(lái)指揮比賽的進(jìn)行，如果真的如此，那將是何等可笑的局面。法官在審判中應(yīng)該是消極與中立的，當(dāng)事人沒(méi)有提出的證據(jù)和訴訟請(qǐng)求不可以成為斷案地依據(jù)。就有如裁判在裁決犯規(guī)時(shí)必須中立，隊(duì)員沒(méi)有犯規(guī)時(shí)不能依自己的職權(quán)主動(dòng)判犯規(guī)。裁判永遠(yuǎn)是對(duì)抗中的旁觀者，如果裁判在比賽中也能積極主動(dòng)地“來(lái)上這么一腳”，那

第二篇：幼兒園與幼兒之間的法律

幼兒園與幼兒之間的法律關(guān)系

龐國(guó)華 十一小學(xué)幼兒園

幼兒園法定義務(wù)：保育保護(hù)，不等于監(jiān)護(hù)

一天，某幼兒園的老師組織該園中二班的小朋在教室外上游戲課。游戲課活動(dòng)場(chǎng)所的地板選用的都是防滑磚，任課老師也一直在旁邊組織、觀察小朋友的活動(dòng)。但突然間，意外還是發(fā)生了—張強(qiáng)小朋友在蹦跳時(shí)意外摔倒。老師馬上將他送到醫(yī)院檢查，經(jīng)醫(yī)生診斷，張強(qiáng)右手骨折，醫(yī)藥費(fèi)花去1800多元。

事后，張強(qiáng)的家長(zhǎng)要求幼兒園承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，理由是：雖然孩子摔倒屬于意外，但畢竟事情發(fā)生在園內(nèi)，幼兒園就是暫時(shí)或臨時(shí)的監(jiān)護(hù)人，在這段時(shí)間內(nèi)幼兒園沒(méi)照顧好孩子，理應(yīng)承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)及家長(zhǎng)誤工費(fèi)的賠償。幼兒園則不同意家長(zhǎng)的賠償要求，認(rèn)為幼兒和幼兒園之間并不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系。

幼兒與幼兒園之間到底是什么樣的法律關(guān)系？張強(qiáng)父母的要求有沒(méi)有道理呢？幼兒園是暫時(shí)或臨時(shí)的監(jiān)護(hù)人？

《民法通則》：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。《學(xué)生傷害事故處理辦法》：學(xué)校對(duì)未成年人學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。

由此可見(jiàn)：幼兒與幼兒園之間的關(guān)系是一種教育、管理和保護(hù)關(guān)系。幼兒園的身份是管理人，不是監(jiān)護(hù)人，父母把幼兒送到幼兒園，并沒(méi)有明確將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給幼兒園。所以，幼兒園是暫時(shí)或臨時(shí)的監(jiān)護(hù)人的觀點(diǎn)是沒(méi)有法律依據(jù)的。按過(guò)錯(cuò)原則來(lái)確定幼兒園的責(zé)任！

張強(qiáng)在幼兒園游戲課上意外摔傷，幼兒園對(duì)此并無(wú)過(guò)錯(cuò)，并且幼兒園在游戲中也注意了安全問(wèn)題，同時(shí)老師在整個(gè)游戲活動(dòng)中也始終在觀察、組織，忠于職守，履行了注意、管理和保護(hù)的職責(zé)，因此無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。建議：

1、家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人沒(méi)有明確地將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給幼兒園時(shí)，幼兒園對(duì)幼兒不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。

2、幼兒園為避免和減少事故的發(fā)生，認(rèn)真、全面、切實(shí)地履行對(duì)幼兒教育、管理和保護(hù)的職責(zé)。

3、家長(zhǎng)不能認(rèn)為把孩子送到幼兒園后就都是幼兒園的事，平時(shí)也應(yīng)加強(qiáng)對(duì)幼兒的安全意識(shí)教育，做到防患于未然。

幼兒園法定義務(wù)：丁丁暈倒送命

丁丁今年3歲，是某幼兒園小班的小朋友。一天中午吃飯的時(shí)候，丁丁告訴老師他不想吃東西，老師忙起來(lái)就沒(méi)有多問(wèn)，由著丁丁沒(méi)吃飯就午睡了。下午小朋友們都在上游戲課的時(shí)候，丁丁忽然暈倒，老師急忙將他送至園醫(yī)處治療。園醫(yī)對(duì)丁丁進(jìn)行常規(guī)處理后，未見(jiàn)其病情有所好轉(zhuǎn)，有的老師便提議立即將丁丁送醫(yī)院治療，可值班的老師認(rèn)為，丁丁不過(guò)是因?yàn)橹形鐩](méi)有吃飯而暈倒的，沒(méi)什么大問(wèn)題。雙方一番討論，結(jié)果延誤了時(shí)間，致使丁丁沒(méi)能得到及時(shí)的治療，最后在送往醫(yī)院的途中死亡。

丁丁的家長(zhǎng)得知情況后，要求幼兒園賠償60萬(wàn)元，否則就帶領(lǐng)親戚在幼兒園不走，并聲稱(chēng)要向媒體披露。

面對(duì)這種情況，幼兒園該怎么辦？園方是否要承擔(dān)法律責(zé)任？如果是，要承擔(dān)多少？

在事故發(fā)生后應(yīng)積極采取救助措施！

《學(xué)生傷害事故處理辦法》：對(duì)于學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實(shí)際情況采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的，學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

發(fā)生學(xué)生傷害事故，學(xué)校應(yīng)當(dāng)及時(shí)救助受傷學(xué)生，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，有條件的，應(yīng)當(dāng)采取緊急救援的方法救助。

事發(fā)后，當(dāng)值老師誤判病情，沒(méi)有將孩子及時(shí)送診，在事故發(fā)生后積極采取救助措施，也沒(méi)有及時(shí)通知幼兒家長(zhǎng)，未能履行其法定義務(wù)，是導(dǎo)致事故發(fā)生的主要因素，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任

園方要承擔(dān)的責(zé)任？

《民法通則》：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘疾者生活費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)用。

由于教師的行為是履行職務(wù)的行為，所以對(duì)幼兒的民事賠償責(zé)任應(yīng)由幼兒園承擔(dān)。建議：

1、作為幼兒園，應(yīng)清楚了解自己的法定義務(wù)，該履行的義務(wù)一定要認(rèn)真履行。

2、幼兒園老師在日常的工作中，發(fā)現(xiàn)幼兒有任何異?，F(xiàn)象，都要認(rèn)真對(duì)待，絕不能掉以輕心，或憑主觀推測(cè)，輕率處理。

3、家長(zhǎng)也應(yīng)了解幼兒園的法定義務(wù)，以便監(jiān)督幼兒園切實(shí)履行，并在事故發(fā)生后冷靜處理，依法維權(quán)。

幼兒園法定權(quán)利：鄭海課堂搗亂，可以請(qǐng)他出去

鄭海是某幼兒園大班的小朋友。他平時(shí)非常頑皮，愛(ài)跟別人打架，不愛(ài)學(xué)習(xí)，是班上有名的“淘氣鬼”一天在識(shí)字課時(shí)，任課老師讓他回答問(wèn)題，他答不出來(lái)，就故意學(xué)動(dòng)物叫，聲音怪里怪氣，擾亂課堂秩序。任課老師批評(píng)他，他還做鬼臉，并頂撞老師。老師無(wú)奈，只好把他帶出教室，交給其班主任對(duì)其批評(píng)教育。鄭海的家長(zhǎng)知道后，認(rèn)為老師不應(yīng)當(dāng)在上課時(shí)將其帶出教室，說(shuō)老師這樣做是違法的，侵害了孩子的教育權(quán)，要求幼兒園因此道歉。

幼兒園老師是否有權(quán)這樣做？

本案中，鄭海作為在園幼兒，確實(shí)有接受教育的權(quán)利。但他在課堂上不遵守紀(jì)律，擾亂課堂秩序，干擾了正常的教育、教學(xué)活動(dòng)，影響到整個(gè)班級(jí)教學(xué)的正常進(jìn)行，侵害了其他幼兒接受教育的權(quán)利。在這種情況下，任課老師將他帶出教室，是為了維持正常的教學(xué)秩序，也是為了保障其他幼兒的受教育權(quán)，因此是完全合理合法的。幼兒家長(zhǎng)要求幼兒園道歉的說(shuō)法沒(méi)有法律依據(jù)，幼兒家長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)積極配合幼兒園共同做好對(duì)幼兒的教育工作。建議：

1、幼兒園應(yīng)明確自己的法定權(quán)利，在教育、保育過(guò)程中依法行使法定職權(quán)。

2、幼兒家長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)尊重幼兒園對(duì)幼兒的正常的教育權(quán)利，積極與幼兒園配合，做好對(duì)幼兒的正面教育工作。

幼兒園過(guò)失行為：老師擅離教室，劉紅意外受傷

一天，某幼兒園中班小朋友正在上科學(xué)課，任課的張老師因有人來(lái)找，就離開(kāi)了教室前去接待。張老師走后，幼兒丁曉離開(kāi)自己的座位，走到小朋友劉紅的座位旁邊玩耍，無(wú)意中

將一支鉛筆插人了劉紅的右眼。劉紅頓時(shí)大聲哭叫，被路過(guò)教室的其他老師發(fā)現(xiàn)。張老師隨后聞?dòng)嵹s來(lái)，立即與其他老師一起將劉紅送往醫(yī)院。經(jīng)醫(yī)院診斷：劉紅的右眼眼底出血，視網(wǎng)膜破損，后住院一個(gè)后出院，但右眼無(wú)法再恢復(fù)到原來(lái)的視力。

出院后，劉紅的父親向法院起訴，要求幼兒園和丁曉賠償劉紅受傷的全部經(jīng)濟(jì)損失，并追究幼兒園的其他法律責(zé)任。

本案中，幼兒園應(yīng)承擔(dān)哪些法律責(zé)任？

本案中，劉紅小朋友受到傷害系在園期間發(fā)生，老師在上課時(shí)擅離工作崗位，以致不能發(fā)現(xiàn)事故苗頭并及時(shí)制止事故發(fā)生，是一種保育、教育職責(zé)上得嚴(yán)重失職行為，幼兒園明顯存在過(guò)錯(cuò)。雖然幼兒園未直接實(shí)施侵權(quán)行為，但劉紅受傷的主要原因是由于其未盡職責(zé)的不作為而造成，與之有因果關(guān)系，應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

除了園方，加害人的家長(zhǎng)平時(shí)對(duì)子女教育不夠，也是導(dǎo)致事故的原因之一。丁曉上課不遵守課堂秩序，以致傷到其他小朋友，因此丁曉也存在一定得過(guò)錯(cuò)，因此丁曉的監(jiān)護(hù)人要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。

因此本案幼兒園和加害人的監(jiān)護(hù)人共同承擔(dān)民事責(zé)任，法院對(duì)此案判決如下：

1、該幼兒園賠償劉紅治療費(fèi)用4000元；

2、丁曉的監(jiān)護(hù)人賠償劉紅治療費(fèi)用1000元。

張老師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任。根據(jù)《學(xué)生傷害事故處理辦法》規(guī)定，對(duì)學(xué)校直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，分別給予相應(yīng)的行政處分 建議：

1、幼兒園應(yīng)積極反思，認(rèn)真檢查工作或管理中的漏洞，加強(qiáng)教師的職業(yè)道德教育。

2、幼兒園要教育老師和保育員忠于職守，認(rèn)真負(fù)責(zé)，減少、避免傷害事故的發(fā)生。

3、在日常生活中，幼兒園的教師和家長(zhǎng)應(yīng)注意提高幼兒的安全意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)幼兒的安全教育，以防患于未然。

4、家長(zhǎng)應(yīng)教育幼兒與其他小朋友友好相處，不要去主動(dòng)攻擊、傷害其他小朋友

第三篇：西方巫術(shù)與現(xiàn)代科學(xué)、法律之間的“緣分”

西方中世紀(jì)巫術(shù)與現(xiàn)代科學(xué)、法律之間的“緣份”

—良緣乎？孽緣乎？

西方巫術(shù)與現(xiàn)代科學(xué)、法律之間仿佛有一種特殊的緣分，中世紀(jì)的自然巫術(shù)（如占星術(shù)、煉金術(shù)）促生了近代自然科學(xué)（如天文學(xué)、現(xiàn)代化學(xué)），而近代自然科學(xué)確證了巫術(shù)與疾病等之間的因果關(guān)系不成立，法律制度得到發(fā)展，巫師不再承擔(dān)各種莫名的法律責(zé)任，轟轟烈烈的獵巫運(yùn)動(dòng)得以終止，而后時(shí)代變遷，人們漸重物質(zhì)，而失之心靈，巫師的新時(shí)代順勢(shì)而來(lái)，女巫的新形象得到人們的認(rèn)可和歡迎（如哈利波特系列的流行）。如今，巫術(shù)與女巫以一種新的方式和面貌流存于世，讓人不禁感嘆，仿佛巫術(shù)與巫師真的會(huì)一種神奇的魔法，許久之前便預(yù)測(cè)到了自身的命運(yùn)，置之死地而后生，終于以一種新的方式流存于世。而這樣的存在即便不再依附實(shí)體，卻依然觸及靈魂。

自然巫術(shù)促生了近代自然科學(xué)，主要在于其注重觀察和實(shí)驗(yàn)、強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證的巫術(shù)傳統(tǒng)。在古代西方，巫術(shù)一詞用來(lái)指稱(chēng)古代波斯教士所從事的占星術(shù)、煉金術(shù)和治病祛邪的神秘活動(dòng)。巫術(shù)是人與自然關(guān)系的原始形式，人類(lèi)在這種形式的知識(shí)中保存了最早的生產(chǎn)生活經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)方式。巫術(shù)可以區(qū)分為自然巫術(shù)和妖魔巫術(shù)，自然巫術(shù)包括占星術(shù)和煉金術(shù)。中世紀(jì)晚期，自然巫術(shù)已經(jīng)被有意識(shí)的自然主義學(xué)者當(dāng)成原則合理的東西加以接受了。和現(xiàn)代自然科學(xué)有關(guān)的不是巫術(shù)傳統(tǒng)的全部，而是其中某些合理的部分，即注重觀察和實(shí)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)巫術(shù)應(yīng)對(duì)的是超自然，但對(duì)早期現(xiàn)代思想家來(lái)說(shuō)，巫術(shù)在于它在對(duì)自然對(duì)象和自然過(guò)程的操控的影響。自然巫術(shù)這個(gè)傳統(tǒng)的這一最基本的方面現(xiàn)在已經(jīng)被納入科學(xué)的世界觀中去了。在這一點(diǎn)上，自然巫術(shù)對(duì)現(xiàn)代自然科學(xué)的影響與自然哲學(xué)傳統(tǒng)的影響是正好相反的。因?yàn)樽匀徽軐W(xué)的自然主義在精神上恰恰反對(duì)實(shí)證的研究，他們主張的是從元素、原子等最高的本體出發(fā)來(lái)解釋世界。這種方法實(shí)際上只能導(dǎo)致科學(xué)精神的窒息，近代科學(xué)需要在堅(jiān)定地拒斥形而上學(xué)的艱難歷程中為自身開(kāi)辟道路，這不是偶然的。而恰恰是自然巫術(shù)的巫術(shù)傳統(tǒng)為近代科學(xué)的興起提供了恰當(dāng)?shù)膫鞒校瑥亩龠M(jìn)了近代自然科學(xué)的興起。

巫術(shù)與法律的“孽緣”由來(lái)已久，在中世紀(jì)的獵巫運(yùn)動(dòng)中，巫師曾受到法庭的隨意審判和法律的嚴(yán)厲制裁，而當(dāng)中無(wú)數(shù)無(wú)辜的人們因遭遇了巫術(shù)訴訟而失去生命；然而當(dāng)法律不再以邪惡之名懲治巫師之時(shí)，也便是巫術(shù)銷(xiāo)聲匿跡陷入死地之日。當(dāng)時(shí)的人們普遍認(rèn)同巫術(shù)的存在和巫師的邪惡作用，并且將其與惡魔聯(lián)系在一起，還構(gòu)建出了女巫的具體形象：滿(mǎn)臉褶子，戴著尖尖的黑帽子，身著臟兮兮的黑袍子，騎著掃帚飛出煙囪去參加巫魔會(huì)，身上有額外的乳頭供惡魔吸食，可以隔空施行詛咒，養(yǎng)精靈供其驅(qū)使等等。當(dāng)時(shí)許多年老的獨(dú)居女性被起訴為作惡的女巫而獲罪，處以火刑，而他們可能僅僅是咒罵了一句莽撞的鄰居。

法律的程序正義也許并不能總是保證審判結(jié)果的正義性，但對(duì)程序正義的肆意破壞和踐踏大多容易造成冤案，從而破壞法律的正義目的。當(dāng)時(shí)的巫術(shù)訴訟案程序中的審訊環(huán)節(jié)在今天看來(lái)是十分不人道的。在證據(jù)不足的情況下，法官通常會(huì)采用了諸如水驗(yàn)法、靴刑、剝奪睡眠等來(lái)驗(yàn)證被告是否為巫師。水驗(yàn)法便是把人往水里一丟，若浮起來(lái)了“證明”其不被水接受，必然是信奉魔鬼撒旦的異端，若沉下去了不再浮起則“證明”其無(wú)辜，而被“證實(shí)”為無(wú)辜者已死透了，多么諷刺的邏輯和因果判斷。

耶穌會(huì)士弗里德里希.什佩仔細(xì)詢(xún)問(wèn)過(guò)從維爾茨堡宗教裁判所拷問(wèn)室里出來(lái)的幾百名巫女，他在1631年寫(xiě)的一 篇文章中說(shuō)：“如果被告過(guò)著不道德的生活，那么這當(dāng)然證明她同魔鬼有來(lái)往；而如果她虔誠(chéng)而舉止端莊，那么她顯然是偽裝，以便用自己的虔誠(chéng)來(lái)轉(zhuǎn)移人們對(duì)她同魔鬼來(lái)往和晚上參加狂歡會(huì)的懷疑。如果她在審問(wèn)時(shí)顯得害怕，那么她顯然是有罪的：良心使她露出馬腳。如果她相信自己無(wú)罪，保持鎮(zhèn)靜, 那么她無(wú)疑是有罪的，因?yàn)榉ü僬J(rèn)為，巫女慣于恬不知恥地撤謊。如果她對(duì)向她提出的控告辯白，這證明她有罪；而如果她由于她提出的誣告極端可怕而恐懼絕望，垂頭喪氣，緘默不語(yǔ)，這已經(jīng)是她有罪的直接證據(jù)。如果一個(gè)不幸的婦女在行刑時(shí)因痛苦不堪而骨碌碌地轉(zhuǎn)動(dòng)眼睛，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，這意味著她正用眼睛來(lái)尋找她的魔鬼；而如果她眼神呆滯，木然不動(dòng)，這意味著她看見(jiàn)了自己的魔鬼，并正在看著他。如果她發(fā)現(xiàn)有力量挺得住酷刑，這意味著魔鬼使她支撐得住，因此必須更嚴(yán)厲的折磨她。如果她忍受不住，在刑罰下斷了氣，這意味著魔鬼讓她死去，以使她不招認(rèn)，不泄露秘密。”真是欲加之罪，何患無(wú)辭。

這讓我想起了香港電影里警察常常對(duì)捕獲的歹徒說(shuō)的一句話：“你有權(quán)保持沉默，但你所說(shuō)的每一句話都將成為呈堂證供?！边@來(lái)自于美國(guó)刑事訴訟中的米蘭達(dá)規(guī)則，要求警察在審訊之前必須告知犯罪嫌疑人：“你有權(quán)保持沉默，你對(duì)任何一個(gè)警察所說(shuō)的一切都將可能被作為法庭對(duì)你不利的證據(jù)；你有權(quán)利在接受警察詢(xún)問(wèn)之前委托律師，他（她）可以陪伴你受訊問(wèn)的全過(guò)程；如果你付不起律師費(fèi)，只要你愿意，在所有詢(xún)問(wèn)之前將免費(fèi)為你提供一名律師；如果你不愿意回答問(wèn)題，你在任何時(shí)間都可以終止談話；如果你希望跟你對(duì)律師談話，你可以在任何時(shí)間停止回答問(wèn)題，并且你可以讓律師一直伴隨你詢(xún)問(wèn)的全過(guò)程?！边@便是米蘭達(dá)警告。與中世紀(jì)巫師遭受的厄運(yùn)相比，今日的人們無(wú)疑幸運(yùn)太多。而法律的程序正義如果得不到保證，又如何能保證其實(shí)體正義呢？

近代科學(xué)的發(fā)展，尤其是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)，促使巫術(shù)不再受到法律上的制裁。當(dāng)時(shí)的人們相信女巫的惡行和疫病的流行等不好的事件之間有著某種神秘的因果聯(lián)系。他們相信女巫可以施咒致人死亡，常常以此為由告上法庭。而有時(shí)他們甚至?xí)⒁粋€(gè)開(kāi)口咒罵的鄰居當(dāng)成信奉魔鬼的女巫，而無(wú)辜的人們常常冤枉致死。除卻政治、宗教等方面的因素，從法律方面來(lái)說(shuō)，獵巫運(yùn)動(dòng)這場(chǎng)慘劇與當(dāng)時(shí)巫術(shù)訴訟的法律制度和責(zé)任分配制度直接相關(guān)。而當(dāng)時(shí)之所以有這些法律上的荒謬的歸因和責(zé)任分配，實(shí)質(zhì)上是當(dāng)時(shí)的人們對(duì)事物的因果關(guān)系缺乏科學(xué)的理解造成的。而今天，人們已經(jīng)不再虛構(gòu)那種騎著掃帚滿(mǎn)天飛、散布瘟疫的巫婆，不再將“針扎面人”之類(lèi)的迷信的咒人做法——即使被詛咒的人確實(shí)在此期間得了病甚至死亡——作為一種犯罪。這些法律規(guī)定或法律制度的變化并不是由于如今的人們變得更仁慈，而是人們對(duì)這些問(wèn)題有了更多科學(xué)的因果認(rèn)識(shí)。而理解科學(xué)認(rèn)識(shí)因果關(guān)系對(duì)于法律發(fā)展和制度變遷有著十分重要的意義。

隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代科學(xué)與法律制度依然走在前進(jìn)的路上，而這一路上的人們卻好像漸漸丟失了靈魂的依托，巫術(shù)的時(shí)代仿佛已成為了久遠(yuǎn)的過(guò)去。突然，前方冒出來(lái)一個(gè)善良聰慧獨(dú)立的小女巫，呀，多么可愛(ài)的存在！伴隨著物質(zhì)時(shí)代的到來(lái)，人們逐漸感到了信仰和心靈的召喚?；蛟S我們的世界可以有著科學(xué)，也存在著女巫和魔法。而這樣的存在不再依附于實(shí)體，卻依然觸及靈魂。

參考資料：

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2.近代自然科學(xué)的起源及其與宗教、巫術(shù)關(guān)系的研究，羅璀，復(fù)旦大學(xué)科學(xué)技術(shù)哲學(xué)系碩士學(xué)位論文，萬(wàn)方數(shù)據(jù)。

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4.淺析16-17世紀(jì)西歐獵巫運(yùn)動(dòng)及其原因，劉克威，華東師范大學(xué)歷史系碩士學(xué)位論文，知網(wǎng)空間。

5.淺析中世紀(jì)歐洲獵巫運(yùn)動(dòng)中女巫被殺之原因，劉克威，臨滄教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年，第4期，知網(wǎng)空間。

6.宗教裁判所的訴訟程序，閆克芬，黑龍江史志，2008年，期16，萬(wàn)方數(shù)據(jù)。7.近代歐洲巫術(shù)迫害成因考，王中寶，黑龍江史志，2008年3月，知網(wǎng)空間。8.女巫的前世今生，王樹(shù)振，維普。

第四篇：生產(chǎn)商與經(jīng)銷(xiāo)商之間簽訂的協(xié)議的法律性質(zhì)

生產(chǎn)商與經(jīng)銷(xiāo)商之間簽訂的協(xié)議的法律性質(zhì)是

買(mǎi)賣(mài)合同還是代理協(xié)議

在商品社會(huì)中，生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)出產(chǎn)品，銷(xiāo)售商負(fù)責(zé)銷(xiāo)售，生產(chǎn)商和銷(xiāo)售商之間的關(guān)系無(wú)外乎兩種：代理和買(mǎi)賣(mài)。在代理關(guān)系中，由生產(chǎn)商委托代理商即銷(xiāo)售商進(jìn)行銷(xiāo)售；在買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中，生產(chǎn)商作為出賣(mài)人將產(chǎn)品賣(mài)給銷(xiāo)售商，銷(xiāo)售商作為買(mǎi)受人支付價(jià)款，但銷(xiāo)售商買(mǎi)入后不是為了自用而是再賣(mài)出賺取利潤(rùn)?，F(xiàn)在很多生產(chǎn)商和銷(xiāo)售商簽訂了一種合同名為“經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議”，該協(xié)議是代理還是買(mǎi)賣(mài)，對(duì)此定性不同直接涉及到適用不同的民事法律制度，發(fā)生糾紛后定性不同法律后果也不同，因此大有必要進(jìn)行深入探討。

一、代理的概念及法律特征

在現(xiàn)代分工的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，從事交易活動(dòng)，事必躬親，殆不可能，假手他人，實(shí)有必要。無(wú)論個(gè)人或公司企業(yè)，均可藉助代理人為其做各種法律行為，以滿(mǎn)足社會(huì)活動(dòng)的需要。代理制度的發(fā)達(dá)與近代企業(yè)所有者與經(jīng)營(yíng)者的分離、財(cái)產(chǎn)歸屬與管理的分化，具有密切關(guān)系。此外，為補(bǔ)充無(wú)行為能力人或限制行為能力人的行為，亦有設(shè)法定代理制度的必要，使其亦得享受權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)，從事社會(huì)生活。代理具有如下法律特征：

代理關(guān)系中有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人（本人）與第3人；在一般情況下代理人從事法律行為以被代理人的名義為之，但在特殊情況即間接代理，代理人以自己名義為之。

代理人在代理權(quán)限范圍所從事行為的結(jié)果歸屬本人承擔(dān)。

對(duì)于代理的本質(zhì)，即在解釋代理制度與法律行為的關(guān)系時(shí)，存在四種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是本人行為說(shuō)，這是由德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼提出的主張，根據(jù)這種理論，代理行為被看作是被代理本人的法律行為。第二種觀點(diǎn)是代理人行為說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，代理的意思表示完全由代理人來(lái)決定，代理是代理人自己的行為，只不過(guò)代理人表達(dá)了這一行為的結(jié)果歸屬被代理人。代理人的行為結(jié)果歸屬被代理人是基于行為人的意思自治，即代理人表示將行為的結(jié)果歸屬被代理人。第三種觀點(diǎn)是共同行為說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，法律行為中的意思表示未必不可分割開(kāi)來(lái)，共同地加以實(shí)施。在代理中，本人通過(guò)授權(quán)行為實(shí)施了一部分意思表示，代理人則通過(guò)代理行為實(shí)施了另一部分意思表示。代理不過(guò)是本人與代理人的共同行為而已。第四種觀點(diǎn)是同一要件說(shuō)，此觀點(diǎn)是德國(guó)學(xué)者穆倫提出的，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，代理由授權(quán)行為與代理行為共同構(gòu)成。正如有的學(xué)者指出，以上觀點(diǎn)難以用對(duì)或錯(cuò)來(lái)評(píng)價(jià)，代理制度是一個(gè)獨(dú)立的制度，且該制 1

度與民法體系并沒(méi)有不協(xié)調(diào)之處，其關(guān)鍵在于：一個(gè)人在他人的授權(quán)范圍內(nèi)為意思表示或者接受意思表示，而該他人取得意思表示的歸屬，這其實(shí)就是代理的本質(zhì)。（1）

二、買(mǎi)賣(mài)合同的概念及法律特征

“買(mǎi)賣(mài)源于互易”。（2）買(mǎi)賣(mài)為關(guān)于交易之基本的契約，自古有之。所謂買(mǎi)賣(mài)。是指當(dāng)事人約定一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)與他方，他方支付價(jià)金之契約。約定為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移者，稱(chēng)為出賣(mài)人。約定支付價(jià)金者為買(mǎi)受人。（3）我國(guó)《合同法》第130條規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)合同的定義：“買(mǎi)賣(mài)合同是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)與買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同。”《合同法》分則第九章共計(jì)46條規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)合同，將其列在合同分則首位，且條文之多是其他有名合同無(wú)法相比的，原因就在于買(mǎi)賣(mài)合同是最古老的合同，是其它有名合同的鼻祖。買(mǎi)賣(mài)合同具有如下法律特征：

1、買(mǎi)賣(mài)合同是最典型的有償合同

買(mǎi)賣(mài)以標(biāo)的物與貨幣互為對(duì)價(jià)，買(mǎi)賣(mài)的一般形式就是以物換錢(qián)，或者以錢(qián)換物，買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物的價(jià)值必須通過(guò)貨幣來(lái)衡量。（4）買(mǎi)賣(mài)合同的這一特征使得其成為最典型的有償合同，其他有償合同準(zhǔn)用買(mǎi)賣(mài)合同的規(guī)定。例如我國(guó)《合同法》第174條規(guī)定：“法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

2、買(mǎi)賣(mài)合同是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的合同

買(mǎi)受人支付對(duì)價(jià)取得買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物的所有權(quán)是買(mǎi)受人的目的，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)是在標(biāo)的物轉(zhuǎn)移占有的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，使買(mǎi)受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)。（5）

至于買(mǎi)賣(mài)合同的性質(zhì)，臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為是債權(quán)性和有償性?！百I(mǎi)賣(mài)契約的債權(quán)性，乃指買(mǎi)賣(mài)契約之訂立，僅是出賣(mài)人負(fù)擔(dān)交付買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物及轉(zhuǎn)移所有權(quán)之義務(wù)，并不是買(mǎi)受人因契約之作為，立即取得該所有權(quán)?！彼^有償性是指取得向?qū)Ψ街o付需付出相應(yīng)代價(jià)。（6）筆者持相同觀點(diǎn)。

三、經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議法律性質(zhì)分析

我國(guó)在長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，將法人之間或一方為法人或其他組織的買(mǎi)賣(mài)合同稱(chēng)之為購(gòu)銷(xiāo)合同，如其我國(guó)原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《工礦產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同條例》，均把買(mǎi)賣(mài)合同稱(chēng)為購(gòu)銷(xiāo)合同。（7）實(shí)踐中仍有些企業(yè)簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同，購(gòu)銷(xiāo)合同是買(mǎi)賣(mài)合同，任何人沒(méi)有異議。對(duì)于近幾年出現(xiàn)的生產(chǎn)企業(yè)和銷(xiāo)售商簽訂的經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議是否是買(mǎi)賣(mài)合同則需要進(jìn)行研究。

（一）經(jīng)銷(xiāo)的詞源詞義考證

所謂經(jīng)銷(xiāo)不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，在漢語(yǔ)詞典中經(jīng)銷(xiāo)與經(jīng)售為同一意義詞，經(jīng)

售（經(jīng)銷(xiāo)）是指經(jīng)手出賣(mài)。經(jīng)手出賣(mài)是指經(jīng)過(guò)親手（處理）。（8）從詞義考證可見(jiàn)經(jīng)銷(xiāo)是經(jīng)過(guò)親手出賣(mài)，生產(chǎn)商和銷(xiāo)售商簽訂經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議，肯定不是生產(chǎn)商親手（親自）出賣(mài)產(chǎn)品，而是銷(xiāo)售商去出賣(mài)產(chǎn)品，即生產(chǎn)商委托授權(quán)銷(xiāo)售商去銷(xiāo)售產(chǎn)品，這種委托授權(quán)銷(xiāo)售是一種買(mǎi)賣(mài)合同還是代理關(guān)系，單從詞義上是無(wú)法得出結(jié)論的。正如有位美國(guó)法官所指出的：“詞的靈活性和和多樣性在語(yǔ)言的解釋中是產(chǎn)生困難的主要因素。詞就是思想交流的管道，但是幾乎沒(méi)有任何一個(gè)詞語(yǔ)可擁有唯一固定的意思以至于他們只能表示一種想法。此外，除了字典里所提到的詞語(yǔ)意思的多樣性，還有被貿(mào)易慣例、地方使用、方言、電報(bào)代碼等等所賦予的意思。只有一種意思的詞語(yǔ)是很重要的，而另外一種確實(shí)沒(méi)有任何重要性的表達(dá)。上述的各類(lèi)群體正在持續(xù)的擴(kuò)大我們的語(yǔ)言，事實(shí)上，他們?cè)诎l(fā)展也許被叫做他們自己的語(yǔ)言?！保?）從合同本身名稱(chēng)不能得出結(jié)論，需要對(duì)雙方簽訂的合同內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)考察，然后才能將其類(lèi)型化。因?yàn)樵诜缮?，合同本身（一定要記住）并非僅僅是一紙文件，而是一系列的權(quán)利和義務(wù)。（10）

（二）、經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議內(nèi)容分析

從經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議的內(nèi)容上看，生產(chǎn)商委托授權(quán)銷(xiāo)售商在特定區(qū)域銷(xiāo)售產(chǎn)品，對(duì)產(chǎn)品價(jià)格、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售任務(wù)及獎(jiǎng)勵(lì)、生產(chǎn)商承擔(dān)廣告宣傳及進(jìn)超市上架各種費(fèi)用進(jìn)行了約定，似乎雙方是委托代理關(guān)系，但是雙方又約定由銷(xiāo)售商負(fù)責(zé)結(jié)算支付貨款，而不是代理中的第三人，貨款由銷(xiāo)售商支付的約定似乎又符合買(mǎi)賣(mài)合同古老的法則：“當(dāng)事人就價(jià)金取得協(xié)議時(shí)，即使價(jià)金尚未支付，亦未給付定金，買(mǎi)賣(mài)契約即告成立。”從表面上看，經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議具有買(mǎi)賣(mài)和代理的特征，經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議是買(mǎi)賣(mài)還是代理，僅憑經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議內(nèi)容的表面也是無(wú)法得出結(jié)論的。這就需要比較經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議中雙方約定權(quán)利與義務(wù)符合買(mǎi)賣(mài)或代理的性質(zhì)，從而得出正確結(jié)論。

買(mǎi)賣(mài)的本質(zhì)屬性是轉(zhuǎn)移所有權(quán)，從法律角度來(lái)說(shuō)是買(mǎi)受人取得了對(duì)物的完全的法律權(quán)利，換句話說(shuō)，是在物上面行使的完全的處分權(quán)利。我國(guó)《民法通則》第71條規(guī)定“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！蔽覈?guó)新制定的《物權(quán)法》第6條對(duì)所有權(quán)基本內(nèi)容的規(guī)定與《民法通則》的規(guī)定是相同的，“所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！比绻?jīng)銷(xiāo)協(xié)議是買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，銷(xiāo)售商作為買(mǎi)受人取得產(chǎn)品的所有權(quán)，其享有收益和處分權(quán)能。銷(xiāo)售商以銷(xiāo)售產(chǎn)品賺取利潤(rùn)為目的，對(duì)產(chǎn)品能賣(mài)出最高價(jià)才能取得更好的收益（經(jīng)濟(jì)效益），但在經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議中對(duì)產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)格不是由銷(xiāo)售商制定，而是由生產(chǎn)商制定，即使產(chǎn)品暢銷(xiāo)能賣(mài)出高價(jià)，銷(xiāo)售商也不能高于或低于定價(jià)銷(xiāo)售。銷(xiāo)售商如果取得了產(chǎn)品的所有權(quán)，其有權(quán)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行處分，即財(cái)產(chǎn)所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)在事實(shí)上和法律上的最終處置。

（11）銷(xiāo)售商對(duì)產(chǎn)品銷(xiāo)往何處，哪里暢銷(xiāo)去哪里銷(xiāo)售擁有完全的自主權(quán)，但實(shí)際上對(duì)銷(xiāo)售區(qū)域是由生產(chǎn)商規(guī)定。如果是產(chǎn)品所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，銷(xiāo)售商只須支付價(jià)款即可，是否能夠銷(xiāo)售，銷(xiāo)售多少與生產(chǎn)商無(wú)關(guān)，但在經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議中生產(chǎn)商規(guī)定了銷(xiāo)售任務(wù)及獎(jiǎng)勵(lì)、處罰。由此可見(jiàn)經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議不符合買(mǎi)賣(mài)合同的主要特征和基本屬性。

生產(chǎn)商委托授權(quán)銷(xiāo)售商為特約經(jīng)銷(xiāo)商在特定區(qū)域銷(xiāo)售產(chǎn)品的法律行為是否是代理權(quán)的授予？代理權(quán)之授予，應(yīng)向代理人或向代理人對(duì)之為代理行為之第3人以意思表示為之。其向代理人為之者，謂之內(nèi)部授權(quán)。其對(duì)為代理行為相對(duì)人之第3人為之者，謂之外部授權(quán)。（12）生產(chǎn)商委托授權(quán)銷(xiāo)售商銷(xiāo)售產(chǎn)品，似符合內(nèi)部授權(quán)的表象，但在一般情況下代理行為是“顯名主義”，即代理人以本人名義為意思表示，銷(xiāo)售商與生產(chǎn)商簽訂經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議后，不是以生產(chǎn)商的名義而是以自己的名義與其它銷(xiāo)售商（零售商）簽訂供貨協(xié)議。顯然生產(chǎn)商和銷(xiāo)售商簽訂的經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議如果是代理也不是直接代理，即以本人名義從事民事法律行為。經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議是否是隱名代理？隱名代理和顯名代理是英美法系以代理人是否公開(kāi)代理人身份為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)代理的分類(lèi)，顯名代理是公開(kāi)本人姓名的代理；隱名代理是不公開(kāi)本人姓名的代理。銷(xiāo)售商在簽訂經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議后，與其他銷(xiāo)售商（零售商）簽訂供貨協(xié)議時(shí)，往往出示經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議，向零售商表明自己的合法授權(quán)，但簽訂的供貨協(xié)議是以銷(xiāo)售商的名義。零售商表明生產(chǎn)商，也不符合隱名代理的特征。

筆者認(rèn)為經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議是間接代理，在大陸法系中，理論上將代理分為直接代理和間接代理，間接代理是代理人為了本人的利益，以自己的名義對(duì)外實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果間接地歸屬于本人的代理。大陸法系中的間接代理，就是民法中的行紀(jì)制度。（13）我國(guó)《合同法》第402條、第403條的規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為這是對(duì)間接代理的規(guī)定。我國(guó)《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束委托人和第三人的除外?！变N(xiāo)售商是以自己的名義在生產(chǎn)商委托授權(quán)的范圍內(nèi)與零售商訂立合同，且零售商在訂立時(shí)知道經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議，因此經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議完全符合間接代理的全部法律特征。

在法律適用上，經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議的合同性質(zhì)的認(rèn)定質(zhì)關(guān)重要。

在合同的研究中最易被遺忘的事實(shí)是社會(huì)自始至終都是源頭，隨著社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，需要對(duì)不斷產(chǎn)生的合同定性分析研究。僅有當(dāng)事人認(rèn)為他們已訂

立合同是不夠的，在發(fā)生糾紛后，法院在弄清一份合同的內(nèi)容以前是不能對(duì)他強(qiáng)制執(zhí)行的。法院必須對(duì)發(fā)生糾紛的合同要進(jìn)行有效性和合同性質(zhì)（類(lèi)型）認(rèn)定，對(duì)合同定性（類(lèi)型）認(rèn)定將直接導(dǎo)致適用不同的法律規(guī)范，如上述經(jīng)銷(xiāo)協(xié)議定性為買(mǎi)賣(mài)合同，則要適用買(mǎi)賣(mài)合同的法律規(guī)范；定性為間接代理才要適用代理的法律制度，因此可以說(shuō)，每一起合同糾紛都必須要進(jìn)行合同性質(zhì)認(rèn)定（合同類(lèi)型化），如果性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤必將導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤和適用法律錯(cuò)誤。法律規(guī)范是規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則，在適用的時(shí)候，它就像一把度量生活事實(shí)的尺子。確定生活事實(shí)與法律規(guī)范之間的關(guān)系的思維過(guò)程人們稱(chēng)為涵攝。將事實(shí)涵攝于法律規(guī)范，就是檢驗(yàn)事實(shí)是否滿(mǎn)足法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成并因此產(chǎn)生規(guī)范所界定的法律后果。這樣的過(guò)程通常由許多很復(fù)雜的思維步驟組成。古希臘人把立法者看作是教師，認(rèn)為法律的目標(biāo)是教育人們養(yǎng)成德行。法律被看作最高級(jí)的德行教師，是各種道德標(biāo)準(zhǔn)最普遍的、最終的表達(dá)方式。從這個(gè)意義上講，法官是公眾的牧師，傳播正義、公正和公平觀念，法官在發(fā)布判決時(shí)，就在弘揚(yáng)法律和德行。因此法官必須掌握復(fù)雜的思維步驟及過(guò)程，其邏輯規(guī)律是：事實(shí)認(rèn)定正確，法律適用正確，判決必定正確；事實(shí)認(rèn)定、法律適用只要有一個(gè)錯(cuò)誤，判決必定錯(cuò)誤。對(duì)合同性質(zhì)認(rèn)定（類(lèi)型化）只是事實(shí)認(rèn)定的一個(gè)必經(jīng)環(huán)節(jié)，對(duì)合同性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，必然導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤，判決錯(cuò)誤。因此對(duì)合同性質(zhì)認(rèn)定是審理合同糾紛案件必須面對(duì)極其重要的一個(gè)問(wèn)題，正確認(rèn)定合同類(lèi)型是正確裁判的前提條件之一，應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視。

第五篇：不動(dòng)產(chǎn)抵押登記類(lèi)型之間的銜接與法律風(fēng)險(xiǎn)

不動(dòng)產(chǎn)抵押登記類(lèi)型之間的銜接與法律風(fēng)險(xiǎn)

在我市實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記以來(lái)，原來(lái)分屬土地、房產(chǎn)、海洋、林業(yè)不同部門(mén)辦理的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記合并到我局統(tǒng)一辦理，客觀上極大地降低了土地使用權(quán)、海域使用權(quán)和地上物分別不同部門(mén)抵押存在的風(fēng)險(xiǎn)，也方便了辦事單位和群眾。截至五月二十五日為止，在市區(qū)開(kāi)展不動(dòng)產(chǎn)登記的十八個(gè)工作日內(nèi)，共發(fā)放不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書(shū)和不動(dòng)產(chǎn)登記證明4141本，其中抵押權(quán)登記為2271本，占不動(dòng)產(chǎn)登記量的55%。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大眾創(chuàng)業(yè)，萬(wàn)眾創(chuàng)新的不斷驅(qū)動(dòng)，不動(dòng)產(chǎn)抵押登記必定是我們不動(dòng)產(chǎn)登記的主要服務(wù)類(lèi)型。對(duì)我局來(lái)說(shuō)，開(kāi)展不動(dòng)產(chǎn)登記的人員少、業(yè)務(wù)生、辦證量大、責(zé)任重。實(shí)際上，不動(dòng)產(chǎn)抵押登記一直存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，如何把握好不動(dòng)產(chǎn)抵押統(tǒng)一登記的范圍、抵押順序、抵押環(huán)節(jié)的銜接，規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)抵押登記行為，提高不動(dòng)產(chǎn)登記人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和操作規(guī)范，本文試做以下探討。一．不動(dòng)產(chǎn)抵押登記類(lèi)型及其之間的關(guān)聯(lián)和銜接

不動(dòng)產(chǎn)抵押登記依據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第六十五條規(guī)定，按下列類(lèi)型辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記

（一）建設(shè)用地使用權(quán)；

（二）建筑物和其他土地附著物；

（三）海域使用權(quán)；

（四）以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他不動(dòng)產(chǎn)。其中，建設(shè)土地使用權(quán)抵押、建筑物和其他土地附著物抵押與正在建造的建筑物抵押有著密不可分的關(guān)聯(lián)。并且如果是商品房開(kāi)發(fā)企業(yè)，還存在著在建商品房預(yù)購(gòu)抵押登記。如何做好以上不同類(lèi)型不動(dòng)產(chǎn)抵押的銜接，最大限度的降低潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)和登記風(fēng)險(xiǎn)。除了有耐于房產(chǎn)交易部門(mén)和抵押登記機(jī)構(gòu)之間的密切配合，也有耐于不動(dòng)產(chǎn)登記工作人員的業(yè)務(wù)熟練程度、風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

以開(kāi)發(fā)企業(yè)為例，從招拍掛取得土地開(kāi)發(fā)使用權(quán)，繳納土地出讓金后，首先取得土地使用權(quán)，并依申請(qǐng)辦理了土地使用權(quán)不動(dòng)產(chǎn)證書(shū)。由于開(kāi)發(fā)企業(yè)之前預(yù)付了巨額的土地出讓金，土地成本在后期開(kāi)發(fā)階段必然需要通過(guò)融資進(jìn)行攤薄，最有效最直接的手段就是將土地使用權(quán)抵押，為商品房建設(shè)籌措資金。有的開(kāi)發(fā)企業(yè)可能由于資金短缺，又做起了在建工程抵押。在過(guò)去土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)分別辦理土地抵押和房產(chǎn)及在建工程抵押的情況下，房地抵押分離是實(shí)際存在的，因而風(fēng)險(xiǎn)同樣巨大?，F(xiàn)在不動(dòng)產(chǎn)登記統(tǒng)一后，在土地使用權(quán)抵押后，法律是不禁止在建工程作為地上物權(quán)可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，開(kāi)發(fā)企業(yè)依照取得的四證，既土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，就可以取得商品房銷(xiāo)售許可證，房屋銷(xiāo)售如何防范風(fēng)險(xiǎn)，同樣值得思考。

早在2010年4月20日，時(shí)任銀監(jiān)會(huì)主席劉明康在銀監(jiān)會(huì)召開(kāi)的金融形勢(shì)分析通報(bào)會(huì)上作重要講話，為防止抄地、炒房，特別是開(kāi)發(fā)商惡意囤地、圈而不建的行為，銀監(jiān)會(huì)要求對(duì)經(jīng)營(yíng)性用地抵押全部以在建工程方式辦理抵押貸款。

土地使用權(quán)抵押的風(fēng)險(xiǎn)

（一）土地使用權(quán)抵押，是指單位或者個(gè)人依法或依約定，將國(guó)有土地所享有的占有、使用、收益和有限處分的權(quán)利，在不發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提下抵押給抵押權(quán)人的行為。土地使用權(quán)的抵押是一種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的抵押，它有以下特點(diǎn)：

(1)用于抵押的土地使用權(quán)必須是通過(guò)出讓方式取得的合法土地使用權(quán)，并且是已辦理土地登記手續(xù)的土地使用權(quán)。

(2)土地使用權(quán)抵押權(quán)設(shè)定本身并不發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移，只有在債務(wù)不能履行時(shí)，抵押權(quán)人才能依照法定程序處分土地使用權(quán)，此時(shí)土地使用權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。(3)土地使用權(quán)抵押時(shí)，如果地上有建筑物及其他附著物，應(yīng)隨之抵押。

(4)土地使用權(quán)抵押不得違背土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定。一切以出讓合同約定的規(guī)劃條件和用途設(shè)定抵押條件。

(5)土地使用權(quán)人將土地抵押后，并不喪失轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)告知抵押權(quán)人。

特別要說(shuō)明的是，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第36條規(guī)定：以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

（二）土地使用權(quán)抵押作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)抵押擔(dān)保，抵押權(quán)人需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 1.土地價(jià)值是否滿(mǎn)足墊資額度。經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)抵押一般都是在工程前期階段或工程設(shè)計(jì)階段開(kāi)始，這就要求工程承包方承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。為保證總承包方獲得與其墊資額度相對(duì)應(yīng)得付款保障，應(yīng)該通過(guò)估價(jià)等方式確認(rèn)土地價(jià)值是否足以保障經(jīng)營(yíng)性土地上預(yù)期的墊資額度，若土地價(jià)值小于墊資額度，工程承包方將無(wú)法通過(guò)土地使用權(quán)抵押得到等值的保障。土地權(quán)利人所以需要再以在建工程向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)抵押，以支付工程承包方超額的墊資額度。這樣，金融機(jī)構(gòu)也承擔(dān)著在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)。

2.土地使用權(quán)利人、工程承包方墊資人、抵押權(quán)人之間需要找到債權(quán)之間的平衡。若已設(shè)立抵押權(quán)，按照《物權(quán)法》第199條規(guī)定“

（一）抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

（二）抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償”,不動(dòng)產(chǎn)抵押清償按照登記順序的原則，那么工程承包方只能在土地價(jià)值中已有抵押額度以外的部分的范圍內(nèi)的部分范圍內(nèi)得到保障。這樣，工程承包方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。三.在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)

（一）在建工程抵押，依據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》所做的規(guī)定，“是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占用的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。此規(guī)定在建工程抵押應(yīng)從二個(gè)方面予以規(guī)范，一是在建工程抵押的資金使用的專(zhuān)項(xiàng)性，二是在建工程抵押物的合法性。

由于在建工程在形態(tài)上來(lái)說(shuō)，存在著尚未建造的期權(quán)，所以在建工程抵押存在的風(fēng)險(xiǎn)在以下幾個(gè)方面： 1.在建工程抵押的合同風(fēng)險(xiǎn)。針對(duì)在建工程抵押，建設(shè)部在《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》規(guī)定了抵押合同載明的內(nèi)容包括《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的三證編號(hào)以及施工合同等，所以，在辦理在建工程抵押時(shí)必須認(rèn)真查看原件，否則很可能導(dǎo)致在建工程抵押合同無(wú)效。

2.在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)。在建工程許多需要工程承包方預(yù)先墊資一定比例，往往承包方既要為建設(shè)方墊資，還要為建設(shè)者我們俗稱(chēng)的農(nóng)民工支付工錢(qián)，當(dāng)發(fā)包方不能支付承包方的工程款時(shí)，也就意味著建設(shè)者拿不到他們的血汗錢(qián)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。抵押有效和優(yōu)先受償權(quán)之間存在著法律規(guī)范和社會(huì)穩(wěn)定、群眾利益之間的矛盾，造成抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)很可能處于有名無(wú)實(shí)的境地。當(dāng)然，在實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人惡意串通套取資金，弄虛作假，導(dǎo)致抵押權(quán)在法律上有效，實(shí)際無(wú)效的尷尬狀態(tài)。

3.經(jīng)營(yíng)性用地開(kāi)發(fā)形成的在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險(xiǎn)。開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)用地的目的是將在建工程建設(shè)好作為商品房向社會(huì)出售，而且法律并不禁止取得商品房預(yù)售許可的房屋抵押后不得出售，盡管法律明文規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效”。但是如果抵押人將房屋預(yù)售給第三人，由于第三人屬于善意取得，抵押權(quán)如果要求實(shí)現(xiàn)必須通過(guò)訴訟程序解決此類(lèi)糾紛，時(shí)間成本和執(zhí)行難度都超過(guò)一般人的承受能力。四．土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)

在我市于今年五月三日開(kāi)展不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記之前，土地使用權(quán)抵押在土地管理部門(mén)登記，在建工程抵押則在住建部門(mén)登記。實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記以后，作為過(guò)渡期的不動(dòng)產(chǎn)登記，原來(lái)的登記行為繼續(xù)有效，如何保證分開(kāi)登記的統(tǒng)一管理不出現(xiàn)偏差，登記時(shí)效的統(tǒng)一和合規(guī)，需要不斷磨合。特別是在將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押的過(guò)程中，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及實(shí)踐，在在建工程形成之前，以?xún)敉恋氐盅旱怯洠诮üこ涕_(kāi)始形成之后，土地使用權(quán)應(yīng)連同在建工程轉(zhuǎn)為在建工程抵押。要求必須對(duì)原登記的土地辦理抵押合同及登記注銷(xiāo)手續(xù)，并在不動(dòng)產(chǎn)登記中心簽訂新的在建工程抵押合同，且重新辦理登記。此時(shí)如果操作不當(dāng)