第一篇：淺談把握證人心理獲取真實(shí)證據(jù)

文章標(biāo)題：淺談把握證人心理獲取真實(shí)證據(jù)

在案件檢查工作中，調(diào)查取證是關(guān)鍵。由于種種原因，取證難已成為查處黨內(nèi)違紀(jì)案件的“三難”之一。在證人與被檢查人之間關(guān)系復(fù)雜，有的是上下級關(guān)系，證人怕冒犯領(lǐng)導(dǎo)，被打擊報復(fù)穿“小鞋”；有的是朋友關(guān)系，證人怕撕破情面，得罪朋友，傷感情；有的是業(yè)務(wù)關(guān)系，證人怕“自設(shè)障礙”少業(yè)務(wù)；有的雖不沾

親帶故，但抱多一事不如少一事的態(tài)度，“明哲保身”。在多年的辦案實(shí)踐中，筆者認(rèn)為，運(yùn)用政策法規(guī)和心理學(xué)方法，根據(jù)證人的思想動態(tài)，做好他們的思想工作，是取得真實(shí)可靠證據(jù)的保證。

一、摸準(zhǔn)證人的心理特點(diǎn)，采用適當(dāng)方法引導(dǎo)證人自覺作證

為了摸準(zhǔn)證人的心理特點(diǎn)，首先要了解證人的性格、職業(yè)、家庭環(huán)境、社會地位、一貫表現(xiàn)以及與被檢查人的關(guān)系等方面情況；其次是對證人的情況進(jìn)行綜合分析、推測、摸準(zhǔn)證人作證的動機(jī)，然后根據(jù)不同情況，采取不同的取證方法，促使證人向組織部上講真話，主動作證。例如：在查處某鄉(xiāng)原宣傳委員王某（化名，已婚）違反社會主義道德，與未婚女青年通奸一案中，一開始，找王某談話，他矢口否認(rèn)。后了解到該鄉(xiāng)政府青年干部曾某（化名）是王某的好朋友，他們之間無話不說，不但工作經(jīng)常在一起，連8小時以外和節(jié)假日也常常是一起度過。于是找到曾某，曾某開始沉默不語，我們認(rèn)真分析了曾某的心理，一邊是組織，一邊是朋友，說還是不說，肯定會很矛盾。我們就同他一起學(xué)習(xí)黨紀(jì)條規(guī)中關(guān)于案件知情人的責(zé)任和義務(wù)的章節(jié)，要他擺正位置，配合組織。曾某經(jīng)過激烈的思想斗爭，終于講述了他所知道此事的事實(shí)真相。從曾某處，我們找到了突破口，查清了王某的錯誤事實(shí)。

二、分析證人的心理狀態(tài)，采取相應(yīng)對策，消除證人的心理障礙

在調(diào)查中，有的證人因怕得罪人和牽連自己而不愿陳述自己了解的情況。針對這種情況，一是要因人而異，采取單刀直入或旁敲側(cè)擊策略；二是要陳明利害，使其認(rèn)識到自己既牽連了此案，就非講清楚此問題不可，消除心理障礙。例如：在查處某單位負(fù)責(zé)人違反計(jì)劃生育政策，超生一胎案件中，發(fā)現(xiàn)其兩個孩子憑一鄉(xiāng)衛(wèi)生院開具的雙胞胎出生證上了戶口，根據(jù)出生證上接產(chǎn)醫(yī)生的簽名，我找到了該醫(yī)生。該醫(yī)生說，她在鄉(xiāng)醫(yī)院工作時沒有接過雙胞胎，也沒有出具過雙胞胎出生證明。我讓她簽名對出生證上的簽名筆跡后，她不得不承認(rèn)是她簽發(fā)的，但又不愿講清開具出生證的全過程。我分析一定有其它原因，就給她講辦案的原則、方針，及她該承擔(dān)的責(zé)任。她看到我們以誠相待，終于說出，她不認(rèn)識超生夫婦，該證明是某領(lǐng)導(dǎo)讓開的。一件超生案牽出了弄虛作假、失職瀆職案，違紀(jì)者同時受到處理。

三、觀察證人的心理變化，掌握攻心“火侯”，注意適時取證

隨著時間的推移和取證環(huán)境變化，有的證人會出爾反爾，出現(xiàn)“翻口供”現(xiàn)象，遇到這種情況，取證人切忌暴躁訓(xùn)人，而應(yīng)穩(wěn)住陣腳，首先應(yīng)選擇僻靜、莊嚴(yán)的談話場所，找證人推心置腹的交談；二是調(diào)整辦案人員本身的心理素質(zhì)，在掌握證人的心理前提下，努力做到與證人心理相容。例如：在查處某局長，利用發(fā)包工程接受包工頭壹萬元賄賂款案件中，包工頭在第一次談話中，證實(shí)送了壹萬元給該局長，幾天后他拿著一張?jiān)摼珠L寫的借款壹萬元的借條找到辦案人員稱這壹萬元是借款。我們分析他是受人旨意，一方面想為該局長開脫、逃避紀(jì)律追究，二方面想通過這張借據(jù)要回點(diǎn)錢。我們就耐心細(xì)致地給他講政策、法律、講作偽證應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，最后，他痛快地在談話筆錄上簽了名并將假借條一并交組織存入案卷。

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第二篇：證據(jù)真實(shí)合法保證書

證據(jù)真實(shí)合法保證（承諾）書

本人就與一案，本人保證向代理人出示并由其用于證明本案有關(guān)事實(shí)的所有證據(jù)材料均系合法途徑取得的真實(shí)證據(jù)，本人對該一切證據(jù)的真實(shí)性和合法性負(fù)責(zé)，愿承擔(dān)因此產(chǎn)生的一切風(fēng)險和責(zé)任，均與代理人無關(guān)。

本人完全明晰該保證和承諾的內(nèi)容和其具有的法律意義。

承諾人：

二0年月日

訴訟風(fēng)險知情確認(rèn)書

本人與等一案，代理人在本人委托授權(quán)前就本案的訴訟風(fēng)險已向本人做了全面詳細(xì)的說明，加之本人通過其他的法律咨詢、媒體網(wǎng)絡(luò)等途徑，本人已充分知悉有關(guān)本案的一切訴訟風(fēng)險，本人愿意對該訴訟風(fēng)險產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

確認(rèn)人：

二0年月日

法律服務(wù)費(fèi)用按時足額支付承諾書

本人與等一案，本人鄭重承諾：本人辦理委托代理事項(xiàng)后，對于尚未支付的法律服務(wù)費(fèi)和實(shí)際辦案費(fèi)用，本人在收到（包括款項(xiàng)進(jìn)入本人或指定人的任何銀行賬戶、領(lǐng)取現(xiàn)金支票轉(zhuǎn)賬支票等有價票據(jù)、或者其他可以提前款項(xiàng)的條件成就均視為收到）就本案所取得的費(fèi)用后按雙方約定的費(fèi)用比例即時支付，收到部分款項(xiàng)的，按已收到部分先行支付，未收到的部分待實(shí)際收到后按相應(yīng)費(fèi)用比例及時（不應(yīng)超過三日）支付，否則，本人即授權(quán)代理人通過各種可能的途徑和方式直接扣取應(yīng)付費(fèi)用。另，本人預(yù)交的法律服務(wù)費(fèi)用及實(shí)際辦案經(jīng)費(fèi)，因本人原因終止委托代理法律關(guān)系的，本人不予索回。

上述承諾系本人的真實(shí)意思表示，并視為特別之授權(quán)。

承諾人：

二0年月日

第三篇：淺析證人證言的證據(jù)保全

淺析證人證言的證據(jù)保全

[摘 要]：在日趨成熟的法制社會中，程序上的公平正義日益凸顯其重要意義，從而證據(jù)制度就成為衡量一個國家法律制度是否完備及法治程度高低的重要標(biāo)志。如何固定、利用證據(jù)材料，使其成功地應(yīng)用到訴訟（仲裁）中或成為談判的籌碼，已成為律師、當(dāng)事人工作的重點(diǎn)。我國三大訴訟法對證據(jù)的分類中，證人證言都是證據(jù)的重要種類之一，而且也是司法實(shí)踐中應(yīng)用最廣泛的一種。在民事訴訟中，證人證言的地位和作用顯得尤其重要，因?yàn)樽C人證言是通過主觀對客觀外界事物的直接反映并借助語言的形式再現(xiàn)案件事實(shí)的全部或一部分，在大多數(shù)情況下能夠發(fā)揮直接證據(jù)的證明作用。筆者曾辦理和參與辦理數(shù)十件證人證言保全公證，全部被人民法院采信，作為認(rèn)定案件事實(shí)的重要證據(jù)，現(xiàn)試以民事訴訟中關(guān)于證人證言的規(guī)定，來探討如何辦好保全證人證言公證，以期拋磚引玉。[英文摘要]：

[關(guān) 鍵 字]：證人證言，證據(jù)保全 [論文正文]：

證人證言，就是通過感官知而了解案件情況的人就自己了解的案件事實(shí)向司法或行政機(jī)關(guān)辦案人員所做的口頭或書面的陳述?！睹袷略V訟法》第70條第1款規(guī)定“凡是知道案情的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)該支持證人作證。證人確有困難不能出庭作證的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”。《最高人法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第56條明確規(guī)定：《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的‘證人確有困難不能出庭’是指下列情形：“

（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；

（二）特殊崗位確實(shí)無法離開的；

（三）路途遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；

（四）因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的；

（五）其他無法出庭的特殊情況，前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證?！睆囊陨弦?guī)定看出，我國的民事訴訟中，證人以出庭作證為原則，以提交書面證言等為例外。眾所周知，證人拒絕作證特別是拒絕出庭作證是我國當(dāng)前民事訴訟實(shí)踐中的一大難題。證人不出庭作證，證言就可能不被采納，當(dāng)事人就因此可能產(chǎn)生不利的法律后果，讓自己合法權(quán)益的維護(hù)難上加難。《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，當(dāng)事人在符合條件的情況下，可以向法庭提供經(jīng)公證的證人證言，這就降低了當(dāng)事人提供證人證言的難度，同時也保障了司法程序獲取證人證言效力。保全證人證言公證對維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，解決證人不出庭作證準(zhǔn)確有著重要作用。筆者作為一名公證員，在公證實(shí)踐中，注意到看出《公證法》及《公證程序規(guī)則》對如何保全證人證言缺乏系統(tǒng)、完善的規(guī)定，如果不能辦好，致使經(jīng)過公證的證人證言輕易地為相反證據(jù)推翻，不為法院及對方當(dāng)事人等各方面的認(rèn)可，將嚴(yán)重影響公證的形像和價值。如何做好證人證言的保全公證，筆者試從以下幾個方面考慮：

一、對申請人辦證目的的審查

申請辦理證人證言保全公證的目的通常有兩種：一是因證人確有困難不能出庭；二是事先固定證據(jù)而防止將來難以取得。對第一種目的我們應(yīng)對照《規(guī)定》56條來審查。對于該規(guī)定中的“

（五）其他無法出庭的特殊情況?！睉?yīng)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)加以判斷，如證人患重病住院，有死亡的可能，證人將出國或出差短期內(nèi)已無法取得聯(lián)系；證人遭受威逼、恐嚇而不能出庭作證等等。對于第二種目的而申請辦理的情況通常有：證人患間歇性精神病，以后可能會因發(fā)病而取證不能；證人是未成年人；證人是外地人，如不及時取得證據(jù)，以后可能無法找到證人等。

實(shí)踐中還有一種情況，也常常會使當(dāng)事人或律師申請辦理證人證言保全公證，那就是當(dāng)事人或律師利用公證的法律嚴(yán)肅性、證據(jù)效力對證人心理產(chǎn)生的作用，使一些容易受到利益關(guān)系影響的證人將來輕易不敢改變證言。在現(xiàn)實(shí)中，民事糾紛的發(fā)生，證人與糾紛雙方當(dāng)事人大都相識甚至很熟悉，一些證人可能出于親戚、朋友或利益關(guān)系，不愿出來作證或即使作證，但以后又推翻自己的證言。針對這種情況，一些民事糾紛或律師往往會利用公證來固定證言。對這種目的而申辦公證的，盡量不辦。即使能夠辦理，應(yīng)首先重點(diǎn)審查申請人是否有非法目的，是否對證人進(jìn)行了誘導(dǎo)、脅迫，同時還要告知申請人及證人，證人有出庭作證的義務(wù)。

二、證人資格的審查

證人資格主要有兩個方面，即：證人身份的確認(rèn)和有無作證能力的確認(rèn)，證人身份是通過有效居民身份證、戶口本、單位證明等證件的審查來確認(rèn)的，冒充他人身份的可能性比較小，公證人員在對證人身份的確認(rèn)上除了審查相關(guān)材料外，還應(yīng)在證人證言的筆錄中記載齊全，并應(yīng)告之冒充他人作證的法律后果。

審查證人資格中最重要的是確認(rèn)證人的作證能力。關(guān)于證人作證能力的確認(rèn)，我國《民事訴訟法》第70條第2款規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作證，”但對“不能正確表達(dá)意志”的解釋標(biāo)準(zhǔn)卻沒有明文規(guī)定，通常以民事訴訟能力的標(biāo)準(zhǔn)作為判定依據(jù)，為彌補(bǔ)法律規(guī)定的缺陷，《規(guī)定》第53條第2款作出相應(yīng)規(guī)定：“待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！边@一司法解釋的實(shí)踐意義非常重大，充分尊重了客觀事實(shí)，肯定了無民事行為能力人和限制行為能力人作證的資格，擴(kuò)大了證人的范圍，有利于法院查清事實(shí)，辨明是非。該司法解釋中“待證事實(shí)與其年齡，智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人”通常有這樣幾種：年幼的人，生理狀況有缺陷的人，間歇性精神病患者或者患有一般精神疾病的人。

年幼的人能否充當(dāng)證人，決定因素不是其年齡的大小，而是他自身的智力和健康狀況、感知對象的復(fù)雜程度及對感知對象的熟悉程度等，對于一些簡單的事物，年幼的人不僅能感覺到，而且也能正確表達(dá)。這主要依靠公證員的審查來確認(rèn)，通過分析事件的性質(zhì)、對象、發(fā)生環(huán)境、場所，觀察他的理解能力，對問題能否提供清晰的回答等方面進(jìn)行綜合判斷。只要達(dá)到了能正確辨別和表達(dá)的程度，即使年幼，也可以作為證人。

生理狀況有缺陷的人由于某些感知能力的缺陷，導(dǎo)致其根據(jù)缺失的感知能力作出的證言的證明力很少，但根據(jù)完好的感知能力作出的證言應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。例如盲人，由于視力的喪失辨別是非、正確表達(dá)的能力，而且在聽覺方面，由于身體機(jī)能的補(bǔ)償作用，他可能有更強(qiáng)的證明資格?！兑?guī)定》第五十七條規(guī)定“證人為聾啞人的，可以其他表達(dá)方式作證”。這一規(guī)定也肯定了生理狀況有缺陷的人具備證人的資格。

間歇性精神病患者在精神正常情況下，能夠完全正確地反映和表達(dá)客觀事物?；加幸话憔窦膊〉娜耍筝p度癡呆病人、弱智者等，由于其大腦只是部分地喪失了正常的機(jī)能，能在一定程度上正確的反映和表達(dá)客觀事物。只要待證事實(shí)與其智力狀況或者精神狀況相適應(yīng)，也可作證人。精神狀況可由縣級以上醫(yī)院醫(yī)生出具證明來確認(rèn)其作證能力。

當(dāng)然，在審查證人資格時，還要確認(rèn)證人與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，“關(guān)聯(lián)性”是我國證據(jù)學(xué)理論上所稱證據(jù)“三性”的其中之一，就是說證人必須了解案中事實(shí)的一定情況，并且能夠證明待證事實(shí)的一部或全部。公證確認(rèn)的證人宜限于耳聞、目睹、觸摸等靠感覺直接感知知情的人，對于靠傳聞得知案情的人，因此證言具備不確立性，會影響公證的效力，不宜辦理。

三、保全方式及應(yīng)注意的問題

保全證人證言通常采用公證員詢問證人的方式。由于公證員對案件事實(shí)及證明對象、目的等情況的了解，熟悉程度不如公證申請人（案件當(dāng)事人）及其代理人（律師），在詢問中難完成詢問的問題、詢問方式帶有主觀性，稍有偏差，輕則不能達(dá)到當(dāng)事人的期望，重則會對當(dāng)事人的相對方（案件的另一方當(dāng)事人或第三人）構(gòu)成威脅，其結(jié)果將嚴(yán)重影響公證書的效力，為了保證證人證言保全公證的效力，順利地保全證人證言，筆者認(rèn)為可行的辦法是：由當(dāng)事人或代理人事先擬定一份詢問的問題綱，交公證員審查，認(rèn)為問題清楚、內(nèi)容合法后，再由公證員按當(dāng)事人（代理人）準(zhǔn)備的問題逐一向證人發(fā)問，并由公證人員筆錄。

實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)事人或其代理人的不同要求，公證員還可以采用另外兩種方式保全證人證言：

1、保全律師調(diào)查筆錄的方式；

2、證人發(fā)表聲明的形式。對于第一種形式，公證員實(shí)際處于一種現(xiàn)場監(jiān)督的地位，由律師對證人發(fā)問，并記錄整個證言，公證員保全的是律師詢問的過程及相關(guān)內(nèi)容，公證書的附件是以律師所作出的詢問筆錄。這種方式對于公證處來說，審查難度大，風(fēng)險也大，不宜于采用。對于第二種形式，公證員審查的范圍較小，只需審查證人資格，聲明書的形式及簽名屬實(shí)。相對而言，公證處的風(fēng)險系數(shù)最低，也正因此，大多當(dāng)事人（代理人）不愿采用。

辦好一件證人證言保全公證，在審查、辦證過程中，我認(rèn)為應(yīng)作好以下幾個具體工作：

1、對申請人辦證目的、用途、所提供的證人情況、詢問證人的內(nèi)容（提綱）應(yīng)進(jìn)行審查。特別是告之申請人的風(fēng)險，很多申請人以為通過公證的證人證言，除非對方有相反證據(jù)足以推翻的，法院就可直接采信。其實(shí)，根據(jù)《規(guī)定》第五十五條第一款規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！弊C人只有在符合第五十六條規(guī)定的情況下才可以免除出庭作證的義務(wù)。所以，申請人想通過公證證人證言從而達(dá)到證人出庭的目的是不可行的。即使符合五十六條規(guī)定的情況，由于我國法律對于證人出庭作證權(quán)利義務(wù)的保障及處罰原則缺乏行之有效的規(guī)定，導(dǎo)致法院對證人受主客觀因素影響的證言效力（特別是書面證言）普遍存在信任危機(jī)，和其他證據(jù)材料相比，不注重對證人證言的采信。所以，證人證言保全并不能使當(dāng)事人完全達(dá)到自己的期望。因而在辦理保全證人證言公證時，一定要將這種風(fēng)險告之申請人，這實(shí)際上也是降低公證處的風(fēng)險。

2、在對證人提問之前，應(yīng)在筆錄中詢問并記載證人身份情況與案件當(dāng)事人的利害關(guān)系，有無受到威嚇利誘，作證是否自愿，告之證人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，這是確保證人證言效力的基礎(chǔ)。

3、對申請人和證人的詢問應(yīng)分開單獨(dú)進(jìn)行，以免在程序上產(chǎn)生不合法的嫌疑，也避免相互串通作虛假陳述，對多個證人進(jìn)行詢問也應(yīng)分開單獨(dú)進(jìn)行，以免證人之間相互影響，筆錄應(yīng)由公證人員詢問、記錄、交由證人簽名，對未成年人進(jìn)行詢問時，應(yīng)通知其法定代理人或其他監(jiān)護(hù)人在場，這是確保證人證言取得程序合法的基礎(chǔ)。

4、保全證人證言由兩名公證人員辦理，其中至少一名是公證員。若公證人員是本公證事項(xiàng)的當(dāng)事人或當(dāng)事人近親屬，與本公證事項(xiàng)有利害關(guān)系或與本公證事項(xiàng)當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公證的應(yīng)當(dāng)回避。

5、對年老、患病或無民事行為能力、限制民事行為能力人、先天性精神病人進(jìn)行詢問，最好能在記錄證人證言的同時，將證人作證的整個過程進(jìn)行錄音、攝像、并將書面證言及音像資料作為公證附件。

6、公證書除應(yīng)具備要素式公證書的一般內(nèi)容外，筆者認(rèn)為還應(yīng)記載對證人身份的確認(rèn)情況，告之證人權(quán)利義務(wù)的法律責(zé)任情況，證人證言的形成過程等重點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)、清楚、完整的表述。【】保全證人證言公證書范例 來源：作者：

申請人：甲______（基本情況）

關(guān)系人：乙______（基本情況）

公證事項(xiàng)：保全證人證言（當(dāng)事人陳述）

證詞內(nèi)容

一、必備要素

1．申請人姓名或全稱、申請日期及申請事項(xiàng)。

2．證人的基本情況及行為能力。

3．保全證人證言或當(dāng)事人陳述的時間、地點(diǎn)。

4．保全的方式方法。包括：自書、他人代書、公證人員記錄、錄音、錄像等方式，后四種方式的制作人等。

5．保全證據(jù)的關(guān)鍵過程：

（1）參與保全的人員。包括：承辦公證人員及在場的見證人、翻譯等的人數(shù)、姓名。

（2）告知證人（當(dāng)事人）的權(quán)利和義務(wù)。

（3）公證人員保全過程中所做的主要工作。如就重要問題對何人進(jìn)行了詢問，對取得的證據(jù)履行了提示義務(wù)等。

（4）通過保全活動取得的證據(jù)數(shù)量、種類、形式。

（5）證人（當(dāng)事人）對取得的證據(jù)予以確認(rèn)的方式和過程。

6．公證員結(jié)論。應(yīng)包括以下內(nèi)容：

證人（當(dāng)事人）的主體資格是否合法，意思表示是否真實(shí)，取得證據(jù)的數(shù)量、種類、日期，是否向證人宣讀和經(jīng)證人閱示，證人（當(dāng)事人）在證據(jù)上的簽名（或蓋章或捺指?。┦欠駥賹?shí)等。

二、選擇要素

1．申請保全證據(jù)的原因、用途。

2．辦理該項(xiàng)公證的法律依據(jù)（公證法規(guī)或有關(guān)規(guī)章等）。

3．對所取得的證據(jù)的保全方式及存放地點(diǎn)。

4．公證書的正本和副本。

5．附件 公證書

申請人：甲，男（或女），______年______月______日出生，身份證號碼：______，現(xiàn)住______省______市______街______號。

關(guān)系人：乙，男（或女），______年______月______日出生，身份證號碼：______，現(xiàn)住______省______市______街______號。

公證事項(xiàng)：保全乙的證人證言

申請人甲因與______發(fā)生糾紛，準(zhǔn)備向人民法院提起訴訟，于______年______月______日向我處申請對證人乙的證言進(jìn)行保全證據(jù)。

根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，本公證員與公證員張______于______年______月______日______時分至______ 時______分，在______省______市______謃_____號對證人乙就______一事進(jìn)行了詢問，并制作了《證人證言》一份共___頁，同時對證人乙的上述證言進(jìn)行了錄音，得到錄音磁帶一盤，已由公證員張______當(dāng)場封存，并由乙簽名予以確認(rèn)。

茲證明證人乙在上述談話過程中意思表示真實(shí)。與本公證書相粘連的《證人證言》（共___頁）的復(fù)印件與原件內(nèi)容相符，乙閱讀了原件全文，其在原件上的簽名屬實(shí)；現(xiàn)保存于我處的錄音磁帶盤所記載的內(nèi)容為乙親口所述。

附件：《證人證言》的復(fù)印件共___頁 公證書

（）______字第______號

申請人：甲，男(或女)，______年______月______日出生，身份證號碼：________________________，現(xiàn)住______省______市____________街______號。

公證事項(xiàng)：保全甲的陳述

申請人甲因______需要，于______年______月______日向我處申請對其本人有關(guān)__________________一事的陳述進(jìn)行保全證據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》的規(guī)定，本公證員與公證員王______、拍攝人員趙______(性別、出生日期、身份證號碼)于______年______月______日______時______分至______時______分，在______省______市______街______號對申請人甲的陳述進(jìn)行了現(xiàn)場錄像和記錄，并制作了《談話記錄》一份共______頁，得到錄像磁帶一盤，由本公證員當(dāng)場封存，并由甲及拍攝人員趙______在封存處簽名確認(rèn)。

茲證明與本公證書相粘連的《談話記錄》(共______頁)的復(fù)印件與原件內(nèi)容相符，原件上所記載的內(nèi)容為申請人甲親口所述，并經(jīng)其本人閱示，甲在該記錄上的簽名(或蓋章或捺指印)屬實(shí)?，F(xiàn)保存于我處的錄像磁帶一盤為現(xiàn)場所拍攝。

附件：《談話記錄》復(fù)印件共______頁

中華人民共和國______省______(縣)公證處 公證員(簽名)______

______年______月______日 公證保全證人證言讓他贏了官司

http://004km.cn 2005年09月23日09:09 檢察日報

本報海安9月22日電（丁培培）在民事訴訟中一方當(dāng)事人為了證明自己的主張，申請證人出庭作證，如果證人因故不能出庭作證怎么辦？江蘇省海安縣法院近日一審審結(jié)的一起雇員受害賠償糾紛案中采信了公證機(jī)關(guān)保全的證人證言，支持了原告毛某的訴訟請求。有專家提示，公證保全證人證言可以提高勝訴率。

2004年3月，毛某到被告魯某處從事駕駛裝載機(jī)工作。2004年12月1日晨，毛某駕駛裝 載機(jī)工作的過程中不慎從裝載機(jī)上跌落受傷，左肱骨下段骨折住院治療。到2004年12月15日出院時，他已花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)1．3萬元。后來，他在醫(yī)院建議下又休息了4個月，并進(jìn)行了第二次手術(shù)。

今年2月4日，毛某向海安縣法院起訴，要求魯某給付其誤工工資3930元并賠償因傷造成的經(jīng)濟(jì)損失。同年3月30日，因證據(jù)不足，毛某向法院申請撤回訴訟。同年6月21日，他再次提起訴訟，并在法定期限內(nèi)向法院申請證人到庭作證。但是，法院開庭審理時，他申請的證人未能到庭。毛某稱，魯某獲知其向法院申請證人到庭作證后，威脅并阻止證人到庭作證。鑒于這種情況，他請海安縣公證處分別對證人曹某、唐某就該案所作證人證言進(jìn)行了公證，并向法庭提交了公證書。被告魯某對毛某提供的公證書提出異議，認(rèn)為公證書仍屬于證人證言，證人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ソ邮苜|(zhì)詢，如果證人沒有到庭接受質(zhì)詢，其證言不能作為定案的證據(jù)。雙方圍繞著公證書的效力問題進(jìn)行了激烈的辯論。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，毛某所提供的相關(guān)證據(jù)足以證明原、被告間存在雇傭關(guān)系；毛某身體受到傷害，有病歷、證人證言及公安機(jī)關(guān)調(diào)查的材料等予以佐證；同時可以認(rèn)定毛某身體受到傷害發(fā)生于從事雇傭活動期間。證人證言公證書系國家公證機(jī)關(guān)經(jīng)過公證的書證，同時，該公證文書證明的內(nèi)容為其他證據(jù)互為印證。被告魯某雖然對該兩份公證文書提出反駁，但未能提供反駁證據(jù)，故應(yīng)對該公證文書的證明效力予以確認(rèn)。

最后，法庭依照相關(guān)法律規(guī)定判決魯某賠償毛某醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精神撫慰金等合計(jì)人民幣5．3萬元。

專家提示

及時公證

保全證人證言

該案涉及到經(jīng)過公證的證人證言的效力問題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條第二項(xiàng)規(guī)定，人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！睆倪@條規(guī)定中可以看出，公證證據(jù)優(yōu)于其他證據(jù)。因而，該案中毛某在證人無法出庭的情況下申請公證證人證言的做法值得借鑒。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。同時還規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明。這也就是說，公證證據(jù)一般情況下無須質(zhì)證，除非有足以推翻公證證據(jù)的其他證據(jù)。

但是，證人證言具有特殊性，公證機(jī)關(guān)并不能預(yù)先確認(rèn)證人證言內(nèi)容的真實(shí)性，因此必須進(jìn)行質(zhì)證，才能有效地辨別真假或確認(rèn)其可信程度。另外，證人證言只是證人對案件的某一環(huán)節(jié)的客觀事實(shí)的認(rèn)識，在缺乏左右印證、質(zhì)證和證據(jù)鏈條串接的情況下，很難作為獨(dú)立的證據(jù)單獨(dú)使用。所以，質(zhì)證及法官對整個案件證據(jù)的排列、對照、甄別、判斷，是證人證言公證文書必須參與的程序。該案法官就是根據(jù)原告提供的所有證據(jù)綜合起來認(rèn)定了案件事實(shí)，并非一味認(rèn)定公證之后的證人證言效力高于其他證據(jù)。

專家提示，為了防止證人因各種原因不能出庭作證給訴訟帶來困難，民事案件當(dāng)事人應(yīng)注意對證人證言進(jìn)行公證保全，這樣，可以在一定程度上提高案件的勝訴率。

作者：丁培培

（來源：檢察日報）

第四篇：把握民族心理

把握“探討作品中蘊(yùn)涵的民族心理和人文精神”的深刻內(nèi)涵

（1）民族心理：

民族心理是指一個民族的整個精神面貌。具體包括民族能力、民族氣質(zhì)以及民族心理傾向性，如動機(jī)、興趣、理想、信念等。它受一定歷史時代、生產(chǎn)力水平和文化背景等客觀條件的制約。有的研究者指出，中華民族心理的主要內(nèi)涵是：富于凝聚力；富于同化力；愛好自然，追求光明；主靜，愛好和平；中庸、穩(wěn)重；一統(tǒng)性；知足。

（2）中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)：團(tuán)結(jié)統(tǒng)一、獨(dú)立自主、愛好和平、自強(qiáng)不息。

（3）中華民族傳統(tǒng)美德：忠，愛國愛民的堅(jiān)貞；孝，生生不息的愛心；誠，求真務(wù)實(shí)的品質(zhì)；禮，人際交往的規(guī)范；信，立身興業(yè)的基石；義，人間正道的向往；廉，清白正氣的根基；恥，人之為人的體現(xiàn)。

（4）中華民族人文精神：重要內(nèi)涵：人的價值、人性的內(nèi)涵與道德的修養(yǎng)、人格尊嚴(yán)與社會責(zé)任心、人的生死以及人的理想等。

核心：關(guān)于人的價值觀念。

基本矛盾：人與自我的矛盾、人與社會的矛盾、人與自然的矛盾。

人的價值：人的自我價值（人格）、人的社會價值（對社會作出貢獻(xiàn)）、人的自然價值（促進(jìn)人與自然的協(xié)調(diào)發(fā)展，有益于自然生態(tài)的積極平衡）。

中華傳統(tǒng)文化的價值判斷和審美旨趣，當(dāng)今社會的主流文化、榮辱觀和核心價值觀等。

進(jìn)行扎實(shí)科學(xué)有效的課堂指導(dǎo)與訓(xùn)練

（1）教學(xué)原則：簡練有效，切忌貪多求全。

（2）訓(xùn)練原則：結(jié)合今年各地高考真題，引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)真分析文本——問題——答案===自身，反思并總結(jié)自身的答題態(tài)度與答題方法。

（3）答題思路：抓準(zhǔn)“世界——作家——作品——讀者”四個重要要素的內(nèi)在細(xì)微的關(guān)系與相互密切的聯(lián)系來答題。（見附圖）

（4）訓(xùn)練形勢：多題一練、一題多練，當(dāng)堂訓(xùn)練、當(dāng)堂指導(dǎo)。

（5）語言表述要求：要顯，不能含蓄、籠統(tǒng)；要簡，不要羅嗦、繁瑣；要通，不要有語病；要選好句式，用判斷句、陳述句，不用省略句和問句。

第五篇：非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭（范文）

非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭 ——新刑訴法學(xué)習(xí)心得體會

非法證據(jù)排除VS證人強(qiáng)制出庭

——保護(hù)與打擊的對抗

作者：余秀才[1]

摘要：

“公民沒有自證其罪的義務(wù)”衍生出了沉默權(quán)及非法證據(jù)排除原則，人民主權(quán)原則要求公民發(fā)揚(yáng)主人翁精神，積極協(xié)助司法機(jī)關(guān)查處犯罪，故產(chǎn)生證人強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言的雙重強(qiáng)制制度，還決定了此與古代的“連坐”在性質(zhì)有根本區(qū)別。被告人的配偶、父母、子女本居于兩者中間，但基于倫理、血緣、利益密切性及期待可能性等方面考慮，將之歸于被告人一方，適用“公民沒有自證其罪的義務(wù)”原則，不適用強(qiáng)制到庭，此亦決定了這與古代的“親親相隱”有根本區(qū)別。視聽資料不在非法證據(jù)排除之列，使之成為利器的同時，也為偵查機(jī)關(guān)非法收集之留下空間。

全文共計(jì)8589字（含注釋1451字）。

關(guān)鍵詞：

自證其罪、非法證據(jù)排除、雙重證明責(zé)任、雙重強(qiáng)制制度、親親相隱

引言：

2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《刑事訴訟法修正案》，這是1996年全面修訂刑訴法16年來的首次重大修訂。此次修正在證據(jù)方面作了諸多重大調(diào)整，筆者認(rèn)為主要有四個方面：

1、明文規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)和自訴原告負(fù)舉證責(zé)任；

2、明確規(guī)定非法證據(jù)排除，且排除的范圍由原來的言辭證據(jù)擴(kuò)展到物證，書證，這實(shí)質(zhì)上規(guī)定了公訴機(jī)關(guān)的“證據(jù)本身的有用性和取得程序的合法性”的雙重證明責(zé)任；

3、明文規(guī)定證人強(qiáng)制出庭和強(qiáng)制發(fā)表證言，即證人作證的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度；

4、新增有關(guān)技術(shù)偵查措施的規(guī)定，為“竊聽”、“竊攝”披上合法外衣。四者蘊(yùn)含的立法思想的沖突引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。

一、保護(hù)與打擊的爭議

所謂打擊，即準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護(hù)，特指保護(hù)人權(quán)，保障無罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。我國的刑事政策長期以來重打擊、輕保護(hù)，重實(shí)體、輕程序，與現(xiàn)代司法公正、人權(quán)保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無的無罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護(hù)觀念的改變走過了漫長的歷程，保護(hù)與打擊的對抗仍然是這次刑訴法修改的主題。保護(hù)與打擊的爭議古亦有之，兩千多年前，我國偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過，寧僭無濫；與其害善，不若利淫?！盵2]與秦國商鞅變法時頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發(fā)也，一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐”[3]相比，完全是兩個極端。世界各國歷史以來也較多的是重打擊、輕保護(hù)，以維護(hù)人吃人的不平等的階級統(tǒng)治秩序。但隨著西方天賦人權(quán)論、社會契約論和人民主權(quán)論的出現(xiàn)與發(fā)展，法律的重心逐漸轉(zhuǎn)移到保障人權(quán)上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨(dú)立宣言》中明確地指出“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府??”緊隨其后，法國在1789年8月26日頒布的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！?二戰(zhàn)后，國際社會為避免德國、日本等法西斯國家慘絕人寰的大屠殺等踐踏人權(quán)的歷史重演，召開聯(lián)合國大會，于1948年12月10日通過了《世界人權(quán)宣言》，在此基礎(chǔ)上，于1966年12月16日又通過了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，從此，世界各國在人權(quán)保障方面達(dá)成普遍共識，人權(quán)保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人權(quán)，也就成為了當(dāng)今世界各國法律普遍追求的最高價值目標(biāo)。

在我國，其實(shí)早在1944年，毛澤東同志就提出了“為人民服務(wù)”的思想。但遺憾的是，受傳統(tǒng)秩序本位思想的影響，我國一直提倡集體主義，將國家、集體和公共利益置于首位，從而忽略了對個人權(quán)益的保護(hù)。但這種思想逐步在轉(zhuǎn)變，自1998年10月5日我國簽署并加入上面提到的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》后，為順應(yīng)歷史潮流，與國際接軌，實(shí)現(xiàn)該公約，我國進(jìn)行了一系列加強(qiáng)人權(quán)保護(hù)的政策調(diào)整和法律修改——首先2000年江澤民的“三個代表”提出了黨要“始終代表最廣大人民的根本利益”，2002年黨的十六大緊接著提出了“以人為本”的思想，最具標(biāo)志性的是2004年第二十四條憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，胡錦濤2007年更進(jìn)一步提出了“人民利益至上”。

從“生命誠可貴，愛情價更高。如為自由故，兩者皆可拋”可看出，自由無疑是人權(quán)最重要、最核心的權(quán)利，處于現(xiàn)代法律價值位階的頂端。而刑訴法又是與自由具有最密切關(guān)系的法，故刑訴法可以說是對“尊重和保障人權(quán)”最具影響力的法，這決定了刑訴法確立該原則的緊迫性和必要性，否則尊重和保障人權(quán)只能是一句空話。此次修改最值得一提的就是將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入新刑訴法，雖然2004年修憲時就已確立之，但我國憲法一般不能直接用于司法裁判，故此次修訂是對該原則的具體落實(shí)，使之由憲法理論進(jìn)入了實(shí)際操作，標(biāo)志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護(hù)的轉(zhuǎn)移，無疑是一個重大的進(jìn)步，具里程碑性的意義。在此影響下，新刑訴法在證據(jù)方面作了諸多修改，筆者下面將進(jìn)行具體分析。

二、非法證據(jù)排除的起源及大陸法系主要國家的現(xiàn)狀

刑訴中的非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，在1791年12月5日通過的《權(quán)利法案》中在憲法高度確立了非法證據(jù)排除的一系列原則，其第四條規(guī)定了反對非法搜查的內(nèi)容，第五條規(guī)定了不得強(qiáng)迫自證其罪和審判必須經(jīng)過法律的正當(dāng)程序等內(nèi)容[4]。這是歷史上關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的最早立法，其所體現(xiàn)的保護(hù)人權(quán)，防止公權(quán)力濫用的價值取向?qū)κ澜绺鲊男淌略V訟立法有著深刻的影響。隨后，美國通過一系列的司法審判將非法證據(jù)排除規(guī)則由憲法規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌滤痉▽?shí)踐。在1914年的Weeks V U.S一案中，美國聯(lián)邦法院在判決書中首次運(yùn)用了這一規(guī)則，判決書寫到：“如果信件和個人文件能像這樣（指非法搜查和扣押）被沒收和扣押并作為被控告犯罪的不利證據(jù)的話，第4修正案所宣稱的保護(hù)公民免受這樣搜查和扣押就沒有任何價值??使犯罪受到懲罰的法庭和官員們的努力工作，盡管應(yīng)受到表揚(yáng)，但不應(yīng)該犧牲經(jīng)過多少年艱辛奮斗而最終體現(xiàn)在基本法之中的重大原則為代價”[5]，最高法院明確宣布使用此類方法獲得的證據(jù)是對被告憲法權(quán)利的蔑視。美國聯(lián)邦法院雖然很早便確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但各州在很長時間內(nèi)都是選擇適用之，直到1961年美國聯(lián)邦最高法院在審理Mappov案時作出裁定：非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于各州法院的訴訟。[6]非法證據(jù)排除規(guī)則才終于在全國范圍得到確立和適用。美國由于深受自然法和社會契約論的影響，采取了嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，即不論其是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，無論其是形式不合法還是獲得手段不合法，一律排除。此規(guī)則到后來直接衍生出“毒樹之果”理論，將由非法證據(jù)派生出來的證據(jù)也劃為非法證據(jù)范疇予以排除。

“雖然受到英美法系程序正義觀念的沖擊和兩大法系融合趨勢的影響，但大陸法系對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度模糊不已，遠(yuǎn)不如美國堅(jiān)決”。[7]德國刑事訴訟法對于非法取得的口供予以排除，但對于非法獲得的言辭證據(jù)的效力問題卻無明文規(guī)定，對于通過非法言詞證據(jù)獲得的其他證據(jù)是否采用，在理論上一直存在爭議，在實(shí)務(wù)中做法也不一致。法國也規(guī)定必須嚴(yán)格按照法定程序和方法取得證據(jù)，但對非法取得的實(shí)物證據(jù)，原則上認(rèn)為其有效力。

三、非法證據(jù)排除原則在我國的確立過程

雖然我國在1979年刑訴法第三十二條中就規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”，但對非法方法收集到的證據(jù)其效力如何、是否采用則無明文規(guī)定，1996年修正刑訴法時，亦是如此。直到1998年12月16日最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條才正式確立了非法言辭證據(jù)的排除原則[8]，但據(jù)此收集到的其他證據(jù)則不在排除之列，即“毒樹之果”理論在我國不成立，這無疑給偵查人員違法收集證據(jù)留有空間。

2012年3月修正的新刑訴法，在第四十九條明確規(guī)定舉證責(zé)任由檢察院和自訴人承擔(dān)[9]的同時，在第五十條還規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，標(biāo)志著我國對“公民沒有自證其罪的義務(wù)”的正式肯定和確立，也是“疑罪從無”原則的具體和明確。根據(jù)這一原則，偵查人員當(dāng)然不能強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑訴法在明確規(guī)定言辭證據(jù)當(dāng)然排除的同時，還規(guī)定了物證、書證亦可排除[10]，堵死偵查人員制造“毒樹之果”空間，且進(jìn)一步明確這些證據(jù)“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。盡管新刑訴法仍未廢除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！敝?guī)定，但亦未規(guī)定拒絕回答的法律責(zé)任，因?yàn)橐?guī)定之是“公民沒有自證其罪的義務(wù)”原則所不容許的，“無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[11]，故筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)在表面上未賦予犯罪嫌疑人、被告人“沉默權(quán)”，實(shí)際上“沉默權(quán)”已經(jīng)確立，從而使“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”變成了紙老虎。

四、證人（含鑒定人）強(qiáng)制到庭并強(qiáng)制發(fā)表證言之合法性

（一）證人的雙重強(qiáng)制制度

新刑訴法規(guī)定了證人的強(qiáng)制出庭作證義務(wù)，否則其證言不能作為定案依據(jù)[12]，同時還規(guī)定了證人無正當(dāng)理由拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，最高可處以十日拘留[13]。這些規(guī)定確立了證人的人身和思想的雙重強(qiáng)制制度（以下簡稱雙重強(qiáng)制制度）。關(guān)于鑒定人，雖未規(guī)定可雙重強(qiáng)制，但規(guī)定了不出庭則鑒定意見失效的制度[14]。

（二）只許“法院放火”？

從上面的論述可看出，新刑訴法一方面規(guī)定了“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”（第五十四條），并且從第五十條的規(guī)定看，不僅偵查人員、檢察人員，還包括審判人員均不得以非法方法收集證據(jù)；但另一方面又規(guī)定了證人的雙重強(qiáng)制制度。這看起來有些自相矛盾，而且有些只許“法院放火”的味道，究竟為何？筆者認(rèn)為，可從以下幾個方面理解之。

1、非法方法僅限于收集證據(jù)階段。仔細(xì)研讀整個新刑訴法，可知非法證據(jù)僅指用非法方法“收集”的證據(jù)，據(jù)此筆者將非法證據(jù)排除與證人雙重強(qiáng)制制度之間的矛盾理解為：（1）適用雙重強(qiáng)制制度的前提是在之前的偵查階段、審查起訴階段和庭前準(zhǔn)備階段，偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T曾合法地向證人收集過證言，證人曾發(fā)表過證言；（2）雙重強(qiáng)制制度適用于庭審中的核實(shí)證據(jù)階段，開庭時證人拒絕出庭或出庭后拒絕復(fù)述證言的始得適用之，如證人開庭時系第一次發(fā)表證言的，屬收集與核實(shí)同步進(jìn)行，因“收集”不適用強(qiáng)制手段，故應(yīng)不得適用之。

2、雙重強(qiáng)制制度的法理分析。筆者對雙重強(qiáng)制制度適用條件的分析，引出了一個問題，即在偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T調(diào)查時，證人曾發(fā)表過語言，但證人卻拒絕在調(diào)查筆錄、詢問筆錄等證言保存載體上簽字確認(rèn)，對這類證人，是否可適用雙重強(qiáng)制制度？為解決之，引發(fā)了筆者的思考。

不錯，公民是沒有自證其罪的義務(wù)，但是否有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)呢？我國在兩千多年前的戰(zhàn)國時代，秦國商鞅變法時就制定了“連坐”制度，此制度一直被我國封建歷代王朝使用，直至清末，在沈家本等人倡導(dǎo)下，清政府才于1905年廢除之?？梢姡湃瞬粌H認(rèn)為公眾有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，且如不證明的，還要受到與罪人相同的處罰。民國時引進(jìn)西方法律文化，雖廢除連坐制度，但與此相類似的“保甲”制度卻一直在使用。建國后，連坐及保甲制度均被廢止。至此，刑事責(zé)任自擔(dān)原則在我國正式確立。但“連坐”的責(zé)任承擔(dān)方式在民事方面，特別是公司企業(yè)的管理中卻延續(xù)了下來，至今依然大量存在。我國1979年刑訴法和1996年刑訴法，雖然都規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！盵15]，但均未規(guī)定證人拒絕作證的法律后果，導(dǎo)致證拒不作證時對其無計(jì)可施。盡管如此，我們還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為證人有協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)。

表面上看，今天的雙重強(qiáng)制制度似乎是“連坐”制度的復(fù)辟，但筆者認(rèn)為，今天證人協(xié)助、幫助證明他人有罪的義務(wù)，與當(dāng)年連坐制度之下的協(xié)助義務(wù)，在性質(zhì)上有著根本的區(qū)別。連坐是為了打壓人民的反抗，維護(hù)不平等的階級統(tǒng)治秩序，陷民眾于人人自危的黑色恐怖之中。而今天的證人作證義務(wù)，應(yīng)歸結(jié)于人民主權(quán)原則——既然我們每個人都是國家的主人，那依據(jù)主人翁精神的要求，每個人就都有義務(wù)維護(hù)國家、社會的穩(wěn)定，站出來與一切犯罪行為作斗爭，打擊害群之馬，聲張正義。從此意義上說，拒不作證則相當(dāng)于縱容犯罪，應(yīng)為公眾所不能容忍。故此次刑訴法修正時規(guī)定證人的雙重強(qiáng)制制度在法理上并不違反非法證據(jù)排除的原理及傳統(tǒng)。同時，基于這些分析，筆者認(rèn)為，對于拒絕在詢問筆錄、調(diào)查筆錄上簽名的曾經(jīng)發(fā)表過證言的證人，亦可適用雙重強(qiáng)制制度。

3、庭審時更具有公開、透明性，合法性更易得到保障。以前刑訴中各機(jī)關(guān)活動的合法性監(jiān)督主要由檢察院行使，而檢察院不僅是收集證據(jù)的偵查機(jī)關(guān)（自偵案件），又是擔(dān)當(dāng)追訴角色的公訴機(jī)關(guān)，同時還是批捕（對公安機(jī)關(guān)及檢察院自偵部門進(jìn)行監(jiān)督）、抗訴（對法院進(jìn)行監(jiān)督）的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，相當(dāng)于既是運(yùn)動員，又是教練員，同時還是裁判員。孟德斯鳩曾言：“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。”[16]陳光中教授也說過：“國家專門機(jī)關(guān)在追訴、懲罰犯罪過程中，往往不自覺地超越權(quán)力、甚至濫用職權(quán)，從而侵犯訴訟參與人特別是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，導(dǎo)致錯追、錯判，嚴(yán)重?fù)p害司法公正”。[17]有的甚至危及生命安全，如2009年發(fā)生在云南省晉寧縣看守所的震驚全國的“躲貓貓事件”。致此的根本原因在于以往的偵查階段不夠公開、透明，使國家專門機(jī)關(guān)行為的合法性無法得到有效的公眾監(jiān)督；針對之，此次刑訴法修改還特別將犯罪嫌疑人可委托辯護(hù)人的時間由原來的“審查起訴之日”提前到“第一次被訊問或采取強(qiáng)制措施之日”，使辯護(hù)制度貫穿于刑事訴訟的全過程，排除了以往偵查階段無辯護(hù)的真空。而庭審，處刑事訴訟的核心階段，也是訴訟參與人最集中的階段，哪怕是不公開審理的案件，其公開性、透明度也將強(qiáng)于刑事訴訟中的其他任何階段，即便是法院審理的全過程中，庭審階段也無疑是最公開、最透明的，故合法性更易得到保障。

綜上，筆者認(rèn)為，雙重強(qiáng)制制度并非“只許法院放火”，而是打擊犯罪的需要。

（三）例外規(guī)定的法理分析

新刑訴法在第一百八十八條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭”的同時，還有“但是被告人的配偶、父母、子女除外”的例外規(guī)定。原因何在？

我國在西漢時就確立了“親親得相首匿”[18]原則，此次修改，似乎是該原則再現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，親親相隱原則是基于樸素的倫理道德觀念，是為了維護(hù)婚姻家庭及尊卑秩序的穩(wěn)定，從法學(xué)上說屬人治范疇。如此次修改系該原則的再現(xiàn)，則與當(dāng)今世界“法治”普遍觀念格格不入，不符合時代潮流和發(fā)展趨勢，無異于歷史的倒退，故筆者不敢茍同。其實(shí)，無論從倫理、心理還是從血緣上看，被告人的配偶、父母、子女都與其有極密切的關(guān)系，甚至實(shí)務(wù)中應(yīng)由被告人承擔(dān)的罰金或賠償也往往由其配偶、父母、子女履行，故無論從物質(zhì)利益還是精神利益上，他們均可視為是一個整體。在此情況下，強(qiáng)迫其配偶、父母、子女作證，無異于強(qiáng)迫被告人自證其罪。故筆者認(rèn)為，此修改應(yīng)視為系“公民沒有自證其罪的義務(wù)”原則的體現(xiàn)。

五、關(guān)于視聽資料的思考

新刑事訴法雖然將證據(jù)的種類由原來七類更改為八類，但實(shí)際上僅將原來的“物證、書證”予以拆分，證據(jù)種類的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并未改變。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人（被告人）供述和辯解屬言辭證據(jù)，在修改前的高檢規(guī)則中就屬非法證據(jù)排除之列，此次修改僅為用法律形式予以固定；物證、書證更改為可有條件的排除；鑒定意見一般不存在非法形成之可能，但亦規(guī)定了鑒定人拒不出庭接受質(zhì)證的予以排除；堪驗(yàn)、檢查筆錄的合法性問題一般指偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)、外部審批手續(xù)是否完備，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)可“內(nèi)部整合”，容易彌補(bǔ)，一般不存在非法形成之可能；唯視聽資料，完成存在非法形成、收集之可能，可列入“毒樹之果”之列，卻不在非法證據(jù)排除之中，原因何在？筆者認(rèn)為，最主要的原因在于視聽資料中國家專門機(jī)關(guān)工作人員行為的公開性、透明性及合法性比其他證據(jù)更易得到保障。但這也帶來諸多問題——

隨著高科技的發(fā)發(fā)展，隨著電影《竊聽風(fēng)云》的熱播，視聽資料的合法性越來越受到民眾的關(guān)注，成為爭議的焦點(diǎn)。針對之，此次刑訴法修正在第二編第二章第七節(jié)后增加一節(jié)——“第八節(jié)技術(shù)偵查措施”。這為竊聽、竊攝披上合法的外衣暫且不說，最致命的問題是如果偵查機(jī)關(guān)違反規(guī)定非法竊聽、竊攝所得的視聽資料是否排除未予規(guī)定，更未規(guī)定偵查人員違規(guī)非法采取技術(shù)偵查措施的法律責(zé)任，更嚴(yán)重的后果是使第三十八條“辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”之規(guī)定可能無法落到實(shí)處——監(jiān)聽的視聽資料本屬非法證據(jù)，但不排除，不僅可能被作為對犯罪嫌疑人不利的證據(jù)使用，甚至可能被用于追究辯護(hù)律師的法律責(zé)任。真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)的根本屬性，其中合法性包括來源合法和形式合法，在民事中甚至還包括內(nèi)容合法（如合同有效的前提是內(nèi)容合法），故筆者認(rèn)為，采取非法手段獲取的視聽資料也應(yīng)當(dāng)予以排除，這也算是此次刑訴法修改進(jìn)步中的不足吧，只能期待下次予以完善。

結(jié)語：

此次新刑訴法修改中體現(xiàn)保護(hù)與打擊的對抗的內(nèi)容還很多，這本身就是刑訴法中不可偏廢的兩個方面，故這也將永遠(yuǎn)是刑訴法修訂的主題。過多地限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力、保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，無疑會增加辦案難度，使諸多犯罪因證據(jù)難以收集而無法及時得到查處、懲治，進(jìn)而使人民不滿，導(dǎo)致司法公信力下降，故限制權(quán)力為司法機(jī)關(guān)所不欲，同時也不能太過。

“刑事訴訟法，不僅是人民的大憲章，也是犯罪嫌疑人的大憲章”，不僅用來保障人民的生命財產(chǎn)安全，也用來保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，故打擊與保護(hù)是刑事訴訟法寶劍的兩邊劍刃，不僅立法時要舞好之，處理好兩者之間的沖突，司法裁判亦然，這就是我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策的由來和理論淵源。以點(diǎn)帶面之下，用保護(hù)與打擊的主線理解、剖析新刑訴法修改內(nèi)容，或許會容易些。

以上筆者愚見，奉予廣大司法同仁同習(xí)、共享。

[1] 云南省元陽縣人民法院民一庭副庭長、審判員。

[2] 戰(zhàn)國·荀子：《荀子·致士》，意思是：獎賞不要過分，刑罰不要濫用。獎賞過分，那么好處就會施加到道德不良的小人；刑罰濫用，那么危害就會涉及到道德高尚的君子。如果不幸發(fā)生失誤，那就寧可過分地獎賞也不要濫用刑罰；與其傷害好人，不如讓邪惡的人得利。

[3] 西漢·司馬遷：《史記·商君列傳》。即一人犯罪，全家、鄰里和其他有關(guān)人員連同受處罰。見曾憲義主編：《中國法制史（第二版）》，北京大學(xué)出版社2009年7月第2版，第75頁。

[4] 《權(quán)利法案》第四條規(guī)定：人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，否則不得發(fā)出搜查和扣押狀。第五條規(guī)定：除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報告或起訴書，任何人不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生在戰(zhàn)時或出現(xiàn)公共危險時服役的民兵中的案件除外；任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。

[5]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002版，第260頁。

[6]參見林世雄：《非法證據(jù)規(guī)則的比較與研究》，載《訴訟法理論與實(shí)踐》（2003年 刑事訴訟法學(xué)卷）中國政法大學(xué)出版社 第495頁。

[7]汪海燕、胡常龍：《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002版，第268頁。

[8] 該條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。

[9] 新刑訴法第四十九條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！?/p>

[10] 新刑訴法第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！?/p>

[11] 德·魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶海譯，《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2004年11月第1版，第1頁。

[12]新刑訴訟法第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！?/p>

[13]新刑訴訟法第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留?！?/p>

[14]新刑訴訟法第一百八十七條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

[15] 1979年刑事訴訟法第三十七條，1996年刑事訴訟法第四十八條。

[16] [法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

[17]陳光中主編：面向21世紀(jì)課程教材——《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2009年7月第3版，第11頁。

[18] 最早提出這一主張的是孔子，《論語·子路》載：“父為子隱，子為父隱”，西漢時正式確立該原則，見曾憲義主編：《中國法制史（第二版）》，北京大學(xué)出版社，2009年7月第2版，第96頁。