第一篇：行政不作為之界定及救濟(jì)

行政不作為之界定及救濟(jì)

張雪花 劉濤 李金強(qiáng)

行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性。

目前學(xué)界對(duì)于行政不作為之理論研究尚屬薄弱環(huán)節(jié)，有監(jiān)于此，筆者意略抒拙見，以作引玉之磚，希望能對(duì)這方面的理論研究有所助益。

一、行政不作為之界定

對(duì)于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點(diǎn)。歸納起來(lái)，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為，因而必定是違的法1；第二，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式2；第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式3；第四，行政不作為是指行政主體依 行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。4 上述觀點(diǎn)，歸納起來(lái)，基本上都是從行政主體與行政相對(duì)人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來(lái)界定行政不作為的，所強(qiáng)調(diào)的是行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)末不怕犧牲行其應(yīng)負(fù)的法定作為義務(wù)。很顯然，這些概的價(jià)值取向是以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益為核心的。這當(dāng)然不能說(shuō)其錯(cuò)，但者以為，這樣的認(rèn)識(shí)至少是有所偏漏的。誠(chéng)然，行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵犯，但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對(duì)人獲得不當(dāng)利益而使國(guó)家利益受損的情形。5若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對(duì)后一種情形，而我國(guó)臺(tái)灣所修訂的《行政訴訟法》就真對(duì)后一種情形增加了維護(hù)公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，行政不作為可以這樣理解即行政不作為是指行政主體及行政公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實(shí)施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實(shí)質(zhì)不為的違法行為。它包括以下幾層含義：

1、行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過(guò)程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個(gè)概念。簡(jiǎn)單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有行為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而末履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該 行為主 體是否具有與法定作為義務(wù)相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的法律地位。

2、行政不作為的不作為行為主體必須是對(duì)行政作為義務(wù)的不履行。因?yàn)樾姓蛔鳛橹袨橹髑謾?quán)責(zé)在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主體的行政職責(zé)相關(guān)的行政為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對(duì)于相對(duì)人提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請(qǐng)求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國(guó)家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，同時(shí)擔(dān)負(fù)著保護(hù)公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對(duì)其進(jìn)行道義上的責(zé)任追究。此外，對(duì)于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級(jí)低、數(shù)量眾多等特點(diǎn)，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。

3、行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責(zé)權(quán)限。這種合法的職責(zé)權(quán)限不應(yīng)公限于法定的，還有通過(guò)授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來(lái)源合法，就可以認(rèn)定該責(zé)權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。

4、行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)末予作出的行為。對(duì)此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在不法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行而于戎限過(guò)后又履行作為義務(wù)的，即所謂的遲到之行政行為?？梢哉f(shuō)，部分不履行的行政行為和遲到之行政行為與全部不履行的行政行為相比，是一種不完全的行政不作為行為，6之所以要將這兩種處于臨界狀態(tài)的行政行為劃歸此類，是出于對(duì)該類行為的救濟(jì)和實(shí)踐操作上的簡(jiǎn)便之考慮。7

5、行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定之作為義務(wù)的存在，即“應(yīng)為”的存在，同時(shí)還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問(wèn)題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政作為。也就是說(shuō)，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來(lái)斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時(shí)考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因?yàn)椴痪邆渥鳛闂l件，如發(fā)生不可抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

6、行政不作為是實(shí)質(zhì)不為的違法行為。區(qū)分作為與不作為，不應(yīng)該從存在論的角度來(lái)區(qū)分，否則就會(huì)落入身體動(dòng)作的窠

而不能真正的區(qū)分開作為與不作為。事實(shí)上，行政不作為是一個(gè)過(guò)程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。我們認(rèn)為，是否屬于實(shí)質(zhì)不為的違法行為應(yīng)一定的法律義務(wù)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會(huì)生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。筆者認(rèn)為，這種提法似

有違常理，因?yàn)椋S多人對(duì)行政不作為的理解都是消極行為，但事實(shí)上，如果說(shuō)從表現(xiàn)上看行為主體對(duì)其所應(yīng)實(shí)行的行為抱消極態(tài)度，這倒可以理解，如果說(shuō)行為主體的主觀動(dòng)機(jī)方面消極則過(guò)于武斷了。

7、行政不作為界定價(jià)值取向最終著眼于以法行政的要求。強(qiáng)調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)上，就會(huì)將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對(duì)于行政不作為的救濟(jì)也就不會(huì)是全面的。

二、行政不作為之救濟(jì)存在問(wèn)題

對(duì)于行政不作為的違法行為，如果不用法律來(lái)規(guī)范，那么，對(duì)于行政主體而言，就會(huì)成為其規(guī)避法律的借口，對(duì)于行政相對(duì)人而言，其合法權(quán)益就會(huì)受到比行政不作為違法更為隱蔽的侵害，對(duì)于國(guó)家而言，則會(huì)導(dǎo)致整體執(zhí)法效率低下，執(zhí)法機(jī)關(guān)威信下降，甚至出現(xiàn)直接損害國(guó)家利益的不良后果。因而，行政不作為也應(yīng)納入法律調(diào)整范圍，也應(yīng)完美相應(yīng)的救濟(jì)制度。

1、行政不作為救濟(jì)范圍 就目前我國(guó)法律規(guī)定而言，對(duì)行政不作為之救濟(jì)主要局限于行政主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對(duì)人個(gè)人合法權(quán)益的具體行政不作為的不作為。但事實(shí)上，行政不作為不僅包括侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟(jì)范圍僅局限于侵犯?jìng)€(gè)人利益的具體的行政不作為，不僅不能對(duì)受侵犯的利益給予應(yīng)有的補(bǔ)救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟(jì)范圍方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟(jì)范圍。在這一點(diǎn)上，其他國(guó)家與我國(guó)臺(tái)灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護(hù)公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無(wú)關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限?！痹谟?guó)，法院處20世紀(jì)50年代起通過(guò)對(duì)布萊克和麥克沃特等判例的確立是，規(guī)定 了對(duì)損害公共利益的行政不為之司法救濟(jì)，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對(duì)該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求頒發(fā)執(zhí)行令；8而法國(guó)則對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)作出了明確規(guī)定。9

2、行政不作為責(zé)任主體之確定

對(duì)于行政不作為的救濟(jì)途徑主要有兩種： 行政復(fù)議行政訴訟，基于現(xiàn)實(shí)與法律定中存在的問(wèn)題，在此僅對(duì)于不同情況下的行政訴訟責(zé)任主體之確定作一分析。

在沒有經(jīng)過(guò)復(fù)議階段的行政訴訟中，確定具體行政行為中的不作為之責(zé)任主體，需符合以下三個(gè)條件：①該行為主體是否負(fù)有某一方面的法律明確規(guī)定之和為義務(wù)。從法理角度講，義務(wù)有作為與不作為之人，對(duì)于不作為義務(wù)的履行，其表征正好與對(duì)于作為義務(wù)的違反相同，即都表現(xiàn)為外觀上的不作為，但前者是合法的，后者是違法的，是否負(fù)有作為義務(wù)是行政不作為違法行為產(chǎn)生的前提條件。②事實(shí)上是否存在不作為行為。該不作為行為必須都是客觀存在的，且必須是在能為而不為的情況下作出的，本文第一部分已有詳述，在此不多作說(shuō)明。③該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的法律地位，如果沒有獨(dú)立的法律地位，那么它就不具備獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力。同時(shí)該獨(dú)立的法律地位還必須是與法定作為義務(wù)相對(duì)應(yīng)的，例如，在行政委托中，受托機(jī)關(guān)對(duì)委托事項(xiàng)的不作為，就不能把受托托機(jī)關(guān)為責(zé)任的主體，而應(yīng)以委托機(jī)關(guān)為責(zé)任的主體，對(duì)于應(yīng)由受托機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任只能在委托機(jī)關(guān)先向行政相對(duì)方承擔(dān)責(zé)任之后再行追究。

經(jīng)過(guò)復(fù)議的行政訴訟中，責(zé)任主體的確定，根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第25條第2款及最高人民法院對(duì)《行政訴訟法》實(shí)施的最新司法解釋第22條之規(guī)定，10筆者認(rèn)為應(yīng)作以下理解：①?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，而當(dāng)事人中對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟 的，由作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，如果復(fù)議機(jī)關(guān)超過(guò)法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，應(yīng)按司法解釋第22條獻(xiàn)寶確定被告資格。②當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服而提起訴訟的，要以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。但是，如果只讓復(fù)議機(jī)關(guān)作被告，那么，根據(jù)《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，只能判決復(fù)議機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行，倘若復(fù)議機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)作出維持原具體行政行為的決定，那么爭(zhēng)議本身仍未得到解決，這不能不說(shuō)是一種資源的浪費(fèi)。所以，筆者認(rèn)為，此類案件中，把作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)加為共同被告更有利于案件的處理和相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)。

3、行政不作為之救濟(jì)途徑

對(duì)于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問(wèn)題，因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，11在被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說(shuō)，如果相對(duì)人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問(wèn)題的最終落腳點(diǎn)必定會(huì)回到負(fù)有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對(duì)人預(yù)期的目的，同時(shí)，如果行政主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無(wú)履行的必要或可能時(shí)，上術(shù)復(fù)義或判決就顯的毫無(wú)意義了。我國(guó)最高人民法院行政審判庭庭長(zhǎng)江心新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會(huì)上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報(bào)告中也指出，人國(guó)的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認(rèn)之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。12而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對(duì)人要求行政主體為一定行為的請(qǐng)求。所以，從執(zhí)法成本的角度來(lái)考慮，本人認(rèn)為，如果是單要達(dá)到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級(jí)機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。而對(duì)于本對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政主體實(shí)施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負(fù)有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個(gè)典型實(shí)例是，我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”但我國(guó)《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實(shí)質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進(jìn)理步完善的必要。

4、行政不作為之救濟(jì)方式

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具有以下幾種。

①確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令義務(wù)就會(huì)失去義意，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來(lái)更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。②責(zé)令履行。是指經(jīng)有尖國(guó)家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時(shí)，對(duì)于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實(shí)體上的義務(wù)之履行，也包括實(shí)體上義務(wù)之履行。③責(zé)令賠償。行政不作為雖然是事種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對(duì)人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的。第二，行政不作為與行政相對(duì)人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。”13筆者表示贊同。第三，行政相對(duì)人的損害無(wú)法通過(guò)其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)?，?guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)了。行政賠償是一種國(guó)家賠償，由于我國(guó)《國(guó)家賠償法》中沒有明確規(guī)定行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害應(yīng)有國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，所以司法實(shí)踐和理論界對(duì)于這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)還不一致。筆者贊同因行政不作為而給相對(duì)人造成損害的應(yīng)有國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的觀點(diǎn)，并建議《國(guó)家賠償法》中應(yīng)司作相應(yīng)的完美補(bǔ)充。

5、對(duì)不完全行政不作為之法救濟(jì)

不完全行政不作為包括部分不履行之行政不作為和遲到之行政行為，對(duì)于這類行為的救濟(jì)，要充分考慮國(guó)家利益、個(gè)人利益、執(zhí)行機(jī)關(guān)的效率這三方面因素，進(jìn)行綜合平衡，兼顧效率與公平、正義及成本與效益。

①部分不履行之行政不作為的司法救濟(jì)部分不履行如果使得繼續(xù)履行對(duì)于相對(duì)人已無(wú)實(shí)際意義的，甚至?xí)o相對(duì)人權(quán)益造成損害的，這時(shí)，相對(duì)人若訴諸法院，則法院應(yīng)確認(rèn)部分不履行行為違法，并終結(jié)處于繼續(xù)狀態(tài)的行為，如果該部分不履行的行為通過(guò)法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，則可以責(zé)令繼續(xù)履行。

②遲到之行政行為的司法救濟(jì)遲到之行政行為的構(gòu)成要符合以下四個(gè)條件：一是必須是依申請(qǐng)的行政行為，以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提條件；二是該受理機(jī)關(guān)就相對(duì)人的申請(qǐng)有相應(yīng)的處分權(quán)；三是規(guī)定了用出行政行為的法定期限；四是必須是在期限后事實(shí)上已做成了一個(gè)行政行為。根據(jù)行為內(nèi)容的不同，遲到之行政行為。限于文章討論主題與篇幅所限，在此恕不予贅述。

一方面，提出申請(qǐng)的相對(duì)人就受理機(jī)關(guān)的逾期行政行為未采取任何救濟(jì)措施的，根據(jù)“不告不理”的原則和成本、收益的對(duì)比關(guān)系，該逾期行政行為視為對(duì)相對(duì)人申請(qǐng)的惟一處分，其效力等同于在法定期限內(nèi)作出的行政行為；另一方面，相對(duì)人就受理機(jī)關(guān)的逾期不作為提起訴訟，而在訴訟中，如果該理相關(guān)作出核準(zhǔn)的行政行為的，則該行為之效力并非因其超過(guò)法定期限才作出而被全面否定。這時(shí)相對(duì)人若認(rèn)為其請(qǐng)求得到滿足而要求撤訴的，則法院要對(duì)該遲到之行政行為進(jìn)行審查，看撤訴是否會(huì)損害 國(guó)家利益集體或他人的利益，是否有違依法行政的要求，然后依法審查結(jié)果來(lái)決定是否準(zhǔn)予撤訴。如果該受理機(jī)關(guān)作出駁回相對(duì)人申請(qǐng)的行政行為，則法院就不能簡(jiǎn)單地以該遲到之行政行為的存在而否定相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求，而要審查該遲到之行政行為的遲延理由是否充分，是否給相對(duì)人合法權(quán)益造成損害等。

注：作者單位

張雪花：西北政法大學(xué)

劉 濤：西北政法大學(xué)，現(xiàn)于山東大學(xué)任教。李金強(qiáng)：山東省膠州市人民法院

注釋：

1、周佑勇：《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》，1997（4），34頁(yè)。

2、石佑啟：《行政不作為引起的國(guó)家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》，1998（4），55頁(yè)。

3、朱維究：《行政行為的司法監(jiān)督》，343頁(yè)，山西教育出版社，1997。

4、羅豪才：《中國(guó)司法審查制度》，168頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1993。

5、這里的獲得不當(dāng)利益既可能是財(cái)產(chǎn)、權(quán)利的直接增加，也可能是財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少卻未減少的間接增加。

6、說(shuō)見本文第二部分，行政不作為之救濟(jì)及存在的問(wèn)題。有些學(xué)者認(rèn)為，遲到之行政行為是有瑕疵的行政行為。

7、說(shuō)見本文第二部分。

8、參見｛英｝丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，122頁(yè)，群眾出版社，1985。

9、參見王名揚(yáng)《法國(guó)行政法》，144－145頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1980。

10、《行政訴訟法》第25條第2款。

11、《行政訴訟法》第54條。

12、《一九九八年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄》，113－157頁(yè)，國(guó)立政治大學(xué)法學(xué)院出版，1999，《行政不作為之司法監(jiān)督》報(bào)告人江必新。

13、王鑒輝：《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2000（1），63－66頁(yè)。

第二篇：試論行政不作為及其救濟(jì)

本文從有關(guān)行政不作為的四種主要觀點(diǎn)出發(fā)，分析了在行政不作為內(nèi)涵上存在的共同點(diǎn)與分歧，認(rèn)為行政不作為即行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期未作出實(shí)質(zhì)性結(jié)論的行為。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述了行政不作為的特點(diǎn)和分類。在行政不作為的救濟(jì)方面，主要圍繞著救濟(jì)的途徑、救濟(jì)的范圍、認(rèn)定方式和救濟(jì)的方式等四個(gè)方面進(jìn)行了分析。認(rèn)為實(shí)行行政職責(zé)法定化、行政程序法典化、訴訟范圍擴(kuò)大化應(yīng)是減少行政不作為而需進(jìn)一步開展的工作。

關(guān)鍵詞：行政不作為 救濟(jì)

行政不作為是一個(gè)重要的行政法學(xué)理論和實(shí)踐問(wèn)題。行政法學(xué)界對(duì)行政不作為的內(nèi)涵并無(wú)完全統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。對(duì)行政不作為的救濟(jì)亦是仁者見仁，智者見智。毫無(wú)疑問(wèn)，行政不作為理論還有許多問(wèn)題值得進(jìn)一步研究。而對(duì)行政不作為的研究，必將進(jìn)一步完善行政行為的基礎(chǔ)理論，推動(dòng)行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟的發(fā)展。

一、行政不作為的內(nèi)涵和分類

（一）各種觀點(diǎn)的比較及概念的歸納

1、有關(guān)行政不作為內(nèi)涵的主要觀點(diǎn)

關(guān)于行政不作為的內(nèi)涵，目前學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)?，F(xiàn)將四種有代表性的觀點(diǎn)分述如下：

（1）主要從行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)著眼，將行政不作為界定為：行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。[①]這一定義將程序上的不為與實(shí)體上的不為區(qū)別開來(lái)，認(rèn)為程序上不為，實(shí)體上肯定不為，程序上為，即使實(shí)體是不為，也是一種行政作為。但這一理論容易讓人認(rèn)為程序上不為即完全靜止。但實(shí)際上行政不作為并非都是完全靜止的。

（2）主要以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為違法界定為：行政主體負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的行政行為狀態(tài)。[②]這一定義認(rèn)為行政不作為與行政不作為違法不是同一概念，行政不作為既包括合法狀態(tài)，也包括違法狀態(tài)，即存在著不違法的行政不作為。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)不正確履行行為專指已經(jīng)履行但存在瑕疵的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)排除在未履行之外。認(rèn)為不應(yīng)以行為是否具有有形性或者有體性來(lái)認(rèn)定不作為，指出許多行政不作為都是以動(dòng)作形式表現(xiàn)出來(lái)的，如公安人員用激動(dòng)的語(yǔ)言拒絕為正遭毆打的公民提供保護(hù)。[③]（3）主要從法定職責(zé)出發(fā)來(lái)界定行政不作為，認(rèn)為行政不作為是指行政主體應(yīng)當(dāng)履行也可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但不履行的行為。這一定義沒有看到法定職責(zé)除法定的作為義務(wù)外，還有法定的不作為義務(wù)，導(dǎo)致行政越權(quán)也被納入到行政不作為的范疇。雖然“行政機(jī)關(guān)不履行法律規(guī)定的義務(wù)也是越權(quán)。雖然這時(shí)行政機(jī)關(guān)沒有做任何事情，這種不行為本身就是越權(quán)?！盵④]但顯然我們并不能認(rèn)為所有的行政越權(quán)都是行政不作為。

（4）主要從行政不作為的性質(zhì)出發(fā)來(lái)界定行政不作為，認(rèn)為行政不作為即行政主體違反其所負(fù)有的法定行政作為義務(wù)的行為。這一定義比較簡(jiǎn)約，強(qiáng)調(diào)行政不作為的違法性質(zhì)。但濫用職權(quán)等違法行為并未被排除在定義之外，將濫用職權(quán)行為列為行政不作為顯然違背了認(rèn)識(shí)的常理。[!--empirenews.page--] 筆者認(rèn)為，以上概念均從一定的角度說(shuō)明了行政不作為的界限，但無(wú)疑均存在著一定的偏頗。行政不作為應(yīng)該是與行政作為相對(duì)的一個(gè)行政行為理論的基本范疇。行政行為首先是一種法律行為，必須具備法律行為的基本特點(diǎn)，即能夠引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。不具備法律行為特點(diǎn)的不作為不能作為一種法律行為來(lái)探討，只能是一種事實(shí)狀態(tài)。因此，遵守法定的不作為義務(wù)的不作為不是本文需要討論的行政不行為，只是一種遵守禁令的客觀事實(shí)。

2、關(guān)于行政不作為概念的共識(shí)

以上四種定義，雖然都有不足之處，有的定義還有不嚴(yán)謹(jǐn)之處，但在以下幾個(gè)方面確有共識(shí)：

（1）行政不作為的主體是行政主體。法律行為的主體范圍較廣，但行政行為的主體則只能是行政主體。在我國(guó)，行政主體主要是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。另外，法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)構(gòu)也能成為行政主體。

（2）認(rèn)為程序上的不為肯定是行政不作為。學(xué)者們對(duì)于第一種觀點(diǎn)中的程序上不為，實(shí)體上肯定不為的認(rèn)識(shí)基本上沒有異議。因此，均認(rèn)為不予答復(fù)和拖延履行行為屬于行政不作為。

（3）行政不作為主要是違反了法定的作為義務(wù)。雖然定義二認(rèn)為行政不作為有合法狀態(tài)，定義三未明確闡明法定職責(zé)的具體范疇，但應(yīng)該說(shuō)，他們都認(rèn)為行政不作為是違反了一種作為義務(wù)，而絕無(wú)認(rèn)為行政不作為是違反不作為義務(wù)的意思。而且，這種作為義務(wù)只能是法定的。

3、關(guān)于行政不作為的主要分歧

筆者看來(lái)，關(guān)于行政不作為內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)主要存在以下三點(diǎn)分歧：

（1）拒絕履行行為是否是行政不作為。拒絕履行行為是一種實(shí)體上的不為，而程序上的為，或者可以說(shuō)是明示的不為。拒絕履行行為按照行政訴訟法第十一條第一款

（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定，主要指“認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)??”，“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行??”。有的學(xué)者認(rèn)為拒絕履行是一種行政不作為。“拒絕的言行是一種方式上有所‘為'，但其反映的內(nèi)容則是’不為'，實(shí)質(zhì)上仍是不作為”。[⑤]相反意見則認(rèn)為，拒絕履行行為雖然在內(nèi)容上是不為，而且從結(jié)果上講很有可能就是不履行法定職責(zé)，但它仍是一種積極的作為形式，應(yīng)視為行政作為行為。其實(shí)，拒絕履行本身就是履行法定職責(zé)的一種方式，只是存在一個(gè)對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題，拒絕履行對(duì)，則就是履行了法定職責(zé)，而拒絕履行錯(cuò)，才是不履行法定職責(zé)。對(duì)于這種可能對(duì)、也可能錯(cuò)的行為，一律將其視為行政不作為，明顯不當(dāng)。因此，在能夠準(zhǔn)確判斷對(duì)錯(cuò)之前，應(yīng)將其視為一種行政作為行為進(jìn)行合法性審查。

（2）明顯不當(dāng)?shù)木芙^履行行為能否視為行政不作為。如公安局長(zhǎng)用激動(dòng)的語(yǔ)言拒絕解救人質(zhì)。常理來(lái)講，公安局具有解救人質(zhì)的法定義務(wù)，在申請(qǐng)人的合法申請(qǐng)下沒有理由當(dāng)場(chǎng)拒絕，在程序上已作出了“拒絕”的行為，但在實(shí)質(zhì)上卻損害了相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)質(zhì)上的“不為”。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，這應(yīng)該是一種行政不作為。因?yàn)閿喽ㄆ溴e(cuò)是任何一個(gè)具備人類常識(shí)的人都知道的公理。但相反意見則認(rèn)為不能以極少數(shù)拒絕履行行為可能是顛撲不破的真理，而將拒絕履行行為予以分割，一部分列為行政行為，一部分列為行政不作為。況且，即便是普遍認(rèn)可的顛撲不破的真理，也不能排除例外情況的存在。如公安局長(zhǎng)有可能用激動(dòng)的語(yǔ)言拒絕解救人質(zhì)，是因?yàn)榕鹿矁?nèi)有奸細(xì)而作出的疑兵之計(jì)，而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)秘密開展解救人質(zhì)，則不能認(rèn)定其為行政不作為。[!--empirenews.page--]（3）程序上不為的標(biāo)準(zhǔn)如何界定。如果行政主體已經(jīng)實(shí)施了一定的行為，但沒有作出最終決定性意見的，有的學(xué)者認(rèn)為，這從程序上說(shuō)已經(jīng)作為，但卻不能認(rèn)定為是行政作為。因此，以程序上不為作為認(rèn)定行政不作為的重要依據(jù)理由不足。因此，若一定要以程序上不為作為認(rèn)定行政不作為的重要依據(jù)，必須對(duì)程序上不為進(jìn)行界定。確實(shí)，程序上不為，不僅包括沒有作出任何明確的意思表示，也包括沒有完成一系列程序性行為，尤其是實(shí)質(zhì)性的最終行為。對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人提出的申請(qǐng)，雖已經(jīng)受理、審查，但拖延不決的應(yīng)屬程序上不為。

從以上分析比較，筆者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期未作出實(shí)質(zhì)性結(jié)論的行為。

（二）行政不作為的主要特征

從其內(nèi)涵可以看出，筆者認(rèn)為行政不作為具備以下特征：

1、絕對(duì)的違法性。負(fù)有法定的作為義務(wù)，且具備作為的可能性，但卻不為實(shí)質(zhì)性結(jié)[1][2][3]下一頁(yè) 論，明顯是違背法律義務(wù)的行為。因此，行政不作為只能是一種違法行為。違法性是行政不作為的顯著特征。正如周佑勇教授所說(shuō)：“行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。”“無(wú)論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它只能是一種違法行為。[⑥]

2、危害的非顯性。行為不作為是一種消極無(wú)為的行政行為。除非因?yàn)閭€(gè)案被復(fù)議或訴訟到法院，行政主體才會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但實(shí)際上，大量的行政不作為已經(jīng)嚴(yán)重危害到了社會(huì)公共利益和個(gè)人利益，特別是對(duì)于公共利益的危害，一般被人視而不見，或者習(xí)以為常。因此，其危害后果呈非顯性，從某種意義上來(lái)講，相較行政作為行為，其危害性可能更大。

3、不附設(shè)義務(wù)性。行政作為行為，一經(jīng)作出，即為行政相對(duì)人附設(shè)義務(wù)，相對(duì)人必須受到行政行為的約束，除非行政作為行為依法被否定或變更。而行政不作為，則不明確為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或限制剝奪相對(duì)人的權(quán)利，相對(duì)人不存在義務(wù)的羈束。正因?yàn)樾姓蛔鳛椴粸橄鄬?duì)人附設(shè)義務(wù)，因此，除非因?yàn)槠洳毁x予相對(duì)人某種權(quán)利或保護(hù)，相對(duì)人根本沒有提起救濟(jì)的積極性。

4、救濟(jì)的不易性。行政不作為，主要是不予答復(fù)和拖延不決，不給相對(duì)人決定性意見。在現(xiàn)實(shí)的行政工作實(shí)踐中，相對(duì)人提出的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)一般不給任何手續(xù)，相對(duì)人要想提起行政訴訟，相當(dāng)困難。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)不作為時(shí)，相對(duì)人只能另外寄信給行政機(jī)關(guān)，憑借郵政部門的條據(jù)向法院提起訴訟，這極大地延緩了相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)。

（三）行政不作為的主要分類

按不同標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)行政不作為做出多種分類。但一般來(lái)講，比較有意義的分類主要有以下三種：

1、根據(jù)侵犯客體不同，可將行政不作為分為侵犯公共利益的行政不作為和侵犯?jìng)€(gè)人利益的行政不作為。前者如交警人員對(duì)闖紅燈車輛不予處罰，后者如行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)不予答復(fù)等。侵犯公共利益的行政不作為隱蔽性強(qiáng)，一般情況下相對(duì)人都有受益或不承擔(dān)責(zé)任之利，因此鮮有過(guò)問(wèn)，除非出現(xiàn)嚴(yán)重后果才會(huì)引起重視。而侵犯?jìng)€(gè)人利益的行政不作為則可由當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議、提起訴訟等途徑來(lái)進(jìn)行救濟(jì)并予以監(jiān)督，從而減少此類行政不作為的發(fā)生。[!--empirenews.page--]

2、根據(jù)針對(duì)對(duì)象不同，可將行政不作為分為具體的行政不作為和抽象的行政不作為。具體的行政不作為是針對(duì)特定的人或事作出的行政不作為，一般均可以提出救濟(jì)。而抽象的行政不作為是針對(duì)不特定的人或事作出的不作為，一般發(fā)生在行政立法領(lǐng)域。雖然行政立法權(quán)多屬自由裁量權(quán)，但在特定情況下也能轉(zhuǎn)化為羈束行政權(quán)，從而應(yīng)受到救濟(jì)。

3、根據(jù)義務(wù)條件不同，可將行政不作為分為未依職權(quán)行為的不作為和未應(yīng)申請(qǐng)行為的不作為。未依職權(quán)行為的不作為指法定義務(wù)的產(chǎn)生條件為法定的某種事實(shí)，這種事實(shí)一旦發(fā)生，行政主體就有義務(wù)作為、履行積極義務(wù)。而未應(yīng)申請(qǐng)行為的不作為中的法定義務(wù)產(chǎn)生于相對(duì)人的申請(qǐng)。只有相對(duì)人提出了申請(qǐng)，行政主體才有積極的作為義務(wù)。因此，對(duì)這兩種行政不作為的認(rèn)定要求是不同的。

二、行政不作為的救濟(jì)

行政不作為是一種違法的行政行為，雖然其還有危害的非顯性、不附設(shè)義務(wù)性、救濟(jì)的不易性等特點(diǎn)，但必須予以救濟(jì)。下面從其救濟(jì)途徑、救濟(jì)范圍、認(rèn)定方式和救濟(jì)方式四個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）行政不作為的救濟(jì)途徑。

一般意義上講，對(duì)行政行為的救濟(jì)，主要有行政復(fù)議和行政訴訟兩條途徑。

按照1999年頒布的《行政復(fù)議法》第六條

（八）、（九）、（十）項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以對(duì)認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的、申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的、申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)放的等三類行政不作為，依法申請(qǐng)行政復(fù)議。

按照1989年的《行政訴訟法》第十一條第一款

（四）、（五）、（六）項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織可以對(duì)認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的、申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的等到三類行政不作為行為（當(dāng)然，其中的拒絕頒發(fā)、拒絕履行不應(yīng)視為行政不作為行為）提起行政訴訟。

從上述法條內(nèi)容來(lái)看，行政復(fù)議和行政訴訟對(duì)于行政不作為行為的救濟(jì)范圍基本一致。當(dāng)然，行政復(fù)議的范圍表面上看要大一些。但從現(xiàn)在的司法實(shí)踐來(lái)看，凡屬于行政復(fù)議范圍的行政不作為行為都可以納入到行政訴訟的受案范圍之中，兩者的救濟(jì)范圍本質(zhì)上并無(wú)差異。

信訪的救濟(jì)功能不少人尚持疑義。信訪的憲法依據(jù)是憲法第四十一條：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利??。對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理”。按照國(guó)務(wù)院《信訪條例》第十四條第一款規(guī)定，信訪人對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員、法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織及其工作人員、提供公共服務(wù)的企業(yè)、事業(yè)單位及其工作人員、社會(huì)團(tuán)體或者其他企業(yè)、事業(yè)單位中由國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命、派出的人員、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)及其成員的職務(wù)行為反映情況，提出建議、意見，或者不服上述組織、人員的職務(wù)行為，可以向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出信訪事項(xiàng)?？梢?，對(duì)于行政行為（當(dāng)然包括行政不作為），相對(duì)人可以通過(guò)信訪的形式向信訪工作機(jī)構(gòu)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出，而信訪工作機(jī)構(gòu)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)必須依照信訪條例予以登記、處理、答復(fù)相對(duì)人。《信訪條例》的規(guī)定，使信訪已經(jīng)成為了一種法定的救濟(jì)途徑。[!--empirenews.page--]

（二）行政不作為的救濟(jì)范圍。

從上述幾種救濟(jì)途徑來(lái)看，因?yàn)樾旁L的對(duì)象范圍并無(wú)明確的界限，信訪可以對(duì)各類行政行為提供救濟(jì)。但行政復(fù)議和行政訴訟，只分別規(guī)定了三類行政不作為行為可以救濟(jì)。這三類行政不作為行為均是具體行政行為，均是侵犯?jìng)€(gè)人利益的行政不作為。另外，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定，對(duì)于行政復(fù)議不作為相對(duì)人可以向法院起訴。（雖然最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題意見（試行）第十六條曾規(guī)定，相對(duì)人只能起訴作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。但這一規(guī)定在2000年3月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》出臺(tái)后已經(jīng)得以改變。該解釋第二十二條規(guī)定：“??當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告”。這是一次法律的回歸）。但僅有這點(diǎn)變化是不夠的，還應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大行政不作為的救濟(jì)范圍。

1、應(yīng)將抽象行政不作為納入到行政復(fù)議甚至行政訴訟受案范圍。在法國(guó)，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況[⑦]：第一，立法者希望某個(gè)法律得到迅速實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)條例沒有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例，否則，公民可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不上一頁(yè)[1][2][3]下一頁(yè) 作為向法院提起訴訟。第二，由于法律或上級(jí)條例的出現(xiàn)，而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后2個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對(duì)人可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。在我國(guó)，上述三類情況并非不會(huì)發(fā)生，借鑒法國(guó)的做法實(shí)有必要。

2、應(yīng)將涉公共利益的行政不作為納入到行政復(fù)議和行政訴訟受案范圍。在英美國(guó)家，涉公共利益的行政不作為均屬司法救濟(jì)范圍。英國(guó)通過(guò)對(duì)布萊克本和麥克沃特訴訟的一系列案件的判決，確立了涉公共利益的行政不作為的司法審查救濟(jì)機(jī)制，即：只要某個(gè)公民是該公共利益的享受者，在對(duì)該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求頒發(fā)執(zhí)行令。[⑧]在美國(guó)，法院借鑒英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)對(duì)傳統(tǒng)的司法審查起訴資格標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了改革，確立了“私人檢察總長(zhǎng)”原則，從而將損害公共利益的行政不作為納入了司法審查的范圍。[⑨]公共利益和個(gè)人利益從根本上來(lái)說(shuō)是統(tǒng)一的，行政從根本上講是公共行政，其目的只有公共利益。因此，對(duì)涉公共利益的行政不作為進(jìn)行救濟(jì)是實(shí)現(xiàn)行政行為目的的必然要求，但在我國(guó)誰(shuí)可以就涉公共利益的行政不作為提起救濟(jì)還值得進(jìn)一步研究，筆者傾向于由檢察院提起公益訴訟。[!--empirenews.page--]

（三）行政不作為的認(rèn)定方式。

認(rèn)定是否構(gòu)成行政不作為，首先要審查行政主體有無(wú)作為行為，即針對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)或基于特定法律事實(shí)的發(fā)生，其有無(wú)在法定期限或合理期限內(nèi)作出實(shí)質(zhì)性的結(jié)論，而不論這一結(jié)論是“為”抑或“不為”。如果行政主體能夠證明自己有過(guò)實(shí)質(zhì)性的結(jié)論，則顯然指其行政不作為沒有依據(jù)。

如果行政主體不能夠證明自己有過(guò)實(shí)質(zhì)性結(jié)論，則應(yīng)審查行政主體的不作為有無(wú)意志以外的原因，如不可抗力和意外事件。不可抗力，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。意外事件，一般又稱意外事故，指不是由于行為人的故意或過(guò)失，而是由于不能抗拒不能預(yù)見的原因引起的損害后果。“無(wú)意志無(wú)意識(shí)的行為（純粹的無(wú)意行為），不能成為法律行為”。[⑩]作為法律行為之一的行政不作為不可能是無(wú)意行為。此外，緊急避險(xiǎn)和相對(duì)人承諾也可能使行政主體不作為免責(zé)。

若無(wú)意志外因素，則主要審查行政主體有無(wú)法定作為義務(wù)，如果行政主體提出根據(jù)法律規(guī)定其不應(yīng)作為，則不作為顯然也不能構(gòu)成。因此要審查作為義務(wù)是否法定。一般來(lái)講，行政主體的義務(wù)來(lái)源于法律規(guī)范的直接和間接規(guī)定。但在現(xiàn)實(shí)生活中，僅僅依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章往往難以確定某些行政職責(zé)的具體歸屬或主體，有必要將規(guī)章以下的規(guī)范性文件作為確定行政主體作為義務(wù)的依據(jù)。當(dāng)然，規(guī)范性文件并不是作為義務(wù)的一種獨(dú)立來(lái)源，而是法定作為義務(wù)的一種“分流裝置”，其作用是對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政職責(zé)進(jìn)行分解，使其成為行政主體的具體的法定職責(zé)。只有當(dāng)規(guī)章以下的規(guī)范性文件本身具有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)或者至少不與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸時(shí)，才能將其作為確定行政主體作為義務(wù)的一種依據(jù)。反之則不能承認(rèn)其效力。除規(guī)范性文件等抽象性行政行為可能為行政主體設(shè)定作為義務(wù)外，具體行政行為也有可能設(shè)定作為義務(wù)，而且這種義務(wù)也是法定的要求。這種具體行政行為可能是單方行政行為，也可能是雙方行政行為，如行政合同，可能是抽象行政行為，也可能是具體行政行為，可能是上級(jí)行政主體的行為，也可能是行政主體自身的行為。行政侵權(quán)行為而產(chǎn)生的救濟(jì)義務(wù)也應(yīng)是法定行政作為義務(wù)的范疇。此外，由于行政權(quán)力的不斷擴(kuò)張以及行政活動(dòng)的日益復(fù)雜性，公序良俗原則也有可能成為法定行政作為義務(wù)的來(lái)源。

在行政訴訟中，認(rèn)定行政不作為的舉證責(zé)任問(wèn)題，則仍應(yīng)與普通行政訴訟一樣，由被告負(fù)舉證責(zé)任，而原告只需提供其提出了申請(qǐng)或者某種法律事實(shí)確實(shí)發(fā)生的形式證據(jù)，對(duì)行政主體沒有任何實(shí)質(zhì)性的處理結(jié)論作出說(shuō)明。如果行政主體不能提供證據(jù)證明其有過(guò)實(shí)質(zhì)性的處理結(jié)論而且在法定期限或合理期限內(nèi)送達(dá)給了相對(duì)人，不能提供證據(jù)證明其無(wú)作為義務(wù)，不能提供證據(jù)證明存在著不可抗力等免責(zé)因素，則行政主體必須敗訴。要求行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任的原因在于，行政主體之不作為的原因除其自己外，別人不可能完全清楚，如果其自己不能證明合法性，則必須承擔(dān)對(duì)其不利的法律后果。

（四）行政不作為的救濟(jì)方式。

根據(jù)行政不作為的具體狀況，應(yīng)分別或結(jié)合采取以下補(bǔ)救方式：[!--empirenews.page--]

1、確認(rèn)違法。對(duì)于行政不作為違法案件，如果無(wú)必要或無(wú)可能責(zé)令行政主體繼續(xù)履行，或者行政主體由于時(shí)機(jī)不成熟不能履行義務(wù)得到行政相對(duì)人理解時(shí)，只能確認(rèn)其不作為違法。如果僅涉公共利益，確認(rèn)違法后不存在賠償損失問(wèn)題。而涉?zhèn)€人利益時(shí)，造成損失的應(yīng)予賠償。

2、責(zé)令履行。在有履行的必要或可能的情況下，可以通過(guò)責(zé)令履行讓行政主體在一定期限內(nèi)履行法定義務(wù)。但在責(zé)令履行何種義務(wù)時(shí)，存在著一定的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該責(zé)令行政主體履行程序和實(shí)體上的雙重義務(wù)，如果只讓其履行程序上的義務(wù)，則如果行政主體仍不履行實(shí)體上義務(wù)，則可能給當(dāng)事人造成重復(fù)起訴的訴累。筆者不同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)樾姓黧w如何作為屬于其應(yīng)有的權(quán)力，而且行政訴訟中行政不作為的審查更多應(yīng)是程序上審查，一般不涉及實(shí)體審查。如相對(duì)人申請(qǐng)頒證，但行政主體不予答復(fù)。則行政訴訟中只需審查行政主體不予答復(fù)有無(wú)意志外因素，如果沒有，而給予答復(fù)又屬于其法定義務(wù)，不予答復(fù)也超過(guò)了法定期限，則法院可直接判令一定期限內(nèi)給予答復(fù)，至于答復(fù)頒證與否則無(wú)權(quán)命令。

3、賠償損失。如果行政不作為確實(shí)給相對(duì)人造成了損失，無(wú)論是否責(zé)令履行，都應(yīng)責(zé)令行政主體賠償。因?yàn)椤傲钚姓C(jī)關(guān)履行必須執(zhí)行的法定義務(wù)，只是防止違法行為繼續(xù)發(fā)生侵害，受害人如果過(guò)去受到損失，并未因此得到補(bǔ)救，??這時(shí)就要發(fā)生政府和官員對(duì)法律行為的賠償問(wèn)題”。[11]對(duì)于無(wú)履行必要或可能等不能責(zé)令行政主體履行但確給相對(duì)人造成損失的行政不作為，則在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上予以賠償無(wú)疑是最好的救濟(jì)。

三、結(jié)語(yǔ)

大量的行政不作為導(dǎo)致公共利益和個(gè)人利益受損，僅有救濟(jì)無(wú)法從根本上減少行政不作為。實(shí)行行政職責(zé)法定化、行政程序法典化、訴訟范圍擴(kuò)大化應(yīng)是減少行政不作為而需進(jìn)一步開展的工作。

注釋、參考文獻(xiàn)

[①]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第251頁(yè)。

[②] 胡建淼、朱新力主編，《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第243頁(yè)。

[③]胡建淼、朱新力主編，《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社，2000年11月第1版，第241-242頁(yè)。

[④] 王名揚(yáng)，《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版，第170頁(yè)。

[⑤] 陳小君、方世榮，《具體行政行為幾個(gè)疑難問(wèn)題的識(shí)別研析》，載于《 中國(guó)法學(xué)》1996年第1期。

[⑥]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第254至255頁(yè)。

[⑦] 王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第144、145頁(yè)。

[⑧]（英）丹寧，《法律的訓(xùn)誡》（中譯本），群眾出版社1985年版，第122頁(yè)。

[⑨]周佑勇：《論行政不作為》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社，1999年8月第1版，第267頁(yè)。[!--empirenews.page--] [⑩] 謝邦宇，《行為法學(xué)》，法律出版社，1993年版，第134頁(yè)。

[11] 王名揚(yáng)，《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社，1995年版，第731頁(yè)。

第三篇：行政不作為副本

構(gòu)建行政不作為的法制框架

內(nèi)容提要：

在行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的時(shí)代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說(shuō)是俯拾皆是，對(duì)國(guó)家、社會(huì)、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對(duì)行政不作為有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)，并構(gòu)建規(guī)范制約行政不作為的法制框架，已經(jīng)顯得極為重要。

關(guān)鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會(huì)生活的發(fā)展，行政權(quán)力的擴(kuò)張成為國(guó)家與社會(huì)的必然要求，社會(huì)發(fā)展速度之快可以說(shuō)超乎任何人的想像，那么在這么一個(gè)飛速發(fā)展的社會(huì)中，為了調(diào)和各種矛盾、規(guī)范公民及其他社會(huì)成員的行為，克服人類本性的弱點(diǎn)，行政權(quán)力以它的主動(dòng)性、迅速行、廣泛性、有效性發(fā)揮著立法權(quán)、司法權(quán)所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對(duì)行政權(quán)力的擴(kuò)張應(yīng)該說(shuō)懷著比較矛盾的心理—?dú)g迎、擔(dān)心、無(wú)奈兼而有之。在行政權(quán)力擴(kuò)張到同時(shí)，另一種前些年在我國(guó)不為人們重視的現(xiàn)象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說(shuō)是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到不法分子侵害，向公安機(jī)關(guān)報(bào)警后而公安機(jī)關(guān)拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環(huán)保部門舉報(bào)后，環(huán)保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請(qǐng)低保，而民政部門不予批準(zhǔn)。還有一些現(xiàn)象，現(xiàn)在好多行政機(jī)關(guān)像土地部門、環(huán)保部門、衛(wèi)生部門等都成立了監(jiān)察執(zhí)法大隊(duì)，但他們對(duì)一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)屬公益訴訟的范圍，但筆者認(rèn)為，執(zhí)法者對(duì)違法行為的“視而不見”也應(yīng)屬于行政不作為的表現(xiàn)形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國(guó)理論實(shí)務(wù)界對(duì)于行政不作為的概念尚沒有形成統(tǒng)一的 1

觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對(duì)行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序、行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等?？傊@些觀點(diǎn)從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎(chǔ)上認(rèn)為，行政不作為是指行政主體及其公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實(shí)施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實(shí)質(zhì)不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過(guò)程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個(gè)概念。簡(jiǎn)單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而未履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對(duì)行政作為義務(wù)的不履行。因?yàn)樾姓蛔鳛橹袨橹黧w在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責(zé)相關(guān)的行政作為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對(duì)于相對(duì)人提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請(qǐng)求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國(guó)家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，同時(shí)擔(dān)負(fù)著保護(hù)公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對(duì)其進(jìn)行道義上的責(zé)任追究。此外，對(duì)于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級(jí)低、數(shù)量眾多等特點(diǎn)，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責(zé)權(quán)限。這種合法的職責(zé)權(quán)限不應(yīng)僅限于法定的，還有通過(guò)授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來(lái)源合法，就可以認(rèn)定該職責(zé)權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)未予作出的行為。對(duì)此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行不包括期限過(guò)后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定的作為義務(wù)存在，即“應(yīng)為”的存在，同時(shí)還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問(wèn)題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政不作為。也就是說(shuō)，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來(lái)斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時(shí)考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因?yàn)椴痪邆渥鳛闂l件，如發(fā)生不可 3

抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實(shí)質(zhì)不為的違法行為。事實(shí)上，行政不作為是一個(gè)過(guò)程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。筆者認(rèn)為，是否屬于實(shí)質(zhì)不為的違法行為應(yīng)以一定的法律義務(wù)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會(huì)生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。

（七）行政不作為界定價(jià)值取向最終著眼于以法行政的要求。強(qiáng)調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)上，就會(huì)將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對(duì)于行政不作為的救濟(jì)也就不會(huì)是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個(gè)方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過(guò)不作為的方式實(shí)現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過(guò)作為的方式實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了違反法定程序的行政行為。對(duì)于后者，應(yīng)以作為行為違法來(lái)認(rèn)定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動(dòng)或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實(shí)體上是違法的，例如錯(cuò)誤地認(rèn)定事實(shí)、錯(cuò)誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來(lái)認(rèn)定。

（四）行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對(duì)行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評(píng)價(jià)，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因?yàn)楹笳咧皇菍?duì)事實(shí)的一種客觀描述，不具有法律評(píng)價(jià)的意義。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對(duì)行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個(gè)層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對(duì)于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個(gè)：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對(duì)行政主體及其公務(wù)人員不作為狀態(tài)的否定性評(píng)價(jià)。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國(guó)家行政職權(quán)，作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對(duì)外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動(dòng)的實(shí)施者。尤其是現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動(dòng)授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織實(shí)施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內(nèi) 5

任職的公務(wù)人員來(lái)完成，將公務(wù)人員納入行政不作為的主體，有利于對(duì)行政不作為責(zé)任的追究。雖然，在發(fā)生行政不作為時(shí)，對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是行政主體，但同時(shí)不應(yīng)放棄對(duì)在具體履行職責(zé)實(shí)際不作為的公務(wù)人員的責(zé)任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益?？紤]到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國(guó)家安全、維護(hù)社會(huì)秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會(huì)保障與社會(huì)福利、保護(hù)和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國(guó)家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)包含兩個(gè)方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對(duì)待之。二是過(guò)失，即應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒有認(rèn)識(shí)到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實(shí)際上對(duì)作為義務(wù)的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務(wù)人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規(guī)制

對(duì)于行政不作為，相對(duì)人雖然可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費(fèi)，而且對(duì)政府形象的破壞。同時(shí)，一些損害國(guó)家、集體、社會(huì)利益的行政不作為，卻無(wú)法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）規(guī)制行政不作為的實(shí)體性措施

1、構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時(shí)需遵守這樣一個(gè)原則：行政權(quán)的范圍要和一國(guó)現(xiàn)時(shí)的社會(huì)狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭(zhēng)使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國(guó)，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對(duì)其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長(zhǎng)期以來(lái)未被重視。因此對(duì)這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過(guò)程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國(guó)政治學(xué)的一個(gè)新學(xué)派（行為主義）提出來(lái)的。組織不僅是一個(gè)結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無(wú)疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個(gè)方面：

（1）考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時(shí)實(shí)行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實(shí)際情況來(lái)看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績(jī)上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對(duì)考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對(duì)公務(wù)員從德、能、勤、績(jī)諸方面加以評(píng)價(jià)和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對(duì)公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對(duì)本部門的工作特點(diǎn)在實(shí)踐中積極探索適合本部門的考核機(jī)制。例如實(shí)行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過(guò)分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

（3）培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊(duì)伍中行政能力不足問(wèn)題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識(shí)、業(yè)務(wù)能力不足等而產(chǎn)生的過(guò)失行政不作為。這是長(zhǎng)期以來(lái)只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵(lì)與懲戒并舉。對(duì)于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價(jià)。同時(shí)，重視激勵(lì)的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時(shí)行政，及時(shí)獎(jiǎng)勵(lì)。

（5）首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制。根據(jù)我國(guó)憲法，我國(guó)行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制。首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制意味著一個(gè)行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)要承擔(dān)和其權(quán)力相對(duì)應(yīng)的責(zé)任。首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制主要追究的是行政首長(zhǎng)在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國(guó)充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長(zhǎng)的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長(zhǎng)的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長(zhǎng)問(wèn)責(zé)制仍屬于“個(gè)案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問(wèn)責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問(wèn)責(zé)主體、被問(wèn)責(zé)對(duì)象、問(wèn)責(zé)范圍及問(wèn)責(zé)程序等問(wèn)題都亟待厘清。

3、完善監(jiān)督制度

我國(guó)歷來(lái)重視對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的 8

內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計(jì)的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會(huì)監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

（二）規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時(shí)限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因?yàn)椋旱谝?，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過(guò)程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實(shí)體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說(shuō)明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過(guò)規(guī)定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實(shí)踐中，各國(guó)往往采取一些具體制度來(lái)保證行政程序法目的的實(shí)現(xiàn)，下面幾項(xiàng)制度對(duì)控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報(bào)信息公開，而且包括行政行為過(guò)程的公開。“陽(yáng)光是最好的防腐劑”，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動(dòng)，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無(wú)藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)現(xiàn)代各國(guó)行政法制發(fā)展的趨勢(shì)，9

而以美國(guó)最為典型。美國(guó)有關(guān)行政公開的法律主要有《情報(bào)自由法》、《陽(yáng)光下的政府法》和《會(huì)議公開法》等。以美國(guó)為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動(dòng)公開文件；三是依公眾請(qǐng)求公開文件。與之相比，我國(guó)的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實(shí)的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項(xiàng)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計(jì)劃時(shí)要聽取公眾的意見。在我國(guó)行政聽證程序尚未作為一項(xiàng)嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個(gè)別立法中對(duì)一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項(xiàng)必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對(duì)具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺(tái)的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對(duì)于其它大量的行政行為則無(wú)聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計(jì)劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動(dòng)召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會(huì)；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實(shí)保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實(shí)。聽證制度保障了公民對(duì)行政行為過(guò)程的參與及表達(dá)意見的權(quán)利，由于公民的及時(shí)參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

3、告知制度

包括說(shuō)明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)告知有關(guān)相對(duì)人。我國(guó)《行政許可法》就采納了這項(xiàng)制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項(xiàng)制度不僅有利于保障行政相對(duì)人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對(duì)行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時(shí)效制度

行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國(guó)《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人提出的行政許可申請(qǐng)，申請(qǐng)材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報(bào)道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時(shí)返回的即視為同意。[10]這無(wú)疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對(duì)人的活動(dòng)過(guò)程記錄在案以備查考的制度。這項(xiàng)制度不僅適用于對(duì)特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對(duì)不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)管職責(zé)時(shí)，每次檢查、檢驗(yàn)等行政行為的時(shí)間、地點(diǎn)、人員、過(guò)程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項(xiàng)制度的堅(jiān)決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

五、行政不作為的責(zé)任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔(dān)相應(yīng)的 11

法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，首先，對(duì)行政不作為的責(zé)任應(yīng)當(dāng)實(shí)行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責(zé)任形態(tài)應(yīng)為行政責(zé)任和刑事責(zé)任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無(wú)論是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任還是行政責(zé)任，對(duì)行政主體及主要責(zé)任人員實(shí)行并罰。行政責(zé)任又可根據(jù)是否需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行賠償，分別追究行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任和行政賠償責(zé)任。

（一）行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任

根據(jù)過(guò)罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無(wú)法律追責(zé)的。否則，就勢(shì)必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴(yán)重侵害公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)此，在《公務(wù)員法》實(shí)施以前，各行政機(jī)關(guān)大多都是依靠?jī)?nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實(shí)施和國(guó)務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責(zé)任制度，對(duì)于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過(guò)去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進(jìn)行處理。在責(zé)任劃分上，可以通過(guò)分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任所確定的每個(gè)崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任（行政作為義務(wù)）來(lái)進(jìn)行確定；在責(zé)任追究方式上，則有警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開除六種。需要說(shuō)明的是，行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任還不應(yīng)僅僅行政機(jī)關(guān)的工作人員行政不作為的依法處理，還應(yīng)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的處理，比如，對(duì)有行政不作為情形的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)造成損失的大小對(duì)單位予以罰款或不得參加評(píng)優(yōu)評(píng)先等處罰，這里的損失，不僅僅指對(duì)相對(duì)人的損失，還應(yīng)包括給國(guó)家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責(zé)任

行政賠償責(zé)任屬于對(duì)行政不作為的救濟(jì)，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責(zé)任形式簡(jiǎn)單列舉一下，詳細(xì)內(nèi)容將在下文分析。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于造成行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢?zé)任人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任予以追究外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)因?yàn)樾姓r 12

償給國(guó)家造成的經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償，這一點(diǎn)，可以說(shuō)我們做的很不夠，往往是國(guó)家拿點(diǎn)錢了事，而責(zé)任人員卻沒有收到應(yīng)由的追究。

（三）刑事責(zé)任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學(xué)的范疇。但從行政不作為的法律責(zé)任進(jìn)行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學(xué)。因?yàn)?，部分行政不作為一旦超過(guò)行政法律關(guān)系的臨界點(diǎn)，往往會(huì)構(gòu)成刑事犯罪。這在我國(guó)的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動(dòng)植物檢疫失職罪等，同時(shí)，對(duì)于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡(jiǎn)單分析不難看出兩個(gè)特點(diǎn)：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國(guó)行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責(zé)任人或直接責(zé)任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時(shí)很少涉及刑法學(xué)的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責(zé)任時(shí)，往往涉及到行政賠償，而一個(gè)案件中同時(shí)存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，理論界和實(shí)踐中還沒有太多先例，各個(gè)法律關(guān)系的當(dāng)事人也不好確定，甚至?xí)霈F(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導(dǎo)致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪，應(yīng)該追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，同時(shí)也屬于行政不作為，需要對(duì)受害者進(jìn)行行政賠償。在前者中，是將直接責(zé)任人作為行為主體追究責(zé)任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責(zé)任的。這就出現(xiàn)了一個(gè)行為在兩個(gè)法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時(shí)，如果兩者均訴諸法院，應(yīng)該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當(dāng)事 13

人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對(duì)于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個(gè)方面對(duì)行政不作為的刑事責(zé)任進(jìn)行設(shè)定：

1、在實(shí)體上，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行設(shè)定。（1）在瀆職罪中單獨(dú)列條，設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨(dú)列項(xiàng)，設(shè)定一個(gè)“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個(gè)“大口袋”的補(bǔ)充。（2）行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)涉及行政賠償（相當(dāng)大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問(wèn)題，又可以利用刑罰上的對(duì)單位罰金，促使直接責(zé)任人或主要責(zé)任人以外的其他人加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，防止行政不作為的重復(fù)發(fā)生。（3）在客體的描述上，應(yīng)在公共利益之外加上“或相對(duì)人的合法權(quán)益”。綜合以上方面，結(jié)合本文對(duì)行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負(fù)有行政作為法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益或行政相對(duì)人遭受重大損失的，對(duì)單位處以罰金，并對(duì)玩忽職守、徇私舞弊的直接責(zé)任人處以刑罰。”鑒于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學(xué)專家可在此基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，才有可能需要進(jìn)行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)于沒有侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，如果構(gòu)成了犯罪，因?yàn)椴淮嬖谛姓r償，當(dāng)然不會(huì)影響刑事訴訟 14

程序。但對(duì)于侵害了相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，一旦構(gòu)成了犯罪，盡管按照上述對(duì)實(shí)體上的設(shè)定，兩個(gè)法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會(huì)出現(xiàn)諸多問(wèn)題。（1）是否需要合并審理的問(wèn)題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同，借鑒其經(jīng)驗(yàn)，采用合并審理的方式較為妥當(dāng)。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國(guó)家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應(yīng)該是由中級(jí)法院管轄，而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄，勢(shì)必又會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)上的問(wèn)題。當(dāng)然，還有其他許多問(wèn)題，如程序上的諸多不同，當(dāng)事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認(rèn)為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó?dāng)事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個(gè)角度看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！睂?duì)于刑事附帶行政訴訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）相對(duì)人是否可以單獨(dú)提起行政賠償訴訟。筆者認(rèn)為當(dāng)然可以。行政賠償?shù)纳暾?qǐng)權(quán)是相對(duì)人的訴訟權(quán)利，其有權(quán)選擇何時(shí)提起或放棄。這里需要注意兩個(gè)問(wèn)題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨(dú)審理行政賠償訴訟時(shí)，要適用行政訴訟法和國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡(jiǎn)單，就是單獨(dú)提起訴訟后，便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。

六、行政不作為的救濟(jì)

（一）行政不作為的救濟(jì)范圍

就目前我國(guó)法律規(guī)定而言，對(duì)行政不作為的救濟(jì)主要局限于行政 15

主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對(duì)人個(gè)人合法權(quán)益的具體行政不作為的不作為。但事實(shí)上，行政不作為不僅包括侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟(jì)范圍僅局限于侵犯?jìng)€(gè)人利益的具體的行政不作為，不僅不能對(duì)受侵犯的利益給予應(yīng)有的補(bǔ)救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟(jì)范圍方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟(jì)范圍。在這一點(diǎn)上，其他國(guó)家與我國(guó)臺(tái)灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護(hù)公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無(wú)關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限?！痹谟?guó)，法院從20世紀(jì)50年代起通過(guò)對(duì)布萊克和麥克沃特等判例的確立，規(guī)定了對(duì)損害公共利益的行政不為之司法救濟(jì)，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對(duì)該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時(shí)，就有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求頒發(fā)執(zhí)行令；[11]而法國(guó)則對(duì)抽象行政不作為的救濟(jì)作出了明確規(guī)定。

（二）行政不作為的救濟(jì)途徑

對(duì)于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問(wèn)題，因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，[12]在被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說(shuō)，如果相對(duì)人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問(wèn)題的最終落腳點(diǎn)必定會(huì)回到負(fù)有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對(duì)人預(yù)期的目的，同時(shí)，如果行政 16

主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無(wú)履行的必要或可能時(shí)，上術(shù)復(fù)議或判決就顯的毫無(wú)意義了。我國(guó)最高人民法院副院長(zhǎng)江必新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會(huì)上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報(bào)告中也指出，我國(guó)的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認(rèn)之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。[16]而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對(duì)人要求行政主體為一定行為的請(qǐng)求。所以，從執(zhí)法成本的角度來(lái)考慮，本人認(rèn)為，如果是單要達(dá)到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級(jí)機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。而對(duì)于本對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政主體實(shí)施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負(fù)有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個(gè)典型實(shí)例是，我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈?guó)《行政訴訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實(shí)質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進(jìn)理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟(jì)方式

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具有以下幾種。

1、確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令義務(wù)就會(huì)失去義意，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來(lái)更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2、責(zé)令履行。是指經(jīng)有尖國(guó)家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在 17

一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時(shí)，對(duì)于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實(shí)體上的義務(wù)之履行，也包括實(shí)體上義務(wù)之履行。

3、行政賠償。

（1）構(gòu)成要件。行政賠償責(zé)任是行政不作為所承擔(dān)法律責(zé)任的主要類型，也是保障相對(duì)人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會(huì)產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件都有哪些呢？結(jié)合當(dāng)前理論界的研究成果，本文認(rèn)為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。?有針對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實(shí)存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報(bào)警后未出警或未及時(shí)出警給受害者造成的人身或財(cái)產(chǎn)的損失；也包括預(yù)期利益，即將來(lái)一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國(guó)護(hù)照至相對(duì)人喪失繼承權(quán)而致的財(cái)產(chǎn)損失。但對(duì)于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時(shí)間，致律師無(wú)法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實(shí)性和確定性，不應(yīng)予以賠償。第二，損害的必須是相對(duì)人的個(gè)人權(quán)益。由于我國(guó)目前還沒有國(guó)家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對(duì)人的權(quán)益，是不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任的。當(dāng)然，如果一個(gè)行政不作為同時(shí)侵害了公共利益和相對(duì)人的個(gè)人利益，相對(duì)人是可以就其個(gè)人合法權(quán)益所受的損失請(qǐng)求賠償?shù)?。第三，損害的必須是相對(duì)人的合法權(quán)益。如果相對(duì)人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對(duì)其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時(shí)盡管相對(duì)人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權(quán)益的同時(shí)，如果給其合法權(quán)益或者其他相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的，同樣應(yīng)在對(duì)損害范圍內(nèi)予以賠償。?行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對(duì)于這種因果關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！盵14]例如，某房屋失火，所有人向消防機(jī)關(guān)報(bào)警，消防機(jī)關(guān)故意拖延，給其造成重大財(cái)產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責(zé)任人的過(guò)錯(cuò)，消防機(jī)關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴(kuò)大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責(zé)任人要求賠償，而不得向消防機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償。對(duì)此，本文認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系，不能簡(jiǎn)單從“外部條件”與“直接原因”來(lái)分析，而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無(wú)論是直接原因，還是外部條件，都應(yīng)認(rèn)定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。（2）行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的混合。這是當(dāng)前行政賠償責(zé)任研究中的一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機(jī)關(guān)因行政不作為應(yīng)負(fù)行政賠償責(zé)任，從民法上講，失火責(zé)任人則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這就出現(xiàn)了行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的混合。當(dāng)前理論界存在三種觀點(diǎn)：一是相對(duì)人先通過(guò)其他途徑求償，當(dāng)窮盡其他手段仍無(wú)法得到賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是由行政機(jī)關(guān)先賠償全部損失，之后行政機(jī)關(guān)再向民事責(zé)任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任份額。[15]筆者認(rèn)為，三種觀點(diǎn)各有弊端：第一種觀點(diǎn)違反了違法責(zé) 19

任原則，將最終賠償責(zé)任全部歸于行政機(jī)關(guān)，屬于民事責(zé)任向行政賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁；第二種觀點(diǎn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)向民事責(zé)任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明，在實(shí)踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點(diǎn)盡管有利于區(qū)分行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任，符合責(zé)罰相符原則，但缺乏責(zé)任份額劃分的有效辦法。同時(shí)，各種觀點(diǎn)都有意無(wú)意地規(guī)避了這樣一個(gè)問(wèn)題，一個(gè)損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個(gè)責(zé)任人，二者也都應(yīng)該賠償，但二者之間的關(guān)系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責(zé)任人，民法中有詳細(xì)的規(guī)定，或者為連帶責(zé)任人，或者為按份責(zé)任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點(diǎn)，后者的追償辦法則與第三種觀點(diǎn)幾乎相同?？梢?，在混合侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定上，理論界的觀點(diǎn)其實(shí)不過(guò)是對(duì)民事歸責(zé)方法的不同借用方法而已。但萬(wàn)法歸一，各種觀點(diǎn)持有者其實(shí)都在潛意識(shí)中承認(rèn)了行政不作為人和民事責(zé)任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，在賠償上無(wú)論是誰(shuí)先誰(shuí)后，二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。如此，所剩下的問(wèn)題就只有行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對(duì)于損害結(jié)果是由兩者共同造成，且密不可分時(shí)，應(yīng)適用連帶關(guān)系，如上述的失火中的責(zé)任劃分。對(duì)于損害結(jié)果可分時(shí)，應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，假設(shè)按照法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)賠償，此外的損害結(jié)果由精神病人負(fù)責(zé)賠償。

第四篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國(guó)對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說(shuō)。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

我認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來(lái)看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來(lái)源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來(lái)自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國(guó)家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國(guó)家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無(wú)論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無(wú)為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來(lái)。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭(zhēng)議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來(lái)。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過(guò)之而無(wú)不及。從某種意義上說(shuō)，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國(guó)家法令的暢通，使國(guó)家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場(chǎng)、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場(chǎng)交易關(guān)系，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問(wèn)題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無(wú)所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡(jiǎn)易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1． 確認(rèn)違法2．責(zé)令履行。3．責(zé)令賠償。

行文 [參考文獻(xiàn)]：

[1]周瑩.略論行政不作為的違法性 [J].政法論叢，2002,(3).[2]朱慧濤.行政不作為的根源探究[J].理論與改革，2003,(1).[3]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社.高等教育出版社.1999.[4]孫運(yùn)利.必須遏制行政不作為[J].行政與法.2004 年第4 期.[5]朱新力.論行政不作為違法[ J ].法學(xué)研究, 1998(2).

第五篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國(guó)對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說(shuō)。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來(lái)看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來(lái)源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來(lái)自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國(guó)家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國(guó)家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無(wú)論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無(wú)為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來(lái)。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭(zhēng)議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來(lái)。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過(guò)之而無(wú)不及。從某種意義上說(shuō)，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國(guó)家法令的暢通，使國(guó)家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場(chǎng)、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場(chǎng)交易關(guān)系，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問(wèn)題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無(wú)所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡(jiǎn)易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無(wú)履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令履行義務(wù)就會(huì)失去意義，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來(lái)更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對(duì)人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對(duì)人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)臵的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系。”筆者表示贊同；第三，行政相對(duì)人的損害無(wú)法通過(guò)其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)?，?guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)了。

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