第一篇：淺談我國預(yù)告登記制度存在的問題及完善

淺談我國預(yù)告登記制度存在的問題及完善

摘 要

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和城市住房體制改革的推進，我國不動產(chǎn)交易市場十分活躍，為了規(guī)范不動產(chǎn)交易，2007年頒布的《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，尤其是不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度。不動產(chǎn)的預(yù)告登記避免了“一物二賣”等社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，對保全債權(quán)人以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標的的債權(quán)請求權(quán)意義重大，同時也彌補了我國不動產(chǎn)登記制度體系的空白，是我國不動產(chǎn)登記制度發(fā)展的一大進步。然而我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度仍處于初創(chuàng)階段，雖有《物權(quán)法》的規(guī)定，但仍有許多不足之處需要完善。文章通過對預(yù)告登記的概念、特點和社會意義進行分析，結(jié)合我國預(yù)告登記制度的現(xiàn)狀，對預(yù)告登記的范圍、法律效力、登記機關(guān)等方面提出一些觀點和看法，希望能對我國預(yù)告登記的發(fā)展起到作用。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；預(yù)告登記；物權(quán)法

Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, “Property Law” stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the “One Thing sell” and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the “Property Law” provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role.Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

一、緒論

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是與本登記相對應(yīng)的一項登記制度，是為了保全登記請求權(quán)而為的一種登記。是指在當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或尚未成就時，為保全將來物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)而對其進行的登記。預(yù)告登記的實質(zhì)是限制不動產(chǎn)權(quán)利人的處分權(quán)，以達到保障債權(quán)請求權(quán)在將來順利實現(xiàn)的目的。由于預(yù)告登記所保全的請求權(quán)因預(yù)告登記的存在而成為一種物權(quán)化的債權(quán)，因此在預(yù)告登記推進為本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利人對不動產(chǎn)物權(quán)所進行的處分，在與本登記有妨礙的范圍內(nèi)無效。

（一）論文研究的背景

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和城市住房體制改革的推進，我國不動產(chǎn)交易市場十分活躍，而同時一物二賣的現(xiàn)象也比較嚴重。由于我國采取的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式是依照登記物權(quán)變動生效，在一物二賣的情形中，司法實踐均是按照不動產(chǎn)登記情況來判決物權(quán)的歸屬的。而在沒有不動產(chǎn)預(yù)告登記的情況下，經(jīng)常出現(xiàn)后買受人進行了登記而在先買受人沒有登記以及后買受人先于在先買受人登記的情況，在先買受人雖可以主張損害賠償請求，但已成就之物權(quán)法律關(guān)系現(xiàn)狀，卻常常再也不能回轉(zhuǎn)?，F(xiàn)實生活中，在先的買受人在簽訂合同后沒有辦理登記多是因為客觀原因，如購買的是期房、登記手續(xù)欠缺、債務(wù)人不愿意進行登記等等，這樣都會使買受人的債權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，降低債權(quán)人對交易的信賴、增加交易成本，最終甚至會影響到整個不動產(chǎn)交易的安全與效率。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益，保護交易中弱者的目的，不失為解決問題的一個好辦法。

（二）論文研究的意義

我國現(xiàn)行法當中，有些地方規(guī)章已對不動產(chǎn)物權(quán)預(yù)告登記進行了規(guī)定并付諸實施，在《物權(quán)法》中，也有專門的條款對其進行規(guī)定，不得不說這是我國不動產(chǎn)物權(quán)制度完善的一個重大進步。但也應(yīng)看到，在這些法律法規(guī)中，對不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的規(guī)定還是不盡人意，仍有一些細節(jié)問題沒有明確。對于不動產(chǎn)預(yù)告登記的發(fā)生條件、適用范圍、效力內(nèi)容以及登記機關(guān)都沒有進行細致化的規(guī)定，必然會導致在操作中的諸多問題。所以對預(yù)告登記制度進行進一步的研究分析仍十分必要，以期在《物權(quán)法》實施之后，能盡快地出臺相應(yīng)的實施細則和規(guī)定，在其中對預(yù)告登記制度的施行可以進行制度上的完善與補充。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的界定

（一）預(yù)告登記的概念及特征

關(guān)于預(yù)告登記的概念，我國學者表述不一：中國社科院的梁慧星先生認為，“所謂預(yù)告登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記”。[1]中國人民大學的王利明先生認為，“所謂預(yù)告登記，是指為保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全物權(quán)的順位請求權(quán)等而進行的提前登記”。[2]中國社科院的孫憲忠先生認為，“預(yù)告登記是在當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，也就是說權(quán)利取得人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時，法律為保護這一請求權(quán)而為其所進行的登記”。[3]西南政法大學的孫鵬先生認為：“預(yù)告登記是指在本登記前，通過限制登記權(quán)利人的處分權(quán)，以保護關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)或其順位的暫時登記”。[4]

由上述各位學者的表述可以看出，對于預(yù)告登記的定義，有的認為它是不動產(chǎn)登記、有的認為是提前登記、有的認為是暫時登記。這些表述雖然各有其側(cè)重點，但通過這些表述可以看出預(yù)告登記制度的幾個基本特征：

第一，預(yù)告登記的對象是涉及物權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)是為保全不動產(chǎn)物權(quán)變動，預(yù)告登記所登記的不是不動產(chǎn)物權(quán)，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，即不動產(chǎn)物權(quán)的取得權(quán)。

第二，預(yù)告登記使請求權(quán)具有了物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的妨礙到該項請求權(quán)實現(xiàn)的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他的效力，保證將來只能發(fā)生與該請求權(quán)一致的物權(quán)變動。

第三，預(yù)告登記的時間點是在不動產(chǎn)物權(quán)變動條件尚未成就之時，其他的不動產(chǎn)都是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，即完成權(quán)的登記，而預(yù)告登記在本登記之前。

（二）預(yù)告登記與相似種類登記的比較

本登記又稱終局登記，具有確定的、終局的法律效力，是將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、消滅等情形記入登記簿中，使當事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力的登記。在進行終局登記后，當事人所要設(shè)立、變更、廢止的不動產(chǎn)物權(quán)即刻發(fā)生相應(yīng)的法律效果。[5]預(yù)告登記與本登記的區(qū)別主要有以下幾點：第一，登記對象不同。預(yù)告登記保護的是不動產(chǎn)物權(quán)變動中的債權(quán)請求權(quán)；而本登記的對象是所有依照法律規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的不動產(chǎn)和部分動產(chǎn)的權(quán)利狀況，同時為了區(qū)分標的物，還要將標的物的詳細狀況進行登記。第二，登記有效期限制不同。作為臨時保護手段的預(yù)告登記，其登記的有效期限是受到限制的，一旦超過期限或者物權(quán)變動的條件具備就會歸于消滅；而本登記則沒有存續(xù)期間的限制，如果權(quán)利人不做其他處分，其存續(xù)期間可以是無限的。第三，登記

目的不同。預(yù)告登記的目的在于保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，防止登記權(quán)利人因登記義務(wù)人的惡意處分而受到侵害；本登記則更多的是為了將登記標的物的權(quán)利狀態(tài)公示出來，使其具有公信力，以便于人們明確標的物的狀況從而作出相應(yīng)的處分決定。

異議登記是指事實上的權(quán)利人及利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿中登記的權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)不符時，將自己對不動產(chǎn)登記薄中關(guān)于權(quán)利登記的正確性的異議抗辯予以登記的制度。[6]就異議登記與預(yù)告登記而言，二者同出一轍，本出一源，所以有許多的共同之處，例如二者都具有臨時擔保的特點，都是對登記公信力的一種否認，對登記義務(wù)人的再處分行為產(chǎn)生一定的限制作用。但是二者畢竟是兩個適用于不同領(lǐng)域的制度設(shè)計，因此它們之間也存在很多的不同點：首先，二者的法律目的不同。預(yù)告登記是為了使未來權(quán)利取得人的債權(quán)請求權(quán)可以順利實現(xiàn)而設(shè)立的制度；而異議登記則是為了防止由于登記薄的錯誤，使真正權(quán)利人的合法權(quán)益受到侵害而設(shè)立的制度，前者是為將來權(quán)利人服務(wù)，后者保護的則是真正的、現(xiàn)實的權(quán)利人的利益。其次，二者適用的法律前提不同。預(yù)告登記發(fā)生于登記暫時無法進行的情況，是普通公示難以實現(xiàn)的一種另類公示方式；而異議登記發(fā)生的前提是登記薄的記載內(nèi)容出現(xiàn)了錯誤，是對登記公信力的錯誤的補救。最后，二者對其后發(fā)生的損害權(quán)利實現(xiàn)的處分作用不同。預(yù)告登記后發(fā)生的處分如果會妨害其所保全的請求權(quán)的實現(xiàn)，該處分會發(fā)生相對無效的效果；異議登記則只在該異議被確定后才對其后的處分發(fā)生無效的效力。

三、預(yù)告登記制度的重要意義

（一）彌補了我國不動產(chǎn)物權(quán)變動立法模式的不足

雖然我國不承認物權(quán)行為理論，而且學界對我國不動產(chǎn)物權(quán)變動立法模式尚無統(tǒng)一定論。[7]但是在我國物權(quán)變動登記同樣是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。《中華人民共和國物權(quán)法》第9條規(guī)定，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動是不發(fā)生物權(quán)變動效力的。在正常情況下不動產(chǎn)交易雙方在達成物權(quán)變動的合意后即刻去辦理登記手續(xù)并不會影響權(quán)利實現(xiàn)。但是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，不動產(chǎn)交易變得日益復(fù)雜和不確定，一些涉及不動產(chǎn)的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有條件等情況）不能立即辦理登記手續(xù)，這時交易的一方當事人的權(quán)利就有可能因為沒有辦理登記手續(xù)而面臨被侵犯的風險。預(yù)告登記作為在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮權(quán)利保全作用的法律制度，正好給處于這個風險時期的當事人提供了法律保障。

（二）健全了我國不動產(chǎn)登記制度體系

在《物權(quán)法》頒布之前，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度都只是針對既存物權(quán)而定，而且，多是圍繞靜態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán)展開。對于動態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán)和尚未建成、不具有完全法律意義的不動產(chǎn)缺乏法律規(guī)范。預(yù)告登記正是彌補這一缺憾的有效手段，它通過對變動中的不動產(chǎn)物權(quán)加以保護，有效地將動態(tài)環(huán)節(jié)的債權(quán)與靜態(tài)環(huán)節(jié)的物權(quán)結(jié)合起來，既完善了登記制度，又健全了物權(quán)法律體系。

（三）有利于平衡不動產(chǎn)變動各方當事人的利益

預(yù)告登記可以對買受人的利益進行保護。在不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，常常會出現(xiàn)兩個內(nèi)容相同的債權(quán)。[8]在沒有預(yù)告登記的情況下，如果一方已經(jīng)進行移轉(zhuǎn)登記之后，即使另一方請求移轉(zhuǎn)登記的債權(quán)在先，那么他也已經(jīng)不可能取得該標的物的所有權(quán)。此時，在先的買受人雖然可以追究不動產(chǎn)出賣人的違約責任，但其取得不動產(chǎn)所有權(quán)的目的則無法實現(xiàn)。追究違約責任和取得賠償并不是買受人進行交易的目的，取得不動產(chǎn)所有權(quán)才是其交易的目的，追究出賣人的違約責任對于買受人來說實屬無奈之舉。在這種情況下，預(yù)告登記制度給出了一個保護買受人利益的可能——通過對不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)進行登記給予請求權(quán)以公信力，使其具有物權(quán)的排他效力，從而在一定程度上也是對不動產(chǎn)所有人及其他物權(quán)人的處分權(quán)的一種限制。

可見，預(yù)告登記制度體現(xiàn)了法律作為利益平衡機制的作用，通過制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物權(quán)與債權(quán)得以平衡。

（四）有利于培育良好的市場環(huán)境

預(yù)告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權(quán)力濫用。由于利益的驅(qū)使，市場上一物二賣的現(xiàn)象嚴重，甚至還出現(xiàn)一物數(shù)賣的情況。許多買受人交付了價款卻不能進行移轉(zhuǎn)登記或不能現(xiàn)實占有不動產(chǎn)，而出賣人則可以盡可能的抬高價格選擇其交易對象，使得既成合同不能履行，嚴重損害市場的誠信度，民法所信奉的誠信原則不可避免地為唯利動機所踐踏?！霸趶挠媱澖?jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的階段，傳統(tǒng)的行政管理模式已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的管理模式還在探索之中，整個社會的經(jīng)濟秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，破壞社會信用的問題極為嚴重?！盵9]預(yù)告登記制度使得買受人物權(quán)變動請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力，出賣方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分為無效，從而限制了出賣人不得濫用其權(quán)利，以法定方式強化了誠信原則的實現(xiàn)。

（五）有利于保障交易安全

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度有利于交易安全。交易安全又稱財產(chǎn)的動的安全，它保護善意無過失交易者的利益。交易安全的前提是交易雙方充分了解交易客體權(quán)屬的基本狀況。

為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權(quán)屬狀況是基本前提，如權(quán)利人是否真正享有不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)的負擔狀況如何（是否已設(shè)定抵押），不動產(chǎn)物權(quán)的存續(xù)期限等等。如果缺乏信息公示制度，當事人勢必會投入精力、財力去調(diào)查了解，不僅增大交易成本阻礙交易關(guān)系，而且會給欺詐行為提供機會，擾亂交易秩序。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度本身就是不動產(chǎn)登記制度的一部分，建立了預(yù)告登記制度后，不動產(chǎn)物權(quán)的負擔狀況便很明了的展現(xiàn)在當事人的面前。通過預(yù)告登記可以告知潛在的交易方，該不動產(chǎn)上已設(shè)立具有排他性權(quán)利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權(quán)變動將可能被確定為無效，存在風險，從而達到維護交易安全的目的，當事人在降低調(diào)查成本的同時還降低了交易風險。我國實行住房改革以來，許多與房屋相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)利進入市場進行交易。房屋不僅為生活所必需，而且與土地使用權(quán)一起成為不可或缺的生產(chǎn)要素，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的蓬勃發(fā)展。作為不動產(chǎn)登記制度之一的預(yù)告登記，具有服務(wù)不動產(chǎn)交易的功能，有利于保障請求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產(chǎn)市場健康有序的發(fā)展，是我國不動產(chǎn)交易市場健康、有序發(fā)展的需要。

四、我國預(yù)告登記制度存在的問題

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。這條規(guī)定是我國民商法制度的創(chuàng)新，對于補充和完善不動產(chǎn)登記制度，保障不動產(chǎn)交易市場的正常秩序，將發(fā)揮重要的作用。但該制度在立法上尚顯粗糙，并且在實踐操作中也存在不少的問題。

（一）預(yù)告登記制度的適用范圍過于狹窄

《物權(quán)法》中“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記”，表明了預(yù)告登記的適用范圍為買賣房屋或其他不動產(chǎn)時簽訂的協(xié)議。這里僅僅將不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)作為了預(yù)告登記的內(nèi)容，而忽略了現(xiàn)實生活中不動產(chǎn)物權(quán)交易的多樣性，沒有將除所有權(quán)以外的其他不動產(chǎn)物權(quán)交易時產(chǎn)生的請求權(quán)納入保護范圍，這樣顯得適用范圍過窄。

各國關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍各有不同。在德國，作為保障以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標的的登記請求權(quán)而設(shè)立的預(yù)備登記制度規(guī)定在《德國民法典》第883條—888條，其實質(zhì)是限制現(xiàn)實登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。[10]《瑞士民法典》中的預(yù)告登記可分為“讓得權(quán)利”的預(yù)告登記、“處分權(quán)的限制”的預(yù)告登記和“暫時登記”，其中暫時登記相當于

德國的異議登記。在瑞士像承租權(quán)等與物權(quán)變動沒有直接關(guān)系的債權(quán)，也是預(yù)告登記的對象，可見適用范圍之寬泛。

關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，從國外立法來看，一般包括以下幾項：第一，以不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的請求權(quán)；第二，以附有始期、停止條件或有其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)；第三，不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容或次序變更的請求權(quán)。[11]根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，我國預(yù)告登記制度僅適用于其中第一項中“以不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移為內(nèi)容的請求權(quán)”一種情形，至于以不動產(chǎn)物權(quán)抵押、消滅、優(yōu)先權(quán)次序變更以及附條件、附期限的請求權(quán)等，均不在可以適用的范圍之內(nèi)。

（二）預(yù)告登記發(fā)生條件規(guī)定過于苛刻

依照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，我國對預(yù)告登記采取的是自愿登記的原則，雙方當事人自愿達成一致的時候便可向登記部門提出預(yù)告登記申請，筆者認為此規(guī)定過于苛刻。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，雙方當事人處于平等的地位，雙方的利益都受到法律平等的保護。根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，雙方當事人按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。誠然，這種約定必須是建立在雙方合意的基礎(chǔ)上，否則便不得為之。在現(xiàn)實生活的實際操作中，不動產(chǎn)所有者往往處于比較強勢的地位，如果不動產(chǎn)所有者要求不能或不協(xié)助債權(quán)人進行預(yù)告登記，債權(quán)人又該如何獲得保護？

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的本意是為了保護當事人的合法權(quán)益，但債權(quán)人在非自愿的基礎(chǔ)上和債務(wù)人進行了不進行預(yù)告登記的“約定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？根據(jù)相關(guān)的物權(quán)法理論，預(yù)告登記的發(fā)生方式有兩種：一是在當事人同意時納入登記；二是因為請求權(quán)處于不誠實的行為所造成的危險中而需要保全時，根據(jù)單方面的申請由法院發(fā)布命令而予以登記。如日本《不動產(chǎn)登記法》第32條規(guī)定：“假登記，得在申請書中附以假登記義務(wù)人的承諾書或假處分命令的正本，由假登記權(quán)利人進行申請?！钡聡睹穹ǖ洹返?85條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記根據(jù)假處分的原因、根據(jù)與土地或者土地上的權(quán)利有關(guān)的當事人的同意而納入登記。為發(fā)布假處分命令，不必證實應(yīng)保全的請求權(quán)所受的危害?！盵12]

相比較而言，我國《物權(quán)法》對預(yù)告登記的發(fā)生條件僅僅規(guī)定為交易雙方當事人約定一致，顯得過于苛刻。如果雙方當事人沒有形成一致性意見，由于沒有救濟途徑則不能進行預(yù)告登記，而買受人也不能有效通過該制度來保障自己權(quán)利的實現(xiàn)。這樣似乎違背了創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的初衷。

（三）預(yù)告登記效力規(guī)定不全面

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心。只有賦予了較強的效力，預(yù)告登記才具有實際意義，才能成為保護不動產(chǎn)請求權(quán)最終得以實現(xiàn)的有力手段。在我國，不動產(chǎn)物權(quán) 的移轉(zhuǎn)往往伴隨著開發(fā)商對消費者的顯著優(yōu)勢地位，涉及消費者居住乃至生存方面的基本人權(quán)，因此，賦予預(yù)告登記以強大效力就顯得更為重要。我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，經(jīng)過預(yù)告登記的物權(quán)請求權(quán)獲得了對抗其他處分行為的排斥性效力。這種排斥性效力，理論上一般稱之為預(yù)告登記的保全效力，也叫擔保效力或排他效力，實為預(yù)告登記制度的核心效力。

但是保全效力并不是預(yù)告登記的唯一效力。各個規(guī)定了預(yù)告登記制度的國家，除了規(guī)定預(yù)告登記有保全效力以外，都普遍賦予了不動產(chǎn)預(yù)告登記以順位保全和破產(chǎn)保護的效力。《物權(quán)法》沒有關(guān)于順位保全效力和破產(chǎn)保護效力的規(guī)定，造成了預(yù)告登記制度的先天不足，這樣不僅不利于對權(quán)利人的保護，也會對不動產(chǎn)的交易造成妨礙，還徒然增加司法實踐中的爭議和困惑。[13]

（四）預(yù)告登記后的處分行為原則規(guī)定太過絕對

預(yù)告登記之后，不動產(chǎn)物權(quán)人對不動產(chǎn)所進行的處分行為，在妨害已經(jīng)進行預(yù)告登記的請求權(quán)的內(nèi)容上，效力應(yīng)為無效，這在國內(nèi)外立法以及民法理論上，均沒有爭議。但對于此種無效是絕對無效主義抑或相對無效主義，則有不同看法，各國也存在不同的制度設(shè)計。相對無效是指在預(yù)告登記之后，就不動產(chǎn)權(quán)利而言，義務(wù)人仍可進行處分，但是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨礙預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人的處分行為無效，即“就當事人而言，僅對登記請求權(quán)人無效，對其他之人仍為有效；就內(nèi)容而言，僅在妨礙之范圍內(nèi)無效”。德國《民法典》第883條第2款規(guī)定：“在預(yù)告登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對請求的實現(xiàn)造成妨礙或者損害者，則屬無效。此規(guī)定適用予以強制執(zhí)行、扣押人情形下的處分或者破產(chǎn)管理人的處分。”我國臺灣地區(qū)的《土地登記規(guī)則》第79條第2款規(guī)定：“前項預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效?！盵14]

我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！睆膶︻A(yù)告登記的效力規(guī)定來看，我國采用的是絕對無效原則，即原告登記后的一切處分行為，均不發(fā)生物權(quán)效力。采取絕對無效的意見，對定紛止爭、減少糾紛，自然具有一定的好處。但如果法律規(guī)定過于嚴格，搞一刀切的做法，則也可能產(chǎn)生過猶不及的缺陷。

（五）未明確規(guī)定不動產(chǎn)預(yù)告登記的機關(guān)

在物權(quán)法出臺之前，在我國現(xiàn)行法中不動產(chǎn)物權(quán)的登記機關(guān)并不統(tǒng)一，對不同的不動產(chǎn)依據(jù)其行政主管機關(guān)的不同而存在不同的登記機關(guān)。物權(quán)法頒布之后雖然明確規(guī)定對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但依然沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的登記機關(guān)。由于多個行政機關(guān)

負責對不同的不動產(chǎn)加以管理，由此造成了多頭登記的現(xiàn)象，如土地由土地管理部門管理，土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記也在該部門進行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記也在該部門進行。從行政管理職能角度來看，登記與行政部門的設(shè)置和職權(quán)的結(jié)合是必要的，但如果將登記作為公示方法對待，則原有的登記體制便呈現(xiàn)出許多弊端，表現(xiàn)在：一方面，因登記機關(guān)分散，不利于有關(guān)交易當事人查閱登記，很難給交易當事人提供全面的信息。另一方面，分散的登記，也給有關(guān)當事人進行登記造成極大不便。

五、我國預(yù)告登記制度的完善

（一）擴大預(yù)告登記的適用范圍

我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)預(yù)告登記適用范圍的規(guī)定較為狹隘，不利于全面保護權(quán)利人的利益。預(yù)告登記制度在我國的確立可以說對規(guī)范房地產(chǎn)交易市場，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展起到了巨大的保障和促進作用，真正體現(xiàn)了法律對弱勢群體的保護和關(guān)懷，但物權(quán)法并未對預(yù)告登記的適用范圍做出明確規(guī)定。而我們看其他規(guī)定預(yù)告登記制度的國家都對本國預(yù)告登記制度的適用范圍作出了明確規(guī)定，比如《德國民法典》第883條第1款規(guī)定：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負擔的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記薄中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或附期限時，也準許為預(yù)告登記”。由此可見，《德國民法典》將預(yù)告登記的適用范圍限定在土地權(quán)利的變動上。而在我國臺灣地區(qū)根據(jù)通說預(yù)告登記制度的適用范圍一般歸納為五條，“即為保全土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。”

綜合考察各國的制度設(shè)計和我國的現(xiàn)有情況，我覺得我國的預(yù)告登記制度的適用范圍應(yīng)該擴大到如下的兩個方面：首先，將現(xiàn)有的為保護債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利細化為為保護權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更的請求權(quán)；其次，將以房地產(chǎn)物權(quán)的消滅為目的的請求權(quán)以及附條件或附期限的請求權(quán)納入預(yù)告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權(quán)利人的利益和交易的秩序。

（二）完善預(yù)告登記的發(fā)生條件

《物權(quán)法》第20條規(guī)定預(yù)告登記的發(fā)生需當事人之間的約定，此規(guī)定過于苛刻，在不能達成約定的情形下，應(yīng)增加權(quán)利人即買受人可以基于自己的申請而發(fā)動預(yù)告登記的規(guī)定，以保護自己的權(quán)益。

在實際生活中不動產(chǎn)的權(quán)利人一般處于比較強勢的地位，如果不動產(chǎn)權(quán)利人不同意預(yù)告登記，另一方當事人即買受人因為沒有達成約定便不能進行預(yù)告登記，這對買受人是非常不利的。有些學者認為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登[15]記的申請。筆者認為，在立法中不能只規(guī)定有當事人約定的情況下方可提起預(yù)告登記，也應(yīng)該規(guī)定當義務(wù)人拒絕協(xié)助時，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訴訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。基于當事人同意的登記為自愿的預(yù)告登記，基于法院的裁定的登記為強制的預(yù)告登記。在預(yù)告登記根據(jù)當事人意愿而產(chǎn)生時，原則上要求共同申請，但為交易便利，在一方當事人能夠提出有力證據(jù)表明符合條件的請求權(quán)已經(jīng)生成，也可以允許采用單獨申請的方式。如德國民法中就規(guī)定具備德國《土地登記薄》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進行預(yù)告登記）或者根據(jù)《民事訴訟法第895條作出的判決可以進行預(yù)告登記。

綜上所述，我認為，現(xiàn)有的關(guān)于預(yù)告登記的發(fā)生需要當事人之間的“約定”的規(guī)定，對于保護債權(quán)人的利益有明顯的不足之處，《物權(quán)法》應(yīng)對債權(quán)人的合法權(quán)益進行進一步的保護，當債務(wù)人拒絕履行協(xié)助義務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)有權(quán)向法院或不動產(chǎn)登記機關(guān)提出申請，由法院依照非訴訟程序或不動產(chǎn)登記機關(guān)根據(jù)其相關(guān)職權(quán)作出裁定，然后權(quán)利人可依據(jù)裁定向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。

（三）完善預(yù)告登記的法律效力

從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的效力主要包括保全的效力、保全順位的效力和破產(chǎn)保護的效力。在我國，學者一般也認為不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力應(yīng)包括：第一，權(quán)利保護效力，即保障肯定發(fā)生請求權(quán)所指定效果的效力；第二，順位保護效力，即保障請求權(quán)所指定的物權(quán)變動享有預(yù)告登記時的順位；第三，破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。[16]筆者認為，我國的預(yù)告登記應(yīng)當增加保全順位的效力和破產(chǎn)保護的效力。

所謂不動產(chǎn)物權(quán)預(yù)告登記的保全順位效力，就是指預(yù)告登記的順序可以確定在同一不動產(chǎn)上的多個物權(quán)的實現(xiàn)順序。物權(quán)在為變動登記的時候，為了防止未來可能發(fā)生的同一物之上多項物權(quán)請求權(quán)并存和競合的矛盾，預(yù)告登記等將各項請求權(quán)按照時間的先后順序預(yù)先予以排列，并按照該順序為每一個物權(quán)確定一個實現(xiàn)的順序。當預(yù)告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期確定。經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預(yù)告登記之時。保全順位的效力是不動產(chǎn)預(yù)告登記必不可少的一項效力，我國在法律中應(yīng)該予以明確。

破產(chǎn)保護的效力在破產(chǎn)財產(chǎn)的取得中也涉及到預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力。經(jīng)預(yù)告

登記的請求權(quán)在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時得對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實現(xiàn)，這就是預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力。預(yù)告登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，而且可以在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實現(xiàn)。

（四）對預(yù)告登記后的處分行為采取相對無效原則

我國《物權(quán)法》第20條的規(guī)定表明我國預(yù)告登記的效力為絕對無效型。預(yù)告登記制度設(shè)立的目的和主要功能就是限制債務(wù)人的處分權(quán)，防止其濫用權(quán)利，從而維護市場交易的秩序和安全。可以看到債務(wù)人在預(yù)告登記這個制度中已是做出利益讓步的一方，我們不能打著維護債權(quán)人一方利益的旗號，無限度地對債務(wù)人的權(quán)利進行限制。很多時候，交易雙方的交易標的有限度或者說產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)僅僅是圍繞不動產(chǎn)的某一方面的權(quán)利，這時就沒必要完全限制債務(wù)人的處分權(quán)，使其所有的處分行為都處于效力待定的狀態(tài)，畢竟債務(wù)人這時處分的權(quán)利也許和申請預(yù)告登記債權(quán)人所保全的權(quán)利并不一致。

因此，筆者認為，為了兼顧雙方當事人的利益，保持目的和手段的平衡，我國預(yù)告登記制度應(yīng)當采用相對無效原則，即法律規(guī)定違反預(yù)告登記的處分只是相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，而對于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的的范圍內(nèi)無效，不妨礙預(yù)告登記之權(quán)利的處分仍然有效。這樣不僅使登記簿保持了其正確性，又有利于經(jīng)濟生活的活躍。

（五）明確規(guī)定預(yù)告登記的登記機關(guān)

為了解決多頭登記的弊端，筆者認為不動產(chǎn)登記應(yīng)當由不動產(chǎn)所在地的登記機關(guān)統(tǒng)一管轄。為了統(tǒng)一登記機關(guān)，避免程序的繁復(fù)性以及增加當事人的登記成本，不動產(chǎn)預(yù)告登記機關(guān)和不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當一致。對于預(yù)告登記的機關(guān)應(yīng)當如何設(shè)定，學術(shù)界有著不同的觀點，大體有三種：

第一，法院負責登記。鑒于我國目前在不動產(chǎn)登記上的“多部門登記”、“分級登記”，嚴重違背法理和妨害正常的不動產(chǎn)交易的發(fā)展，因此根據(jù)法理和國際經(jīng)驗應(yīng)當由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一負責登記。

第二，行政機關(guān)登記。如日本的不動產(chǎn)登記法規(guī)定，登記事務(wù)以管轄不動產(chǎn)所在地的法務(wù)局、地方法務(wù)局或其分局、辦事處為管轄登記所掌管之。[17]

第三，中介機構(gòu)負責登記。不動產(chǎn)登記應(yīng)當由社會中介組織負責，這樣當?shù)怯洐C關(guān)性質(zhì)上屬于一個民間組織的時候，能夠有效地防止行政權(quán)力對民事權(quán)利的不正當干涉。

筆者認為，應(yīng)當成立專門的不動產(chǎn)登記機構(gòu)。行政機關(guān)不宜作為登記機關(guān)，原因是：有可能存在行政權(quán)對民事權(quán)利的不正當?shù)母深A(yù)。法院不宜作為登記機關(guān)，原因是：目前我國各級人民法院承擔著繁重的審判任務(wù)；在物權(quán)發(fā)生爭議的情況下，法院要確定真正 的權(quán)利人，必須要審查登記的真實性問題，然而由法院進行登記，登記的結(jié)果必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響，法院很難糾正自己登記的錯誤。因此，作為專門的不動產(chǎn)登記機構(gòu)是不行的。

結(jié)論

作為我國物權(quán)法的一項新制度，預(yù)告登記需要發(fā)展和完善的地方還有很多。本文從實體法角度分析了預(yù)告登記的適用范圍、法律效力、申請條件和登記機關(guān)等問題，雖然這些建議對完善我國預(yù)告登記制度有一定的參考價值，但限于作者的能力與閱歷，還有很多需要完善和補充的地方。另外，要完善預(yù)告登記制度，還應(yīng)當建立一套與實體制度相應(yīng)的程序制度，即應(yīng)當將配套的登記制度建立起來，否則，我們的實體預(yù)告登記將成為一紙空文，難以發(fā)揮實際作用。

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第二篇：我國房地產(chǎn)登記制度存在的問題及完善

我國房地產(chǎn)登記制度存在的問題及完善

摘 要：房地產(chǎn)登記指的是房地產(chǎn)權(quán)利人向國家登記機關(guān)發(fā)出申請，將房地產(chǎn)的物權(quán)進行變更，并且進行登記記錄。在此基礎(chǔ)上建立起來的房地產(chǎn)登記的依據(jù)、程序、負責的機關(guān)單位及其權(quán)利等方面的各項制度，形成了房地產(chǎn)登記制度。它是對房地產(chǎn)物權(quán)的確認和公示，對于國家和房地產(chǎn)權(quán)利人來說，具有十分重要的意義。雖然我國早在2007年頒布的《物權(quán)法》當中對房地產(chǎn)登記制度進行了補充和完善，但是其在發(fā)展和應(yīng)用的過程中，仍然體現(xiàn)出了很多問題。本文通過對這些問題的分析，提出了一些相應(yīng)的完善措施。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn) 登記制度 問題 完善措施

房地產(chǎn)登記制度是房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)當中的一個十分重要的組成部分，是對土地及土地之上的建筑物所有權(quán)、使用權(quán)、以及其它一些相關(guān)權(quán)利的確定和記載。隨著我國社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革，房地產(chǎn)登記制度中存在的問題正在不斷的暴露出來。由于我國目前的房地產(chǎn)登記制度不夠系統(tǒng)和完善，導致了在房地產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置、登記等流程、登記的效力、以及實質(zhì)審核的內(nèi)容等方面，沒有進行統(tǒng)一的劃分，使得一些登記制度問題無法得到有效的解決。這對房地產(chǎn)登記制度的發(fā)展和其作用的發(fā)揮帶來了十分不利的影響。

一、我國房地產(chǎn)登記制度中存在的問題

（一）登記機關(guān)不統(tǒng)一

目前，我國的房地產(chǎn)登記是由房產(chǎn)局和土地局兩個機關(guān)分別進行登記的。這就造成了一定程度上的行政管理重疊和權(quán)利職能的交叉。同時兩個機關(guān)之間還存在著一定程度上的利益沖突，因此造成了登記機關(guān)的不統(tǒng)一性。這種情況不但給權(quán)利人的房產(chǎn)登記帶來了諸多的不便，還增加了房地產(chǎn)交易中的費用和成本，造成了不必要的人力和物力的浪費，對我國房地產(chǎn)市場的正常發(fā)展產(chǎn)生了不良的影響。在實際工作當中，如果工作人員不夠認真，甚至還可能造成房地產(chǎn)重復(fù)抵押的情況，從而帶來更加嚴重的問題。

（二）登記流程復(fù)雜繁瑣

基于我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)登記流程，登記申請人需要首先判定自己要申請的屬于那種登記類型，從而準備相關(guān)的材料和文件。但是在實際工作中，普通老百姓大多對房地產(chǎn)登記的相關(guān)概念和流程不夠了解，在具體辦理登記業(yè)務(wù)的時候?qū)τ谝恍┓尚缘臈l文難以理解。這就導致了人們在進行登記申請的時候往往因為資料不全等原因來回奔波，而登記機關(guān)的工作量也會因此而增加，工作效率自然就會降低。同時，進行房地產(chǎn)登記所需的材料當中，有一些的時效性很短。因此往往當?shù)怯浫吮甲吒鱾€單位準備材料時，有些材料已經(jīng)過期，還需要重新開具。

另外，在進行房地產(chǎn)登記的時候，按照目前的規(guī)定是需要登記人本人持有效證件進行登記。但是，很多時候由于各種各樣的原因，登記人本人不在當?shù)?，而且無法及時趕回，此時就需要由代理人或委托人代為辦理。而有代理人存在的登記流程則更加的復(fù)雜和繁瑣，而且辦理登記所需的各類文件資料的提供和開局單位很多都不在一個地方，給登記人帶來了很大的麻煩?？梢哉f流程的復(fù)雜和繁瑣問題是當前房地產(chǎn)登記制度當中存在的最大的問題。

（三）登記記名不透明

在我國房地產(chǎn)登記工作的實際進行中，由于受到管理上一些錯誤理念的影響，使得其對于個人隱私過度強調(diào)。這樣就導致了對登記資料的過度保密，使一些本應(yīng)當公示出來的內(nèi)容沒有得到公示。而公示內(nèi)容的不全，會對房地產(chǎn)登記的公信力造成很大的影響。因此，在一定程度上來說，我國的房地產(chǎn)登記制度并沒有真正起到最為有效的保護交易安全的作用和功能。

（四）登記模式的混亂

房地產(chǎn)登記又分為初始登記和總登記。初始登記指的是對房地產(chǎn)的首次登記。而總登記指的是房地產(chǎn)登記機關(guān)對全國或某個地區(qū)反問內(nèi)的所有土地資源、房地產(chǎn)、以及相關(guān)權(quán)屬的登記。但是在實際工作中，這兩種登記并沒有得到完全的區(qū)分。其中，地籍整理工作的不到位是其主要原因。例如：由于當前我國城市化進程發(fā)展速度過快，產(chǎn)生了很多的“城中村”的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象所帶來的直接后果就是國家土地與集體土地的混亂。由于地籍的混亂，使得在土地征收過程中，時常會發(fā)生征收國有土地或重復(fù)征收土地等不良情況。

（五）不動產(chǎn)房屋登記效力不明確

對于我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度相關(guān)的法律法規(guī)，目前只適用于城市范圍之內(nèi)。其中關(guān)于房地產(chǎn)登記規(guī)定也只適用于城市和城鎮(zhèn)。在我國廣大農(nóng)村，目前所使用的普遍都是針對宅基地頒發(fā)的宅基地使用權(quán)證，而對于農(nóng)村房屋的產(chǎn)權(quán)登記卻被忽略。隨著我國社會的整體發(fā)展，農(nóng)村當中開始出現(xiàn)了一些商品房，農(nóng)村的房屋交易和抵押等活動也明顯增多。但是，目前我國關(guān)于農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律法規(guī)卻仍然處于空白階段。

二、我國房地產(chǎn)登記制度的完善措施

（一）統(tǒng)一登記機關(guān)

我國當前多個登記機關(guān)、多頭登記的現(xiàn)象給房地產(chǎn)登記工作帶來了諸多的不便。因此，國家應(yīng)當設(shè)立一個專門負責房地產(chǎn)登記的行政機關(guān)，統(tǒng)一對房地產(chǎn)登記工作進行受理?；谖覈畽C關(guān)正在由管理型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的現(xiàn)狀，如果政府的職能不同時進行轉(zhuǎn)變，那么即使由其它的獨立機關(guān)來負責房地產(chǎn)登記，也難以達到最佳的效果。因此，國家有必要建立一個統(tǒng)一的房地產(chǎn)登記機關(guān)，對其進行統(tǒng)一的規(guī)范和管理，使登記流程盡量簡化，審核內(nèi)容更加明確。

（二）優(yōu)化房地產(chǎn)登記流程

在房地產(chǎn)登記工作當中，登記機關(guān)應(yīng)當轉(zhuǎn)變思想觀念，不能將管理職能當成是一種權(quán)利來看待。因此，在申請人申請登記的時候，應(yīng)當提供相應(yīng)的咨詢服務(wù)。在具體工作中，可以在登記處設(shè)置咨詢服務(wù)臺，安排專門的人員為申請人提供服務(wù)。按照申請人的登記類型，為其提供相應(yīng)的所需材料清單以及申請流程清單。同時還可設(shè)置專門的窗口，對申請人所攜帶的材料進行初步審核，檢查申請人準備的材料是否齊全。房地產(chǎn)登記機構(gòu)還應(yīng)當對自身組織機構(gòu)和相關(guān)的部門單位進行整理和整合，將辦理房地產(chǎn)登記所需材料的開具機關(guān)都集中在以其，使登記人可以體驗“一站式”的便捷服務(wù)，這樣不但能夠節(jié)省登記人的實踐，也能夠提高登記部門的工作效率。

另一方面，對于由代理人或委托人代為辦理的房地產(chǎn)登記業(yè)務(wù)，其流程也應(yīng)當盡量簡化。對此，可以從聯(lián)合公證部門對登記人和代理人之間的公證委托書的內(nèi)容進行細化和完善，從而在能夠保障代理人的真實性和登記人的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，使登記流程大大簡化，真正給人們帶來便利。

（三）完善房地產(chǎn)登記的公示作用

房地產(chǎn)登記的一個重要目的就是進行公示，通過登記，將房地產(chǎn)的物權(quán)建立、物權(quán)轉(zhuǎn)移、物權(quán)變更等信息向公眾進行公開，讓交易第三人能夠?qū)Ψ康禺a(chǎn)的實際物權(quán)狀態(tài)進行了解和掌握，以起到保障房地產(chǎn)交易安全的作用。在《物權(quán)法》當中，明確規(guī)定了“權(quán)利人、利害關(guān)系人有權(quán)對相關(guān)登記資料進行申請查詢和復(fù)制，登記機關(guān)應(yīng)當予以提供?！币虼?，在登記申請人或具有明確交易意向的人提出查詢申請的時候，房地產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)當予以積極的配合。這樣有利于房地產(chǎn)交易費用的節(jié)約，也能夠提高房地產(chǎn)交易效率，維護房地產(chǎn)交易的正常秩序。這種職能上的轉(zhuǎn)變，能夠使登記機關(guān)在登記過程中為申請人提供更好的服務(wù)。

（四）設(shè)置房地產(chǎn)登記專業(yè)代理人

基于我國房地產(chǎn)登記情況的現(xiàn)狀，可以在其過程中引入專業(yè)代理人。這些專業(yè)代理人是登記機關(guān)和登記申請人之間溝通和交流的紐帶，是基于社會的需求而誕生的自然產(chǎn)物。專業(yè)代理人的不動產(chǎn)法律知識和相關(guān)的稅務(wù)知識一定要非常的全面和扎實，才能夠真正的發(fā)揮作用。在房地產(chǎn)登記業(yè)務(wù)當中，專業(yè)代理人的位置相當于房地產(chǎn)交易中介。他們通過對房地產(chǎn)交易經(jīng)驗的積累和對房地產(chǎn)市場的了解，能夠較為準確的判斷出房地產(chǎn)的市場和價格走向。因此，如果能夠促成這些專業(yè)代理人與登記機關(guān)的合作關(guān)系，就能夠?qū)ξ覈康禺a(chǎn)登記制度的發(fā)展和完善提供助力，也能為人們的房地產(chǎn)交易活動提供便利。

（五）明確政府機關(guān)的管理規(guī)范

為了完善房地產(chǎn)登記制度，應(yīng)當轉(zhuǎn)變相關(guān)政府機關(guān)的職能，發(fā)揮服務(wù)型政府的作用。對其職能應(yīng)當加以明確和規(guī)范，正確的區(qū)分其管理范圍與審核標準，這樣就能夠很有效的保證房地產(chǎn)登記制度的作用和效力得到充分發(fā)揮。因此，國家應(yīng)當積極的對房地產(chǎn)登記的相關(guān)政府機關(guān)進行改革，使其發(fā)展成為服務(wù)性的政府機關(guān)，這樣才能促使我國房地產(chǎn)登記制度的進一步優(yōu)化和完善。

房地產(chǎn)登記制度是房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)，也是保障房地產(chǎn)物權(quán)人相關(guān)權(quán)利的基礎(chǔ)。因此，我們對當前房地產(chǎn)登記制度當中存在的問題給予充分的重視。結(jié)合我國的基本國情和房地產(chǎn)市場的發(fā)展現(xiàn)狀，采取相應(yīng)的措施對房地產(chǎn)登記制度當中的漏洞和不足之處進行優(yōu)化和完善，以保證房地產(chǎn)登記制度的作用和效力能夠得到充分的發(fā)揮，促進房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，推動我國社會的進步。

參考文獻：

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第三篇：預(yù)告登記制度的完善[定稿]

淺析我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度

若曉春一夢

【摘要】不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是不動產(chǎn)登記制度中一項重要制度，我國物權(quán)法也對此進行了規(guī)定。不動產(chǎn)預(yù)告登記將債權(quán)物權(quán)化，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)性質(zhì)的排他效力。其價值在于保障預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利，保護交易安全，維護市場信用等，特別是以抑制商品房買賣中“一房多售”為典型。當前立法在很大程度上起到了保護交易安全與公平的作用，但還是存在不足。

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)預(yù)告登記交易安全

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度對應(yīng)于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記的公信力的缺陷而設(shè)立的一種制度。所謂不動產(chǎn)預(yù)告登記，是指當事人簽訂房屋買賣協(xié)議或者不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議時，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。筆者在本文中將對不動產(chǎn)預(yù)告登記制度相關(guān)問題進行簡單的探討和分析。

一、預(yù)告登記的法律地位以及適用范圍

（一）關(guān)于預(yù)告登記的立法現(xiàn)狀

在《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。在我國，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，而預(yù)告登記的目的在于保障債權(quán)的實現(xiàn)，通過預(yù)告登記使一項旨在引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)獲得某些物權(quán)的效力，進而使該債權(quán)獲得保全。也就是說，預(yù)告登記的一個主要功能就是保障不動產(chǎn)交易安全，確保債權(quán)的實現(xiàn)。

（二）預(yù)告登記的適用范圍

所謂預(yù)告登記的適用范圍是指與高高登記制度在何種情形下適用的問題，根據(jù)我國現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定，預(yù)告登記的范圍應(yīng)包括房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的交易，在這里體現(xiàn)的是物權(quán)法定原則，即物權(quán)的種類法定，質(zhì)言之在交易的過程中適用預(yù)告登記的物權(quán)種類法定。對于適用預(yù)告登記的情形我國立法上“采用了列舉加一般條框并用的方式?！?①

在預(yù)告登記的適用上，實際只是包括兩種情形的請求權(quán)：一種是以不動產(chǎn)物權(quán)的取得變更喪失為內(nèi)容的請求權(quán)，一種是為附有起始期、停止條件或其他可于將來確定有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。在我國的實踐中，為了防止“一物二賣”甚至“一物多賣”的現(xiàn)象，物權(quán)法的預(yù)告登記制度確保了交易安全，保障了所有權(quán)的實現(xiàn)。當然，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變更不僅僅只是所有權(quán)的取得、變更、消滅，還包括設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的變動，所以，我國當前的預(yù)告登記的適用范圍應(yīng)該包括以下幾個方面：（1）不動產(chǎn)物權(quán)的所有權(quán)額取得、變更和消滅的請求權(quán)；（2）用益物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和消滅的請求權(quán)，如國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預(yù)告登記；（3）有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等；（4）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)。

二、預(yù)告登記的效力②

（一）預(yù)告登記的保全效力

預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力，是其在保全對象上所表現(xiàn)的作用，又稱為預(yù)告登記的擔保作用，即“防止不動產(chǎn)權(quán)利人違反義務(wù)對不動產(chǎn)進行處分”。根③

據(jù)物權(quán)法規(guī)定，預(yù)告登記后，登記名義人處分不動產(chǎn)時，其與第三人訂立的合同的債權(quán)效力不受影響，但是在法定的時間范圍內(nèi)絕對不能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。這一規(guī)定對于避免不必要的糾紛，確立預(yù)告登記擔保效力是十分必要的。

（二）預(yù)告登記的順位效力

預(yù)告登記的順位效力體現(xiàn)在保全債權(quán)請求權(quán)的順位，即“因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的效力”，這是預(yù)告登記對依本登記取得的④

①

② 歐世龍等著《物權(quán)法實施中的若干問題研究》第98頁浙江大學出版社2008年12月關(guān)于預(yù)告登記的效力問題主要有“三效力說”和“四效力說”。筆者在這里采用“三效力說”進行學習探究。

③ 王星《淺談我國〈物權(quán)法〉中的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度》 刊登于《法制與社會》2007年12月 ④歐世龍等著《物權(quán)法實施中的若干問題研究》第102頁浙江大學出版社2008年12月

物權(quán)所具有的保障作用。因為預(yù)告登記的順位效力的存在第三人不得無視預(yù)告登記的存在，并且預(yù)告登記人認識到預(yù)告登記人在法定期限內(nèi)為本登記的可能性，從而限制其妨害預(yù)告登記所保全的權(quán)利順位的行為，并且第三人不得以不知預(yù)告登記為由而與預(yù)告登記人進行善意抗辯。其中也體現(xiàn)了預(yù)告登記具有預(yù)警的效力，現(xiàn)行《物權(quán)法》明確規(guī)定了預(yù)告登記的物權(quán)效力，但是對于預(yù)告登記完成后的其他登記行為也未予禁止。預(yù)告登記本身所具有的防御性與當前立法的不明確是存在矛盾的，因此可以在將來的不動產(chǎn)登記立法中將這個問題明確化。

（三）預(yù)告登記的完善效力

“預(yù)告登記的完善效力，即預(yù)告登記的權(quán)利已經(jīng)表現(xiàn)出將來物權(quán)權(quán)利的某種效力，在一定場合可以被當作將來完整的權(quán)利看待?！鳖A(yù)告登記的完善效力⑤

是以受保全的權(quán)利具有類似于物權(quán)的特征為前提。主要體現(xiàn)在以下兩個方面，一是破產(chǎn)保護效力；例如，甲將其一棟房屋出賣給乙，約定兩年后交付，買受人乙為了擔保此項債權(quán)請求權(quán)而進行了告登記，如果不久甲破產(chǎn)了，此時乙雖然并非該不動產(chǎn)的所有權(quán)人而只是債權(quán)人，但是由于進行了預(yù)告登記，所以他有權(quán)要求甲的破產(chǎn)管理人將該房屋交付給他。二是對因公權(quán)力的行使而發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的排他效力在我國因公權(quán)力的行使導致物權(quán)變動的事實時有發(fā)生，最明顯和常見的就是在征地、房屋拆遷的過程中；此外，在相對人死亡時，預(yù)估登記的完善效力依然存在，繼承人不得以繼承由而請求剔除不動產(chǎn)上的預(yù)告登記。

三、預(yù)告登記的消滅

對于不動產(chǎn)預(yù)告登記消滅的原因，由《物權(quán)法》第20條可以看出有兩種：一是預(yù)告登記保全的債券請求權(quán)的消滅導致預(yù)告登記的消滅。如果居于主導地位的債權(quán)因為無效、被撤銷或被解除等原因而消滅時，由于預(yù)告登記制度本身的附隨性，其自然歸于消滅；二是自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記便失效。預(yù)告登記雖然具有一定的法定效力，使債權(quán)具有物權(quán)的性質(zhì)，但是實際上并沒有實現(xiàn)預(yù)告登記權(quán)利人的物權(quán)，所以如果債權(quán)請求權(quán)人在法定的三各月內(nèi)不積極行使其請求權(quán)，導致法定或約定時效已過，那⑤ 【德】曼弗雷德·沃爾夫著吳越、李大雪譯《物權(quán)法》第18頁法律出版社2002年

么，預(yù)告登記的效力自然消滅。但是如果預(yù)告登記人明確作出放棄已經(jīng)進行預(yù)告登記的權(quán)利，筆者認為是可以導致預(yù)告登記的消滅的。因為在這個放棄的過程中權(quán)利人實際放棄的是債權(quán)請求權(quán)，所以是可以導致權(quán)利義務(wù)消滅的。

對于不動產(chǎn)預(yù)告登記消滅的程序，《物權(quán)法》并沒有做出明確的規(guī)定。但筆者認為如果預(yù)告登記消滅事由出現(xiàn)后當事人雙方或者利害關(guān)系人應(yīng)該經(jīng)過合意進行申請，注銷登記。同時也不排除單方進行申請，注銷登記的可能性和可行性。如果將預(yù)告登記消滅程序法定化以后，可以排除在交易過程中對抗第三人交易，降低交易成本。

四、小結(jié)

在當前的市場經(jīng)濟狀態(tài)下，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的目的是保障交易安全，降低交易成本，穩(wěn)定市場秩序。同時我國立法將不動產(chǎn)預(yù)告登記制度納入其中，也是體現(xiàn)了與國際接軌，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的目標。預(yù)告登記制度在其確定的范圍內(nèi)，以保全效力為前提，在一定程度上實現(xiàn)和保障了順位效力和完善效力，保護了在交易過程中的預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，起到了“保護弱勢”的作用，也在一定程度上遏制了“一房二賣”的情形，但是就當前的立法現(xiàn)狀來看，其中還是存在以下不足：（1）預(yù)告登記的發(fā)生要件中應(yīng)該將登記義務(wù)人的同意明確為獨立的要件；（2）應(yīng)該規(guī)定假處分制度；⑥（3）對預(yù)告登記順位效力的保障不足，筆者認為應(yīng)明確禁止登記義務(wù)人在法定期限內(nèi)對不動產(chǎn)進行可能損害登記權(quán)利人利益的登記；（4）對預(yù)告登記的消滅程序應(yīng)該有比較明確的規(guī)定。

⑥ 假處分是法院為保全某項請求權(quán)而做出的有臨時效力的指令，類似于我國司法中的保全措施。

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《法制與社會》2006年9月

第四篇：試論我國人民陪審員制度存在的問題及完善對策

全國法院系統(tǒng) 第二十二屆學術(shù)討論會征文

試論我國人民陪審員制度存在的問題及完善對策

黑龍江省紅興隆農(nóng)墾法院 孔淑華

二○一○年五月十三日

作者簡介：

孔淑華，女，1959年3月20日出生，漢族，1977年8月調(diào)至紅旗嶺農(nóng)場16隊任出納員。1985年至今擔任紅旗嶺法庭審判員。

聯(lián)系電話：0469-5560427

論文獨創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的論文是我個人進行研究工作及取得的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的研究成果，特此聲明。

作者簽名：孔淑華

日期：2010.5.13 編號：

論我國人民陪審員制度存在的問題及對策

論文摘要：

人民陪審員制度是國家審判機關(guān)吸收非職業(yè)法官參與案件審判的一項司法制度，是公民直接參與司法活動的一種民主形式，是司法民主的重要象征與保障，主要表現(xiàn)形式有陪審團制度和參審制度。我國的人民陪審員制度，從本質(zhì)看，屬于大陸法系的參審制。無論是英美法系的陪審團制，還是大陸法系的參審制，追本求源，都可以追溯到英國陪審制。我國陪審制度是從英國的陪審制中移植、異化而來。作為陪審制度的借鑒和移植的中國，人民陪審員制度是人民法院在審判案件過程中，由人民陪審員參加組成合議庭進行案件審判的制度。實踐證明，人民陪審員參加人民法院的審判工作，為人民群眾參與國家管理，有效反映人民的意愿提供了途徑；為案件全面、客觀、公正審理，防止審判權(quán)的濫用進行了監(jiān)督；同時也為提高人民法院的辦案質(zhì)量和效率，擴大政治效果和法律效果的統(tǒng)一起到了積極的推進作用，增進了人民群眾對人民法院工作的理解和支持，密切了司法工作與人民群眾的聯(lián)系，起到了弘揚司法民主、促進司法公正、強化司法監(jiān)督、增強司法權(quán)威的重要作用，人民陪審員隊伍已經(jīng)成為我國基層民主政治建設(shè)的一支重要力量。

作為一種文明制度已經(jīng)在世界范圍內(nèi)存在了九個多世紀之久。中國特色的人民陪審員制度從無到有、從簡略到完善、從零散規(guī)定到專門立法，已經(jīng)走過了將近八十多年的風雨歷程。作為社會主義國家，我國的 人民陪審員制度與英美國家的陪審員制度完全不同，我們沒有現(xiàn)成的路可走，沒有現(xiàn)成的模式可以借鑒，且影響和制約人民陪審員制度充分發(fā)揮作用的因素較多，加上人民陪審員制度本身也還不完善，致使我國人民陪審員制度仍然存在一定問題。改革、完善人民陪審員制度勢在必行。人民陪審員制度的改革與完善，實質(zhì)上就是要在吸納國外先進經(jīng)驗與總結(jié)歷史經(jīng)驗教訓的基礎(chǔ)上，進一步本土化、中國化。

全文共6347字。

以下正文：

一、人民陪審員制度存在的問題

我國前最高人民法院院長肖揚曾說過：“一次陪審經(jīng)歷，勝過十次法治宣傳”。目前，由于各種因素的影響，人民陪審員制度自身存在的缺陷和在具體操作過程中的不落實、不具體、不完善，如“參而不審”、“審而不議”、“議而不判”、“審”“判”分離，陪審成“陪襯”等等，因此，充分認識人民陪審制度存在的不足，切實改變?nèi)嗣衽銓徶贫扰c新形勢下的審判方式不相適應(yīng)得地方勢在必行。當前人民陪審制度主要存在以下幾方面的問題：

（一）立法尚有缺陷

1、缺少憲法依據(jù)和地位。人民陪審員制度在現(xiàn)行憲法中未作規(guī)定。憲法是一國的根本大法，其內(nèi)容是規(guī)定國家基本經(jīng)濟政治制度和公民的基本權(quán)利義務(wù)等。而作為司法民主重要內(nèi)容的人民陪審員制度，無論是作為公民的基本權(quán)利，還是作為一項基本的司法制度，就其地位和重要作用而言，都應(yīng)當在憲法中加以規(guī)定。建國以來，我國先后頒布了四部 憲法，前三部憲法都對人民陪審員制度作了規(guī)定?，F(xiàn)行的1982年憲法卻未規(guī)定人民陪審員制度，對1982年憲法進行的3次修正中也均未提及人民陪審員制度。2005年5月1日起施行的《決定》對人民陪審員只是作了粗線條的規(guī)定，也有待立法的進一步完善。

2、缺少完備的專門法規(guī)?，F(xiàn)行的人民法院組織法關(guān)于人民陪審員的規(guī)定過于籠統(tǒng), 缺乏可操作性，對于人民陪審員的資格條件和陪審員產(chǎn)生的程序等沒有具體規(guī)定,陪審員的素質(zhì)難以保證,有的人民陪審員在庭審中難以真正發(fā)揮作用。人民陪審員制度在很多地方已名存實亡,流于形式,甚至根本就不搞陪審。

3、現(xiàn)有法規(guī)存在的不足。我國目前關(guān)于人民陪審員制度的相關(guān)規(guī)定，最主要的就是前文多次提及的《決定》，雖然這部法規(guī)對人民陪審員制度做了較為全面的規(guī)定，也整合了三大訴訟法和人民法院組織法中的相關(guān)規(guī)定，但仍然存在諸多不足。主要體現(xiàn)在以下二個方面：一是參審案件的范圍界定模糊。二是人民陪審員職權(quán)模糊性。

（二）陪而不審、審而不決、合而不議的弊端難以避免 人民陪審員制度發(fā)揮其監(jiān)督審判員行使司法權(quán)的作用的一個必要前提是：陪審員需認真執(zhí)行陪審職權(quán)，充分地表達自己的意見，獨立行使表決權(quán)。而在我國司法實踐中，陪審員陪而不審的現(xiàn)象長期存在。一些陪審員在參加審判工作的過程中，沒有自己獨立的見解，一味附和審判長的意見。這些陪審員參審的案件的合議庭筆錄中，陪審員或者照搬審判長的意見，或者僅僅附和審判長的意見，不提任何異議。由于審判委員會的存在和二審再審的可能，合議庭的決議處于不確定狀態(tài)，沒有最終法律意義，由專業(yè)法官組成的審判委員會以及二審法院(再審法院)始終控制著最終司法權(quán)。于是，主要在一審中參與庭審的人民陪審員就無 力對案件的最終結(jié)果施加自己的影響。雖然自《決定》實行后，陪審員陪而不審、合而不議的狀況有所緩解，但是在某些地方這種情況還是非常突出的。由于陪審員相對于法官來說，法律專業(yè)知識欠缺，他們往往信服于法官的專業(yè)知識，對法官產(chǎn)生一種權(quán)威趨從心理，所以在人民陪審員參與庭審的過程中，有些陪審員僅把參與審判案件的程度停留在“陪”的層面上。也就是說，在審判具體案件時，有些陪審員只是充當“陪”的角色，坐在審判臺上，做一做樣子，擺一擺架勢，有的甚至從頭至尾一句話也不說，整個庭審過程完全由法官來操縱，所以這就使得陪審員參與審判僅僅流于形式，而這種形式意義上的陪審也毫無實際價值可言，陪審員在這種情況下也完全成了法官的陪襯。另外，有些陪審員不但陪而不審，而且還合而不議。這是指在合議庭具體評議案件時，也僅是由審判長一人綜述案件事實，闡述相關(guān)法律規(guī)定，并擬定出案件的處理意見，而作為合議庭組成部分的人民陪審員在這時起的作用只是點點頭，表示一下同意。在這種情形下，陪審員也是充當了一次擺設(shè)，根本沒有實質(zhì)的參與案件的評議，當然這與案件審理時沒有實質(zhì)參與審判也是密切聯(lián)系的。陪而不審、合而不議的現(xiàn)象影響惡劣，它使得我們的人民陪審員制度成了擺設(shè)，人民陪審員制度的價值更因此無法得到體現(xiàn)，名義上的有人民陪審員參與的合議庭審判，實際上卻成了法官的獨任審判。

（三）陪審員的選任、履職程序、陪審范圍、待遇難以落實。

1、陪審員的選任問題。一是選任的機制混亂。通行的做法是單位推薦，法院審批、人大任免；如果推薦的是單位的骨干，與工作發(fā)生沖突，推薦的是可有可無的人員，對陪審制度是一種褻瀆。另外還有臨時邀請的陪審員。其次，選任的資格過于廣泛。按照人民法院組織法的規(guī)定，2、1、陪審員是年滿23周歲的有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的公民。陪審制度雖然體現(xiàn)出人民性的特點，但不是簡單的劃一個圈，圈里的人可以做，圈外的人就不可以任。它應(yīng)當綜合考慮年齡、智力健康、職業(yè)等多種因素。最后，陪審員任期過長，而且可以連選連任，長期做法院的陪審員。違背陪審制度的初衷。另外《決定》規(guī)定陪審員一般要具有大專以上學歷，但實際上，在大多數(shù)基層法院，尤其是邊遠貧困山區(qū)的基層法院，其所管轄區(qū)的人員素質(zhì)較低，大專以上學歷的主要集中在政府部門，因此選任陪審員的時候受到很大的限制。

2、履職程序及陪審范圍

在《決定》中只是籠統(tǒng)的規(guī)定了“人民陪審員除不得擔任審判長外，同法官有同等的權(quán)利”，但是沒有明確具體的履職程序。對于確定由人民陪審員參加合議庭審判的案件，應(yīng)當做好哪些庭前準備工作，在案件的審理、評議、裁判等階段又有哪些詳細的職責規(guī)定，在《決定》中未作明示。

按照《決定》，除適用簡易程序?qū)徖砗头闪碛幸?guī)定的案件外，人民法院審理的社會影響較大的刑事、民事、行政一審案件由人民陪審員和法官組成合議庭進行，一審刑事案件被告人、民事案件原告或被告、行政案件原告向法院申請人民陪審員參加合議庭審判的，也由人民陪審員和法官組成合議庭審理。由此，陪審員參審的案件范圍由《決定》實施前的“選擇性”變?yōu)榱艘欢ǔ绦蛏系摹皬娭菩浴保窃趯嶋H中，只要當事人不申請，法官認為社會影響較大的尺度可以自己把握，沒有硬性的規(guī)定，因而一些法官怕麻煩，一般情況下不實行陪審。

3、待遇問題

《決定》規(guī)定陪審員因參加審判活動而支出的相關(guān)費用由人民法院給予補助，該規(guī)定將陪審員參加審判活動的費用壓在了法院肩上，但在現(xiàn)實中，新的訴訟費收費辦法實施后，多數(shù)基層法院經(jīng)費更加緊張，根本無法充分保障陪審員的經(jīng)濟權(quán)益。多年來，我們一直強調(diào)陪審員所屬單位應(yīng)大力支持陪審員工作，強調(diào)陪審員應(yīng)該加強為我國社會主義法治建設(shè)做貢獻的意識，但在市場經(jīng)濟條件下，補助問題顯得十分突出。法院在經(jīng)費十分緊張的情況下，陪審員參加陪審，交通問題，只能由陪審員自己解決，補助的標準也很低，在一定程度上影響陪審員的積極性。上述問題的存在，很容易導致人民陪審員制度名存實亡，或者造成審判實踐中運用人民陪審員制度的混亂。但還有部分法院對陪審員的認識問題也很值得憂慮，他們把陪審員作為解決人員少任務(wù)重之間矛盾的一種手段：社會的發(fā)展，法院越來越感受到人員少、任務(wù)重的壓力，而且在一定的時間內(nèi)，不易緩解。單靠制度激勵、靠內(nèi)部挖潛、靠加班加點也很難彌補人員的不足。因而在審判中重實體輕程序，導致案件程序不合法而影響案件質(zhì)量的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。陪審員的參與恰恰彌補了這方面的不足。程序上無可挑剔，問題迎刃而解。比較熟悉法律的陪審員，還可以減輕法官的工作負擔。然而，由不熟悉法律的當?shù)鼐用駬闻銓弳T，參與審判活動，是世界各國設(shè)立陪審制度的一種基本思想。陪審員不應(yīng)該成為解決法院人力不足的手段。

二、完善陪審制度促進司法公正的幾點建議

（一）完善立法，使人民陪審員制度的落實做到有法可依。人民陪審員制度作為一項重要的民主政治制度和司法制度，應(yīng)當在憲法中加以明文規(guī)定，使之成為具體法律的終極依據(jù)，并獲得具有憲法保障的穩(wěn)定性。同時，通過陪審的形式參加司法審判，也是公民所享有 的基本政治權(quán)利之一，屬于基本人權(quán)范疇，其重要性和根本性也需要由憲法加以肯定。對訴訟當事人而言，獲得陪審員的審判是其基本訴訟權(quán)利，是其訴權(quán)的應(yīng)有之義，作為一項基本的訴訟權(quán)利，自然也應(yīng)由憲法予以確認。事實上，只有將人民陪審制度上升到憲法保障的高度，“人民司法、司法為民”的新型理念才有得以充分發(fā)展的堅實基礎(chǔ)。因此，我國法律應(yīng)該盡快恢復(fù)人民陪審員制度的憲法地位。

亟待出臺《人民陪審員法》。制定《人民陪審員法》主要是基于兩個方面的原因：一是我國現(xiàn)行陪審制度的法律依據(jù)主要是《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，但該《決定》卻不是以立法的形式表現(xiàn)出來的，其制度的體系性和規(guī)范性不強，法律效力的位階較低。二是由于人民陪審員制度沒有憲法地位，導致我國現(xiàn)行人民法院組織法和三大訴訟法對陪審制度的表述不一致。人民法院組織法和民事訴訟法、行政訴訟法只是要求：人民法院審判案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行。這樣的規(guī)定只是一項制度性規(guī)定，而刑事訴訟法仍將陪審制度作為一項基本原則加以規(guī)定，這導致人民陪審員制度在法院組織法和三大訴訟法中的地位出現(xiàn)差異?！度嗣衽銓弳T法》應(yīng)該作為我國陪審制度的單行法，就人民陪審員的資格條件、選舉程序、任職資格、職責范圍、任期、權(quán)利義務(wù)、管理培訓和經(jīng)費保障、以及適用陪審的案件范圍等等，都應(yīng)該作出具體的規(guī)定，以便于在司法實踐中進行操作。同時，還應(yīng)當對憲法、法院組織法、三大訴訟法的有關(guān)條款進一步修改和完善。這樣做，一方面，可以整合法律資源，減少因法律規(guī)定分散而產(chǎn)生的適用上的混亂；另一方面，也有利于強化觀念，增強人民陪審制度的實際可操作性，實現(xiàn)人民陪審員工作的規(guī)范化、制度化和法治化。

3、（二）完善合議庭評議機制，從“陪而不審”到名副其實

為充分發(fā)揮人民陪審制功能，解決合議庭評議機制存在的問題，疑難、復(fù)雜的案件將合議程序分成兩個階段進行。一是庭審前合議，對合議庭成員進行合理分工，做好審前準備工作，主要針對庭前證據(jù)交換、訴爭焦點及開庭時需重點查清事實和證據(jù)。有利于人民陪審員在了解案情的基礎(chǔ)上充分履行其職責，作好充分準備，以便在庭審過程中，快速明晰案情，查清真相。合議時，根據(jù)查清的事實獨立發(fā)表意見，避免附和法官意見，再度成為擺設(shè)。二是庭審后合議，具體內(nèi)容為“事實認定、法律適用、判決意見”，同時，建立論辯機制，明確人民陪審員在參與合議時要充分發(fā)表自己的評議意見，加強評議的深度，并對案件涉及到的社會效果予以關(guān)注。完善合議庭責任制

（三）明確陪審員的權(quán)利和義務(wù)

人民陪審員權(quán)利應(yīng)得到明確:l、審判權(quán)。在這里要將大眾陪審員與專家陪審員的審判權(quán)區(qū)分開，對于大眾陪審員應(yīng)只享有事實判定權(quán)，而不享有法律裁判權(quán)。對于專家陪審員中的非法律專家陪審員，和大眾陪審員一樣，只享有事實判定權(quán)，而沒有法律裁判權(quán)。對于法律專家陪審員則只擁有法律裁判權(quán)，而不享有事實判定權(quán)。

2、調(diào)解權(quán)。人民陪審員享有調(diào)解權(quán)，是人民陪審制度應(yīng)有的內(nèi)容，陪審員可在庭審中參與調(diào)解，也可在庭審之外對當事人進行調(diào)解。

3、監(jiān)督權(quán)。在案件審理中，陪審員若發(fā)現(xiàn)法官有違法審判或其他不正當行為，且可能影響到案件公正審理的，有權(quán)向院長或?qū)徟形瘑T會提出，必要時可直接向人大常委會或上一級法院提出。

4、獲得報酬的權(quán)利?！稕Q定》在第十八條規(guī)定了人民陪審員在履行職責期間有獲得補助的權(quán)利，我認為，人民陪審員除了可獲取補助外，還可得到適當?shù)呐銓徑蛸N。陪審津貼可通過設(shè)立專項基金，4、由國家財政撥款。人民陪審員承擔的義務(wù)主要應(yīng)包括:遵守審判紀律、保守審判秘密、依法履行職務(wù)、按時出庭等。

（四）細化人民陪審員的履職程序，明確陪審案件的適用范圍

細化人民陪審員的履職程序及要求。（1）參與庭前準備程序。應(yīng)在開庭前查閱案卷，熟悉基本案情，必要時可參加庭前調(diào)解；（2）協(xié)助庭審。未經(jīng)訓練的陪審員不具備駕馭庭審的技巧和能力，因此應(yīng)和審判長協(xié)商、分工后，在法庭調(diào)查、辯論或調(diào)解階段協(xié)助庭審。（3）評議規(guī)則。規(guī)定審判員應(yīng)在評議案件時對陪審員進行指導，全面記錄陪審員的發(fā)言，遵循客觀、公正的標準進行評議。

明確陪審案件的適用范圍?！稕Q定》對陪審案件的范圍規(guī)定較為原則，法官操作中隨意性較大。根據(jù)審判實踐，可規(guī)定：基層法院的人民法庭審理的適用普通程序的案件應(yīng)當由法官和人民陪審員組成合議庭。院機關(guān)業(yè)務(wù)庭審理的案件除簡易程序和法律另有規(guī)定的外，刑事自訴案件應(yīng)當由法官和人民陪審員組成合議庭，刑事公訴案件中可能判有期徒刑五年以上、團伙案、涉及范圍廣等社會影響較大的應(yīng)當由法官和人民陪審員組成合議庭。民商事、行政案件中適用普通程序的，訴訟標的金額較大、涉及群體利益易引發(fā)不安定因素的案件應(yīng)當法官和人民陪審員組成合議庭。

（五）完善人民陪審員的監(jiān)督與制約機制

陪審員在參與審理案件的過程中，其地位、作用、權(quán)利等同于法官，但目前對陪審員的監(jiān)督制約存在“盲區(qū)”，缺乏有效的措施，不利于全面貫徹、落實陪審制度。第一，建立健全對陪審員的監(jiān)督管理機制。建議規(guī)定：人民陪審員有按時參加庭審的義務(wù)，因故不能履行陪審義務(wù)時，應(yīng)提前告知法院更換陪審員。無正當理由，拒絕參加審判活動，經(jīng)查證

5、屬實的，除可由法院院長提請同級人大常委會免除其職務(wù)外，應(yīng)酌情處以經(jīng)濟處罰，并通報其所在單位；陪審員所在單位對其參加陪審設(shè)臵障礙、拒不支持，經(jīng)查證屬實的，處以經(jīng)濟處罰，并將處理結(jié)果報至同級人大常委會備案。第二，建立健全違法違紀的監(jiān)督機制。（1）建議制定“履職登記表”，對陪審員履職過程中的審判紀律（保守審判秘密、遵守法官履職規(guī)定），審判作風（包括注重司法禮儀，遵守法庭規(guī)則，用語規(guī)范、準確、文明）等進行監(jiān)督；（2）確立和職業(yè)法官同樣的懲處標準。對人民陪審員不履行審判職責，濫用職權(quán)、徇私枉法、造成錯誤裁判或其他嚴重后果的，應(yīng)采取與職業(yè)法官一樣的處理標準。第三、明確監(jiān)督主體。建立專門的監(jiān)督管理機構(gòu)掌握陪審員履行職務(wù)的動態(tài)情況，以便對陪審員進行調(diào)查和處分。第四、提高當庭宣判率。當庭宣判可使庭審的效果實在化，防止司法腐敗的產(chǎn)生，因此要減少陪審員的庭前準備時間及休庭時間，同時使當事人將精力放在庭審訴訟而不是其他方面。

（六）構(gòu)建人民陪審員參與執(zhí)行制度。積極構(gòu)建以人民陪審員為主的城鄉(xiāng)協(xié)助執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)，對在當?shù)赜兄卮笥绊懙陌讣鲃友埲嗣衽銓弳T參與執(zhí)行，解決執(zhí)行員即是“運動員”又是“裁判員”的身份問題，增加執(zhí)行透明度，消除當事人的抵觸情緒。并積極發(fā)揮人民陪審員群眾基礎(chǔ)好、威望高等優(yōu)勢。

在我國社會主義法治建設(shè)的進程中，司法的作用日益突出，許多矛盾糾紛的解決從過去主要依靠行政手段處理，到主要通過司法途徑解決，人民群眾期盼司法公正的愿望不斷增加，參與司法過程的熱情也不斷增加，因此，人民陪審制度作為適應(yīng)新形勢和應(yīng)對新挑戰(zhàn)的一項有生命力的法律制度有其重要意義，并在構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下發(fā)揮著其特殊而又深遠的作用。我國的陪審制度改革，不管采取哪一條道路，都存在不小的困難。但是，總要有一個方向性的改革思路，摸著石頭過河并不是保障一切改革成功的良藥。就目前狀況而言，我們可以依托現(xiàn)有的人民陪審團制度，吸收一些陪審團制和參審制的優(yōu)點，采取試點改革的辦法，逐步完善我國的陪審制度。在社會主義法治建設(shè)的征途上，需要不斷探索和研究，在感性和理性的選擇之間、在困惑與彷徨的認識之間，日益尋求形式和實質(zhì)的完美統(tǒng)一，不斷追求法律和社會效果的有機統(tǒng)一，使有中國特色的人民陪審員制度在良性的軌道上不斷發(fā)展，以充分顯示其在我國民主制度和司法實踐中的積極和獨特價值。

注釋 ：

1.蔡可登著：《關(guān)于陪審制度的沿革、現(xiàn)狀及思考》，載《法學研究》2005年第6期。

2.劉萍著:《陪審還是參審：這是一個方向問題》載于《中國律師》2005年第5期

3.湯維建著.應(yīng)當制定《人民陪審員法》2005,(3):21

4.肖天存著：《法官職業(yè)化背景下我國陪審制度之重構(gòu)》，載《云南大學學報》2005年第3期。

5.肖天存著：《法官職業(yè)化背景下我國陪審制度之重構(gòu)》，載《云南大學學報》2005年第3期。

第五篇：淺析我國人民陪審員制度實踐存在的問題及完善

淺析我國人民陪審員制度實踐存在的問題及完善

作者： 崔崇波 李長軍發(fā)布時間： 2011-06-01 14:40:47

人民陪審員制度是中華人民共和國的一項基本司法制度，指的是在法院中非法官參與審判工作（不得履行審判長職責），他們與法官共同組成合議庭來審判案件的法律制度，人民陪審員制度的建立，為提升法院審理案件的公信力、提高案件質(zhì)量、推進審判公開制度實施，以及緩解基層法院案多人少矛盾，都起到積極作用。但是筆者從實際工作中發(fā)現(xiàn)，目前人民陪審員制度在某些地區(qū)運行中還存在一些及待解決的問題，希望引起有關(guān)部門重視。

一、當前基層法院大力加強發(fā)揮人民陪審員建設(shè)

1、人民陪審員履行職責情況。適當擴大陪審案件范圍。切實發(fā)揮陪審員履行職責、宣傳法律、參與調(diào)解、化解糾紛、增進和諧的重大作用。逐步拓展當事人申請人民陪審員參加合議庭審判的渠道。強化人民陪審員言行規(guī)范。人民陪審員參加審判活動，應(yīng)當按時到庭，注重司法禮儀、自覺維護司法形象。女陪審員不得穿奇裝異服，濃妝艷抹。深化人民陪審員制度意識，保證人民陪審員依法履行職責。人民陪審員參加審理的民事案件多是婚姻家庭類案件及“三農(nóng)”案件。在節(jié)約審判資源方面得到體現(xiàn)，一定程度上解決人少案多的問題，縮短案件審理周期，提高審判效率。

2、人民陪審員經(jīng)費管理情況。為人民陪審員參加陪審支出的費用主要為誤工費、食宿費、交通費等，這些費用大都是由法院從自身辦公經(jīng)費中支出。對于人民陪審員的管理，制定關(guān)于人民陪審員管理方面的規(guī)章制度，做到以制度管人；還購買相關(guān)法律書籍資料分發(fā)給人民陪審員。在立案時，把案情簡單、爭議不大的民事案件分流到調(diào)解室，由陪審員進行庭前調(diào)解，達成和解協(xié)議，法院依法予以確認。對未達成調(diào)解協(xié)議，優(yōu)先排期開庭，增強人民陪審員調(diào)解效能

3、人民陪審員工作情況。一是發(fā)揮人民陪審員的調(diào)解作用。讓陪審員始終參與案件的調(diào)解，以化解雙方當事人的矛盾，確保了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。二是發(fā)揮人民陪審員的行業(yè)優(yōu)勢。對于涉及家庭、鄰里、土地等涉農(nóng)糾紛，發(fā)揮其人緣地緣優(yōu)勢，取得良好的法律效果和社會效果。三是發(fā)揮人民陪審員的監(jiān)督作用。讓人民陪審員直接參與案件的審理，法官的全部審判活動都在陪審員的監(jiān)督之下。

二、司法實踐中存在的主要問題

由于人民陪審員制度是一種新生事物，各地人大及法院在落實人民陪審員制度中，缺乏一些科學的管理及措施，存在著一些不容忽視的問題。

1、思想認識不夠到位。一是領(lǐng)導認識不深入。認為審理案件是法官的事情，陪審員參加與否關(guān)系不大，難以為陪審員履職創(chuàng)造良好的工作環(huán)境。二是基層群眾認識不深入。對人民陪審員制度了解程度還不高。三是法院認識不深入。少數(shù)法官認為陪審員法律知識和庭審水平有限，忽視人民陪審員作用。

2、“陪而不審”現(xiàn)象一定程度上存在。一些人民陪審員在案件審理過程中不敢大膽參與審理，發(fā)表個人意見，而僅把出庭作為一項義務(wù)。多數(shù)情況下，人民陪審員在案件評議時缺乏獨立見解和審判，而只是附和法官的意見，形成事實上的陪而不審。

3、責任追究不嚴格。權(quán)利與義務(wù)是相對統(tǒng)一的，在賦予人民陪審員的法定權(quán)利時，卻忽視義務(wù)。權(quán)利責任的失衡，容易造成司法資源的浪費，給司法公平帶來潛在的危險。

三、幾點建議

為不斷完善人民陪審員工作，充分發(fā)揮人民陪審員作用，切實維護司法民主和公平正義，促進和諧社會建設(shè)，提出以下幾點建議：

1、統(tǒng)一思想，提高認識。要充分認識加強人民陪審員工作在促進社會主義民主政治建設(shè)、構(gòu)建社會主義和諧社會中的重要意義，把落實好人民陪審員制度作為法院一項重要工作來抓，進一步加強對人民陪審員工作的領(lǐng)導。

2、加強培訓，提高素質(zhì)。完善教育培訓制度。提高陪審員法律專業(yè)知識水平和適用法律知識的能力，提高他們的法律知識水平，保障人民陪審員在陪審過程中真實發(fā)揮作用。從根本上杜絕人民陪審員“陪而不審”、“合而不議”的現(xiàn)象。

3、完善機制，強化保障。要完善人民陪審員選聘任用機制，嚴格選任程序和條件，注重選任人員來源的廣泛性和分布的合理性。要建立適應(yīng)審判工作需要的人民陪審員學習培訓、上崗制度及表彰獎勵機制，使人民陪審員工作走上規(guī)范化、制度化的軌道。

人民陪審員制度是我國民主法制建設(shè)的一項重要措施，人民陪審員參加審判對體現(xiàn)司法公正、促進司法公正、促進司法公開。人民陪審員制度是我國社會主義民主建設(shè)不可剝除的重要內(nèi)容，對構(gòu)建和諧社會，實行社會主義新農(nóng)村建設(shè)有著重大的現(xiàn)實價值和長遠意義。(