第一篇：試論挪用公款罪的若干實(shí)務(wù)問(wèn)題

摘 要根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定：“挪用公款犯罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大超過(guò)3個(gè)月未還的行為”。挪用公款罪是一種由國(guó)家工作人員構(gòu)成的職務(wù)犯罪，由于其對(duì)公共財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的雙重侵害，歷來(lái)為我國(guó)刑法嚴(yán)厲打擊的一個(gè)重點(diǎn)，也是司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的罪名。新的刑法典頒布實(shí)施后，最高司法機(jī)關(guān)先后對(duì)挪用的對(duì)象、如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用、挪用的主體、共犯等問(wèn)題作出了一系列司法解釋。全國(guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日作出了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，對(duì)挪用公款罪的若干疑難問(wèn)題作出了較為明確的解答。但是由于在司法實(shí)踐中，案件具有的復(fù)雜多樣性，對(duì)于挪用公款罪的主體、侵犯對(duì)象、共同犯罪等問(wèn)題仍存在一定的爭(zhēng)議，本人試圖運(yùn)用刑法理論和各種司法解釋?zhuān)越鉀Q實(shí)踐中出現(xiàn)的多種認(rèn)識(shí)分歧。本文從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件，挪用公款罪中共同犯罪成立條件、挪用人與使用人對(duì)公款具體用途認(rèn)識(shí)不一致的處理，挪用公款罪中的數(shù)額計(jì)算特別是多次挪用公款的具體處理，以及對(duì)“挪而未用”的案件怎樣定性等問(wèn)題進(jìn)行了各種意見(jiàn)的綜合分析，淺談了自己對(duì)這些問(wèn)題的理解和個(gè)人一些不成熟的看法，以期和司法實(shí)踐的結(jié)合更加緊密，并對(duì)司法實(shí)踐有所脾益。關(guān)鍵詞：挪用公款罪 共同犯罪 數(shù)額計(jì)算 挪而未用引 言挪用公款罪是一種由國(guó)家工作人員構(gòu)成的職務(wù)犯罪，由于其對(duì)公共財(cái)產(chǎn)使用權(quán)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的雙重侵害，歷來(lái)為我國(guó)刑法嚴(yán)歷打擊的一個(gè)重點(diǎn)，也是司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的罪名。1997年新的刑法典頒布實(shí)施后，最高司法機(jī)關(guān)先后就挪用的對(duì)象，如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用、挪用的主體、共犯等問(wèn)題作出了一系列司法解釋?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)于2002年4月28日作出了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，對(duì)挪用公款罪的若干疑難問(wèn)題作出了較為明確的解答。但是由于司法實(shí)踐中案件的復(fù)雜性，對(duì)于挪用公款罪的主體、侵犯對(duì)象、共同犯罪等仍存在一定的爭(zhēng)議，本文試就挪用公款罪若干實(shí)務(wù)問(wèn)題進(jìn)行探究，以期為挪用公款罪的正確適用作出努力。

一、挪用公款罪概述根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定：“挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大超過(guò)3個(gè)月未還的行為”。所謂挪用公款，即指國(guó)家工作人員利用主管、經(jīng)手或管理公款的職務(wù)便利，不經(jīng)合法批準(zhǔn)擅自動(dòng)用公款歸個(gè)人使用，準(zhǔn)備用畢歸還的行為。但并非所有挪用公款的行為都能構(gòu)成犯罪，在司法實(shí)踐中，只有具備刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，才能依法追究刑事責(zé)任。結(jié)合刑法規(guī)定和立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)的一系列解釋?zhuān)旅鎸?duì)本罪的一系列構(gòu)成要件逐一進(jìn)行分析。

（一）挪用公款罪的主體挪用公款罪的主體系特殊主體，即“國(guó)家工作人員”。除此之外的人能否構(gòu)成挪用公款罪，存有不同的看法。為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最高人民法院于2000年2月13日作出了《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》的司法解釋。該解釋中明確，“對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰”，也就是說(shuō)，對(duì)此類(lèi)案件應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。那么這些‘受委托人’中的國(guó)家工作人員是否可以成為挪用公款罪的主體”。我個(gè)人認(rèn)為是不可以的，因?yàn)樾谭](méi)有規(guī)定受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員可以成為挪用公款罪的主體，所以，就算是國(guó)家工作人員受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)，如果其利用職務(wù)便利挪用國(guó)有資金，其行為仍不構(gòu)成挪用公款罪，而應(yīng)以挪用資金罪定罪處罰。這里的關(guān)鍵是要區(qū)分“委托”與“委派”的不同區(qū)別，這里的委托與刑法第93條第2款規(guī)定的“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員”所講的“委派”不同，后者的受委派的人員以國(guó)家工作人員論。因此，我個(gè)人認(rèn)為既使受委托者具有國(guó)家工作人員身份，也只能按挪用資金罪定罪處罰。[!--empirenews.page--]

（二）挪用公款罪的客體與對(duì)象挪用公款罪侵害的客體為復(fù)雜客體，既侵犯國(guó)家財(cái)經(jīng)制度以及國(guó)家公職人員的職務(wù)廉潔性，也侵犯公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。挪用公款罪一般情況下主要是侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的使用權(quán)。如何確定挪用公款罪侵害對(duì)象的性質(zhì)與范圍，直接關(guān)系到是否構(gòu)成挪用公款罪。針對(duì)整個(gè)挪用公款罪而言，結(jié)合刑法第384條第1款、第272條第2款來(lái)看，挪用公款罪的犯罪對(duì)象應(yīng)包括以下三個(gè)部分：其一，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等國(guó)有單位所有的貨幣資金屬于公共財(cái)產(chǎn)的組成部分，其公有性質(zhì)沒(méi)有疑義。其二，集體經(jīng)濟(jì)組織所有的貨幣資金，即集體所有制企業(yè)、事業(yè)單位所有的貨幣資金，這也屬于公共財(cái)產(chǎn)的組成部分，其公有性質(zhì)亦無(wú)疑義。其三，其他公司、企業(yè)、事業(yè)單位，以及其他非國(guó)有或非集體單位所有的貨幣資金。這些資金不一定都屬于公共財(cái)產(chǎn)，那么國(guó)家工作人員挪用這些單位的資金是否構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)刑法第185條和第272條的規(guī)定，非國(guó)有公司的資金也可以成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象。

（三）挪用公款罪的主觀方面挪用公款罪在主觀上是故意，而且表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知是公款而故意違反財(cái)經(jīng)制度和有關(guān)規(guī)定挪作私用，對(duì)其行為所產(chǎn)生的使國(guó)家、集體對(duì)公款使用權(quán)的暫時(shí)喪失的后果也是清楚的。因此，行為人的犯罪心理狀態(tài)，只能是直接故意，間接故意或過(guò)失不可能構(gòu)成挪用公款罪。關(guān)于挪用公款罪的主觀條件，有兩個(gè)問(wèn)題值得注意，一是行為人挪用公款后主觀上想歸還，但客觀上沒(méi)有能力還，以及行為人挪用公款后客觀上有能力還，但主觀上不想還這兩種情形，應(yīng)當(dāng)如何處理；二是如何認(rèn)定攜帶挪用公款潛逃的行為？1998年4月最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第5條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”，第6條則指出：“攜帶挪用的公款潛逃的”，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。即按照貪污罪定罪處罰。這里需要注意的是“不退還”應(yīng)理解為主觀上想還，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。

（四）挪用公款罪的客觀方面根據(jù)刑法第384條第1款規(guī)定，挪用公款的客觀方面表現(xiàn)為：行為人利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還的行為。其必須具備以下幾個(gè)要件：其一，行為人必須是利用職務(wù)上的便利。這是挪用公款罪客觀表現(xiàn)的重要條件，在挪用公款罪中，所謂“職務(wù)上的便利”，依照最高人民檢察院《立案標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的解釋?zhuān)侵咐寐殑?wù)上主管、管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及方便條件，也即利用自己職務(wù)范圍內(nèi)所享有的某種權(quán)力的有利條件。這一條件即是作為職務(wù)犯罪的一個(gè)本質(zhì)特征，也是侵犯國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的重要外在表現(xiàn)。其二，挪用公款必須是歸個(gè)人使用。這是挪用公款罪在客觀方面的根本性條件。本人認(rèn)為，對(duì)于挪用給其他單位使用，強(qiáng)調(diào)“以個(gè)人名義”是必要的，因?yàn)榕灿霉顭o(wú)單位犯罪。但“以個(gè)人名義”是復(fù)雜的，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《解釋》將挪用給單位使用分為兩種情形，具體如下：[!--empirenews.page--]

1、以個(gè)人名義將公款[1][2][3][4]下一頁(yè) 供其他單位使用的。按照全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋?zhuān)朔N情形屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”，這里關(guān)鍵是對(duì)“以個(gè)人名義”的理解。本人認(rèn)為，“以個(gè)人名義”的本質(zhì)特征是個(gè)人行為而非單位行為，具體即指打著個(gè)人的旗號(hào)。實(shí)踐中多表現(xiàn)為在單位的出借款條上或者其他提供款項(xiàng)的文件上簽的是個(gè)人的名字，且無(wú)單位的公章，這樣，雖然把單位的公款借給了其他單位，但手續(xù)上反映的卻是個(gè)人把錢(qián)借出。

2、個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。這里的“以單位名義”是指出借、提供公款的主體清楚地寫(xiě)著單位的名稱(chēng)，而非個(gè)人的名字，而“個(gè)人決定”既包括行為人在其職權(quán)范圍內(nèi)的決定，也包括超越職權(quán)的決定。例如某國(guó)有公司經(jīng)理來(lái)某，個(gè)人決定將公司20萬(wàn)元現(xiàn)金借給某私營(yíng)公司使用，并讓該公司出具了一張收到該國(guó)有公司23萬(wàn)元的收據(jù)（其中3萬(wàn)元系該國(guó)有公司欠來(lái)某個(gè)人之款，國(guó)有公司暫無(wú)償還能力，這樣算該私營(yíng)公司代該國(guó)有公司先償還來(lái)某個(gè)人欠款）在此案件中，由于來(lái)某作為該國(guó)有公司的法人代表，其具有借款給其他單位的職權(quán)。“為個(gè)人謀取利益”，關(guān)鍵要看兩點(diǎn)：一是為個(gè)人謀取利益而不是為單位謀取利益。這里的個(gè)人利益不排除本人的親戚朋友的利益；二是這里的利益主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，但也不排除經(jīng)濟(jì)利益以外的其他利益。再如前例中來(lái)某，其謀取的盡管不是直接經(jīng)濟(jì)利益，但能使其個(gè)人借款提前非正當(dāng)?shù)靡詢(xún)斶€，亦應(yīng)符合“謀取個(gè)人利益”之特征。其三，挪用公款有三種形式，并且刑法對(duì)其分別規(guī)定了不同的定罪條件，具體如下：

1、“非法活動(dòng)型”。即國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的。根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)灿霉顨w個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時(shí)間的限制；挪用公款給他人使用，明知使用人用于非法活動(dòng)的，以挪用公款5000元到10000元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。而最高人民檢察院發(fā)布的《立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，挪用公款罪中的“非法活動(dòng)”，既包括犯罪活動(dòng)，也包括其他違法活動(dòng)。也就是說(shuō)，被挪用的公款無(wú)論是被個(gè)人用于進(jìn)行詐騙、走私等犯罪活動(dòng)，還是被個(gè)人用于一般的違法活動(dòng)，都能構(gòu)成挪用公款罪。實(shí)踐中在執(zhí)行上述解釋中主要的問(wèn)題是對(duì)“非法活動(dòng)”如何理解。何謂“非法活動(dòng)”，我國(guó)法律沒(méi)有具體界定其范圍，目前理論上對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法活動(dòng)包括一切違反國(guó)家法律，法令和政策的活動(dòng)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法活動(dòng)應(yīng)限定在刑事違法活動(dòng)的范圍內(nèi)。本人認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均不全面，第一種觀點(diǎn)擴(kuò)大了非法活動(dòng)的范圍，容易導(dǎo)制打擊面太大的的后果；第二種觀點(diǎn)過(guò)分縮小了非法活動(dòng)的范圍，容易出現(xiàn)放縱犯罪的現(xiàn)象。

2、“營(yíng)利活動(dòng)型”。即挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的。何謂營(yíng)利活動(dòng)，法律上沒(méi)有明確界定，在理論上和實(shí)踐中也有不同理解，尤其對(duì)如挪用公款私自存入銀行取息的行為，理論界就存在著三種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為：就挪用公款私自存入銀行取息的行為來(lái)說(shuō)，雖然得利，卻非經(jīng)營(yíng)，所以該種行為不應(yīng)屬于挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，挪用公款作為個(gè)人儲(chǔ)蓄存入銀行，挪用人的目的是占有公款利息，挪用公款是占有利息的一種手段，應(yīng)以貪污罪論處。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，這種行為應(yīng)屬挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。目前在司法實(shí)踐中認(rèn)可的是第三種意見(jiàn)。本人也認(rèn)為第三種意見(jiàn)是合理的，因?yàn)椤盃I(yíng)利活動(dòng)”不同于“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，營(yíng)利活動(dòng)包括一切謀取利潤(rùn)的活動(dòng)。[!--empirenews.page--]3“、超期未還型”。即挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)三人月未還的。這里關(guān)鍵是對(duì)“超過(guò)三個(gè)月未還”的理解。對(duì)此理論上曾有不同認(rèn)識(shí)。一種看法認(rèn)為，“超過(guò)三個(gè)月未還”是指從挪用之日起三個(gè)月沒(méi)有歸還的挪用款項(xiàng)。這里包括案發(fā)時(shí)（被司法機(jī)關(guān)、主管部門(mén)或者有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的）尚未歸還挪用款項(xiàng)并且時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月和發(fā)案時(shí)已經(jīng)歸還，但歸還時(shí)已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月兩種情況。至于挪用公款超過(guò)三個(gè)月但在案發(fā)時(shí)已經(jīng)歸還的，只能做為影響量刑、相對(duì)從寬的一種情節(jié)。另一種看法認(rèn)為，“超過(guò)三個(gè)月未還”僅僅指挪用時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月而在案發(fā)時(shí)又尚未歸還這一種情況，如果挪用數(shù)額較大的資金雖在三個(gè)月內(nèi)未歸還，但是在案發(fā)前已歸還了，不宜作為犯罪處理。目前，在司法實(shí)踐中采用的是前一種意見(jiàn)。

二、挪用公款罪的共同犯罪問(wèn)題由于實(shí)踐中挪用公款罪往往以共同犯罪的形式出現(xiàn)，且在司法實(shí)踐中認(rèn)定上存在一定的困難，所以我們有必要對(duì)本罪共同犯罪成立的條件、有身份者與無(wú)身份者的共同犯罪等問(wèn)題作專(zhuān)門(mén)、深入的探討。

（一）挪用公款罪中共同犯罪成立的條件以共同犯罪人是否均有國(guó)家工作人員這一特定身份為標(biāo)準(zhǔn)，可以將挪用公款罪的共犯分為兩大類(lèi)，即單純由兩個(gè)人以上具備國(guó)家工作人員主體身份的挪用人構(gòu)成的共犯和由具備挪用公款罪特殊主體身份的人與非特殊主體之間構(gòu)成的共犯。對(duì)于第一種情形較易理解，但實(shí)踐中大量的共犯屬于第二種情形，那么第二種情形中挪用人與使用人的行為是否構(gòu)成共犯，本人認(rèn)為應(yīng)具備以下幾個(gè)條件：

1、就主體要件來(lái)講，首先共同犯罪的成立需要兩個(gè)以上的犯罪人為條件。具體到挪用公款案件，如果挪用人或使用人中有一人因?yàn)槟撤N原因尚不構(gòu)成犯罪，則不能認(rèn)為二者存在共同犯罪問(wèn)題。比如，使用人本是想用公款從事非法活動(dòng)，為博得挪用人的同情，順利取得公款，卻向挪用人謊稱(chēng)因子女上學(xué)等急需錢(qián)用，挪用人因受蒙蔽，挪用給其2萬(wàn)元，后使用人從事非法活動(dòng)，并在三個(gè)月內(nèi)償還了這2萬(wàn)元，此案中因挪用人不知道使用人是用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，因此，對(duì)挪用人只能考慮其行為是否滿(mǎn)足“超期未還型”挪用公款罪的構(gòu)成條件，而結(jié)合此案情，挪用人的行為顯然尚不構(gòu)成犯罪。相應(yīng)地，他也就無(wú)法與使用人一起構(gòu)成“共同犯罪”。其次，由于挪用公款罪的主體是特殊主體，對(duì)于不具備特殊身份的人是否能夠構(gòu)成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年《解釋》第8條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！憋@然，該《解釋》中的“使用人”既可以是國(guó)家工作人員，也可以非國(guó)家工作人員，2、就主觀方面要件來(lái)說(shuō)，首先，共同犯罪的成立必須是各共同犯罪人之間具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中，挪用人與使用人之間的共同犯罪故意的認(rèn)定非常復(fù)雜。如果使用人不知道其所使用的款項(xiàng)是挪用人挪占的公款，或者即使使用人知道他所用的款項(xiàng)是挪用人挪占的公款，但在事先他與挪用人之間無(wú)共同的挪用公款的故意，則均不能認(rèn)定為挪用公款罪的共犯。

3、就客觀方面要件來(lái)講，共同犯罪的成立必須是兩個(gè)以上的人具有共同犯罪的行為，如果沒(méi)有共同的犯罪行為，則談不上共同犯罪的成立。本人認(rèn)為，只有使用人在主觀上與挪用人具有挪用公款罪的共同故意，客觀上實(shí)施了與挪用人共同商議、策劃挪用公款或主動(dòng)指使挪用人挪用公款時(shí)，才能對(duì)使用人以挪用公款罪的共犯定罪處罰。這里需要“共謀”與“指使或者參與策劃的具體行為”共同具備。[!--empirenews.page--]

（二）挪用人與使用人對(duì)公款具體用途認(rèn)識(shí)不一致的處理刑法針對(duì)被挪用公款的不同用途，設(shè)定了構(gòu)成挪用公款罪寬嚴(yán)有別的三種條件，所以，當(dāng)挪用人與使用人共同商議、策劃挪用公款，但二者對(duì)公款具體用途認(rèn)識(shí)不一致時(shí)，如何根據(jù)被挪用公款的用途，認(rèn)定各人成立犯罪所適用的構(gòu)成要件，則直接影響到罪與非罪和罪責(zé)的輕重。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)二者對(duì)公款具體用途認(rèn)識(shí)不一致時(shí)，他們的目的、動(dòng)機(jī)上一頁(yè)[1][2][3][4]下一頁(yè) 存在很大差異，二者的故意內(nèi)容不同，不能認(rèn)定為共同犯罪故意。本人認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ谂灿霉钭镏?，犯罪故意的?nèi)容是行為人明知是公款而仍然挪用，至于公款的使用，則屬于犯罪目的，不屬于犯罪故意的內(nèi)容。因此盡管使用人與挪用人對(duì)公款的預(yù)期用途有不同認(rèn)識(shí)，但仍然不能否認(rèn)其共同故意的成立。1998年最高人民法院《解釋》第2條第3項(xiàng)第2款規(guī)定：“挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪；明知使用人用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)。”這個(gè)解釋為司法實(shí)踐解決上述問(wèn)題提供了一個(gè)準(zhǔn)則。但是，當(dāng)挪用人明知使用人要用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)而挪用公款，但而后使用人并未將公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)，而是用于其他活動(dòng)的怎樣認(rèn)定，本人認(rèn)為，如果使用人在與挪用人共謀，指使挪用人挪用公款或者參與策劃行為時(shí)，是為了將公款用于非法活動(dòng)或營(yíng)利活動(dòng)，但使用人在取得公款后實(shí)際上將公款用于非法活動(dòng)及營(yíng)利活動(dòng)以外的其他用途的，則對(duì)使用人和挪用人均應(yīng)按照公款的實(shí)際用途確定是否構(gòu)成犯罪及量刑。

三、關(guān)于挪用公款罪的數(shù)額計(jì)算問(wèn)題多次貪污、受賄的，累計(jì)計(jì)算，刑法對(duì)此已明文規(guī)定，多次挪用公款的是否累計(jì)計(jì)算，刑法沒(méi)有規(guī)定，盡管相關(guān)司法解釋對(duì)此作了一些原則性的規(guī)定，但并不能解決全部問(wèn)題。

（一）對(duì)現(xiàn)行司法解釋相關(guān)內(nèi)容的幾點(diǎn)個(gè)人看法挪用公款數(shù)額的認(rèn)定，對(duì)于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意義。在一次性挪用公款的行為中，挪用公款的數(shù)額認(rèn)定沒(méi)有問(wèn)題。對(duì)于多次挪用公款在案發(fā)前均未還的，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算，也不存在什么爭(zhēng)議。但是對(duì)于多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情形，如何計(jì)算挪用公款的數(shù)額，司法實(shí)踐中則存在著爭(zhēng)議。1998年“高法”《解釋》第4條規(guī)定：“多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計(jì)計(jì)算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定?！比欢?，從目前司法實(shí)踐來(lái)看，這一司法解釋仍無(wú)法完全適應(yīng)實(shí)際需要，具體來(lái)講，我個(gè)人認(rèn)為有以下問(wèn)題：其一，這一司法解釋只列舉了“多次挪用公款不還”和“多次挪用公款，以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”這樣兩種情形，而對(duì)于其他許多多次挪用公款時(shí)的數(shù)額認(rèn)定問(wèn)題，仍無(wú)法合理解決。實(shí)踐中，除了“多次挪用公款不還”和“多次挪用公款，并以后此挪用的公款歸還前次挪用的公款”這兩種情形外，多次挪用公款還存在“多次挪用公款，每次均分別歸還”，以及“多次挪用公款，在前次挪用公款已部分歸還的情況下又挪用公款”，以及“多次挪用公款，案發(fā)時(shí)部分歸還”等情形，這些情形如何處理，司法解釋并未一一規(guī)定。[!--empirenews.page--]其二，按照1998年“高法”《解釋》的規(guī)定，對(duì)于“多次挪用公款，以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”的情形，應(yīng)當(dāng)按照案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。但是，這樣做的結(jié)果，使定罪量刑喪失公正公平性。例如某郵政儲(chǔ)蓄所主任趙某，在2000年5月至2004年5月四年期間，利用職務(wù)之便先后16次將58萬(wàn)元公款挪給他人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，期間，趙某與使用人因懼怕事情敗露，曾以轉(zhuǎn)賬的方式分六次還款34萬(wàn)元，此34萬(wàn)元無(wú)法明確確定是否是用前次挪用的公款歸還，而相關(guān)行為則屬于在前次挪用的公款已部分歸還的情況下又挪用公款，如果此34萬(wàn)元予以扣除不累計(jì)計(jì)算，無(wú)明確的司法解釋?zhuān)舨挥枰钥鄢?，?8萬(wàn)元計(jì)算，則又失去量刑之公平性。因?yàn)楸戎院蟠伺灿玫墓顨w還前次挪用公款的行為，實(shí)在沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。

（二）對(duì)多次挪用公款的具體處理那么，對(duì)于多次挪用公款的數(shù)額究竟如何認(rèn)定呢？我個(gè)人認(rèn)為，挪用公款罪作為一種嚴(yán)重侵犯公款使用權(quán)的犯罪，其社會(huì)危害性需要從四個(gè)方面來(lái)綜合分析，一是數(shù)額，總體講數(shù)額越大，則社會(huì)危害性也越大，成正比；二是用途，進(jìn)行非法活動(dòng)比進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)危害性要大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)又比用于一般活動(dòng)危害要大；三是是否退還，退還的比不退還的危害性明顯要??；四是時(shí)間長(zhǎng)短，挪用時(shí)間越長(zhǎng)危害性就越嚴(yán)重，成正比。如果僅考慮上述四個(gè)因素中的某一方面，就不能正確地揭示其社會(huì)危害性，也難以科學(xué)地計(jì)算數(shù)額。結(jié)合以上四個(gè)方面，對(duì)于多次挪用公款的數(shù)額分別認(rèn)定：

1、多次挪用公款均未還的，數(shù)額累計(jì)計(jì)算，這一點(diǎn)毫無(wú)爭(zhēng)議。

2、多次挪用公款用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)的，累計(jì)計(jì)算挪用公款數(shù)額（包括案發(fā)前已歸還的），其中以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的，也應(yīng)累計(jì)計(jì)算挪用公款的數(shù)額，而不能以案發(fā)時(shí)實(shí)際未還的數(shù)額認(rèn)定。因?yàn)榭疾炀唧w用途，根據(jù)刑法，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制，因此，既使案發(fā)前已全部歸還的，也應(yīng)累計(jì)計(jì)算。

3、對(duì)于挪用公款歸個(gè)人使用，用于非法活動(dòng)及營(yíng)利活動(dòng)以外活動(dòng)的，無(wú)論以何種方式歸還，通常應(yīng)以案發(fā) 時(shí)實(shí)際未還的數(shù)額認(rèn)定。但是對(duì)于“數(shù)額巨大”的，因其單次挪用行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

4、基于以上原則，對(duì)于多次挪用公款，其中有用于非法活動(dòng)，有用于營(yíng)利活動(dòng)，也有用于其他活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)在扣除案發(fā)前已歸還的個(gè)人用于其他活動(dòng)部分累計(jì)其挪用公款數(shù)額。

四、對(duì)于“挪而未用”案件的定性問(wèn)題“挪而未用”案件在司法實(shí)踐中非常常見(jiàn)，但因其此類(lèi)案件的復(fù)雜性，且沒(méi)有對(duì)此類(lèi)案件的相關(guān)司法解釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐中認(rèn)定此類(lèi)案件具有一定的難度。

（一）理論界對(duì)“挪而未用”案件的三種定性意見(jiàn)司法實(shí)踐中往往發(fā)生一些行為人將公款“挪而未用”的案件，對(duì)于這些案件能否認(rèn)定為挪用公款罪、是挪用公款既遂還是未遂、其構(gòu)成要件具體如何確定等，存在有三種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，如果行為人挪用公款是為了將公款使用于個(gè)人需要，或者從事牟利活動(dòng)，或者進(jìn)行非法活動(dòng)，或用于其他個(gè)人用途，時(shí)間很短，不足三個(gè)月時(shí)間，對(duì)此挪而未用的情況，一般不構(gòu)成挪用公款罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“挪用”，從文義上分析，應(yīng)包括挪用和使用。因此，只有挪用并實(shí)際使用了公款的，才構(gòu)成挪用公款罪既遂，換言之，如果是挪而未用，即在挪動(dòng)公款后尚未及實(shí)際使用的，應(yīng)認(rèn)為是挪用公款罪未遂。第三種意見(jiàn)則認(rèn)為，挪用公款罪的既遂并不以公款是否已被實(shí)際使用，而是以公款的占有權(quán)是否已被非法轉(zhuǎn)移為標(biāo)志，既使是挪用公款后尚未及使用的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已構(gòu)成既遂的挪用公款罪，而不能認(rèn)為是挪用公款罪未遂。[!--empirenews.page--]

（二）本人對(duì)“挪而未用”案件的理解本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是不正確的。如果行為人挪用公款歸個(gè)人使用，對(duì)進(jìn)行非法活動(dòng)而言，不需要數(shù)額和挪用時(shí)間的限制，即構(gòu)成挪用公款罪；對(duì)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)而言，只要“數(shù)額較大”，沒(méi)有挪用時(shí)間長(zhǎng)短的限制。因此對(duì)于這兩種情形，只要數(shù)額達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，成立犯罪應(yīng)該不存在問(wèn)題。那么，對(duì)于此種行為是屬于既遂還是未遂呢？本人同意第三種意見(jiàn)，即屬于挪用既遂。理由是：對(duì)“挪用”一詞，更為妥當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)是“為用而挪”，其中“挪”是挪動(dòng)，即利用職務(wù)上的便利，擅自將公款的占有權(quán)非法轉(zhuǎn)移到自己的名下；“用”是使用，即讓自己或他人非法使用挪用的公款。前者是手段，后者是目的。因?yàn)?，一旦公款被非法挪用，即公款的占有?quán)被行為人非法轉(zhuǎn)移到自己或他人手中，此時(shí)，公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)就已經(jīng)遭到實(shí)際侵害，危害結(jié)果既已發(fā)生，至于公款是否已被實(shí)際使用，對(duì)此毫無(wú)影響。若以公款是否被實(shí)際使用作為挪用公款罪既遂的標(biāo)志，不利于保護(hù)公款的合法占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，有放縱犯罪之嫌。但是，“挪而未用”的案件按挪用公款罪的既遂處理，并不意味著挪上一頁(yè)[1][2][3][4]下一頁(yè) 用公款罪不存在未遂狀態(tài)，例如：某機(jī)關(guān)的出納員，意圖挪用公款50萬(wàn)元給其男朋友進(jìn)行炒股使用，當(dāng)其將轉(zhuǎn)賬支票開(kāi)好，一切手續(xù)都齊備，正準(zhǔn)備去銀行將50萬(wàn)元?jiǎng)澋狡淠信笥阎付ǖ馁~戶(hù)上時(shí)，被領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，及時(shí)制止。由于其已著手實(shí)施挪用公款的行為，但因其意志以外的原因未得逞，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪的未遂。[參考文獻(xiàn)][1]向朝陽(yáng)主編：《中國(guó)刑法學(xué)教程》，四川大學(xué)出版社，2002年版。[2]趙秉志主編：《刑法新教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版。[3]鄭廣宇：《貪污賄賂瀆職侵權(quán)罪案定罪證據(jù)解析》，中國(guó)檢察出版社，2002年版[4]陳興良主編：《刑法案例教程》，中國(guó)法制出版社，2003年版。[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法熱點(diǎn)疑難問(wèn)題探討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年版。[6]郭立新、楊迎澤主編：《刑法分則適用疑難問(wèn)題解析》，中國(guó)檢察出版社，2002年版。

第二篇：論挪用公款罪的相關(guān)問(wèn)題

論文摘要

我國(guó)《刑法》及有關(guān)立法和司法解釋?zhuān)瑢?duì)挪用公款罪作出了較為明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中仍存在不少疑難 問(wèn)題，筆者認(rèn)為挪用公款罪應(yīng)該從如下三個(gè)方面進(jìn)一步完善，一是挪用公款的犯罪主體范圍應(yīng)擴(kuò)大，受委托管理，經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員應(yīng)當(dāng)成為挪用公款罪的犯罪主體?，F(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪劃在同一類(lèi)罪中，兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務(wù)之便，侵犯的客體非常相近，表明挪用公款罪主體應(yīng)與貪污罪主體相同；而且如果將受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員挪用公款的行為不認(rèn)定為挪用公款罪，不利于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的有效保護(hù)；二是公款使用者不應(yīng)只局限于“個(gè)人”，挪用公款給任何所有制的單位使用，均應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。刑法之所以對(duì)挪用公款行為定罪處罰，是因?yàn)榕灿霉钚袨楦淖兞斯畹氖褂脵?quán)能，至于給個(gè)人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質(zhì)如何都不應(yīng) 影響 挪用公款行為對(duì)公款使用權(quán)的侵犯，而且有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費(fèi)司法機(jī)關(guān)運(yùn)作成本，也不符合 社會(huì) 主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 的本質(zhì)特征；三是公款的具體用途不應(yīng)作為挪用公款罪的核心要件，公款的具體用途不應(yīng)影響挪用行為對(duì)公款使用權(quán)的侵犯。把挪用公款的具體用途規(guī)定為犯罪構(gòu)成必備要件，不利于正確把握挪用公款罪的認(rèn)定，造成部分行為人逃避 法律 制裁。

關(guān)鍵詞 挪用公款罪 貪污罪 犯罪主體 立法 研究

我國(guó)《刑法》及有關(guān)立法和司法解釋?zhuān)瑢?duì)挪用公款罪的犯罪主體、犯罪構(gòu)成、犯罪的主要表現(xiàn)形式、具體適應(yīng)法律和立案標(biāo)準(zhǔn)等都作出了較為明確的規(guī)定，給辦理挪用公款案件提供了可操作性的法律依據(jù)。但在司法實(shí)踐中仍存在不少疑難問(wèn)題，需要立法、司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步明確和規(guī)范。否則，將直接影響對(duì)此類(lèi)案件的查處。

一、挪用公款罪的犯罪主體范圍應(yīng)擴(kuò)大 刑法第三百八十四條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用、進(jìn)行非法活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪”。即挪用公款罪的犯罪主體為國(guó)家工作人員。而刑法第三百八十二條二款規(guī)定貪污罪的犯罪主體除了國(guó)家工作人員以外，非國(guó)家工作人員也可以構(gòu)成，即“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”。最高人民法院于2000年2月作出《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定此類(lèi)人員利用職務(wù)上的便利挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用的行為，構(gòu)成犯罪的，定挪用資金罪處罰。筆者認(rèn)為欠妥，這類(lèi)人員應(yīng)該成為挪用公款罪的犯罪主體，理由是： ㈠挪用公款罪的產(chǎn)生過(guò)程表明其主體應(yīng)與貪污罪主體相同

挪用公款罪產(chǎn)生于1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，自產(chǎn)生時(shí)起就與貪污罪有著相同的主體，包含“受委托經(jīng)手、管理公共財(cái)物人員”，1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，將原來(lái)貪污罪、挪用公款罪中的非國(guó)有公司、企業(yè)人員和非國(guó)有公司、企業(yè)委托經(jīng)手、管理公司、企業(yè)財(cái)物人員的同種屬性犯罪分離為職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。這時(shí)，挪用公款罪和貪污罪仍然保持著相同的主體。1997年10月1日修改后刑法進(jìn)一步完善了職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的主體，使其仍然保持著相同的主體，而貪污罪和挪用公款罪的主體卻出現(xiàn)了明顯的不同之處，給人們對(duì)立法本意產(chǎn)生了諸多揣摩。

現(xiàn)行刑法中貪污罪和挪用公款罪是依據(jù)犯罪主體而劃歸貪污賄賂罪同一類(lèi)罪之中的，兩罪原則上應(yīng)該有相同的犯罪主體。況且兩罪的客觀表現(xiàn)形式都是行為人利用職務(wù)之便，侵犯的客體又非常相近，一是侵犯公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，一是侵犯公共財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)；主觀均表現(xiàn)為直接故意；只是在犯罪目的和犯罪手段上有所區(qū)別，兩罪有許多相同屬性，有很多必然的聯(lián)系，又經(jīng)常相互交織在一起，好似一對(duì)孿生兄弟。將“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”排斥在挪用公款罪犯罪主體之外欠妥。㈡挪用公款罪同樣需要強(qiáng)化國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)

刑法將“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員”這一類(lèi)非國(guó)家工作人員納入貪污罪主體范圍之中，體現(xiàn)了法律對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的重點(diǎn)保護(hù)，充分體現(xiàn)了強(qiáng)化保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的立法意圖，這一立法意圖應(yīng)該貫穿于整部法律當(dāng)中。同樣做為保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)不受侵犯的挪用公款罪不應(yīng)該受到法律的冷落。也就是說(shuō)，根據(jù)刑法的規(guī)定，為了保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的安全，即使受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不是國(guó)家工作人員也可以構(gòu)成貪污罪。就挪用公款罪而言，雖然其社會(huì)危害性對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的危害小于貪污罪，但畢竟侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，也可能會(huì)造成十分嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。因此，根據(jù)嚴(yán)格保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的需要，將刑法關(guān)于貪污罪犯罪主體的特殊規(guī)定適用于挪用公款罪，符合立法意圖。反之，如果將受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員挪用公款的行為不認(rèn)定為挪用公款罪，而定性為挪用資金罪，司法實(shí)踐中容易引起混亂，不利于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的有效保護(hù)。㈢挪用資金罪與挪用公款罪所侵犯的客體存在差異

挪用公款罪所侵犯的客體是公款的使用權(quán)。這里所指的公款是公共財(cái)產(chǎn)，即包括屬于國(guó)家性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等擁有的屬于國(guó)家所有的錢(qián)款，也包括在上述國(guó)有單位管理、使用或運(yùn)輸中的私人錢(qián)款，其范圍相當(dāng)寬泛。而挪用資金罪所侵犯的客體是本單位資金的使用權(quán)，所謂本單位資金不言而喻，即是本單位所擁有并為本單位所支配的資金。受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用的行為侵犯的客體是國(guó)有資金的使用權(quán)，國(guó)有資金是公款毫無(wú)疑問(wèn)，但絕不能一概地視為本單位資金。因?yàn)樾袨槿伺灿玫膰?guó)有資金是受?chē)?guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)應(yīng)為國(guó)有單位所有，而非挪用人本單位所有，挪用人所在單位對(duì)該國(guó)有資金只負(fù)有管理或經(jīng)營(yíng)權(quán)。被挪用后受損失的是國(guó)家，侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。因此，將“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用的行為”規(guī)定為挪用資金罪，不符合該罪所侵害的客體要求，簡(jiǎn)單地將該行為以行為人的主體身份劃歸挪用資金罪中是不 科學(xué) 的，也不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。筆者建議，將刑法第三百八十四條后增加一款：“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員有上述行為的，以挪用公款論”。

二、公款使用者不只局限于“個(gè)人”

高法《解釋》第一條將“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的”解釋為“挪用公款歸個(gè)人使用”。首次以司法解釋的形式將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，為完善挪用公款罪提供了法律上的依據(jù)。該解釋公布以后，曾引起了有關(guān)人士和學(xué)者的廣泛關(guān)注，有人認(rèn)為，該解釋是司法解釋的擴(kuò)大化，即有條件地將“私有單位”解釋“個(gè)人”，使法律地位本來(lái)平等的公有企業(yè)和私有企業(yè)遭遇了不平等的法律待遇。也有人認(rèn)為，該解釋僅將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的規(guī)定為犯罪，而沒(méi)有將挪用公款其他所有制形式的單位使用規(guī)定為犯罪，是司法解釋失之過(guò)窄，有失刑法的公正與合理。人大《立法解釋》將以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的或者個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，規(guī)定為挪用公款罪。從立法的角度，將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，但附加的“以個(gè)人名義”、“個(gè)人決定以單位名義”、“謀取個(gè)人利益”等條件，從 理論 和實(shí)踐上看均存在問(wèn)題，其理由主要有： ㈠有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪有悖于刑法理論

1、刑法之所以對(duì)挪用公款行為定罪處罰，是因?yàn)榕灿霉钚袨楦淖兞斯畹氖褂脵?quán)能，至于給個(gè)人使用還是給單位使用，使用單位的所有制性質(zhì)如何都不應(yīng)影響挪用公款行為對(duì)公款使用權(quán)的侵犯。刑法規(guī)定挪用公款罪的三種情形中，只有第一種情形“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)”，強(qiáng)調(diào)了“歸個(gè)人使用”，這種情形中有必要對(duì)“歸個(gè)人使用”予以界定，而后兩種情形“挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)的”“、挪用公款數(shù)額較大超過(guò)三個(gè)月未還的”中并未要求“歸個(gè)人使用”，況且立法上使用了“或者”并列性詞語(yǔ)，在理解上不能將前者條件附加給后者，也就是說(shuō)，在后兩種情形中，挪用公款給個(gè)人還是單位使用均應(yīng)構(gòu)成犯罪，在司法解釋、立法解釋及司法實(shí)踐中，片面地附加“歸個(gè)人使用”、“以個(gè)人名義”、“個(gè)人決定以單位名義”、“謀取個(gè)人私利”、“單位為私有企業(yè)、私有公司”等條件都不夠科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)。

2、刑法第二百七十二條二款是挪用資金罪因犯罪主體而轉(zhuǎn)化為挪用公款罪的條款，是對(duì)挪用公款罪的補(bǔ)充與完善。這一條款明確規(guī)定，任何國(guó)有單位從事公務(wù)人員和國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)人員，利用職務(wù)上的便利將本單位資金借貸給他人如果符合挪用資金罪的行為特征，即依照挪用公款罪定罪處罰。這里的“他人”是廣義上的法律概念，既包括 自然 人，也包括法人單位；既包括私有制法人單位，也應(yīng)該包括公有制法人單位，因此說(shuō)，在挪用資金罪向挪用公款罪轉(zhuǎn)化過(guò)程中，將挪用的公款借貸給任何所有制形式的法人單位使用，都應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。

3、刑法第二百七十二條二款，將挪用資金行為規(guī)定為挪用公款罪，無(wú)疑是要體現(xiàn)對(duì)代表國(guó)有單位從事公務(wù)人員的從嚴(yán)要求，對(duì)其危害社會(huì)行為的從重打擊，因?yàn)榕灿觅Y金罪是較挪用公款罪之輕罪，觸犯輕罪行為，依重罪處罰是立法初衷的體現(xiàn)。如果這一立法初衷在實(shí)踐中沒(méi)有得到很好的體現(xiàn)，甚至出現(xiàn)與立法初衷背道而馳的結(jié)果，不能不說(shuō)是立法的一大失誤。如某國(guó)有證券公司經(jīng)理私自把本單位上百萬(wàn)元公款借給某國(guó)有開(kāi)發(fā)公司從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)。如果暫不考慮證券公司的所有制形式，該經(jīng)理將本單位資金借貸給他人（某國(guó)有開(kāi)發(fā)公司）進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)，這里的“他人”法律沒(méi)有界定，應(yīng)該包括國(guó)有法人單位，所以依據(jù)刑法第二百七十二條一款應(yīng)當(dāng)定挪用資金罪。但是由于該經(jīng)理身為國(guó)有公司經(jīng)理，依據(jù)刑法第二百七十二條二款，應(yīng)對(duì)其以挪用公款罪定罪處罰，只有這樣才能真正體現(xiàn)立法初衷。然而，事實(shí)上卻不盡人愿，盡管證券公司該經(jīng)理身為國(guó)有公司經(jīng)理，屬刑法第九十三條二款以國(guó)家工作人員論之列，但是屬于挪用公款給國(guó)有企業(yè)使用，不構(gòu)成挪用公款犯罪，這怎么能體現(xiàn)出立法者的良苦用心。因此，只將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用規(guī)定為犯罪有失偏頗。㈡有條件地將挪用公款給單位使用規(guī)定為犯罪，浪費(fèi)司法機(jī)關(guān)運(yùn)作成本

依使用公款單位的所有制形式，認(rèn)定挪用人是否構(gòu)成犯罪，理論上不科學(xué)，實(shí)踐中也不好操作。一方面，法律規(guī)定公款的挪用人對(duì)使用人的性質(zhì)必須明知。如果挪用人主觀上不明知公款使用單位的所有制性質(zhì)，或以不明知為理由推卸責(zé)任規(guī)避法律，僅以公款使用單位的所有制性質(zhì)來(lái)判定是否構(gòu)成犯罪，這有客觀歸罪的傾向，不符合主客觀一致的定罪原則。另一方面，將使用公款單位的所有制性質(zhì)作為構(gòu)成挪用公款罪要件，無(wú)形要加大司法機(jī)關(guān)的運(yùn)作成本，浪費(fèi)司法資源。實(shí)踐中，有掛靠國(guó)有、集體實(shí)為個(gè)人投資、個(gè)人經(jīng)營(yíng)的單位；有個(gè)人承包、租賃的國(guó)有、集體單位；也有委托給個(gè)人經(jīng)營(yíng)的國(guó)有、集體單位；還有國(guó)有民營(yíng)單位等等，這類(lèi)單位表面上持有國(guó)有或集體的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，實(shí)際卻是個(gè)人營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)實(shí)體。檢察機(jī)關(guān)辦案中不僅要收集、提取行為人挪用公款的證據(jù)資料，還要收集、提取證明有關(guān)使用單位注冊(cè)資金來(lái)源及公司章程、驗(yàn)資證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證明股權(quán)狀況、企業(yè)性質(zhì)的證據(jù)材料，以判斷單位的所有制性質(zhì)，無(wú)形中加大了司法機(jī)關(guān)的工作投入。第三，在實(shí)踐中這些證明企業(yè)性質(zhì)的證據(jù)也是很難獲取到的，致使有些案件花費(fèi)了不少時(shí)間和精力，只因公款使用單位的性質(zhì)難以確定而擱淺，一般情況下判斷企業(yè)的性質(zhì)可依據(jù)企業(yè)的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，因?yàn)樗菄?guó)家授權(quán)工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)給經(jīng)營(yíng)單位取得合法經(jīng)營(yíng)權(quán)的憑證。但遇到上述情況時(shí)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)和司法解釋?zhuān)瑱z察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)直接否定工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照中核定的企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，只能向原登記機(jī)關(guān)提供充足的材料和檢察意見(jiàn)，以使工商行政管理機(jī)關(guān)重新核定其性質(zhì)。1987年12月至1999年6月國(guó)家工商行政管理局先后下發(fā)了6個(gè)有關(guān)核定企業(yè)性質(zhì)的部門(mén)規(guī)章，這些規(guī)章有的已不適時(shí)宜，又沒(méi)明令禁止，有的前后矛盾，無(wú)所適從，而且工商行政管理機(jī)關(guān)也因沒(méi)有充分依據(jù)不愿為檢察機(jī)關(guān)出具證明材料。可以設(shè)想，在訴訟中核定企業(yè)性質(zhì)，必然加大檢察機(jī)關(guān)工作投入和訴訟成本，浪費(fèi)司法資源，降低訴訟效率。

第三篇：挪用公款罪問(wèn)題思考建議

自1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)制定頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中首次規(guī)定挪用公款罪以來(lái)，司法界和學(xué)術(shù)界就如何正確理解、適用挪用公款罪一直存在著較多的爭(zhēng)論，為此兩高及全國(guó)人大常委會(huì)就挪用公款罪的法律適用問(wèn)題也作了大量的司法和立法解釋?zhuān)捎趦筛呒叭珖?guó)人大常委會(huì)之間對(duì)挪用公款罪的理解也不盡相同，每一司法或立法解釋的出臺(tái)，不但未能使司法界和學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)統(tǒng)一，相反都引起更廣泛的爭(zhēng)論。筆者作為在檢察機(jī)關(guān)從事反貪污賄賂工作的人員，也深感由于理論上的模糊給我們具體查辦挪用公款案件帶來(lái)一定的困難，本文筆者結(jié)合自己平時(shí)辦案時(shí)的一些理解就目前爭(zhēng)論比較激烈的幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：挪用公款 認(rèn)定 處罰

一、挪用公款犯罪的沿革

挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的行為。在我國(guó)刑法史上，對(duì)挪用公款的行為是否構(gòu)成犯罪，所構(gòu)成的是什么罪，經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展和逐步完善的過(guò)程，全面了解這一發(fā)展演變的進(jìn)程，對(duì)于正確理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。

民主革命時(shí)期，把挪用公款視為貪污犯罪的規(guī)定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿續(xù)了民主革命時(shí)期紅色政權(quán)的司法慣例,將挪用公款行為以貪污論罪。但在這期間，國(guó)家政策也出現(xiàn)過(guò)反復(fù)。如：把長(zhǎng)期借用或挪用公款，視為違反財(cái)政制度行為，應(yīng)當(dāng)令其檢查，不視為犯罪。70年代末，全國(guó)人大開(kāi)始起草新的刑法草案(79刑法)，其中增設(shè)挪用特定款物罪。但未規(guī)定一般的挪用公款犯罪。

1985年7月8日“兩高”下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》，重申了“挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處。”1987年3月14日“兩高”在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，又發(fā)布了《關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處的問(wèn)題的修改補(bǔ)充意見(jiàn)》，對(duì)以挪用公款犯罪的規(guī)定進(jìn)行必要的修改和比較詳盡的補(bǔ)充，并規(guī)定了挪用公款案件的追訴限制?！皟筛摺标P(guān)于挪用公款以貪污論處的兩次司法解釋?zhuān)硷@露出一個(gè)最大的問(wèn)題，就是司法權(quán)超越了立法權(quán)。

1988年1月12日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議通過(guò)并頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。其中，增設(shè)了挪用公款罪。這個(gè)補(bǔ)充規(guī)定是我國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)新的里程碑，它標(biāo)志著我國(guó)法律關(guān)于挪用公款罪的立法規(guī)定趨于完善。但是，補(bǔ)充規(guī)定施行后，司法實(shí)踐中還是相繼反映出的一系列問(wèn)題，對(duì)此，“兩高”于1989年11月6日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》，針對(duì)挪用公款司法實(shí)踐中具體適用法律問(wèn)題的進(jìn)行了解釋?zhuān)褂嘘P(guān)挪用公款罪的司法解釋與立法規(guī)定相配套，豐富和完善了挪用公款罪的法制建設(shè)。

1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》將公司、企業(yè)人員（不包括其中的國(guó)家工作人員）挪用本單位資金和行為單獨(dú)規(guī)定為挪用資金罪，不再以挪用公款罪處理。1997年制定頒布的新刑法在總結(jié)以往立法和實(shí)踐基礎(chǔ)上又作了較大的修改，但在學(xué)術(shù)理論界和司法實(shí)務(wù)界關(guān)于挪用公款的認(rèn)定與處罰中的若干問(wèn)題仍存在著激烈的爭(zhēng)論。

二、挪用公款罪認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題的探討

1、關(guān)于挪用公款罪的主體問(wèn)題

依據(jù)新刑法第93條的規(guī)定，貪污罪與挪用公款罪的主體都是特殊主體，即國(guó)家工作人員。但兩者的主體范圍不同，貪污罪的主體除國(guó)家工作人員外，還包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，而挪用公款罪的主體不包括刑法第382條第2款所規(guī)定的國(guó)家工作人員。由于立法規(guī)定國(guó)家工作人員的范圍與現(xiàn)實(shí)情況不相一致，實(shí)踐中對(duì)如何確定國(guó)家工作人員的范圍存在分歧。具體到挪用公款罪的主體上對(duì)受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，是否屬于挪用公款罪的主體存在著不同認(rèn)識(shí)。

在刑法修訂前，貪污罪和挪用公款罪的主體范圍是一致的，刑法修訂后，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，是構(gòu)成挪用公款罪還是構(gòu)成挪用資金罪，存在不同的理解。為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最高人民法院于2000年2作出批復(fù)規(guī)定，對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款（挪用資金罪）的規(guī)定定罪處罰

第四篇：挪用公款罪辯護(hù)詞

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挪用公款罪辯護(hù)詞

挪用公款罪是一種只能由國(guó)家工作人員利用職權(quán)構(gòu)成的犯罪，如果是其它人有類(lèi)似行為的話，也不能構(gòu)成該罪。挪用公款罪辯護(hù)詞一般是由專(zhuān)業(yè)的刑辯律師做出的，接下來(lái)由贏了網(wǎng)的小編為大家整理了一個(gè)挪用公款罪辯護(hù)詞范本，歡迎大家閱讀!

審判長(zhǎng)、審判員：

受張某某的委托，吉林享和律師事務(wù)所指派我擔(dān)任其辯護(hù)人參加本案庭審，現(xiàn)就張某某涉嫌犯罪的事實(shí)及法律適用，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)，法律咨詢(xún)s.yingle.com

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請(qǐng)法庭合議時(shí)予以研究。

首先，本辯護(hù)人同意公訴機(jī)關(guān)對(duì)“張某某構(gòu)成挪用公款罪”的指控。張某某雖然構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，并沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)的后果，具有免予處罰的法定情節(jié)和酌定情節(jié)。

一、2009年6月29日張某某挪用“通五指揮部”15.5萬(wàn)元公款準(zhǔn)備用于某某公司企業(yè)資質(zhì)升級(jí)增資，因張某某同時(shí)決定將某某公司的16萬(wàn)余元的存款與“通五指揮部”被挪用的公款置換后分流保管。因挪用公款行為未產(chǎn)生社會(huì)危害后果，應(yīng)該視為犯罪情節(jié)輕微。

2009年6月29日因交通運(yùn)輸局領(lǐng)導(dǎo)要求某某公司辦理企業(yè)資質(zhì)升級(jí)，某某公司籌措的200萬(wàn)元增資資金中有15.5萬(wàn)元的保管人魏某某不在通化，張某某決定先用王金發(fā)保管的“通五公路指揮部”50萬(wàn)元待發(fā)獎(jiǎng)金中的15.5萬(wàn)元串一下，魏某某回來(lái)后再把錢(qián)還上。王金發(fā)取錢(qián)交給某某公司后，張某某當(dāng)即向魏某某保管的存折登記人杜某某交待該存折上的錢(qián)是指揮部的獎(jiǎng)金。杜某某在檢察院筆錄中稱(chēng)“張某某告訴我的，因?yàn)槲覀児こ讨笓]部請(qǐng)示局里要將這筆獎(jiǎng)金發(fā)下去，但局里沒(méi)有是否發(fā)獎(jiǎng)金的明確意見(jiàn)，所以這個(gè)存折就先由張某某保管，后來(lái)由劉永福保管?！薄?009年我和張某某都在工程指揮部工作，他是副主任，我是總工。有一次張某某找我，說(shuō)‘通五公路有點(diǎn)獎(jiǎng)金，現(xiàn)在暫時(shí)不能發(fā)，先以我名義存到銀行，密碼讓我設(shè)，存折由他保管，法律咨詢(xún)s.yingle.com

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等以后再說(shuō)’?！备鶕?jù)杜某某的證實(shí)，應(yīng)該認(rèn)定：張某某在決定挪用公款的同時(shí)，又決定用某某公司的存款置換挪用的公款并作為公款分流保管的事實(shí)成立。

由于杜某某的證實(shí)與張某某的供述筆錄基本吻合，可以證明：張某某用某某公司存款與挪用的15.5萬(wàn)元公款置換后“分流保管”是客觀真實(shí)的，而且是同時(shí)發(fā)生的。2009年6月21日至12月11日期間，存折上有168816.57元存款。因張某某決定挪用15.5萬(wàn)元與分流保管的存款沒(méi)有時(shí)間的脫節(jié)，并沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)的后果。所以該挪用公款行為應(yīng)該視為情節(jié)顯著輕微。

二、某某公司雖然屬于民營(yíng)企業(yè)，但與最高法院司法解釋所確定的挪用公款罪中的私有公司和私有企業(yè)有明確的區(qū)別。另外張某某對(duì)某某公司性質(zhì)的判斷失誤是導(dǎo)致張某某無(wú)意觸犯刑法的重要原因。

某某公司是2003年因公路處事業(yè)機(jī)構(gòu)改制所產(chǎn)生的集體性質(zhì)的民營(yíng)公司，是由公路處組織分流人員組建并報(bào)請(qǐng)交通運(yùn)輸局同意后設(shè)立。公司股東投資比例平均承擔(dān)，張某某的股份比例與其他股東相同，其董事長(zhǎng)職務(wù)是組織委派形成的，并不是根據(jù)股權(quán)比例被選舉擔(dān)任的。

由于最高法院兩個(gè)司法解釋中僅規(guī)定了挪用公款罪涉及私有企業(yè)和私有公司，與某某公司的民營(yíng)企業(yè)有區(qū)別，如何理解最高法院的司法解釋?zhuān)绾未_定某某公司在本案中的性質(zhì)和地位，對(duì)張某某的量刑極

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為重要。因法律對(duì)民營(yíng)有限公司是否屬于私有公司和私有企業(yè)沒(méi)有做出明確規(guī)定，而張某某在決定挪用公款時(shí)確實(shí)對(duì)某某公司的性質(zhì)判斷有誤，應(yīng)根據(jù)其主觀上無(wú)犯罪之故意，確認(rèn)其犯罪情節(jié)顯著輕微。

另外，某某公司成立后，主要管理人員一直被“通五指揮部”調(diào)用承擔(dān)政府的工程項(xiàng)目管理，在這種情況下，張某某作為組織上委派的董事長(zhǎng)，在主觀意識(shí)上仍然把某某公司視為公路處下屬轉(zhuǎn)制企業(yè)，這種判斷上的失誤，導(dǎo)致其在決定挪用“通五指揮部”待發(fā)獎(jiǎng)金時(shí)，無(wú)意識(shí)地觸犯了法律。也就是說(shuō)，張某某在決定挪用公款時(shí)，并無(wú)犯罪之故意。

杜某某與魏某某當(dāng)時(shí)都在“通五指揮部”擔(dān)任職務(wù)，杜某某是總工程師，魏某某是動(dòng)遷處長(zhǎng)。這二人當(dāng)時(shí)雖然都是某某公司的員工，但張某某決定挪用公款并決定分流保管公款時(shí)，這二人都在“通五指揮部”任職，分流保管資金記在杜某某名下應(yīng)該視為由通五指揮部人員保管。因此，對(duì)張某某決定挪用公款后，應(yīng)該根據(jù)分流保管事實(shí)成立這一情節(jié)認(rèn)定為情節(jié)輕微。

三、張某某應(yīng)視為自首并應(yīng)從輕處罰

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定“根據(jù)刑法第六十六條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的法律咨詢(xún)s.yingle.com

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犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！睆埬衬辰邮苷{(diào)查時(shí)，偵察機(jī)關(guān)只掌握了50萬(wàn)元待發(fā)獎(jiǎng)金的來(lái)源不合法的情況，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)張某某是否有挪用公款行為。張某某對(duì)挪用15.5萬(wàn)元公款一事，是主動(dòng)交待，如實(shí)供述。當(dāng)時(shí)偵察機(jī)關(guān)并未掌握其涉嫌挪用公款的犯罪行為，所以張某某主動(dòng)交待這一行為屬于最高法院規(guī)定的自首行為。張某某在檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其犯罪之前，主動(dòng)交待了挪用公款的事實(shí)，應(yīng)按自首論，并應(yīng)在法定刑以下從輕處罰。

三、張某某挪用公款并未引發(fā)社會(huì)不良后果，并在案發(fā)前全部歸還，應(yīng)該從輕處罰。

張某某在本案中挪用公款的行為是在一個(gè)特殊背景下發(fā)生的，即張某某首先對(duì)某某公司的性質(zhì)一直有錯(cuò)誤判斷，把該公司看作是公路處下屬改制企業(yè)。所以，張某某在決定挪用15.5萬(wàn)元公款為該企業(yè)增資時(shí)，認(rèn)為是應(yīng)該辦理的正當(dāng)業(yè)務(wù)。但事后張某某又決定將杜某某記名存折上的15.6萬(wàn)元作為公款分流保管，所以存折上始終保持著較大的余額。由于挪用的公款置換后，存折并沒(méi)有脫離有效的監(jiān)管，也沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)的后果，所以，應(yīng)該視為張某某犯罪情節(jié)輕微。

另外，本案恰恰由于張某某決定將挪用后15.5萬(wàn)元與某某公司的存款置換后予以分流保管，才使該部分存款在王金發(fā)去世后沒(méi)有造成損

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失。而王金發(fā)保管的34.5萬(wàn)元公款，在其去世前私自轉(zhuǎn)存，其去世后被家屬作為個(gè)人遺產(chǎn)予以提取。所以張某某挪用公款后又決定用置換后的公款分流保管，客觀上起到了保護(hù)公款不受損失的作用。

由于張某某挪用公款的行為沒(méi)有產(chǎn)生危害社會(huì)的后果，且又在案發(fā)前全部?jī)斶€，應(yīng)該視為犯罪情節(jié)輕微，并從輕處罰。

五、此案的法律適用

(一)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條“刑法第三百八十四條規(guī)定的，《挪用公款歸個(gè)人使用》，包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。”

公訴機(jī)關(guān)指控張某某行為構(gòu)成犯罪的理由是：民營(yíng)公司應(yīng)屬于私有公司。張某某在某某公司擔(dān)任法定代表人，所以張某某挪用公款給某某公司使用，就屬于歸人個(gè)使用，就構(gòu)成犯罪。

辯護(hù)人認(rèn)為：這種認(rèn)定屬于刑法禁止的比照適用的推定。由于最高法院的解釋中規(guī)定的“挪用公款給私有公司和私有企業(yè)使用，屬于歸個(gè)人使用”與法律規(guī)定的民營(yíng)公司有較大區(qū)別，所以張某某挪用公款給某某公司升級(jí)增資行為，在沒(méi)有實(shí)際辦理企業(yè)升級(jí)業(yè)務(wù)的情況下，挪

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用公款并未發(fā)生實(shí)際危害社會(huì)的后果，應(yīng)該屬于犯罪情節(jié)顯著輕微。

(二)、第二條規(guī)定“對(duì)挪用公款罪，應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定：(一)挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。……挪用公款數(shù)額巨大，超過(guò)三個(gè)月，案發(fā)前全部歸還的，可以酌情從輕處罰。(二)挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰;情節(jié)輕微的，可以免除處罰。

根據(jù)該條規(guī)定，張某某挪用公款行為沒(méi)有“歸個(gè)人使用”，某某公司因最后沒(méi)有升級(jí)，挪用行為未發(fā)生實(shí)際后果，所以應(yīng)該對(duì)張某某考慮為犯罪情節(jié)顯著輕微，并根據(jù)上述法律規(guī)定“情節(jié)輕微的，可以免除處罰。”

(三)，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》

四、(二)挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”、“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”?！皞€(gè)人決定”既包括

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行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況。其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益;既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等?！?/p>

根據(jù)該條解釋?zhuān)灿霉罱o其他單位使用并構(gòu)成犯罪的要件是“歸個(gè)人使用”、“謀取個(gè)人利益”、“以個(gè)人名義”、“個(gè)人決定”，張某某挪用公款沒(méi)有歸個(gè)人使用，也未謀取個(gè)人利益，也沒(méi)有以個(gè)人名義出借公款，只有“個(gè)人決定”一個(gè)要件符合該解釋。張某某雖然在三個(gè)單位領(lǐng)取工資或者津貼，但與挪用公款無(wú)關(guān)。由于張某某當(dāng)時(shí)只是根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)要求企業(yè)升級(jí)的指示，從工作角度出發(fā)決定挪用該筆公款，并未謀取個(gè)人利益，挪用公款后立即決定用某某公司同額度存款置換后采取分流保管措施予以監(jiān)管，應(yīng)該視為張某某犯罪情節(jié)顯著輕微。

(四)、《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》四(六)“申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)?！?/p>

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根據(jù)這條規(guī)定，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)構(gòu)成犯罪是指“歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的?！睆埬衬撑灿霉钚袨闂l規(guī)定相似但不相同。因某某公司不屬于張某某個(gè)人所有，而屬于公路處改制后設(shè)立的集體性質(zhì)企業(yè)，該挪用公款行為與法律解釋不一致。張某某決定挪用15.5萬(wàn)元公款的同時(shí)與決定分流保管同時(shí)設(shè)立。由于某某公司沒(méi)有辦理升級(jí)，該款沒(méi)有實(shí)際使用。所以，張某某涉嫌的挪用公款罪，屬于情節(jié)顯著輕微，應(yīng)從輕處罰。

(五)，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》四(七)“挪用公款后尚未投人實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過(guò)三個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。

根據(jù)該條規(guī)定，張某某行為符合挪用公款犯罪條件，但具備挪用后尚未投入使用和情節(jié)顯著輕微的兩個(gè)要件。

1、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定挪用15.5萬(wàn)元公款用于某某公司升級(jí)注冊(cè)資本事實(shí)發(fā)生的同時(shí)，但因使用某某公司存款置換并“分流保管”事實(shí)的同時(shí)成立，挪用的公款未發(fā)生實(shí)際使用的后果。

2、張某某挪用的公款的目的是用于某某公司增資，但某某公司因不具備升級(jí)條件，增資款沒(méi)有實(shí)際使用。張某某同時(shí)又決定用某某公司

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 的存款代替挪用款，置換后分流保管的公款未脫離實(shí)際控制。所以應(yīng)該確認(rèn)：張某某犯罪情節(jié)顯著輕微，符合最高法院規(guī)定的從輕處罰條件。

(六)2001年9月18日最高法院審委會(huì)1193次會(huì)議通過(guò)的《如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定“第一條國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。第二條國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。第三條本解釋施行后，我院此前發(fā)布的司法解釋的有關(guān)內(nèi)容與本解釋不一致的，不再適用?！?/p>

最高法院的這個(gè)司法解釋強(qiáng)調(diào)的挪用公款歸個(gè)人使用的第一種情況是“以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的”，某某公司是具有法人資質(zhì)的有限公司與該司法解釋規(guī)定的私有企業(yè)性質(zhì)不一致。而最高法院的司法解釋第二種犯罪情形規(guī)定的是“利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用。”而張某某確實(shí)沒(méi)有謀取個(gè)人利益。基于這兩種情形，辯護(hù)人建議法院?jiǎn)?dòng)司法解釋程序，根據(jù)此案的特點(diǎn)逐級(jí)向上級(jí)法院請(qǐng)示對(duì)挪用公款案件中如何確定民營(yíng)公司是否屬于法律規(guī)定的私有企業(yè)和私有公司。以保證此案準(zhǔn)確定罪量

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刑。

五、此案應(yīng)該借鑒國(guó)內(nèi)同類(lèi)案件的判決，遵循同罪同刑的原則定罪量刑。

我國(guó)刑事審判雖然不適用判例法，但根據(jù)我國(guó)刑法同罪同刑的原則，應(yīng)該借鑒已有判例，對(duì)張某某適用免予刑事處罰。

北京市第一中級(jí)法院最近判決的某航天科工部門(mén)研究院原黨組副書(shū)記、副院長(zhǎng)朱某挪用公款45萬(wàn)元的案件，法院經(jīng)審理后認(rèn)為“鑒于被挪用的公款朱某已在案發(fā)前歸還，案發(fā)后又能如實(shí)供述所犯罪行，結(jié)合本案具體挪用公款、謀取私利的情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微，不需判處刑罰，可對(duì)其免予刑罰?！?/p>

張某某在本案中挪用公款的原因是其對(duì)某某公司性質(zhì)及與通五指揮部關(guān)系上的判斷失誤，其主觀上沒(méi)有侵犯公款之犯罪故意，即其犯罪是無(wú)意識(shí)觸犯了法律。而且在本案中，張某某既沒(méi)有將挪用公款用于個(gè)人業(yè)務(wù)，也未謀取任何私利，沒(méi)有發(fā)生危害社會(huì)的后果。被挪用的公款在案發(fā)前已經(jīng)全部歸還，符合最高法院司法解釋中的犯罪情節(jié)輕微情況。所以法院應(yīng)該借鑒北京市第一中級(jí)法院的同類(lèi)案件的判決結(jié)果，根據(jù)同罪同刑的原則對(duì)張某某免予刑事處罰。

綜上，張某某雖然在挪用公款一案中涉嫌犯罪，由于主客觀一系列原

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因，張某某沒(méi)有犯罪之故意，也未想實(shí)施危害社會(huì)的后果，只是當(dāng)時(shí)的情況特殊，出于對(duì)某某公司與指揮部的關(guān)系及公路處的關(guān)系判斷上的失誤，致使其在不經(jīng)意間觸犯了法律。由于某某公司沒(méi)有辦理升級(jí)，挪用的公款與某某公司的存款置換后被分流保管并未實(shí)際用于增資，且在案發(fā)前已經(jīng)全部歸還。張某某是在偵察機(jī)關(guān)沒(méi)有掌握挪用公款犯罪行為之前主動(dòng)交待這一挪用公款行為，屬于法律規(guī)定的自首行為。另外，張某某社會(huì)表現(xiàn)一貫良好，其在某某公司的技術(shù)管理地位極其重要，是否追究其刑事責(zé)任將影響某某公司的生存與發(fā)展。所以建議法庭在對(duì)張某某量刑時(shí)即要考慮法律打擊犯罪的嚴(yán)肅性，同時(shí)也應(yīng)該考慮社會(huì)教育的效果，即對(duì)張某某如果能夠免予刑事處罰，可以更好地達(dá)到本案的審理目的。

以上意見(jiàn)，請(qǐng)法庭合議時(shí)予以研究 辯護(hù)人：

2012年 月 日

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者

權(quán)

益

保

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第五篇：關(guān)于“挪用公款罪”六個(gè)問(wèn)題初探

摘要：

挪用公款罪是刑法適用中的一個(gè)熱點(diǎn)，這個(gè)罪在司法認(rèn)定中的疑難爭(zhēng)議問(wèn)題非常之多。本文僅就挪用公款罪的幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題作了初步探討：

一、挪用公款罪的內(nèi)涵及特征；

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”；

三、“借貸”挪用；

四、挪用公款案件的取證、認(rèn)證；

五、以公款作擔(dān)?？煞癜磁灿霉钭镎J(rèn)定；

六、挪用公款不退還。

關(guān)鍵詞：

挪用公款罪有關(guān)問(wèn)題公款“借貸”挪用取證認(rèn)證

挪用公款是一種較為常見(jiàn)的職務(wù)犯罪，但隨著形勢(shì)的發(fā)展、實(shí)踐的深入，尤其是我國(guó)加入世界貿(mào)易組織以后，其新的犯罪形式、犯罪手段等層出不窮，有的問(wèn)題無(wú)論是在法學(xué)理論界還是在司法實(shí)踐中都爭(zhēng)議較大、認(rèn)識(shí)不一。為正確運(yùn)用法律，準(zhǔn)確地懲治犯罪，現(xiàn)就挪用公款罪的幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題作如下初步探討。

一、挪用公款罪的內(nèi)涵及特征。

我國(guó)《刑法》第384條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰?！?/p>

由此可見(jiàn)，所謂挪用公款罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大的、超過(guò)3個(gè)月未還的行為。

其基本特征是：

1、侵犯的客體是復(fù)雜客體，即職務(wù)職責(zé)的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。行為人利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，有違反法律對(duì)職務(wù)行為的廉潔性要求。同時(shí)，也侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。挪用公款罪的犯罪對(duì)象是公款。對(duì)于挪用公物歸個(gè)人使用的，現(xiàn)在一般由主管部門(mén)按照政紀(jì)處理。情節(jié)嚴(yán)重的，需要追究刑事責(zé)任的，可以折價(jià)按挪用公款罪處罰。

2、客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，實(shí)施了挪用公款的行為?！袄寐殑?wù)上的便利”是指利用主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利。2002年4月28日，為了進(jìn)一步明確刑法第384條的含義，有力打擊挪用公款罪的犯罪活動(dòng)，九屆全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款解釋》。該解釋規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：

（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；

（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的?！逼渲袑?duì)于“謀取個(gè)人利益”，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)僅僅單指物質(zhì)利益，也應(yīng)包括非物質(zhì)利益在內(nèi)，比如安排就業(yè)、子女升學(xué)、工作調(diào)動(dòng)、職級(jí)晉升等。

3、本罪的主體屬于特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員，其范圍由刑法第93條確定。具體而言，它包括在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，以及在國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員、受?chē)?guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員。但是，在挪用公款給他人使用的案件中，如果使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，對(duì)使用人應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪的共犯追究刑事責(zé)任。

4、主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知是公款而故意非法挪用。具體說(shuō)，首先，挪用公款具有非法性，即行為人未經(jīng)批準(zhǔn)或許可，違反規(guī)章制度私自動(dòng)用公款。其次，挪用的本意是私用、移用、占用、借用公款。行為的目的是為了使用，而非占有公款。第三，挪用并不侵吞公款，而是準(zhǔn)備歸還，具有“擅自借用”的特性。即使挪用后而不能歸還，也不是出于行為人的主觀故意占有，而是出于行為人意志之外的客觀原因造成的。

二、如何理解挪用公款罪中的“公款”。

筆者認(rèn)為當(dāng)前對(duì)于挪用公款罪的犯罪對(duì)象-“公款”的一般理解不夠廣泛，已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求。

國(guó)有單位和客戶(hù)資金的統(tǒng)稱(chēng)。而狹義上的公款，專(zhuān)指公共所有的資金款項(xiàng)，包括國(guó)有的資金款項(xiàng)、勞動(dòng)群眾集體所有的資金款項(xiàng)或用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助、專(zhuān)項(xiàng)資金。

這里對(duì)“公款”的理解是款項(xiàng)或者物資，都是具有一定物質(zhì)表現(xiàn)形式的。但隨著時(shí)代的發(fā)展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，僅將“公款”的形式局限于有形的款項(xiàng)或者物資，既不適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步的要求，也不利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，這里的“款”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)散外延的理解，它還包括一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

第一，從理論研究看，明確“公款”包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利有一定基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為雖然這里的“款”應(yīng)當(dāng)被理解為可以包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利沒(méi)有明確的提法和規(guī)定，但在理論界及有關(guān)實(shí)踐中確實(shí)也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款進(jìn)行擔(dān)保的案件。眾所周知擔(dān)保有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金這幾種形式。而其中有部分形式在設(shè)立之時(shí)并沒(méi)有發(fā)生物質(zhì)形式上的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，例如保證只是擔(dān)保人保證在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)按約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。在這種情況下，行為人處分的也僅僅是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而并不具體指向哪一個(gè)具體的款項(xiàng)或款物。

第二，從法律規(guī)定及司法實(shí)踐看，明確“公款”包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利并不與有關(guān)法律沖突。筆者認(rèn)為挪用公款中的“款”只是一個(gè)代名詞，并不局限于“款項(xiàng)”，這點(diǎn)已經(jīng)從《刑法》明文規(guī)定挪用特定款物構(gòu)成挪用公款罪得到確定。既然“款”未被確定為款項(xiàng)或款物，就有了延伸理解的空間和法律可行性。此外，根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)灿脟?guó)庫(kù)券做挪用公款論也體現(xiàn)了在司法實(shí)踐中實(shí)際上也有將挪用財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為挪用公款的。因?yàn)闅w根結(jié)底國(guó)庫(kù)券并不是貨幣，它實(shí)際上也是一種債權(quán)體現(xiàn)，是以國(guó)家為債務(wù)人的債權(quán)體現(xiàn)。

第三，從危害性角度講，也應(yīng)當(dāng)明確“公款”應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。由于沒(méi)有物質(zhì)表現(xiàn)形式，這種挪用將更為隱蔽。但是其給國(guó)家所造成的損失和危害并不比一般意義上的挪用公款少。事實(shí)上，從會(huì)計(jì)學(xué)角度來(lái)講國(guó)家的財(cái)產(chǎn)是由固定資產(chǎn)、流動(dòng)資金、債權(quán)等組成的，我們當(dāng)然不能只保護(hù)其中的一方面或幾方面，而是應(yīng)該全面保護(hù)。如果我們抱定現(xiàn)狀、死守不變，只能使不法之徒有機(jī)可乘，從而使國(guó)有資產(chǎn)多了一個(gè)流失的途徑。

三、“借貸”挪用。

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，公款的挪用與使用多以借貸名義出現(xiàn)。在一些數(shù)額較大的案件中，雙方往往訂有“合同”、“協(xié)議”或“借據(jù)”，甚至明確約定借用期限、利息。對(duì)以“借貸合同”形式進(jìn)行的挪用行為如何定性，分歧很大。有人認(rèn)為，雙方系民間借貸關(guān)系，屬民事法律調(diào)整范圍，不構(gòu)成挪用公款罪。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，此類(lèi)“借貸”行為觸犯了刑法，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

1、“借貸”挪用行為具有嚴(yán)重的違法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預(yù)付貨款、支付定金、虛假聯(lián)營(yíng)??等，“借貸”只是其中一種。但無(wú)論何種形式都不能掩蓋行為人挪用公款歸個(gè)人使用的目的。因?yàn)?，這種“借貸”行為本身就具有嚴(yán)重的違法性。最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》和《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中明確規(guī)定：此類(lèi)違反金融法規(guī)的合同為無(wú)效合同。中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級(jí)行政部門(mén)和企事業(yè)單位、供銷(xiāo)合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。第七十三條規(guī)定：“行政部門(mén)、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷(xiāo)合作社、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人民銀行對(duì)出借方按違規(guī)收人處以1倍以上5倍以下罰款，并由中國(guó)人民銀行予以取締。”國(guó)務(wù)院1998年7月13日發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定，“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：??

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買(mǎi)賣(mài)”。第五條規(guī)定，“未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”。從上述規(guī)定可以看出，以“借貸”名義挪用公款的行為，其“借貸”行為違反了國(guó)家的金融法規(guī)，是一種非法的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

2、“借貸”挪用是一種情節(jié)較重的犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰。因?yàn)?，此?lèi)“借貸”合同屬絕對(duì)無(wú)效合同，自始至終不受法律保護(hù)，只能依照無(wú)效合同的處理原則去處理雙方的民事法律關(guān)系?！逗贤ā返谄邨l規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損壞社會(huì)公共利益?！奔春贤暮戏ê凸蛄妓自瓌t。其第五十二條更明確規(guī)定：“??惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效，自始至終沒(méi)有法律約束力。第五十九條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此所得的財(cái)產(chǎn)歸國(guó)家所有或者返回集體、第三人。”第一百二十七條還規(guī)定“對(duì)利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為，??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，“借貸”挪用是一種禁止性行為，并為刑法所追究。最早明確禁止“借貸”挪用的法律規(guī)定見(jiàn)于《公司法》，該法第二百一十四條規(guī)定，“挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，??構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，首次確立了“挪用資金罪”，并將“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”列為主要罪狀。修訂后的刑法第272條吸收了此規(guī)定，并在第二款中規(guī)定“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”實(shí)施了此罪狀之行為的，按挪用公款罪論處。因此，“借貸”挪用不僅為公司法所禁止，也為刑法所禁止。因此，認(rèn)定利用“借貸合同”挪用公款歸個(gè)人使用的行為構(gòu)成挪用公款罪是有法律依據(jù)的。

3、“借貸”挪用行為有較大的社會(huì)危害性。從挪用公款罪侵害的客體看，此罪侵害的是公款的使用權(quán)，即破壞了公款的公用性?！敖栀J”挪用盡管名義上具有“借貸合同”的某些主客觀要件，但更侵害了公款的公用性，“借貸”改變不了將公款挪歸個(gè)人使用的性質(zhì)。而且其“借貸”行為本身還違反了有關(guān)金融法規(guī)，是一種非法的具有較大社會(huì)危害性的金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，破壞了正常的金融活動(dòng)秩序。因此，從侵害客體上講，“借貸”挪用行為，比其他形式的挪用行為危害更為嚴(yán)重。如果對(duì)此不予以嚴(yán)懲的話，將對(duì)國(guó)家的財(cái)產(chǎn)造成極大的損害，也不利于對(duì)挪用公款犯罪行為的制裁，甚至可能會(huì)給犯罪分子一種錯(cuò)覺(jué)：只要將挪用公款行為往“借貸”上靠，就可以逃避法律的制裁了。故而在司法實(shí)踐中，應(yīng)將其作為較重情節(jié)從嚴(yán)懲處，以進(jìn)一步體現(xiàn)設(shè)立挪用公款罪的立法精神。

另外，司法實(shí)踐中我們也往往碰到這樣的情形：某法人企業(yè)的法定代表人應(yīng)朋友的要求，同時(shí)也出于為本單位增加利息收入的動(dòng)機(jī)，將公款“借貸”挪用給私有企業(yè)使用，雙方私下簽定了“借貸合同”，并約定了借款期限和高于銀行的利息歸出借方單位所有，這個(gè)合同從某些意義上說(shuō)似乎也是符合法律規(guī)定的主客觀要件的，在實(shí)際中也是按“合同”履行過(guò)，但后來(lái)借款方由于種種原因未能如期還本付息。對(duì)此應(yīng)如何定性？有人認(rèn)為，行為人是出以公心、所收利息歸公、自己并沒(méi)有在這當(dāng)中謀取私利、借款又有書(shū)面協(xié)議，故不構(gòu)成挪用公款罪。但筆者認(rèn)為實(shí)則不然。眾所周知，任何行為都有目的和動(dòng)機(jī)之分，犯罪行為也不例外。所謂犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激、驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或內(nèi)心起因；而所謂犯罪目的則是指犯罪人希望通過(guò)實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害結(jié)果的心理態(tài)度（心理活動(dòng)）。例如，搶劫犯實(shí)施搶劫行為的目的是非法占有他人財(cái)物，而動(dòng)機(jī)有的可能是為了給家人治病，有的則是為了賭博，等等。因此就性質(zhì)而言，目的總是違法，動(dòng)機(jī)則不一定違法。對(duì)挪用公款罪而言，“挪用公款”行為的目的是希望非法取得公款的使用權(quán)，其行為的實(shí)施必然對(duì)國(guó)家、集體的公共財(cái)產(chǎn)占有權(quán)、使用權(quán)以及國(guó)家公職人員職務(wù)行為的廉潔性構(gòu)成侵犯，至于，其動(dòng)機(jī)可能是多種多樣的，如：“幫朋友”、“為本單位增收”、“為謀取私利”或兼而有之等等，但這都不影響本罪的構(gòu)成。就象剛才上面舉例的搶劫犯，只要他實(shí)施了搶劫行為，即便他的動(dòng)機(jī)是將搶來(lái)的錢(qián)給他家人治病等，遭遇當(dāng)然令人同情，但這絲毫不影響其構(gòu)成搶劫罪。當(dāng)然這在量刑上將予以考慮，是酌定情節(jié)，可以從輕或減輕處罰，這僅是一種量的影響作用，而不是質(zhì)的決定作用。

四、挪用公款案件的取證、認(rèn)證。

挪用公款案件往往具有證據(jù)少、隱藏較深，證據(jù)間關(guān)聯(lián)性不明顯的特點(diǎn)。這就使得我們?cè)谌∽C、認(rèn)證方面的工作較為困難。如何解決好這一難題是查辦此類(lèi)案件的首要任務(wù)。挪用公款案件中行為人所挪用的公款是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體所有的貨幣資金，以及由其管理、使用、匯兌、儲(chǔ)蓄的私人所有的貨幣。這就決定其挪用行為必定會(huì)在本單位財(cái)務(wù)方面留下或多或少可查的財(cái)務(wù)資料。因此，從檢查財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬目入手獲取犯罪證據(jù)，達(dá)到突破全案的目的顯得特別重要。

1、以企業(yè)間的來(lái)往賬目為突破口查疑取證

目前，許多企業(yè)中業(yè)務(wù)員的職責(zé)多為在洽談業(yè)務(wù)的同時(shí)一并負(fù)責(zé)回收貨款，在回收貨款過(guò)程中，貨款由業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)催要并負(fù)責(zé)保管，此間，很有可能出現(xiàn)挪用公款行為。對(duì)于此類(lèi)挪用線索，首先應(yīng)從企業(yè)賬目中詳細(xì)登錄每個(gè)業(yè)務(wù)員某一時(shí)間段回收貨款的賬目記載，查看每筆回收貨款的原始憑證與記賬憑證，核對(duì)付款日期、付款方式和記賬日期、記賬方式，如記賬憑證所載明日期明顯滯后于對(duì)方企業(yè)付款原始憑證日期，且數(shù)額較大或付款方式與記賬方式不同，則應(yīng)進(jìn)一步查明原因，從中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，揭露挪用公款犯罪。

其次，對(duì)于企業(yè)尚有較大數(shù)額貨款未收回的，應(yīng)責(zé)令被調(diào)查企業(yè)會(huì)計(jì)協(xié)助我們到對(duì)方企業(yè)核對(duì)雙方貨款結(jié)算情況，核對(duì)上次結(jié)賬至今對(duì)方企業(yè)返回貨款的數(shù)額和尚未返回貨款的數(shù)額是否與本企業(yè)入賬數(shù)額相同，否則，應(yīng)進(jìn)一步查明原因，看是哪筆款子出了問(wèn)題，問(wèn)題出在哪里，如此款被業(yè)務(wù)員中途截留，則須固定證據(jù)核對(duì)截留日期和數(shù)額的大小及用途，從中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)揭露挪用公款犯罪。

2、以銀行賬戶(hù)為突破口查疑取證

挪用公款行為人大多利用職務(wù)之便，采取挪用公款賬外循環(huán)不入賬，故意隱匿財(cái)務(wù)賬目，造成無(wú)賬可查。此類(lèi)案件較其他挪用公款案件，作案手段更為隱蔽、狡猾，案件更為復(fù)雜，取證認(rèn)證工作更為困難。在辦案實(shí)踐中要變難為易，最重要的是以銀行賬戶(hù)為突破口，通過(guò)查閱銀行賬戶(hù)對(duì)賬單和銀行的歷史傳票，核對(duì)每筆等額包括一筆對(duì)一筆或一筆對(duì)多筆的等額收支情況，看其付款去向和收款來(lái)源，如其去向與來(lái)源相同且不是本單位業(yè)務(wù)關(guān)系戶(hù)，而是私營(yíng)企業(yè)或個(gè)人，則應(yīng)查明其真實(shí)情況，從中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，揭露挪用公款犯罪。

五、以公款作擔(dān)?？煞癜磁灿霉钭镎J(rèn)定。

司法實(shí)踐中國(guó)有單位主管人員私自用本單位名義為個(gè)人貸款擔(dān)保，致使單位公款被銀行劃撥抵償了到期末還的個(gè)人貸款。對(duì)此種行為定性，主要有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，擔(dān)保只是提供一種保證，并不直接侵犯本單位權(quán)益，銀行劃款是貸款人不歸還貸款的行為連帶出來(lái)的，不是提供擔(dān)保之人主觀上的故意，不能構(gòu)成挪用公款罪。如果已經(jīng)造成了重大損失，可按《刑法》第168條即國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪處理。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，擔(dān)保是一種法律關(guān)系，擅自以單位名義提供擔(dān)保意味著用公共財(cái)產(chǎn)為個(gè)人承擔(dān)法律義務(wù)，如發(fā)生劃款事實(shí)，應(yīng)按挪用公款罪處理。

筆者同意第一種意見(jiàn)。以單位名義用單位公款為個(gè)人貸款進(jìn)行擔(dān)保，會(huì)使該公款處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，并不必然導(dǎo)致侵犯國(guó)家公有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，只有在貸款人不能到期還款的情況下，單位的公款就會(huì)被強(qiáng)行劃撥，公款的使用權(quán)才會(huì)受到侵犯。但行為人對(duì)公款使用權(quán)侵犯的主觀故意內(nèi)容，不是直接故意，而是間接故意，這與挪用公款罪要求的直接故意不相符合。挪用公款罪行為人在明知自己的挪用行為會(huì)發(fā)生侵害公款使用權(quán)的情況下，并且在行為對(duì)象、行為目標(biāo)確定的情況下，仍刻意追求該結(jié)果的發(fā)生，其主觀方面是確定的、直接的故意；此外，從刑法條文的規(guī)定上看，挪用公款行為具有鮮明的目的性，不具有犯罪目的的間接故意不構(gòu)成本罪。而國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員失職罪或國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪所侵犯的客體恰恰是國(guó)有公司、企業(yè)的管理秩序和經(jīng)濟(jì)利益，其犯罪主體是國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，客觀方面亦表現(xiàn)為失職或?yàn)E用職權(quán)，造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為，主觀方面包括直接故意和間接故意。所以，從以上的分析來(lái)看，對(duì)這種擔(dān)保行為不宜以挪用公款罪處理。

六、挪用公款不退還。

挪用公款不退還的現(xiàn)象，在司法實(shí)踐中比較普遍地存在?！芭灿霉畈煌诉€”作為一種挪用公款罪的罪后表現(xiàn)，在全國(guó)人大常委會(huì)1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中就被關(guān)注。該《補(bǔ)充規(guī)定》第三條將“挪用公款數(shù)額較大不退還”的行為界定為貪污罪。1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》對(duì)此還作出解釋?zhuān)骸安煌诉€，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補(bǔ)的損失，這種行為應(yīng)‘以貪污論’，定為貪污罪。”但1997年修訂的《刑法》第三百八十四條第一款沒(méi)有保留《補(bǔ)充規(guī)定》的相應(yīng)內(nèi)容，而是將“挪用公款數(shù)額巨大不退還的”，作為挪用公款罪的一個(gè)法定量刑情節(jié)，規(guī)定這種情形下，對(duì)挪用公款的行為人處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

1、挪用公款“不退還”的時(shí)間界限問(wèn)題。《刑法》將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”作為法定量刑情節(jié)規(guī)定，所以在實(shí)踐中必須準(zhǔn)確把握，所謂“數(shù)額巨大”，究竟是指成立挪用公款罪時(shí)的數(shù)額巨大，還是指在一審宣判前實(shí)際上不能退還的數(shù)額巨大？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，過(guò)去司法理論與司法實(shí)踐，爭(zhēng)論都比較大。筆者認(rèn)為，刑法之所以將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形規(guī)定為挪用公款罪最高量刑檔次，其依據(jù)主要是考慮到被挪用的數(shù)額巨大的公款遭到實(shí)際損失。因此，所謂“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)是指在一審宣判前行為人實(shí)際上未歸還、不能退還的數(shù)額達(dá)到巨大。如果成立挪用公款罪時(shí)的數(shù)額巨大，但是在一審宣判前行為人不能退還的數(shù)額沒(méi)有達(dá)到巨大，不能認(rèn)為是“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形。具體而言，根據(jù)1998年最高人民法院《解釋》對(duì)各種情形下構(gòu)成挪用公款罪的不同數(shù)額要求，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)，在一審宣判前尚有5萬(wàn)元到10萬(wàn)元不能退還的；進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或做其他用途，在一審宣判前尚有15萬(wàn)元到20萬(wàn)元不能退還的，即為“挪用公款數(shù)額巨大不退還”。

2、挪用公款“不退還”是否可以轉(zhuǎn)化為貪污罪的問(wèn)題。修訂后的《刑法》將“挪用公款數(shù)額巨大不退還”的情形，作為挪用公款罪的最高檔次的量刑情節(jié)加以規(guī)定。而更值得注意的是，1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“‘挪用公款數(shù)額巨大不退還的’，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的”，特別強(qiáng)調(diào)了刑法第三百八十四條第一款的“不退還”僅僅是指“因客觀原因”“不能退還”，不包括主觀上不想歸還。

在法學(xué)理論上有人認(rèn)為，“不退還”既然強(qiáng)調(diào)的是一種客觀狀態(tài)，那么行為人挪用的公款只要在客觀上沒(méi)有歸還，不論主觀故意如何，都說(shuō)明挪用公款行為客觀上造成了不可彌補(bǔ)的損失，比那些已歸還的挪用行為社會(huì)危害性要大，因而，需要給以更嚴(yán)厲的處罰。根據(jù)這種觀點(diǎn)，任何挪用公款后不退還的行為，都是不可能再以貪污罪定罪處罰的了。司法實(shí)踐中也有人對(duì)此表示贊同，認(rèn)為既然現(xiàn)行刑法取消了挪用公款罪向貪污罪的轉(zhuǎn)化規(guī)定，實(shí)際上就是否認(rèn)了挪用公款罪轉(zhuǎn)化為貪污罪的可能性。但是，筆者認(rèn)為，這種理解和做法是與刑法規(guī)定的精神不符的，也會(huì)造成挪用公款罪與貪污罪構(gòu)成之間的混淆。事實(shí)上，刑法第三百八十四條第一款中作為挪用公款罪法定最高刑標(biāo)準(zhǔn)的“挪用公款數(shù)額巨大不退還”，只限于因客觀原因無(wú)法退還的情形，如果行為人有能力歸還卻不退還，則在主觀上發(fā)生了轉(zhuǎn)化、對(duì)被挪用的未退還部分的公款產(chǎn)生了非法占有的目的，符合貪污罪的構(gòu)成，對(duì)行為人應(yīng)以貪污罪定罪處罰。而且需要指出的是，只要挪用公款后主觀上不想退還，未退還的公款數(shù)額達(dá)到貪污罪起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，就該部分未退還的公款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。

上述“挪用公款罪”有關(guān)問(wèn)題的探討，對(duì)正確理解刑法挪用公款罪的法律內(nèi)涵，把握挪用公款罪的認(rèn)證、取證方式，對(duì)我們?cè)谛聲r(shí)期、新形勢(shì)下打擊此類(lèi)犯罪，保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)，提高公務(wù)人員的廉潔性具有現(xiàn)實(shí)意義。