第一篇：論安理會(huì)立法權(quán)的法律基礎(chǔ)及憲法規(guī)制

論安理會(huì)立法權(quán)的法律基礎(chǔ)及憲法規(guī)制 鄧寧 《 人民論壇 》（2011年第17期）

【摘要】安理會(huì)就應(yīng)對(duì)國(guó)際恐怖主義威脅以及防止大規(guī)模殺傷性武器的擴(kuò)散先后通過了1373和1540號(hào)決議，因其內(nèi)容具有明顯的造法性，被認(rèn)為安理會(huì)開創(chuàng)了行使“立法權(quán)”的先例。安理會(huì)“立法權(quán)”的法律基礎(chǔ)是隱含權(quán)力論，同時(shí)，它的行使應(yīng)滿足從屬性原則的要求。

【關(guān)鍵詞】安理會(huì)

立法權(quán)

隱含權(quán)力

從屬性原則

為了應(yīng)對(duì)國(guó)際恐怖主義以及大規(guī)模殺傷性武器的擴(kuò)散，安理會(huì)于2001年和2004年先后通過了1373和1540號(hào)決議，開創(chuàng)了以安理會(huì)決議的方式創(chuàng)設(shè)國(guó)際法規(guī)則的先例。安理會(huì)“立法權(quán)”的法律根據(jù)是什么？《聯(lián)合國(guó)憲章》賦予了安理會(huì)執(zhí)行權(quán)①以及在解決國(guó)際爭(zhēng)端方面的準(zhǔn)司法權(quán)②，但是并沒有規(guī)定立法權(quán)，安理會(huì)的“立法行為”是不是合法行為？在國(guó)際法學(xué)界引起了爭(zhēng)議，本文對(duì)此問題做一簡(jiǎn)要的分析。

在國(guó)際法實(shí)踐和理論中，有三種解釋國(guó)際組織權(quán)限的觀點(diǎn)：

約章授權(quán)論（The Doctrine of Attributed Powers）

所謂約章授權(quán)論，是指國(guó)際組織的權(quán)力來源于成員國(guó)的授予，該項(xiàng)授予須明文規(guī)定于該國(guó)際組織的基本組織性文件之中。在安理會(huì)的1373和1540號(hào)決議中，都提到了“根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章采取行動(dòng)”，那么，安理會(huì)的“立法權(quán)”的法律基礎(chǔ)是不是源于此呢？憲章第七章一共有13個(gè)條文，與“立法權(quán)”相關(guān)的只可能是第41條，該條授予安理會(huì)采取“武力以外的強(qiáng)制辦法”的權(quán)力，以實(shí)施其依據(jù)憲章第39條做出的決定。③這些辦法包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系、鐵路、海運(yùn)、航空、郵、電、無線電，及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關(guān)系之?dāng)嘟^。如何理解“武力以外的強(qiáng)制辦法”的范圍？換言之，立法行為是否屬于武力以外的強(qiáng)制辦法？筆者認(rèn)為，《聯(lián)合國(guó)憲章》是一個(gè)具有普遍意義的多邊條約，對(duì)它的解釋當(dāng)然適用《維也納條約法》第31條的規(guī)定，即以文法解釋為基礎(chǔ)，應(yīng)依照自然和通常的意義來解釋條約的文字。④憲章第41條對(duì)非武力行為的列舉當(dāng)然是不完全列舉，但是仔細(xì)分析條文中列舉行為的性質(zhì)都是屬于執(zhí)行措施（enforcement measures），依照文義解釋推導(dǎo)不出包括立法行為的意思。當(dāng)然，若對(duì)此條款進(jìn)行目的解釋或許可以得到肯定的答案。國(guó)際法院在1962年西南非洲案中，針對(duì)南非根據(jù)約文解釋所提出的關(guān)于原告國(guó)無訴訟當(dāng)事國(guó)資格的理由，做出了下述駁斥：“該項(xiàng)辯論被主張為基于該項(xiàng)規(guī)定所使用的文字的自然和通常的意義。但是，這個(gè)解釋規(guī)則不是絕對(duì)的規(guī)則。在采用這種解釋方法所得到的意義與載有該文字的約款或文件的精神、目的和上下文不相容時(shí)，不可能令人信服地依靠這種方法?！庇袑W(xué)者評(píng)論到，在這種場(chǎng)合，法院作為條約的解釋者，可以按照該條約的目的，填補(bǔ)該約規(guī)定的闕漏，這樣補(bǔ)入的條款，被稱為該約的“隱含條款”（implied term）。⑤由此可見，若堅(jiān)持文義解釋，憲章第41條沒有立法權(quán)的規(guī)定；若適用目的解釋，則或許包括了立法行為，不過則恰恰支持了隱含權(quán)力論的觀點(diǎn)。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在解釋憲章41條時(shí)應(yīng)考慮“嗣后慣例”的因素，認(rèn)為成員國(guó)既然接受了安理會(huì)有關(guān)立法決議，就表明憲章第41條增加了立法權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為這種理解也是錯(cuò)誤的，原因有二：首先，憲章第25條明確了會(huì)員國(guó)有接受并履行安理會(huì)決議之義務(wù)，不論該決議的性質(zhì)和內(nèi)容如何；其次，在1960年“聯(lián)合國(guó)的某些經(jīng)費(fèi)案”的咨詢意見中，國(guó)際法院指出，聯(lián)合國(guó)的目的十分廣泛，然而實(shí)現(xiàn)這些目的的手段不是無限的。即使成員國(guó)賦予聯(lián)合國(guó)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和宗旨的權(quán)力，成員國(guó)仍然保留行動(dòng)的自由。但是一旦聯(lián)合國(guó)采取了實(shí)現(xiàn)其目的和宗旨的行動(dòng)時(shí)，我們可以假定，這樣的行動(dòng)并沒有超越聯(lián)合國(guó)的權(quán)限。⑥成員國(guó)很難在法律上質(zhì)疑安理會(huì)是否擁有立法權(quán)。因此，各國(guó)接受安理會(huì)的立法性決議并不等同于對(duì)憲章第41條做出了修改。國(guó)際法院在此強(qiáng)調(diào)的是，除非存在相反的證據(jù)，否則聯(lián)合國(guó)采取的實(shí)現(xiàn)其目的和宗旨的行動(dòng)，都是應(yīng)推定為在其職權(quán)范圍之內(nèi)的。換言之，是聯(lián)合國(guó)及其各機(jī)構(gòu)，而不是成員國(guó)來決定它們的權(quán)限問題。也就是說，成員國(guó)很難在法律上質(zhì)疑安理會(huì)是否擁有立法權(quán)。因此，各國(guó)接受安理會(huì)的立法性決議并不等同于對(duì)憲章第41條做出了修改。

固有權(quán)力論（The Doctrine of Inherent Powers）

斯耶思特教授（F.seyersted）提出“固有權(quán)力論”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，政府間國(guó)際組織不同于國(guó)家，它們受到其組織憲章中有關(guān)條款對(duì)它們行為的限制；然而，與國(guó)家一樣，國(guó)際組織原則上可以為任何主權(quán)行為，也可以根據(jù)國(guó)際法，采取任何行動(dòng)以達(dá)到其追求目的和宗旨，只要它們的組織憲章沒有禁止該行動(dòng)。??政府間國(guó)際組織有采取這些行動(dòng)的固有權(quán)力。⑦

不過，這種觀點(diǎn)在理論和實(shí)踐上都是站不住腳的。曾令良教授指出，“固有人格論”將國(guó)家和國(guó)際組織的國(guó)際人格等同起來，顯然與現(xiàn)實(shí)不符，因而很難為實(shí)踐及理論所接受。國(guó)家只要具備國(guó)家要件，就是國(guó)際法主體，無需其他先決條件。國(guó)際組織則不同，它必須有國(guó)家間的章程為前提，沒有此等章程，國(guó)際組織就不存在，更談不上什么國(guó)際人格。因而，在國(guó)際法上，只有主權(quán)國(guó)家才是固有的國(guó)際人格者。國(guó)際組織，因其本身的存在依附于主權(quán)國(guó)家的意志，所以它的國(guó)際人格必然是派生的。⑧國(guó)際司法實(shí)踐也不支持這一觀點(diǎn)，在1996年“核武器咨詢意見中”，國(guó)際法院在考慮世界衛(wèi)生組織所提的問題是否在其職權(quán)范圍之內(nèi)時(shí)指出，“國(guó)際組織作為國(guó)際法的主體，不同于國(guó)家，不享有一般性的權(quán)力。國(guó)際組織是受到專業(yè)性原則的支配，也就是說，它們的權(quán)力來源于成員國(guó)的賦予，權(quán)力受到以促進(jìn)共同利益為目的的職能的限制?！雹?/p>

隱含權(quán)力論（The doctrine of implied powers）

隱含權(quán)利論的萌芽始于國(guó)聯(lián)時(shí)期。在1928年常設(shè)國(guó)際法院就“希臘—土耳其1926年12月1日協(xié)定之解釋案”發(fā)表的咨詢意見中體現(xiàn)了隱含權(quán)利的觀點(diǎn)。在1948年“為聯(lián)合國(guó)服務(wù)求償案”中，國(guó)際法院認(rèn)為，盡管《聯(lián)合國(guó)憲章》的條文沒有規(guī)定，但是聯(lián)合國(guó)有權(quán)代表它的工作人員求償，這種隱含的權(quán)力源于其目標(biāo)和宗旨。隨后，國(guó)際法院在1962年“聯(lián)合國(guó)的某些經(jīng)費(fèi)案”、1971年“西南非洲（納米比亞）案”的咨詢意見中均體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。除了國(guó)際司法機(jī)構(gòu)的裁決以外，一些國(guó)際條約也包含有隱含權(quán)力的條款，如1994年聯(lián)合國(guó)海洋法公約關(guān)于海底條款的協(xié)定。

筆者認(rèn)為，在安理會(huì)通過的立法性決議上，雖然憲章條文并未授權(quán)，但是這種立法權(quán)行使的目的是為了維護(hù)世界和平與安全，因此可以以隱含權(quán)力論作為其法律基礎(chǔ)。隱含權(quán)力論的優(yōu)點(diǎn)在于，一方面，國(guó)際組織應(yīng)當(dāng)擁有一定的靈活性以應(yīng)對(duì)不斷變化的情勢(shì)；另一方面，正如萬鄂湘教授指出的：“該說的缺陷也是明顯的，持該說立場(chǎng)的人如不采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，容易導(dǎo)致國(guó)際組織締約能力不切實(shí)際的擴(kuò)展與延伸。”⑩

國(guó)際組織的權(quán)力實(shí)質(zhì)是一個(gè)憲法問題，⑾它涉及到國(guó)際組織與成員國(guó)以及國(guó)際組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)的權(quán)力劃分兩個(gè)方面，前者是垂直的縱向關(guān)系，后者是橫向的水平關(guān)系。其中，處于主要矛盾的是國(guó)際組織與成員國(guó)之間權(quán)力的問題，即如何在保持國(guó)際組織的應(yīng)對(duì)新情況的靈活性以及維護(hù)成員國(guó)主權(quán)之間保持平衡。國(guó)際組織雖然是由國(guó)家創(chuàng)設(shè)，但是一經(jīng)產(chǎn)生，便成為了獨(dú)立于成員國(guó)之外的客觀存在，在實(shí)踐當(dāng)中隨著國(guó)際組織權(quán)限的不斷擴(kuò)張，往往會(huì)出現(xiàn)與成員國(guó)意志相左的情形。就法理而言，與明示權(quán)力相比較，隱含權(quán)力的本質(zhì)是一項(xiàng)附屬的、輔助性的權(quán)力，那么它的行使就可以是自由裁量的。換言之，國(guó)際組織享有某項(xiàng)隱含權(quán)力，但是在特定的情況下可以不行使這樣的權(quán)力，以避免與成員國(guó)或者其他國(guó)際組織的紛爭(zhēng)。在這方面，可以借鑒歐盟的做法，安理會(huì)立法權(quán)的運(yùn)用應(yīng)遵循從屬性原則的要求。

（作者為武漢大學(xué)國(guó)際法研究所博士研究生、廣西政法管理干部學(xué)院講師）

第二篇：論虛假?gòu)V告的法律規(guī)制

論虛假?gòu)V告的法律規(guī)制

［摘要］：廣告是當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的普遍現(xiàn)象，隨著我國(guó)改革開放市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全面深入，商業(yè)廣告在促銷商品和服務(wù)的作用上越來越大，可隨之產(chǎn)生的虛假?gòu)V告也越來越多，不僅對(duì)消費(fèi)者的合法權(quán)益造成損害，同時(shí)也對(duì)市場(chǎng)管理秩序及其他合法經(jīng)營(yíng)者的權(quán)益造成了損害。為了有效遏止虛假?gòu)V告行為，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)，我們應(yīng)明確界定虛假?gòu)V告的法律概念，分析我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)對(duì)虛假?gòu)V告規(guī)制所存在的不足，改革廣告審查制度、完善立法、加大對(duì)虛假?gòu)V告行為的處罰力度并加強(qiáng)對(duì)虛假?gòu)V告的執(zhí)法監(jiān)督。

［關(guān)鍵詞］：虛假?gòu)V告；規(guī)制；治理

廣告是當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的普遍現(xiàn)象，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，商業(yè)廣告在促銷商品和服務(wù)上所起的作用日益擴(kuò)大。廠商借助廣告?zhèn)鞑バ畔⒌墓δ芡卣故袌?chǎng)，推銷產(chǎn)品或服務(wù)；消費(fèi)者借助廣告了解信息，選擇需要的產(chǎn)品或服務(wù)。據(jù)國(guó)家工商總局統(tǒng)計(jì)，2009年我國(guó)的廣告營(yíng)業(yè)額突破兩千多億，達(dá)到2041億元，經(jīng)營(yíng)單位達(dá)20萬戶，從業(yè)人員133萬人，廣告業(yè)已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)中有重要影響且極具發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)，它為社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化生活帶來了極大便利。但同時(shí)不容忽視的是，虛假?gòu)V告屢禁不止，且越演越烈。據(jù)2000年8月中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的專項(xiàng)調(diào)查表明，虛假?gòu)V告已成公害。而近年來，電視購(gòu)物廣告、醫(yī)療、藥品、保健食品廣告，以及非法涉性、低俗不良廣告等不僅給消費(fèi)者帶來財(cái)產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的危機(jī)到人的身體健康和生命安

全。分析虛假?gòu)V告?zhèn)€中泛濫的原因，相關(guān)法律法規(guī)不夠健全，審查制度存在缺陷，執(zhí)法不夠嚴(yán)格以及監(jiān)督體系不健全等。我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)如何規(guī)制虛假?gòu)V告？有何不足之外？如何完善對(duì)虛假?gòu)V告的法律規(guī)制？ 這都是值得我們深入探討的課題。

一、虛假?gòu)V告的概念及社會(huì)危害

明確虛假?gòu)V告的概念及社會(huì)危害，一方面可以為廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者設(shè)定公認(rèn)的行為準(zhǔn)則、使其預(yù)測(cè)自己行為的法律后果，另一方面可以使其有關(guān)國(guó)家職能部門制裁虛假?gòu)V告活動(dòng)責(zé)任主體時(shí)有明確的法律依據(jù)。

（一）虛假?gòu)V告的概念

按照《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條第二款規(guī)定：“廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”在這里，廣告法將規(guī)制對(duì)象明確界定為商業(yè)廣告。而關(guān)于虛假?gòu)V告的定義，廣告法上并未明確界定。但各種法律法規(guī)都對(duì)虛假?gòu)V告作出規(guī)制?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者?！薄斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假?gòu)V告?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十九條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！?/p>

綜上所述，以大多數(shù)人對(duì)虛假?gòu)V告的普遍認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為虛假?gòu)V告是指廣告活動(dòng)的主體即廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者在廣告中采用欺詐性手段，對(duì)商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引入誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)生高期望值從而做出錯(cuò)誤判斷，牟取非法利益，侵害消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的違法行為的廣告。因此，虛假?gòu)V告包括以下三方面的含義：1.虛假?gòu)V告違反了廣告的真實(shí)性原則。2.創(chuàng)作和發(fā)布虛假?gòu)V告的目的是通過欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者來獲取營(yíng)利。3.虛假?gòu)V告嚴(yán)重侵害消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，是一種廣告違法行為。其虛假性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：夸大失實(shí)的廣告：語(yǔ)言模糊，令人誤解的廣告：不公正的廣告；消息虛假的廣告。

（二）虛假?gòu)V告的社會(huì)危害

虛假?gòu)V告的存在對(duì)社會(huì)的發(fā)展有巨大的危害性，它不僅侵害了個(gè)人的利益，同時(shí)也嚴(yán)重危害了社會(huì)公共利益。

1、侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予了消費(fèi)者在購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)的安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等，而虛假?gòu)V告通過虛構(gòu)編造、吹噓夸大等手段，剝奪了消費(fèi)者的這些合法權(quán)利，從而導(dǎo)致消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上、心理上受到不同程度的損害。

2、阻礙了廣告業(yè)的良性發(fā)展

虛假?gòu)V告帶來的暴利蒙蔽了某些廣告從業(yè)者的視線，使他們花費(fèi)大量精力研究如何炮制更具欺騙性的虛假?gòu)V告，而忽視了發(fā)展正常的廣告

業(yè)務(wù)，引發(fā)公眾對(duì)廣告的不信任感上升。這對(duì)尚處于起步階段的廣告業(yè)是個(gè)不小的打擊，必將嚴(yán)重阻礙整個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展。

3、擾亂了正常的市場(chǎng)秩序

虛假?gòu)V告作為一種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，違反了相關(guān)法律法規(guī)，不可避免地會(huì)對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行秩序造成沖擊。虛假?gòu)V告往往和假冒偽劣產(chǎn)品結(jié)合在一起，憑借傳播迅速、受眾面廣的優(yōu)勢(shì)誤導(dǎo)公眾的消費(fèi)，造成“劣勝優(yōu)汰”的反?，F(xiàn)象，破壞了正常的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，導(dǎo)致市場(chǎng)秩序嚴(yán)重混亂，使公平合理、誠(chéng)實(shí)信用等傳統(tǒng)商業(yè)道德受到極大的挑戰(zhàn)。

二、我國(guó)在虛假?gòu)V告規(guī)制及治理方面存在的問題

（一）立法方面的缺陷

對(duì)任何行為的規(guī)制一般都要有法律的規(guī)定作為依據(jù)，才可以執(zhí)行，即做到有法可依是我國(guó)法制化進(jìn)程的基礎(chǔ)。對(duì)虛假?gòu)V告行為的規(guī)制也不例外。

1、虛假?gòu)V告界定標(biāo)準(zhǔn)模糊

目前在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)當(dāng)中，尚無虛假?gòu)V告的法定概念，有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定也過于簡(jiǎn)單，只散見于《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律條文中，沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不利于認(rèn)定虛假?gòu)V告，實(shí)際操作難度大?！稄V告法》除第3條對(duì)所有廣告的內(nèi)容和形式規(guī)定“應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法”外，直接規(guī)定虛假?gòu)V告的有：第4條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”；第37條“違反本法規(guī)定......構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第38條“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或接受

服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的......承擔(dān)民事責(zé)任?！贝送?，間接規(guī)定虛假?gòu)V告的有：第９條關(guān)于廣告的表述“應(yīng)當(dāng)清楚、明白”；第10條關(guān)于廣告使用的數(shù)據(jù)、資料等“應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確”；第11條關(guān)于廣告中涉及的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒☉?yīng)當(dāng)合法有效。在行政層面上，《廣告管理?xiàng)l例》第３條規(guī)定“廣告內(nèi)容必須真實(shí)、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費(fèi)者。”綜合以上法律法規(guī)，有幾點(diǎn)值得思考：其

一、關(guān)于什么是虛假?gòu)V告，我國(guó)的廣告法規(guī)沒有明確的界定，更沒有明確的定義。只在《廣告法》第３條、《廣告管理?xiàng)l例》第３條中籠統(tǒng)地規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。這讓消費(fèi)者在面對(duì)虛假?gòu)V告的時(shí)候無法用法律保護(hù)自身利益，執(zhí)法部門亦無法可依。由此可見，我國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告相關(guān)的概念和界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清。

2、虛假?gòu)V告規(guī)制范圍狹窄

《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！庇纱丝梢?，《廣告法》所規(guī)定的只是商業(yè)廣告，范圍界定狹窄，外延過小。實(shí)際上，現(xiàn)代廣告中有很多非商業(yè)廣告諸如醫(yī)療廣告、招聘廣告、征集廣告、征婚廣告等；隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還出現(xiàn)了一些“邊緣廣告”，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告、虛假科普廣告等。即使在商業(yè)廣告中，廣告內(nèi)容也不僅包括商品、服務(wù)廣告，還包括企業(yè)形象廣告和其他廣告。由此不難看出，《廣告法》權(quán)威性較高,但僅調(diào)整商業(yè)廣告?！稄V告管理?xiàng)l例》比較全

面,但沒有明確廣告的含義,而這卻是關(guān)系到《條例》的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍的重要問題。但在現(xiàn)實(shí)生活中，非商業(yè)性的虛假?gòu)V告卻很多，社會(huì)危害性也很大。例如，醫(yī)療服務(wù)廣告中關(guān)于義務(wù)就診、免費(fèi)醫(yī)療咨詢等公益廣告以及尋人、掛失、征婚、招聘等啟示，都是非商業(yè)性廣告，如果欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，則廣告法對(duì)其無法規(guī)制。其他的法律法規(guī)又欠缺相應(yīng)的規(guī)定導(dǎo)致對(duì)這一領(lǐng)域的法律規(guī)制出現(xiàn)空白?，F(xiàn)實(shí)生活中，由名人做的廣告也存在著虛假?gòu)V告，那么名人是否也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，《廣告法》亦無明確規(guī)定。

3、責(zé)任主體處罰無據(jù)

《廣告法》規(guī)定廣告的主體包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，而對(duì)虛假?gòu)V告主體的違法行為雖然在《廣告法》第三十七條有規(guī)定，但處罰時(shí)的依據(jù)卻很難把握，在舉證方面就極不利于消費(fèi)者者一弱勢(shì)群體，而在明星代言方面的虛假?gòu)V告根本就沒有法律方面的規(guī)制，很難追認(rèn)責(zé)任主體的違法行為。

（二）事前審查不力

廣告事前審查是指廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在承辦廣告業(yè)務(wù)中依據(jù)廣告管理法規(guī)的規(guī)定，在廣告發(fā)布之前檢查、核對(duì)廣告是否真實(shí)合法，并將檢查、核對(duì)情況和檢查結(jié)論、意見記錄在案，以備查驗(yàn)的活動(dòng)。我國(guó)現(xiàn)行廣告審查制度存在諸多問題。

1、審查主體不全

《廣告法》第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品；醫(yī)療器械；農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照相關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對(duì)廣告內(nèi)容 進(jìn)行審查，未經(jīng)審查；不得發(fā)布.” 廣告審查既是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的權(quán)利，也是必須履行的法定義務(wù)?！稄V告法》第二十七條規(guī)定，“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。要按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務(wù)的審查制度，要有熟悉廣告法的管理人員和編審人員。對(duì)內(nèi)容不實(shí)或證明文件不全的廣告主，廣告經(jīng)營(yíng)者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。” 因此，我國(guó)的廣告審查主體主要是國(guó)家專門的行政審查機(jī)關(guān)、廣告經(jīng)營(yíng)者以及廣告發(fā)布者，而專門的廣告審查機(jī)關(guān)主要是對(duì)幾種特殊的廣告進(jìn)行審查，一般商品和服務(wù)的廣告通常由廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者進(jìn)行自我審查，時(shí)下流行的網(wǎng)絡(luò)廣告審查主體更是模糊不清。這種審查主體的不健全真實(shí)虛假?gòu)V告產(chǎn)生的一大誘因。

最后，廣告審查人員違反規(guī)定、審查不嚴(yán)。根據(jù)廣告法第二十七、二十八條的規(guī)定，廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者應(yīng)進(jìn)行廣告發(fā)布前的自行審查

2、審查力度不夠

審查機(jī)關(guān)或主體在審查時(shí)沒有明確的廣告審查實(shí)施細(xì)則可參照，而廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者為了自身的利益，審查往往流于形式，審查力度不夠。

3、審查范圍不廣

根據(jù)《廣告法》第三十四條的規(guī)定，我國(guó)規(guī)定部分特殊商品，主要是

藥品、農(nóng)藥、獸藥、醫(yī)療器械等四類商品的廣告進(jìn)行強(qiáng)制審查，在發(fā)布前由有關(guān)的廣告審查機(jī)關(guān)分別審查取證，廣告經(jīng)營(yíng)者收取、查驗(yàn)證明，而對(duì)涉及人民健康與生命安全的醫(yī)療廣告等沒有明確規(guī)定，僅在《醫(yī)療廣告管理辦法》中作了規(guī)定，但沒有歸責(zé)條款。還有其它公益廣告、邊緣性廣告都未規(guī)定，審查范圍太窄，不利于防制虛假?gòu)V告。

（三）執(zhí)法力度和監(jiān)督力度不足

虛假?gòu)V告如此泛濫，執(zhí)法力度不足、監(jiān)督力度不足是其中很重要的因素。實(shí)踐中，因?yàn)闆]有專職的虛假?gòu)V告執(zhí)法監(jiān)督隊(duì)伍而由工商機(jī)關(guān)兼管，許多工商行政部門怠于行使職責(zé)，對(duì)虛假?gòu)V告姑息縱容；監(jiān)管權(quán)限區(qū)分不清，除工商部門之外還有城市管理部門、物價(jià)部門、消費(fèi)者委員會(huì)等等都有各自對(duì)虛假?gòu)V告的監(jiān)督職能，但分工不明確，令出多門；有些行政執(zhí)法人員面對(duì)虛假?gòu)V告有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究；更有甚者，某些地方行政執(zhí)法部門在金錢或利益的誘惑下對(duì)虛假?gòu)V告大開方便之門甚至充當(dāng)起虛假?gòu)V告的保護(hù)傘。還有就是各級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)往往習(xí)慣于偏重對(duì)刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、婚姻法等法律法規(guī)的執(zhí)法監(jiān)督，而未對(duì)虛假?gòu)V告執(zhí)法的督察引起足夠重視，致使一些虛假?gòu)V告未得到應(yīng)有處罰。而消費(fèi)者由于處于弱勢(shì)地位，對(duì)自己權(quán)益受到的傷害只要不是特別嚴(yán)重，多是息事寧人，也未能起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。

（四）處罰力度不足，違法成本低

我國(guó)《廣告法》第38條規(guī)定了廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者發(fā)布虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。但這種連帶責(zé)任是有條件的，既在廣告經(jīng)營(yíng)

者和廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告虛假，仍設(shè)計(jì)、發(fā)布的情況下才承擔(dān)連帶責(zé)任。這對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是非常不利的。作為廣告的經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者應(yīng)對(duì)廣告的真實(shí)客觀性盡到必要的審查注意義務(wù)，而其沒有做到。當(dāng)消費(fèi)者因受到虛假?gòu)V告的侵害提起訴訟時(shí)，卻需證明對(duì)方“明知”或“應(yīng)知”這種舉證對(duì)于處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者來說是另附加義務(wù)，顯失公平，也容易致使廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者逃脫責(zé)任，從而不能切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者。

對(duì)于虛假?gòu)V告的處罰太輕，力度不足。《廣告法》規(guī)定是以廣告費(fèi)為基礎(chǔ)的，處罰最高金額為廣告費(fèi)的五倍，而實(shí)踐中廣告費(fèi)用很難準(zhǔn)確計(jì)算，而且往往違法者受到處罰的可能性及程度與違法的獲利機(jī)會(huì)差別很大，即獲利數(shù)額很多，但被處罰的機(jī)率和處罰數(shù)額很小，處罰太輕，導(dǎo)致犯罪成本低，這就使得很多廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者置廣大消費(fèi)者利益于不顧，甘愿鋌而走險(xiǎn)，以身試法。

三、加強(qiáng)對(duì)虛假?gòu)V告治理的建議

綜上所述，由于虛假?gòu)V告的量大而面廣，因此對(duì)虛假?gòu)V告的規(guī)制必須從源頭到源尾系統(tǒng)而科學(xué)地加以完善。

（一）完善立法

1、擴(kuò)大虛假?gòu)V告范疇

《廣告法》有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度較大，易造成虛假?gòu)V告認(rèn)定方面的混亂。另外，《廣告法》規(guī)定的虛假?gòu)V告的范圍僅限于商業(yè)廣告，然而，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的“邊

緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。對(duì)虛假?gòu)V告的打擊范圍不應(yīng)僅限于商業(yè)廣告，對(duì)那些有商業(yè)目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假醫(yī)療廣告、虛假招聘廣告等也應(yīng)認(rèn)定為虛假?gòu)V告，依法懲處。

2、明確虛假?gòu)V告行為主體的法律責(zé)任

從法律構(gòu)成要件上看，《廣告法》已把廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者列為責(zé)任對(duì)象，但未列入商品推薦者，建議《廣告法》將那些在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)的公民也列為責(zé)任主體；從主觀方面看，行為主體主觀上須具有欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的目的，使廣告原意與廣告在一般大眾心目中產(chǎn)生的印象相背離。參照國(guó)際慣例增加虛假?gòu)V告的責(zé)任主體。建議我國(guó)廣告法將那些在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品服務(wù)的公民也列為虛假?gòu)V告的主體。如歐美國(guó)家廣告法中規(guī)定：無論是明星、名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則便是虛假?gòu)V告；同時(shí)，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權(quán)威，也應(yīng)有理有據(jù)，否則視為違法。

3、明確消費(fèi)者與虛假?gòu)V告主體之間的法律關(guān)系

明確消費(fèi)者與虛假?gòu)V告主體之間的法律關(guān)系是有效執(zhí)法的前提，我國(guó)《廣告法》沒有明確界定兩者之間的法律關(guān)系，這位執(zhí)法者和消費(fèi)者都帶來了不便。因此，虛假?gòu)V告的商品或服務(wù)一旦被消費(fèi)者購(gòu)買，便可認(rèn)定為行為主體的買賣合同關(guān)系成立，執(zhí)法部門可根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定處理虛假?gòu)V告的違法行為。應(yīng)從廣告目的、廣告行為、廣告

結(jié)果確定廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系；從廣告的對(duì)象是廣告受眾，虛假?gòu)V告的危害性也必然及于廣告受眾為出發(fā)點(diǎn)，明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑，賦予廣告受眾對(duì)虛假?gòu)V告的起訴權(quán)。

（二）嚴(yán)格執(zhí)法

1、機(jī)構(gòu)設(shè)置

我國(guó)需要建立管理商業(yè)廣告的專門政府機(jī)構(gòu)來加強(qiáng)執(zhí)法。在美國(guó)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)是商業(yè)廣告的主要政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)，該委員會(huì)成立于1914年，下設(shè)反詐騙行為局等6個(gè)局，其中在反詐騙行為局里又會(huì)設(shè)一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監(jiān)督、管理和處理各項(xiàng)廣告事宜。該委員會(huì)還在國(guó)內(nèi)11個(gè)地區(qū)設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[3]加強(qiáng)執(zhí)法是完善法治的關(guān)鍵。建議成立各級(jí)防治虛假?gòu)V告委員會(huì)，專門從事防治虛假?gòu)V告工作。要配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊(duì)伍并對(duì)其進(jìn)行法制教育培訓(xùn)，籌集足夠的資金，除國(guó)家財(cái)政撥款外，還應(yīng)建立防治虛假?gòu)V告的公積金和保證金制度，以保證正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

2、制度建設(shè)

一方面要加強(qiáng)自身的管理，建立和完善管理制度，制定嚴(yán)格的紀(jì)律，規(guī)范執(zhí)法行為。對(duì)于違紀(jì)者，要嚴(yán)肅處理，以保證委員會(huì)執(zhí)法的權(quán)威性。另一方面要加強(qiáng)對(duì)社會(huì)廣告活動(dòng)的法律管理，加大對(duì)虛假?gòu)V告行為的打擊力度。對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重者，要處以高額的罰款。違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)。要堅(jiān)決執(zhí)行“更正廣告”的規(guī)定，3、行政問責(zé)

對(duì)廣告審查機(jī)關(guān)實(shí)行行政問責(zé)制。一方面，廣告監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)廣告審查行政機(jī)關(guān)由于其審查不嚴(yán)而產(chǎn)生的虛假?gòu)V告進(jìn)行問責(zé)；另一方面，對(duì)于漏審而產(chǎn)生的虛假?gòu)V告，審查機(jī)關(guān)必須承擔(dān)行政的甚至刑事責(zé)任。從而從源頭遏制住虛假?gòu)V告的產(chǎn)生。

（三）強(qiáng)化監(jiān)督

1、專業(yè)的監(jiān)督團(tuán)體

建立專業(yè)的廣告監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有專業(yè)的技術(shù)人員和法制人員組成。專門的執(zhí)法部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕以權(quán)謀私，建立健全司法程序監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格限制個(gè)人權(quán)力。對(duì)于《刑法》第222條規(guī)定的性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重的虛假?gòu)V告應(yīng)克服以罰代刑、違法不究，堅(jiān)決移送司法部門依法處理。實(shí)踐中，虛假?gòu)V告被追究刑事責(zé)任的案件寥寥無幾，而各種情節(jié)嚴(yán)重的廣告欺詐行為卻大量存在，所以要建立行政案件移交司法處理的監(jiān)督程序。同時(shí)建立公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制，克服地方保護(hù)主義，建立全局意識(shí)，切實(shí)做到公平執(zhí)法。

2、廣泛的社會(huì)監(jiān)督

加強(qiáng)對(duì)廣告的社會(huì)監(jiān)督，就要建立和完善社會(huì)監(jiān)督體系。社會(huì)監(jiān)督工作由監(jiān)督部門具體負(fù)責(zé)，監(jiān)督部門通過與同級(jí)有關(guān)部門和協(xié)會(huì)聯(lián)系，建立監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，形成從中央到基層的層層監(jiān)督網(wǎng)。建立規(guī)范的虛假?gòu)V告公眾舉報(bào)制度。虛假?gòu)V告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假?gòu)V告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就需要建立虛假?gòu)V告公眾舉報(bào)制度，必須要有明確的受理機(jī)關(guān)和舉報(bào)方式，以解決向誰(shuí)舉報(bào)和如何舉報(bào)的問題；建立負(fù)責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，從對(duì)違法者罰金拔

款對(duì)舉報(bào)者進(jìn)行必要的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)措施，調(diào)動(dòng)舉報(bào)者的積極性，并依舉報(bào)者意愿建立相應(yīng)的保密制度

3、加強(qiáng)廣告行業(yè)自律

建立政府職能部門的外部監(jiān)管與廣告行業(yè)內(nèi)部自律雙項(xiàng)結(jié)合的高效制約機(jī)制，以對(duì)虛假?gòu)V告進(jìn)行有效治理和防范。一方面，作為廣告監(jiān)督管理主體，工商行政管理部門應(yīng)轉(zhuǎn)變單純依靠審批登記的被動(dòng)監(jiān)管方式，采取更靈活主動(dòng)的措施向廣告違法者施加壓力，切實(shí)加強(qiáng)外部監(jiān)管力度。另一方面，應(yīng)該從立法上明確廣告業(yè)自律組織的法律地位和基本職能，賦予廣告業(yè)自律組織在治理虛假?gòu)V告方面的獨(dú)立性和權(quán)威性，強(qiáng)化廣告業(yè)的內(nèi)部治理和約束，排除外部行政的干涉，打破地方保護(hù)主義枷鎖，完善廣告業(yè)內(nèi)部法律環(huán)境。

4、提高消費(fèi)者素質(zhì)和維權(quán)意識(shí)

消費(fèi)者由于法律知識(shí)欠缺，在其合法權(quán)益受侵害時(shí)，不善于運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的權(quán)益，又或者由于訴訟成本高昂的考慮，只好忍氣吞聲放棄賠償或采取其他方式“私了”，這在無形中助長(zhǎng)了虛假?gòu)V告的囂張氣焰。因此有關(guān)政府部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者廣告知識(shí)和法律知識(shí)的普及教育，充分發(fā)揮媒體輿論的宣傳導(dǎo)向作用，提高消費(fèi)者對(duì)虛假?gòu)V告的鑒別能力，加強(qiáng)消費(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí)。同時(shí)要改善虛假?gòu)V告侵權(quán)的救濟(jì)機(jī)制，降低訴訟成本，提高執(zhí)法效率，確保受害者能通過法律途徑獲得及時(shí)救濟(jì)。營(yíng)造治理虛假?gòu)V告的有利的社會(huì)監(jiān)督環(huán)境。

（四）處罰有力

1、有違必罰（行政的、民事的、刑事的）

我國(guó)《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《刑法》等對(duì)虛假?gòu)V告行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作了規(guī)定。從這些法律規(guī)定來看，存在措施不力，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)不清，一些法條之間缺乏統(tǒng)一性，這給有違必罰帶來了難度。應(yīng)該在加強(qiáng)法的協(xié)調(diào)一致性的同時(shí)，強(qiáng)化法的強(qiáng)制作用，有法必依，違法必究，發(fā)現(xiàn)一例處罰一例。不僅僅適用民事方面的單一制裁，情節(jié)嚴(yán)重的更應(yīng)綜合適用行政的、刑事的法律制裁。

2、及時(shí)有效

在處罰時(shí)講究及時(shí)有效的原則是為了迅速降低虛假?gòu)V告帶來的不良影響和損害。廣告主為了讓自己的虛假?gòu)V告能獲得高額的經(jīng)濟(jì)收入，同一類虛假?gòu)V告往往會(huì)持續(xù)一段時(shí)間進(jìn)行投放，影響面會(huì)越來越廣，被蒙騙的消費(fèi)者會(huì)不斷增多。因此，處罰要及時(shí)有效，讓虛假?gòu)V告還沒有被廣大消費(fèi)者所知曉就被連根拔起，降低受害面和避免造成惡劣的社會(huì)影響。

3、罰則重、而后警

當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有大跨越時(shí)，法律也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)修改以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)水平，而虛假?gòu)V告的利益也在水漲船高。為了達(dá)到打擊虛假?gòu)V告的目的，必須提高法律的懲罰標(biāo)準(zhǔn)。一方面是行政處罰，可以將《廣告法》中的罰款標(biāo)準(zhǔn)：”廣告費(fèi)用的一倍到五倍"適當(dāng)提高。另一方面是民事責(zé)任中的損害賠償，如果消費(fèi)者損害多少，廣告主就賠償多少，那么對(duì)于虛假?gòu)V告的違法者來說僅僅是少了一個(gè)顧客而已，并不會(huì)因此而終 止其違法活動(dòng)，對(duì)此可以適當(dāng)適用懲罰性的賠償。在美國(guó)，動(dòng)輒幾十

萬甚至上百萬美元的賠償案例我們已經(jīng)不再新鮮。巨額的罰款或賠償，一來可以制裁違法行為人，二來具有警示作用，使虛假?gòu)V告的活動(dòng)者不敢輕舉妄動(dòng)。

四、結(jié)結(jié)語(yǔ)

虛假?gòu)V告的蔓延已經(jīng)對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)造成了影響，給人們的生活帶來了危害，虛假?gòu)V告也已經(jīng)引起了人們的關(guān)注，對(duì)于虛假?gòu)V告的治理應(yīng)強(qiáng)有力的加以規(guī)制，最終達(dá)到維護(hù)社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，穩(wěn)定社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)。

注釋與參考文獻(xiàn)

3． 郭敬波、郭曉菊：《虛假“狀元廣告”誰(shuí)擔(dān)責(zé)？》，《人民日?qǐng)?bào)》2006年7月19日第13版

第三篇：法律基礎(chǔ)第三講--憲法

第四講

憲法

教學(xué)目的：通過本講，普及憲法知識(shí)，樹立憲法觀念，確立憲法精神。教學(xué)重點(diǎn)：憲法的基本知識(shí)及內(nèi)容。主要內(nèi)容：

一、憲法的基本知識(shí)及理論

（一）憲法的來歷

在西方，憲法一詞最初的詞義是規(guī)定、組織和結(jié)構(gòu)。近代意義上對(duì)憲法的概念的使用，最根本的特征強(qiáng)調(diào)憲法必須是限制國(guó)家權(quán)利，保障公民權(quán)利的基本法律。如法國(guó)在1789年的《人權(quán)宣言》中明確規(guī)定：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法。人類歷史上最早的成文憲法——1787年的美國(guó)憲法就集中體現(xiàn)了近代憲法的基本精神。所以，在近代意義上，憲法一詞的含義的側(cè)重點(diǎn)不在于它在一國(guó)法律體系中是否處于核心地位，而是強(qiáng)調(diào)憲法制定的正當(dāng)性和和憲法功能的合理性。對(duì)這一點(diǎn)，美國(guó)革命家托馬斯.潘恩在《人權(quán)論》中指出：憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國(guó)憲法不是政府的決議，而是建立政府的人民的決議。在中國(guó)，近代意義上的憲法含義始于清朝末年，自日本傳入中國(guó)。19世紀(jì)60年代，日本明治維新時(shí)期，開始介紹西方的憲法概念，19世紀(jì)80年代傳入中國(guó)。1898年戊戌變法時(shí)期，維新派人士開始要求朝廷立憲法，實(shí)行憲法政治。1908年，清政府為了敷衍民意，頒布了《欽定憲法大綱》，從此，憲法一詞在漢語(yǔ)中成為專門的法律術(shù)語(yǔ)。

(二)憲法是什么

1、概念

給憲法下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，要把握幾個(gè)方面：一是要抓住憲法作為一種法和法的組成部分而應(yīng)當(dāng)具有的種的屬性，將憲法的內(nèi)在和外 在的特征相結(jié)合；二是要從動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩個(gè)層面反映憲法的品質(zhì)，既要包含憲法典、憲法習(xí)慣和憲法判例的實(shí)質(zhì)，又要能反映憲法的良性運(yùn)作；三是能反映中外理論研究的普遍共識(shí)，更重要的是結(jié)合中國(guó)憲法的實(shí)踐。最后，還要結(jié)合法治、民主、人權(quán)、憲政等范疇來考慮。

如果我們從憲法的歷史發(fā)展和世界范圍來考察，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代意義上的憲法至少在形式上都是在國(guó)家權(quán)力所有者發(fā)生轉(zhuǎn)換、國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)需要調(diào)整、公民權(quán)利處于中心地位下的產(chǎn)物。其內(nèi)容主要包括國(guó)家權(quán)力的有效行使和公民權(quán)利的有效保障兩個(gè)方面。且公民權(quán)利始終處于支配的主導(dǎo)地位。因?yàn)?，公民?quán)利產(chǎn)生國(guó)家權(quán)力，國(guó)家權(quán)力為公民權(quán)利服務(wù)，公民權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力。另外，各國(guó)憲法規(guī)定的都是國(guó)家最根本的、最重要的問題，無論是國(guó)家制度、社會(huì)制度、還是公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國(guó)家結(jié)構(gòu)的組織、權(quán)限等問題都有涉及。所以在絕大多數(shù)國(guó)家，憲法一經(jīng)制定頒布，即具有最高法律效力，任何國(guó)家機(jī)關(guān)、個(gè)人和組織都必須以之為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，這是憲法在形式上的本質(zhì)屬性。

綜合以上：憲法是一個(gè)國(guó)家社會(huì)政治力量對(duì)比關(guān)系的集中反映，是調(diào)整公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力之間關(guān)系的部門法，是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力。

憲法是治國(guó)安邦的總章程，是各種社會(huì)政治力量相對(duì)抗的產(chǎn)物，是公民權(quán)利的保障書，是國(guó)家權(quán)力的調(diào)配器。

2、憲法的本質(zhì)

在憲法發(fā)展史上，對(duì)憲法的本質(zhì)的認(rèn)識(shí)有不同的觀點(diǎn)，其中，主要的觀點(diǎn)有神意論、全民意志論、意志調(diào)和論和階級(jí)意志論。

神意論的觀點(diǎn)認(rèn)為：憲法是神的意志的體現(xiàn)。如愛爾蘭憲法前言規(guī)定：圣父、圣子、圣靈三位一體為一切權(quán)力的來源。瑞士憲法前言規(guī)定：謹(jǐn)以全能上帝的名義，制定聯(lián)邦憲法。

全民意志論者主張：法律是公共意志的體現(xiàn)（盧梭）。現(xiàn)行法國(guó)憲法將公共意志作為憲法的本質(zhì)特征描述為：民有、民治、民享；美國(guó)憲法規(guī)定，制憲的目的是“為建立一個(gè)更完美的和眾國(guó)，樹立正義、保證國(guó)內(nèi)治安、籌設(shè)國(guó)防、增進(jìn)全民福利并謀取個(gè)人及子孫享有自由和幸福。”這種觀點(diǎn)在資本主義國(guó)家較為普遍。

階級(jí)意志論的觀點(diǎn)認(rèn)為：憲法本質(zhì)上反映了階級(jí)力量對(duì)比關(guān)系。列寧指出：憲法的實(shí)質(zhì)在于：國(guó)家一切基本法律和關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代議機(jī)關(guān)的權(quán)限等的法律，都表現(xiàn)了階級(jí)斗爭(zhēng)中各種力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行憲法也規(guī)定：中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。

（三）憲法的產(chǎn)生與發(fā)展

以人權(quán)保障，權(quán)利制衡為價(jià)值追求的近代憲法產(chǎn)生于十七、十八世紀(jì)。根植于一定社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件。受一定社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的決定和制約。資本主義憲法發(fā)源地為英國(guó)，早期，資本主義的憲法在政體的規(guī)定上大多為君主立憲制。盡管世界上第一部成文憲法在政體上所設(shè)計(jì)的是共和國(guó)政體，但受其影響的國(guó)家所制訂的憲法大多是君主立憲制憲法，如法國(guó)1791年憲法、比利時(shí)1831年憲法、德國(guó)1871年憲法等。社會(huì)主義憲法在1917年俄國(guó)十月社會(huì)主義革命勝利后，隨著社會(huì)主義國(guó)家的誕生，于1918年在列寧的主持下，制定并通過了社會(huì)主義國(guó)家歷史上的第一部憲法。在我國(guó)，經(jīng)歷了舊中國(guó)和新中國(guó)兩個(gè)憲法時(shí)期，兩種制度憲法。

（四）、新中國(guó)憲法的產(chǎn)生與發(fā)展。

1、產(chǎn)生

《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》、1954年憲法，除了序言外，分總綱、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利與義務(wù)、以及國(guó)旗、國(guó)徽、首都等共4章106條。無論是其指導(dǎo)思想、基本原則和內(nèi)容，還是文字等 3 都是正確的。是我國(guó)歷史上第一部社會(huì)主義類型的憲法；

2、曲折

但在五十年代后期開始，在我國(guó)社會(huì)主義改造基本完成后，人們產(chǎn)生了一種憲法過時(shí)的感覺，加之我國(guó)一直是一個(gè)缺乏法制傳統(tǒng)的國(guó)家，致使從1958年反右開始，特別是文革后，憲法實(shí)際上被廢棄了。

1975年憲法第四屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過的我國(guó)的第二部憲法，它除了序言外，有總綱、國(guó)家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)，以及國(guó)旗、國(guó)徽和國(guó)歌，共4章30條。憲法的指導(dǎo)思想是以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，反映了“文化大革命”中“左”的路線的干擾，它把文革中許多錯(cuò)誤的理論和做法加以法律化、制度化，使之成為國(guó)家生活的最高準(zhǔn)則，是一部有嚴(yán)重錯(cuò)誤的憲法，但該憲法承認(rèn)了社會(huì)主義制度、國(guó)營(yíng)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位等，不失為社會(huì)主義性質(zhì)的憲法。

3、過渡

1978年憲法：1977年8月黨的十一大，宣布文化大革命結(jié)束，78年3月5日，第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過的，這部憲法包括了序言和4章共60條，是一部過渡性憲法。

4、發(fā)展完善

1982年12月4日第五次全國(guó)人大第五次會(huì)議表決通過，代表著我國(guó)制憲史上光輝的一頁(yè)。其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容是：除了序言外，共分總綱、公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國(guó)家機(jī)構(gòu)，以及國(guó)旗、國(guó)徽、首都等4章138條。以1954年憲法為基礎(chǔ)，在人民民主的國(guó)體、人民代表大會(huì)制度的政體，統(tǒng)一的多民族國(guó)家的結(jié)構(gòu)形式，社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度，公民的廣泛和真實(shí)的權(quán)利等方面，采取了與1954年憲法類似的規(guī)定。

現(xiàn)行憲法歷經(jīng)四次修訂：1988年4月12日，第七屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過了憲法修正案第1、2條，增加了“國(guó)家允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營(yíng)經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的 4 補(bǔ)充。國(guó)家保護(hù)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益，對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”，刪去了“不得出租土地的規(guī)定”，增加了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

1992年，黨的十四大確立了建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義這一根本目標(biāo)，為適應(yīng)這一要求，1993年3月14日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)向第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議提出憲法修正案，經(jīng)過全體代表認(rèn)真討論，于3月29日通過了新的憲法修正案。修正案以黨的十四大精神為指導(dǎo)，突出了建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論和黨的基本路線，著重對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的有關(guān)規(guī)定做了修改和補(bǔ)充。主要內(nèi)容有：明確把我國(guó)正處在社會(huì)主義初級(jí)階段，建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義，堅(jiān)持改革開放；使黨的基本路線在憲法中得到集中、完整的體現(xiàn)；增加了“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長(zhǎng)期存在和發(fā)展”，明確了我國(guó)現(xiàn)行的政黨制度；把家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制作為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的基本形式確定下來，并對(duì)相關(guān)內(nèi)容做了修改；把縣級(jí)人民代表大會(huì)的任期由三年改為5年。

1997年9月，黨的十五大把鄧小平理論確定為黨的指導(dǎo)思想，把依法治國(guó)確定為治國(guó)方略，把堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展和以按勞分配為主體、多種分配方式并存，確定為我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段的基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度，這些主要內(nèi)容，經(jīng)實(shí)踐證明是完全正確的，應(yīng)該在憲法中得到體現(xiàn)。因此，1999年3月15日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過了憲法修正案。修正案共6條，主要內(nèi)容包括：明確把“我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段”、“沿著建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義”、“在鄧小平理論指引下”、“發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”寫進(jìn)憲法；明確規(guī)定“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”；規(guī)定“國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種分配方式并存的分配制度”；規(guī)定“農(nóng)村集體 5 經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制”；將國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)和私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的基本政策合并修改為“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”，“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”；將“鎮(zhèn)壓反革命的活動(dòng)改為鎮(zhèn)壓“危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)”。

二00四年三月，第四次修訂。

二、憲法的基本內(nèi)容（參考：82年憲法）閱讀。

（一）我國(guó)的基本制度

1、規(guī)定了我國(guó)的國(guó)體

什么是國(guó)體：國(guó)家性質(zhì)，國(guó)家的階級(jí)結(jié)構(gòu)狀況，即國(guó)家中有哪些階級(jí)，什么階級(jí)占據(jù)統(tǒng)治地位。憲法總綱第一條：

實(shí)行人民民主專政制度。

2、規(guī)定了我們的政體

即政權(quán)組織形式，即占據(jù)統(tǒng)治地位的階級(jí)，采用何種方式組織政權(quán)，管理國(guó)家。憲法總綱第二條：

人民代表大會(huì)制，主權(quán)在民。民主集中制的組織原則； 選舉制度；115頁(yè) 案例：岳陽(yáng)市二選市長(zhǎng)**

2003年1月1日，湖南省岳陽(yáng)市第五屆人民代表大會(huì)一次會(huì)議選舉市長(zhǎng)，組織提名并被大會(huì)主席團(tuán)確定的唯一市長(zhǎng)候選人羅碧升因沒有獲得過半數(shù)贊成票而未能當(dāng)選。1月3日晚，岳陽(yáng)市第五屆人民代表大會(huì)一次會(huì)議再次舉行全體會(huì)議，又將重新確立的唯一的市長(zhǎng)候選人羅碧升提交大會(huì)選舉，結(jié)果在這次大會(huì)上羅碧 6 升的贊成票過了半數(shù)，當(dāng)選為市長(zhǎng)。這次選舉事件的合法性和正當(dāng)性引起了廣泛爭(zhēng)議。

參考資料：中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法

（1979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過 根據(jù)1982年12月10日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉的若干規(guī)定的決議》第一次修正 根據(jù)1986年12月2日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉的決定》第二次修正 根據(jù)1995年2月28日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉的決定》第三次修正 根據(jù)2004年10月27日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法〉的決定》第四次修正）

第二十五條 地方各級(jí)人民代表大會(huì)補(bǔ)選常務(wù)委員會(huì)主任、副主任、秘書長(zhǎng)、委員，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會(huì)主席、副主席，省長(zhǎng)、副省長(zhǎng)，自治區(qū)主席、副主席，市長(zhǎng)、副市長(zhǎng)，州長(zhǎng)、副州長(zhǎng)，縣長(zhǎng)、副縣長(zhǎng)，區(qū)長(zhǎng)、副區(qū)長(zhǎng)，鄉(xiāng)長(zhǎng)、副鄉(xiāng)長(zhǎng)，鎮(zhèn)長(zhǎng)、副鎮(zhèn)長(zhǎng)，人民法院院長(zhǎng)，人民檢察院檢察長(zhǎng)時(shí)，候選人數(shù)可以多于應(yīng)選人數(shù)，也可以同應(yīng)選人數(shù)相等。選舉辦法由本級(jí)人民代表大會(huì)決定。思考題：

1、岳陽(yáng)市人大這次選舉市長(zhǎng)，只有一名正式候選人是否合法？

2、羅碧升在全體會(huì)議上落選后，只隔一天，會(huì)議主席團(tuán)又將其確定為唯一候選人，并再次舉行全體會(huì)議使其當(dāng)選，這樣做是否妥當(dāng)？

3、我國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)形式116頁(yè)

即國(guó)家與各個(gè)組成部分之間的關(guān)系?，F(xiàn)代國(guó)家通常采取單一制和聯(lián)邦制兩種形式。憲法總綱第三條：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則?！?/p>

（二）我國(guó)的國(guó)家機(jī)構(gòu)。129頁(yè)

（三）公民的基本權(quán)利和義務(wù)121頁(yè)

1、平等權(quán)。

案例1：波音7250萬美元了結(jié)性別歧視案。案例2： “中國(guó)憲法平等權(quán)第一案” 案件背景

2002年1月7日，四川大學(xué)法學(xué)院1998級(jí)學(xué)生蔣韜一紙?jiān)V狀，將中國(guó)人民銀行成都分行告上法庭，理由是該行招聘限制身高，違反了憲法關(guān)于“中華人民共和國(guó)公民在法律面前人人平等”的規(guī)定，侵犯了其擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)公職的報(bào)名資格。該案受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，媒體競(jìng)相報(bào)道，被稱為“中國(guó)憲法平等權(quán)第一案”。

案例3：蕪湖乙肝歧視第一案

2、政治權(quán)利和自由

3、監(jiān)督權(quán)和取得賠償權(quán)。案例：“過失執(zhí)法”向罪犯賠償

日前，武漢市新洲法院作出國(guó)內(nèi)首例“無期徒刑犯獲國(guó)家行政賠償”的判決。因黃陂“９·１８”特大鞭炮爆炸案，被剝奪政治 8 權(quán)利終身的無期徒刑犯人劉小望，將獲得國(guó)家行政賠償４萬余元。

事情始末是：２００１年９月１８日晚，武漢市黃陂區(qū)公安機(jī)關(guān)和有關(guān)部門組成聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)，對(duì)轄區(qū)內(nèi)非法鞭炮作坊進(jìn)行檢查。在收繳鞭炮作坊主劉小望家的煙花爆竹時(shí)，由于執(zhí)法人員搬運(yùn)不當(dāng)引發(fā)惡性鞭炮爆炸事故，致１７人死亡，７人受傷，其中包括５名民警及劉小望之妻。劉家的三層樓房及其他財(cái)物被毀損。

隨后，武漢市中級(jí)人民法院以劉小望非法買賣、儲(chǔ)存爆炸物而判處其無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。同時(shí)，相關(guān)證據(jù)表明，此次爆炸的起因并非劉小望的直接行為所致，而是執(zhí)法人員在收繳過程中因磨擦、碰撞及煙花爆竹掉在地上引起的。

２００２年１２月１３日，劉小望及其４個(gè)未成年子女向黃陂區(qū)法院提起行政訴訟，要求黃陂區(qū)公安機(jī)關(guān)給予行政賠償。武漢市中級(jí)人民法院指定新洲區(qū)法院公開審理。報(bào)經(jīng)省、市法院認(rèn)可，尚在服刑的劉小望被準(zhǔn)許以原告身份參與訴訟。

法院認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)依法收繳劉小望家非法生產(chǎn)、儲(chǔ)存的煙花爆竹，是其職務(wù)行為，但由于執(zhí)法人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，對(duì)其所搬運(yùn)的危險(xiǎn)物品疏于安全防范，操作不當(dāng)，以致發(fā)生爆炸，造成人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，屬于違反行政職責(zé)的行為。

依照《國(guó)家賠償法》有關(guān)規(guī)定，法院裁定由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償：劉小望之妻死亡賠償金５７９８８元；房屋及財(cái)產(chǎn)損失５７３６９元；劉小望的４個(gè)子女的生活費(fèi)３８６４０元。其中劉小望獲得４萬余元。上訴期內(nèi)，雙方均未提起上訴。

4、人身自由權(quán)。123頁(yè)。超市搜身；非法拘禁。

三、憲法的實(shí)施及其保障。

（一）憲法實(shí)施

1、概念

憲法實(shí)施是法律實(shí)施的一種具體形式，是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中的貫徹落實(shí)，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生活中活生生的具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并進(jìn)而將憲法規(guī)范所體現(xiàn)的人民意志轉(zhuǎn)化為具體社會(huì)關(guān)系中的人的行為。憲法實(shí)施反映著憲法制定頒布后的實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)，是憲法調(diào)整特定的社會(huì)關(guān)系（憲法關(guān)系）的基本形式。

2、憲法實(shí)施的構(gòu)成

概括說來，憲法實(shí)施主要由兩部分構(gòu)成：

第一：憲法的適用。是一定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)所進(jìn)行的有目的的干預(yù)。它一方面是指國(guó)家代議機(jī)關(guān)和國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)的干預(yù)。即要求這些機(jī)關(guān)依憲設(shè)立、依憲運(yùn)作，更重要的是要求這些機(jī)關(guān)通過追究憲法責(zé)任等途徑，確保憲法的禁止性規(guī)定和憲法設(shè)定的義務(wù)能夠得到落實(shí)；另一方面是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中對(duì)憲法實(shí)現(xiàn)的干預(yù)。理論界一致認(rèn)為，由于憲法與其他具體的部門法一樣具有一般的法律屬性，因此憲法也必然具有司法適用性。世界上其他國(guó)家的司法實(shí)踐也表明，憲法司法是完善司法制度的重要方面。

具體說：根據(jù)憲法關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦事的精神，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依法履行職責(zé)，違法行為必須承擔(dān)法律責(zé)任。直接賠禮道歉之外，國(guó)家機(jī)關(guān)的失職或違法行為可以因公民向法院起訴而得到糾正，即使是法院或檢察院的行為不當(dāng)或違法，還可以通過國(guó)家賠償法的實(shí)施得到補(bǔ)救，因?yàn)閼椃鞔_規(guī)定：“對(duì)于公民的申訴、控 告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)”?！坝捎趪?guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。下列案件審判的結(jié)果，充分證明憲法上述有關(guān)規(guī)定在實(shí)施。案例一：中國(guó)憲法司法化第一案

齊玉苓通知書案：公民的受教育權(quán)不容侵犯

齊玉苓和陳曉琪原同為山東省滕州市第八中學(xué)初中畢業(yè)生。1990年齊玉苓通過了中專預(yù)選考試而取得了報(bào)考統(tǒng)招及委培的資格，而陳曉琪在中專預(yù)選考試中落選。同年齊玉苓被山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校錄取，但其通知書被陳曉琪領(lǐng)走。陳曉琪以齊玉苓的名義到濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校報(bào)到就讀。1993年畢業(yè)后，陳曉琪繼續(xù)以齊玉苓的名義被分配到中國(guó)銀行滕州市支行工作。1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學(xué)并就業(yè)這一情況后，以陳曉琪及有關(guān)學(xué)校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院，要求停止侵害，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和經(jīng)濟(jì)損失。

最高人民法院于2001年8月13日公布了司法解釋《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/p>

2001年8月23日，本案二審判決塵埃落定。齊玉苓獲賠因受教育的權(quán)利被侵犯而造成的經(jīng)濟(jì)損失4.8萬余元及精神損害賠償5萬元。

最高法院的這一《批復(fù)》開創(chuàng)了中國(guó)法院通過司法審查保障憲法意義上的公民基本權(quán)利的先例，開拓了公民憲法權(quán)利的司法救濟(jì)途徑，開創(chuàng)了憲法直接作為中國(guó)法院裁判案件的法律依據(jù)分先河。齊玉苓案在社會(huì)上及法律界引起了強(qiáng)烈反響，被媒體稱為“憲法司法化第一案”。

最高人民法院的有關(guān)人士在對(duì)此做出解釋時(shí)稱，與受教育有關(guān)的權(quán)利是憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的內(nèi)容，在一定條件下，也可體現(xiàn)為民法上的人格權(quán)利。任何以侵犯姓名權(quán)的手段限制、妨礙、剝奪他人受教育的機(jī)會(huì)的行為，都是對(duì)公民受教育權(quán)利的侵害，因此造成損害結(jié)果的，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。應(yīng)該說這是一種進(jìn)步，而不能說是一種突破。它在司法實(shí)踐上提供了一種很好的思路，有利于憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域。

憲法是國(guó)家的根本大法，看似離我們很是遙遠(yuǎn)，事實(shí)上與我們息息相關(guān)。不要再把憲法權(quán)利看得高高在上、虛無飄渺，我們應(yīng)該運(yùn)用憲法來保護(hù)憲法賦予我們每個(gè)公民的基本權(quán)利。

“中國(guó)憲法平等權(quán)第一案”中的原告蔣滔訴中國(guó)人民銀行成都分行的理由就是該行招聘限制身高，違反了憲法關(guān)于“中華人民共和國(guó)公民在法律面前人人平等”的規(guī)定，侵犯了其擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)公職的報(bào)名資格。該案受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，媒體競(jìng)相報(bào)道，被稱為“中國(guó)憲法平等權(quán)第一案”。

第二，憲法的遵守。是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人嚴(yán)格依照憲法的規(guī)定從事各項(xiàng)行為。是憲法實(shí)施最基本的要求，也是憲法實(shí)施最基本的方式。包括三層含義：一是享有憲法賦予的權(quán)利，二是履行憲法規(guī)定的作為義務(wù)；三是遵循憲法規(guī)定的禁止性命令。

（二）憲法實(shí)施的保障。

1、概念

憲法實(shí)施的保障一定意義上即憲法監(jiān)督，是立憲國(guó)家為促進(jìn)憲法的貫徹落實(shí)而建立的制度和開展的活動(dòng)的總稱。

2、憲法實(shí)施保障的主要內(nèi)容

一是保障憲法、法律、法規(guī)和法律性文件的和憲性。即要求法律法規(guī)以憲法為依據(jù)，同時(shí)，憲法的原則精神通過普通法律法規(guī)的具體化，通過整個(gè)國(guó)家法律的健全和完備才能有效實(shí)施。

二是保障國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、各政黨、武裝力量、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位組織和全體公民的行為的合憲性。要求國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員、各政黨、武裝力量、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位組織和全體公民都必須將憲法作為自己根本的行為準(zhǔn)則。

3、憲法實(shí)施保障機(jī)制

在我國(guó)，憲法實(shí)施保障的機(jī)制主要包括以下幾個(gè)方面：（1）政治保障。是指中國(guó)共產(chǎn)黨帶頭模范地遵守和執(zhí)行憲法。這是我國(guó)憲法得以貫徹落實(shí)的根本保證。

（2）法律保障。是指憲法自身的保障，表現(xiàn)在：憲法明確規(guī)定他是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的根本行為準(zhǔn)則，一切法律法規(guī)都不得與憲法相違背，還規(guī)定了憲法修改的特別程序。

（3）組織保障。是指依靠監(jiān)督憲法實(shí)施的機(jī)關(guān)來保障憲法的實(shí)施。憲法規(guī)定，行使監(jiān)督憲法實(shí)施職權(quán)的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)極其常務(wù)委員會(huì)。全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)修改憲法，人大常委會(huì)有權(quán)解釋憲法；

（4）依靠人民群眾。

第四篇：論附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售的法律規(guī)制

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論附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售的法律規(guī)制

作者：陳信勇 董忠波

來源：《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2005年第04期

[摘 要]附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售是一種有效的營(yíng)銷手段，但其消極作用也日益突顯。為了維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)和促進(jìn)效率競(jìng)爭(zhēng)，增強(qiáng)現(xiàn)行法律的協(xié)同效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)對(duì)附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售進(jìn)行有效的法律規(guī)制。借鑒國(guó)外先進(jìn)立法例，我國(guó)宜選擇一般性限制附贈(zèng)的立法政策，采用混合式立法模式，并將限制附贈(zèng)行為的“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”和“形式標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合。

[關(guān)鍵詞]附贈(zèng)；有獎(jiǎng)銷售；法律規(guī)制

[中圖分類號(hào)]D922．294 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

第五篇：論行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的法律規(guī)制

【關(guān)鍵詞】壟斷；行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為；規(guī)制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《中華人民共和國(guó)反壟斷法（草案）》進(jìn)行了一審。其中關(guān)于行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定仍和以往一樣備受關(guān)注和爭(zhēng)議?？上驳氖?，因爭(zhēng)議較大在國(guó)務(wù)院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”一章又重新出現(xiàn)在草案中，表明了國(guó)家反對(duì)行政壟斷的決心?？杀氖牵莅傅囊?guī)定基本延續(xù)了現(xiàn)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的思路，仍然堅(jiān)持了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處理機(jī)制。本文想就行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的 法律 規(guī)制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的概念 正確界定行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的概念是深入進(jìn)行相關(guān)探討的邏輯起點(diǎn)。法學(xué)界關(guān)于行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為概念的觀點(diǎn)頗多，但通說一般認(rèn)為行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為是指行政主體濫用行政權(quán)力進(jìn)行的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，本文也采此說。詳細(xì)而言，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為應(yīng)具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織?！本唧w而言，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的可能實(shí)施者不僅包括各級(jí)地方政府、各級(jí)政府職能部門、直屬機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)，而且包括經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)而享有一定行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)以及行政性公司和事業(yè)單位，等等。根據(jù)我國(guó)國(guó)情，中央政府不是行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)施主體一般存在故意和重大過失，表現(xiàn)為行政權(quán)力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態(tài)也不構(gòu)成行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為，例如相關(guān)行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序和實(shí)施宏觀調(diào)控措施，是 社會(huì) 主義市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展 所必須的，是不能加以反對(duì)的。第三，從客觀要件看，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的客觀表現(xiàn)為嚴(yán)重阻礙和限制競(jìng)爭(zhēng)。從形式看，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的方式主要有：（1）地區(qū)封鎖。是指某一地區(qū)的政府或部門為了保護(hù)本地 企業(yè) 的經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的排斥、限制或妨礙外地企業(yè)參與本地市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或本地企業(yè)參與外地市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，是我國(guó)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的一種典型的表現(xiàn)形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業(yè)協(xié)會(huì)等單位利用隸屬關(guān)系限制本部門、本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者與其他部門、行業(yè)的交易，以達(dá)到有效排擠其他經(jīng)營(yíng)者的目的。（3）限定交易。行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，限定他人購(gòu)買（使用）其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品（服務(wù)、勞務(wù)），限制其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。（4）強(qiáng)制聯(lián)合。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制本地區(qū)、部門、行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施聯(lián)合行動(dòng)（如組建集團(tuán)、聯(lián)合定價(jià)等），以達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的目的。（5）其他行為。主要表現(xiàn)為各級(jí)地方政府和各級(jí)政府部門對(duì)本應(yīng)同等對(duì)待的市場(chǎng)主體實(shí)施不合理的歧視性待遇，典型者如對(duì)國(guó)資企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為一方面破壞了全國(guó)統(tǒng)一、公平自由、規(guī)范有序的市場(chǎng)體系，另一方面也破壞了國(guó)家行政管理秩序。在把握行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為四個(gè)構(gòu)成要件的同時(shí)，有必要再?gòu)囊韵聨追矫孢M(jìn)一步認(rèn)識(shí)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為： 第一，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的本質(zhì)是對(duì)行政權(quán)力的濫用。行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為與經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為都是濫用優(yōu)勢(shì)形成的，但優(yōu)勢(shì)濫用的形式迥異。經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為源于濫用經(jīng)濟(jì)實(shí)力的優(yōu)勢(shì)，而行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為所濫用的優(yōu)勢(shì)是行政權(quán)力，即所謂超經(jīng)濟(jì)的力量。這是行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為與經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為根本區(qū)別所在。比如，我國(guó)不少企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)具有行業(yè)管理職能，這些企業(yè)或行業(yè)協(xié)會(huì)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為可能是行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為，也可能是經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為，關(guān)鍵就是看其濫用的優(yōu)勢(shì)是行政權(quán)力還是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。第二，行政權(quán)力是否濫用的衡量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是《反壟斷法》、法律和行政法規(guī)，而不是地 方法 規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類?！安缓戏ā卑]有法律授權(quán)、超越法律授權(quán)、違反法定標(biāo)準(zhǔn)等等；而“不合理”則主要是指違反市場(chǎng) 規(guī)律 和政府理性目標(biāo)。第三，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為正如它本身所標(biāo)示的那樣是一種行為，而不包括狀態(tài)。行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為常常會(huì)產(chǎn)生壟斷企業(yè)、形成市場(chǎng)壟斷狀態(tài)，人們常稱這種市場(chǎng)壟斷狀態(tài)為行政壟斷。因行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為而獲益的企業(yè)，如果濫用其壟斷地位限制競(jìng)爭(zhēng)，其本質(zhì)也是經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為，或者說是經(jīng)濟(jì)性壟斷。同理，依法具有獨(dú)占地位的公用企業(yè)實(shí)施的限制競(jìng)爭(zhēng)行為也屬經(jīng)濟(jì)性壟斷。第四，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為是違法行政行為。首先，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為是一種行政行為，大多數(shù)情況下是一種抽象行政行為，少數(shù)為具體行政行為。其次，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為以行政權(quán)力為后盾，具有行政強(qiáng)制性，正因如此，行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為是一種制度性的比經(jīng)濟(jì)性限制競(jìng)爭(zhēng)行為危害更嚴(yán)重、更持久的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，它直接 影響 到我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立以及自由、公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成。

二、行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)制立法現(xiàn)狀 鑒于行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為的嚴(yán)重危害，我國(guó)從改革開發(fā)之初就開始對(duì)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制，并陸續(xù)頒布了一系列法律法規(guī)。最早在1980年10月，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》指出：“在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，除國(guó)家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品以外，其余的不得進(jìn)行壟斷，搞獨(dú)家經(jīng)營(yíng)。”“開展競(jìng)爭(zhēng)必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門不準(zhǔn)封鎖市場(chǎng)，不得禁止外地商品在本地區(qū)和本部門銷售?！贝撕?，國(guó)務(wù)院又多次發(fā)布了包含禁止行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為 內(nèi)容 的有關(guān)決定。最重要的立法是1993年制定實(shí)施的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和2001年制定實(shí)施的國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)，或者本地商品流向外地市場(chǎng)。” 國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，對(duì)各種違反法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院規(guī)定的地區(qū)封鎖行為及其糾正措施做了詳細(xì)的規(guī)定。其他一些法律法規(guī)也對(duì)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為做了部分規(guī)定。如2001年生效的《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定:“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，其招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)?！?003年生效的《政府采購(gòu)法》也規(guī)定:“任何單位和個(gè)人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購(gòu)市場(chǎng)?！蓖瑫r(shí)，大部分享有立法權(quán)的地方也都制定了地方法規(guī)和政府規(guī)章對(duì)行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為做出了禁止性規(guī)定。應(yīng)該說上述法律法規(guī)對(duì)規(guī)制行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》居功至偉。但是，相對(duì)于形勢(shì)的迫切需要而言，現(xiàn)行法律法規(guī)還存在著嚴(yán)重的缺陷。第一，行為種類不全面?，F(xiàn)行法律對(duì)地區(qū)封鎖規(guī)定的最為全面，對(duì)部門分割和限定交易有概括性規(guī)定，對(duì)拉郎配等強(qiáng)制聯(lián)合行為、歧視行為等沒有規(guī)定。