第一篇：論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為及其法律規(guī)制

論文摘要：由于行業(yè)協(xié)會盡充分維護本行業(yè)的共同利益為目的，因此行業(yè)協(xié)會具有天然的反竟爭傾向。應當成為我國競爭法所規(guī)制的主體。行亞協(xié)會的反戈爭行為有多種表現(xiàn)，包括對非協(xié)會會員的反竟爭行為、對行業(yè)協(xié)會會員的反竟爭行為以及行業(yè)協(xié)會之間的反竟爭行為。我國法律對行業(yè)協(xié)會反競爭行為的規(guī)制尹重滯后，必須盡快加強相關立法，包括《行業(yè)協(xié)會法》與《反壟斷法》。

論文關鍵詞：行業(yè)協(xié)會 競爭法主體 反競爭行為 法律規(guī)制

一、行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)及其在《競爭法》中的地位

行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)的競爭者所構成的非盈利性組織，其成立與運作的目的在于促進本行業(yè)的集體性利益，不以蓋利為圭皋。因此，行業(yè)協(xié)會不是營利性法人，對此結論，學者們兒乎沒有異議二那么，行業(yè)協(xié)會是否為公益法人呢? 所謂公益法人是以社會一般利益.即以不特定多數(shù)人的利益為目的的法人.當然，也有民法學者主張“民法上的公益性概念。不應限于社會的共同利益。不特定多數(shù)人的利益，也應包括如象特定業(yè)界團體那樣的特定多數(shù)者的利益，僅須以該利益對社會一般人開放，即受益對象不固定為要件。也就是說，將行業(yè)協(xié)會作為公益性法人的前提是協(xié)會的行為客觀上有益于社會公眾二盡管行業(yè)協(xié)會的中介角色及其自治功能咯決定了行業(yè)協(xié)會的存在在一定程度上會有利于社會公共利益，但是，行業(yè)協(xié)會畢竟是由一群營利性的企業(yè)組成，它是為營利性企業(yè)的利益而存在的。而特定的行業(yè)利益與整個社會利益發(fā)生矛盾是在所難免的.。當行業(yè)利益與社會公共利益發(fā)生沖突時，行業(yè)協(xié)會往往成為行業(yè)利益的代言人或維護者。如行業(yè)協(xié)會通過對全國人大和地方人大行業(yè)立法和各級政府制定公共政策的影響力，為參加協(xié)會的企業(yè)爭取和獲得有利于自身發(fā)展的利益，而這種利益可能不符合社會公共利益。在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往被用來作為限制競爭的工具，而且，由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的限制競爭協(xié)議行為而言，行業(yè)協(xié)會的決議的執(zhí)行更富有效率，對社會的危害也就越大仁.因此，將其界定為公益性法人有些牽強二筆者主張，行業(yè)協(xié)會應屬于既非營利法人亦非公益法人的中間法人。

西方國家的行業(yè)協(xié)會是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團法人。而我國的行業(yè)協(xié)會，除了少部分是企業(yè)自主推動的外，其余的大部分，是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經(jīng)濟時期的行政機關整休或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人.便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支;雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定;在管理和決策上，則要接受主瞥行政機關的領導和指導.由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能同時.這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而垃這些管理職能還通過法律的形式加以授子和固定這種法律法規(guī)授權的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政休制改革的進展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同、帶有更多行政管理特色:[!--empirenews.page--] 既然行業(yè)協(xié)會具有如此明顯的反競爭傾向與特點，那么，行業(yè)協(xié)會是否理所當然的成為我國現(xiàn)行《竟爭法》所規(guī)制的對象呢? 由于我國尚未制定《反壟斷法》，《反不正當競爭法》成為我國目前為止法律效力層級最高的競爭法律根據(jù)這部法律，其所規(guī)制的對象明顯指向兩類主體:一類是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。另一類是利用行政權力直接或間接限制競爭的政府主管部門.(參見覽反不正當竟爭法》第2條、第7條).行業(yè)協(xié)會顯然不屬于上述兩類中的任何一類。也就是說，盡管行業(yè)協(xié)會具有天然的反競爭傾向.并在實際生活中直接或間接參與了為數(shù)不少的反競爭行為，但在我國現(xiàn)行的考反不正當競爭法》中卻嚴重缺位，這不能不說是競爭立法仁的重大缺憾。

二、行業(yè)協(xié)會反競爭行為的類型

行業(yè)協(xié)會在其運作行為的展開過程中，與不同主體形成各種不同的關系，包括:行業(yè)協(xié)會與會員之問的關系，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部會員與會員之間的關系，行業(yè)協(xié)會(會員)與非會員之間的關系以及不同地域的行業(yè)協(xié)會之間的關系等.與此相對應，這些關系在其展開過程中都有可能構成反竟爭行為.因此，行業(yè)協(xié)會反競爭的行為可以分為二類:對非協(xié)會會員正當竟爭的限制;對協(xié)會會員正當競爭的限制;協(xié)會與協(xié)會之問的反競爭行為。[1][2][3]下一頁(一)對作協(xié)會會員正當競爭的限制

由于行業(yè)協(xié)會是由以盈利為目的的同行業(yè)企業(yè)所組成，受成員企業(yè)牟利性及協(xié)會為成員利益服務之宗旨的制約，行業(yè)協(xié)會一旦組建.不叮避免的被賦予了行業(yè)利益代言人的角色。由此決定了行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的內(nèi)在驅(qū)動力。行業(yè)協(xié)會對非會員實施限制競爭行為主要通過以下三種途徑: 1.濫用行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢地位實施的限制竟爭行為

第一，行業(yè)協(xié)去濫用許可證批準權導致的反競爭行為。賦予企業(yè)在某行業(yè)或某產(chǎn)品上從事某項活動的資格，即行政許可權，通常由政府來掌握。但是基于行業(yè)協(xié)會等私人組織在人員專業(yè)化及信息方面的優(yōu)勢，當前各國的發(fā)展趨勢是將大量的行政許可審批項目逐步下放給行業(yè)協(xié)會來行使。我國也出現(xiàn)了這個趨勢。如國家經(jīng)貿(mào)委在2001年決定，把原來由政府部門承擔的室內(nèi)裝飾設計單位、施工單位的資質(zhì)等級和項目經(jīng)理審查與頒發(fā)證書工作，委托中國室內(nèi)裝飾協(xié)會承擔。許可證是特定行業(yè)與產(chǎn)品進人市場的通行證。一旦行業(yè)協(xié)會承擔了許可審批工作，那么，該項“公益性”的作業(yè)便極有可能成為成員企業(yè)限制競爭，不當追逐私利的重要手段。

第二，行業(yè)協(xié)會濫用認證權實施的反競爭行為。由于行業(yè)協(xié)會最為了解本行業(yè)產(chǎn)品的各種信息，因此各國(地區(qū))大都規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的認證權。在我國，雖然法律并未明確賦予行業(yè)協(xié)會具有認證權，但在一些地區(qū)的實踐和章程中規(guī)定了行業(yè)協(xié)會參加產(chǎn)品認證的權利。如國家輕工業(yè)局2000年發(fā)布的《行業(yè)協(xié)會管理的暫行辦法》中第7條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會配合有關部門對本行業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量開展行檢、行評和產(chǎn)品認證以及質(zhì)量管理、監(jiān)督工作、發(fā)布行業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量信息、擴大優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品的宣傳、向國內(nèi)外用戶推薦優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和新產(chǎn)品。[!--empirenews.page--] 行業(yè)協(xié)會享有認證權本是有利于消費者和社會公共利益，一般不具有反競爭的效果。但是當一個行業(yè)的認證權專屬于某一個行業(yè)協(xié)會時，行業(yè)協(xié)會極容易基于對協(xié)會本身利益的考慮而作出不利于非協(xié)會會員的行為。通常表現(xiàn)為以下行為:第一，通過對消費者的影響而間接限制競爭。第二，通過協(xié)會許可證批準制度、認證制度對競爭者實施直接的競爭限制。包括:以標準化為借口，拒絕給對標準產(chǎn)品具有強大競爭威脅的革新產(chǎn)品予以認證或頒發(fā)許可證，從而限制市場競爭的激烈度;通過對一些不必要的技術指標和原料設置認證標準，提高市場競爭者的生產(chǎn)成本，對市場新進人者和中小企業(yè)在市場競爭中的生存和發(fā)展造成不利影響，進而減少了大企業(yè)所面臨的競爭威脅，最終降低了市場的充分競爭程度。

第三，行業(yè)協(xié)會濫用優(yōu)勢地位實施的其他反競爭行為。(1)行業(yè)協(xié)會組織不公平的評選活動實施的反競爭行為。目前我國的行業(yè)組織經(jīng)常利用某種壟斷地位進行名目繁多的各種評比活動。在評比中，通過設置不公平的評選條件，在客觀上起到了限制競爭的效果。如，杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會組織2001年度十大名牌甲魚及推薦產(chǎn)品的評選活動，規(guī)定參評企業(yè)必須是協(xié)會會員單位，并于評選活動結束后公布了“2001年度十大名牌甲魚及3個推薦產(chǎn)品”。余杭區(qū)的82家農(nóng)戶(非會員單位)因此將杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會告上法庭。這些農(nóng)戶認為這樣的“瞎評選”誤導了消費者，使他們生產(chǎn)的“本牌”甲魚銷量大跌。(2)利用消費者對行業(yè)協(xié)會的信賴對競爭產(chǎn)品進行推薦或宣傳。行業(yè)協(xié)會對產(chǎn)品的推薦，往往比企業(yè)單純的廣告宣傳更具有號召力。為了幫助本行業(yè)會員推銷產(chǎn)品.行業(yè)協(xié)會往往允許會員企業(yè)在其產(chǎn)品包裝或宣傳單上印刷上諸如“xxx行業(yè)協(xié)會鄭重推薦”、“XXX行業(yè)協(xié)會專家論證”等詞句。如果行業(yè)協(xié)會所推薦的產(chǎn)品名不副實，那么這種推薦行為不僅在競爭者之間產(chǎn)生不正當競爭的效果．而且會造成對消費者權益的損害。

2利用行業(yè)協(xié)會組織管理的職能．強制協(xié)會會員采取針對交易相對人的統(tǒng)一行動所實施的限制競爭行為：

第一．拒絕交易。行業(yè)協(xié)會通過決議，促使會員拒絕對交易相對方的某一企業(yè)進行交易，限制有關交易的商品、勞務的數(shù)量或內(nèi)容。第二，共同抵制。如果不采取強制入會的原則，那么在該行業(yè)中，并非所有的企業(yè)都是行業(yè)協(xié)會的成員。此時，行業(yè)協(xié)會就可能會代表會員的利益．采取某些措施，對同行業(yè)的非成員企業(yè)進行抵制、排擠或限制。第三，拒絕新的同行競爭者進入其已有市場。這種行為常常與地方壟斷聯(lián)系在一起。例如，為保護本地區(qū)企業(yè)的經(jīng)營。某省行業(yè)協(xié)會以決議的形式，要求會員不得與外地某企業(yè)發(fā)生關系．拒絕外地的競爭者進入該地市場。第四，價格歧視。即不正當?shù)膮^(qū)分不同的交易主體，在產(chǎn)品供給價格上對某交易主體實行區(qū)別于其他交易主體的歧視價格，該區(qū)別與生產(chǎn)成本無關例如，行業(yè)協(xié)會規(guī)定，所屬會員對供給A企業(yè)的產(chǎn)品售價為33元．對供給其他企業(yè)的產(chǎn)品定價為30元。

(二)對行業(yè)協(xié)會會員實施的限制競爭行為

作為同一行業(yè)協(xié)會的會員，他們之間既存在著某些方面的共同利益，也存在著因利益對立而產(chǎn)生的程度不一的競爭關系。為了達到協(xié)會共同的利益，協(xié)會某些時候會采取一些措施，統(tǒng)一協(xié)會會員的經(jīng)營行為，既借此限制非會員企業(yè)與協(xié)會會員之間的正當競爭，也借此消弭會員彼此之間的競爭。這些措施通常表現(xiàn)為對協(xié)會成員的職能或權利的不正當限制[!--empirenews.page--] 1．統(tǒng)一定價。最典型的是通過協(xié)會決議形成的價格同盟，如：對最低銷售價格．價格的上漲率或上漲幅度作出統(tǒng)一規(guī)定。行業(yè)協(xié)會以充分維護本行業(yè)的共同利益為目的，在行業(yè)提供的產(chǎn)品的總需求較為穩(wěn)定的情況下，出售單個產(chǎn)品得到的回報越高，行業(yè)總收入就越高。因此，通過行業(yè)協(xié)會的決議進行聯(lián)合，所有的協(xié)會成員都能在保持價格上升或提價中得到經(jīng)濟上的好處。但是，以行業(yè)協(xié)會名義制定自律價，實際上是將國家下放給企業(yè)的定價自主權義被行業(yè)部門收回了．這種干預和截留是對企業(yè)經(jīng)營自主權的嚴重侵害。同時．由于同行業(yè)企、之間存在著程度不一的競爭．建立在市場價值規(guī)律基礎之上的價格競爭是自由、正當市場競爭的一部分，行業(yè)日律價的形成實質(zhì)是對企業(yè)之間自由競爭的限制在激烈的市場競爭條件下．這種限制更多的違背了企業(yè)的意愿。而且．行業(yè)價格同盟從短期來看．對整十行、世可能有利可圖，但是，如果行業(yè)沒有提供更優(yōu)質(zhì)的服務．僅僅試圖通過行業(yè)同盟的形式蕕取額外的利潤．就租難獲得消費者的認同．這就很可能有害于該行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

2．數(shù)量限制。在市場需求量一定的情況下，限制生產(chǎn)數(shù)量．使供需持平或供不應求．產(chǎn)品的價格就可相對穩(wěn)定或提高因此．為了維護行業(yè)利益．有時行業(yè)協(xié)會通過決議，對產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量作出限制．以維護較高的售價．

3劃分市場。為了消除同行業(yè)企業(yè)之問的激刪競爭．行業(yè)協(xié)會作出決議．根據(jù)地理區(qū)域或根據(jù)顧客的婁型或集中營業(yè)的份額(百分比)來劃分市場．這樣在任何情況下，行業(yè)協(xié)會的成員之問就可以避免競爭性的對抗。上一頁[1][2][3]下一頁

4內(nèi)部歧視。行業(yè)會的運作過程中，由于協(xié)會會員個體利益的差異及彼此問競爭關系的存在，就同一議題．意見分歧在所難免，有時，甚至到了針鋒相對的地步。此時，在會內(nèi)部有町能形成不同的利益集團占優(yōu)勢的企業(yè)團體將控制行業(yè)協(xié)會，利行業(yè)會的名義對其他協(xié)會成員進行歧視．不正當?shù)嘏懦饽骋黄髽I(yè)，或者，不正當?shù)貏e對待某一企業(yè)+給該企業(yè)的生產(chǎn)銷售活動帶來困難。

(三)行業(yè)協(xié)會之問的反競爭行為

為了競爭目的不同地域的行業(yè)協(xié)會之間也可能發(fā)生反競爭行為例如，A省和B省的行業(yè)協(xié)會聯(lián)合起來一致對付C省的同業(yè)競爭者在我國，尚帶有行政色彩的行業(yè)會常會采取這種方式來限制競爭．

三、對行業(yè)協(xié)會反競爭行為的法律規(guī)制：立法現(xiàn)狀與對策分析

(一)立法現(xiàn)狀勝存任_的問題

由于行業(yè)協(xié)會代表著特定企業(yè)的利益．具有反競爭的內(nèi)在動力，因此自行業(yè)協(xié)會成立之日起．其反競爭的歷史也就開始了。在我同，行業(yè)協(xié)會濃厚的行政色彩又使其反競爭行為具有了部分行政壟斷的性質(zhì)。但是，與行業(yè)協(xié)會反競爭的廣度與深度相比，我國關于行業(yè)協(xié)會反競爭的立法嚴重滯后就行業(yè)協(xié)會本身而言．關于它的現(xiàn)行立法比較零亂、分散，并主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，如《社會團體管理條例》(1998年l2月30日)、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有羔問題的通知》、《國家經(jīng)貿(mào)委主管的行業(yè)會管理意見》等；而對于涉及行業(yè)會反競爭行為的法律則主要從整頓市場秩序．加強物價管理的角度對涉及到壟斷價格等問題加以規(guī)定如1987年的《物價管理條例》第29條規(guī)定，“企業(yè)之削或行業(yè)組織商定美斷價格的”行為屬于價格違法行為1993年的《國務院關于積極穩(wěn)妥地推進物價改革，抑制物價.總水平過快上漲的通知》第6項規(guī)定，“對部分城市出現(xiàn)的商界或企業(yè)聯(lián)手提價.壓價和拒銷等行為要加以制止，引導他們走上行業(yè)價格管理的正常軌道，防止價格壟斷的出現(xiàn)和不正當競爭的發(fā)生?！钡沁@種規(guī)定僅涉及價格壟斷方面的問題，不能反映行業(yè)協(xié)會反競爭行為的全貌。而且由于僅僅是物價方而的規(guī)定，沒有相應的競爭法與之銜接或配套，沒有操作性可言。[!--empirenews.page--](二)立法建議

競爭法在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家的法律體系中處于極高的地位。筆者認為，要加強對行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制，現(xiàn)實的作法應當從兩個方面人手: 第一，抓緊制定、出臺《反壟斷法》，對行業(yè)協(xié)會的反競爭行為加以規(guī)定。法律層面上《反壟斷法》的缺位，使行業(yè)協(xié)會的反競爭行為不能得到有效的規(guī)制。筆者建議，正在完善之中的《反書斷法》的草案中。應與為行業(yè)協(xié)會的反竟爭行為設置一定的行為規(guī)范。可以分為三個方面:首先確定禁止行業(yè)協(xié)會實施反競爭行為的基本原則;其次，以定義加列舉的方式明確什么是行業(yè)協(xié)會的反競爭行為及其類型:第二，設置除外規(guī)定根據(jù)我國國情，對有利于社會經(jīng)濟發(fā)展和社會公共利益的情況下所實施的行為設定除外規(guī)定。

第二，制汀硬行業(yè)協(xié)會法》。入世之后，行業(yè)協(xié)會在我國經(jīng)濟生活中將扮演越來越重要的角色。行業(yè)協(xié)會社會地位的提高，既有利于其發(fā)作推動行業(yè)發(fā)展的積極作用，也為其實施反竟爭行為提供了更為便利的條件。.同時，由于行業(yè)協(xié)會實施反竟爭行為往往與其自治職能的發(fā)揮聯(lián)系在一起，如何正確界定行業(yè)協(xié)會的行為是其正當自治職能的行使還是構成反竟爭行為是個難點。這個問題放在反壟斷法中不好解決，只能通過專門的《行業(yè)協(xié)會法》進行規(guī)范.，為此，我國有必要借鑒先進國家相關法律制訂《行業(yè)協(xié)會法》，以達“正本渭源”之功。在這部法律中，應當對以下問題作出規(guī)定:行業(yè)協(xié)會的宗旨、行業(yè)協(xié)會與會員的關系、協(xié)會機構的組建及其運作、行業(yè)協(xié)會的自治權、行業(yè)協(xié)會自治的限度、行業(yè)協(xié)會所屬企業(yè)在競爭中所應遵守的行為規(guī)則以及行業(yè)協(xié)會的反竟爭行為的責任承擔等問題: 市場的自主調(diào)節(jié)與國家對市場的適度干預是現(xiàn)代市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基礎行業(yè)協(xié)會最本質(zhì)的特征在于自治，但是行業(yè)協(xié)會的自治具有諸多負功能，其中尤以反競爭行為為甚二因此.行業(yè)協(xié)會的自治必須有一定的限度，這個限度體現(xiàn)為對行業(yè)協(xié)會反競爭行為的法律規(guī)制。

第二篇：論行政性限制競爭行為的法律規(guī)制

【關鍵詞】壟斷；行政性限制競爭行為；規(guī)制

醞釀了近20年的《反壟斷法》，目前 終于看到一線希望。2006年6月16日全國人大常委會對《中華人民共和國反壟斷法（草案）》進行了一審。其中關于行政性限制競爭行為的規(guī)定仍和以往一樣備受關注和爭議?？上驳氖?，因爭議較大在國務院審議稿中曾被整體刪除的“濫用行政權力排除、限制競爭”一章又重新出現(xiàn)在草案中，表明了國家反對行政壟斷的決心?？杀氖牵莅傅囊?guī)定基本延續(xù)了現(xiàn)行《反不正當競爭法》的思路，仍然堅持了行政機關內(nèi)部處理機制。本文想就行政性限制競爭行為的 法律 規(guī)制 問題 作一些粗淺的探討。

一、行政性限制競爭行為的概念 正確界定行政性限制競爭行為的概念是深入進行相關探討的邏輯起點。法學界關于行政性限制競爭行為概念的觀點頗多，但通說一般認為行政性限制競爭行為是指行政主體濫用行政權力進行的限制競爭行為，本文也采此說。詳細而言，行政性限制競爭行為應具備以下要件： 第一，從主體要件看，行政性限制競爭行為的實施主體是行政主體。行政主體指“依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織?！本唧w而言，行政性限制競爭行為的可能實施者不僅包括各級地方政府、各級政府職能部門、直屬機構和派出機構，而且包括經(jīng)法律法規(guī)授權而享有一定行政管理職權的行政機關的派出機構以及行政性公司和事業(yè)單位，等等。根據(jù)我國國情，中央政府不是行政性限制競爭行為的實施主體。第二，從主觀要件看，行政性限制競爭行為的實施主體一般存在故意和重大過失，表現(xiàn)為行政權力的濫用。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態(tài)也不構成行政性限制競爭行為，例如相關行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。行政性限制競爭行為的主觀要件向人們表明，“依法行政”和“行政壟斷”的界限是清楚的。政府和政府部門依法維護公平競爭的市場秩序和實施宏觀調(diào)控措施，是 社會 主義市場 經(jīng)濟 發(fā)展 所必須的，是不能加以反對的。第三，從客觀要件看，行政性限制競爭行為的客觀表現(xiàn)為嚴重阻礙和限制競爭。從形式看，行政性限制競爭行為的方式主要有：（1）地區(qū)封鎖。是指某一地區(qū)的政府或部門為了保護本地 企業(yè) 的經(jīng)濟利益而實施的排斥、限制或妨礙外地企業(yè)參與本地市場競爭或本地企業(yè)參與外地市場競爭的行為，是我國行政性限制競爭行為的一種典型的表現(xiàn)形式；（2）部門分割。政府主管部門和具有行政管理職能的行業(yè)協(xié)會等單位利用隸屬關系限制本部門、本行業(yè)的經(jīng)營者與其他部門、行業(yè)的交易，以達到有效排擠其他經(jīng)營者的目的。（3）限定交易。行政機關濫用行政權力，限定他人購買（使用）其指定的經(jīng)營者的商品（服務、勞務），限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。（4）強制聯(lián)合。行政機關強制本地區(qū)、部門、行業(yè)的經(jīng)營者實施聯(lián)合行動（如組建集團、聯(lián)合定價等），以達到限制競爭的目的。（5）其他行為。主要表現(xiàn)為各級地方政府和各級政府部門對本應同等對待的市場主體實施不合理的歧視性待遇，典型者如對國資企業(yè)和民營企業(yè)在市場準入方面的歧視性做法等。第四，從客體要件來看，行政性限制競爭行為一方面破壞了全國統(tǒng)一、公平自由、規(guī)范有序的市場體系，另一方面也破壞了國家行政管理秩序。在把握行政性限制競爭行為四個構成要件的同時，有必要再從以下幾方面進一步認識行政性限制競爭行為： 第一，行政性限制競爭行為的本質(zhì)是對行政權力的濫用。行政性限制競爭行為與經(jīng)濟性限制競爭行為都是濫用優(yōu)勢形成的，但優(yōu)勢濫用的形式迥異。經(jīng)濟性限制競爭行為源于濫用經(jīng)濟實力的優(yōu)勢，而行政性限制競爭行為所濫用的優(yōu)勢是行政權力，即所謂超經(jīng)濟的力量。這是行政性限制競爭行為與經(jīng)濟性限制競爭行為根本區(qū)別所在。比如，我國不少企業(yè)和行業(yè)協(xié)會具有行業(yè)管理職能，這些企業(yè)或行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為可能是行政性限制競爭行為，也可能是經(jīng)濟性限制競爭行為，關鍵就是看其濫用的優(yōu)勢是行政權力還是經(jīng)濟優(yōu)勢。第二，行政權力是否濫用的衡量標準應該是《反壟斷法》、法律和行政法規(guī)，而不是地 方法 規(guī)、政府規(guī)章、部門規(guī)章等。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類?！安缓戏ā卑]有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等等；而“不合理”則主要是指違反市場 規(guī)律 和政府理性目標。第三，行政性限制競爭行為正如它本身所標示的那樣是一種行為，而不包括狀態(tài)。行政性限制競爭行為常常會產(chǎn)生壟斷企業(yè)、形成市場壟斷狀態(tài)，人們常稱這種市場壟斷狀態(tài)為行政壟斷。因行政性限制競爭行為而獲益的企業(yè)，如果濫用其壟斷地位限制競爭，其本質(zhì)也是經(jīng)濟性限制競爭行為，或者說是經(jīng)濟性壟斷。同理，依法具有獨占地位的公用企業(yè)實施的限制競爭行為也屬經(jīng)濟性壟斷。第四，行政性限制競爭行為是違法行政行為。首先，行政性限制競爭行為是一種行政行為，大多數(shù)情況下是一種抽象行政行為，少數(shù)為具體行政行為。其次，行政性限制競爭行為是違法的行政行為。最后，行政性限制競爭行為以行政權力為后盾，具有行政強制性，正因如此，行政性限制競爭行為是一種制度性的比經(jīng)濟性限制競爭行為危害更嚴重、更持久的限制競爭行為，它直接 影響 到我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

二、行政性限制競爭行為規(guī)制立法現(xiàn)狀 鑒于行政性限制競爭行為的嚴重危害，我國從改革開發(fā)之初就開始對行政性限制競爭行為進行規(guī)制，并陸續(xù)頒布了一系列法律法規(guī)。最早在1980年10月，國務院發(fā)布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出：“在經(jīng)濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經(jīng)營?！薄伴_展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割。任何地區(qū)和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)和本部門銷售?！贝撕螅瑖鴦赵河侄啻伟l(fā)布了包含禁止行政性限制競爭行為 內(nèi)容 的有關決定。最重要的立法是1993年制定實施的《反不正當競爭法》和2001年制定實施的國務院《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場?！?國務院《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，對各種違反法律、行政法規(guī)和國務院規(guī)定的地區(qū)封鎖行為及其糾正措施做了詳細的規(guī)定。其他一些法律法規(guī)也對行政性限制競爭行為做了部分規(guī)定。如2001年生效的《招標投標法》規(guī)定:“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。”2003年生效的《政府采購法》也規(guī)定:“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場?！蓖瑫r，大部分享有立法權的地方也都制定了地方法規(guī)和政府規(guī)章對行政性限制競爭行為做出了禁止性規(guī)定。應該說上述法律法規(guī)對規(guī)制行政性限制競爭行為起到了積極和重要的作用，尤其是《反不正當競爭法》和國務院《關于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》居功至偉。但是，相對于形勢的迫切需要而言，現(xiàn)行法律法規(guī)還存在著嚴重的缺陷。第一，行為種類不全面。現(xiàn)行法律對地區(qū)封鎖規(guī)定的最為全面，對部門分割和限定交易有概括性規(guī)定，對拉郎配等強制聯(lián)合行為、歧視行為等沒有規(guī)定。

第三篇：論行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制

摘要：隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和與世界經(jīng)濟的接軌，行業(yè)協(xié)會在市場經(jīng)濟中的作用將越來越大。作為一種自治的非盈利性社團組織，行業(yè)協(xié)會須采取一定的措施以形成有效的集體行動，集體抵制便是其中重要的一項措施。行業(yè)協(xié)會采取的集體抵制行為可能產(chǎn)生積極效果，也可能產(chǎn)生消極效果。在我國，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為已有顯現(xiàn)并有蔓延之勢，如何對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為進行規(guī)制，我國《反壟斷法》并未明確。本文將通過對行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的界定與分類基礎上，對我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制提供一些完善思路。

關鍵詞：行業(yè)協(xié)會：集體抵制：反壟斷法規(guī)制

一、行業(yè)協(xié)會集體抵制行為概述

行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)競爭者組成，以促進和提高該行業(yè)的共同利益為目的，具有非盈利性、非政府性、互益性的社會組織。行業(yè)協(xié)會的行為既可能促進競爭，又可能限制競爭。行業(yè)協(xié)會在自治管理過程中，可發(fā)揮維護行業(yè)利益、協(xié)調(diào)成員行動等積極作用，同時也可能產(chǎn)生限制競爭的消極作用。集體抵制作為一種行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的類型，其認定標準和范圍復雜，本文將首先對集體抵制的概念作簡要闡述。

（一）集體抵制的概念

集體抵制（boycott 0r group boycor）一詞的使用始見于以一名叫做captian charles boycott的在愛爾蘭代理不動產(chǎn)事務的英國人為被告的集體訴訟中。時至今日，boycott一詞的使用已不再局限于其當初的意義和情形，從法律視角對集體抵制行為給予了較為有力的解釋是《布萊克法律大辭典》，根據(jù)該法典的解釋，集體抵制是個人或經(jīng)營者為迫使其他特定的個人或經(jīng)營者屈服或向?qū)Ψ奖磉_不滿，對其采取一致行動或措施的行為。具體包括兩種類型，第一種是集中式拒絕交易，即兩個或兩個以上更多的交易者拒絕與第三方進行交易：第二種是兩個或兩個以上競爭者拒絕與某交易者進行交易，除非該交易者限制它本身與抵制者的競爭者進行的交易。在國內(nèi)，有學者認為，“集體抵制是指競爭者聯(lián)合起來不與其他競爭對手、供應商或客戶交易?！庇袑W者認為：“集體抵制是指企業(yè)間通過協(xié)議、決議或者其他方式聯(lián)合起來，拒絕與其他競爭對手、供應商或者客戶交易的行為?！边€有學者認為：“集體抵制是指經(jīng)營者通過聯(lián)合，共同不與其他競爭者交易，排擠競爭對手的協(xié)議?！笨梢钥闯觯瑢W者們對于集體抵制概念的界定都具有下列特點：從數(shù)量上看，抵制者都為復數(shù)；從行為上看，都進行了一定的意思聯(lián)絡；從內(nèi)容上看，抵制都是交易行為。綜上，本文認為，集體抵制是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者通過協(xié)議、決議或其他方式共同拒絕與第三方進行交易的行為。那么，行業(yè)協(xié)會的集體抵制即是指行業(yè)協(xié)會通過特定的形式拒絕與第三方進行交易的行為。其中的第三方包括行業(yè)協(xié)會成員與非成員。

（二）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的特點與類型

1.特點

第一，更具有效性。集體抵制在根本上是一項集體行動，而形成有效集體行動的前提需要組織者，行業(yè)協(xié)會作為一個常存性組織，可為其成員提供諸多方面的服務，成員也可以通過行業(yè)協(xié)會獲得更多的利益，所以行業(yè)協(xié)會對于成員企業(yè)而言是具有一定的市場威懾和號召力的。因此，對于行業(yè)協(xié)會所組織的集體抵制行為，成員企業(yè)一般都需要服從和參與，也無法中途退出和背叛。若是出現(xiàn)背叛的情形，背叛者將在行業(yè)協(xié)會成員間出現(xiàn)一種“異己”的狀態(tài)，在行業(yè)協(xié)會這樣一個重復博弈的集體組織中，如此一種身份狀態(tài)將不利于背叛者以后通過行業(yè)協(xié)會獲取更多利益，甚至可能還會招致行業(yè)協(xié)會及其他成員的歧視。因此，集體抵制一旦由行業(yè)協(xié)會介入，其有效性將得到極大的提高。

第二，更大的市場威懾力。雖然行業(yè)協(xié)會介入集體抵制，會很大程度上確保集體抵制能夠有效運作，但是這種運作是否能實現(xiàn)預期的目的與效果，還取決于參于集體抵制的成員實力。行業(yè)協(xié)會一般聚集了所在區(qū)域的絕大多數(shù)企業(yè)，具有廣泛的代表性和市場支配力。如果行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為目的旨在限制競爭，那么其所帶來的反競爭效果將遠遠超過非協(xié)會所組織的集體抵制，給競爭機制所造成的損害將更為巨大。

第三，手段多樣化。行業(yè)協(xié)會組織的集體抵制行為，除了集體抵制常見的拒絕交易形式以外，還有其他一些特殊的形式。例如，行業(yè)協(xié)會可以通過其較高的市場美譽來號召消費者對所抵制對象生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品進行抵制；行業(yè)協(xié)會可以通過其所享有的市場認證權及一些評比權來實施對一些非協(xié)會成員企業(yè)的抵制活動等。

第四，更強的兩面性。行業(yè)協(xié)會有時會出于非商業(yè)性的社會公益目的，實行集體抵制行為。行業(yè)協(xié)會若欲形成有效的自治組織，會以集體抵制行為作為行業(yè)協(xié)會的一種懲罰手段，這對于行業(yè)協(xié)會的自治與運作極為重要，從這些意義上說，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為具有一定正當性。但即便在行業(yè)協(xié)會所實施的以懲戒成員為目的的集體抵制中，仍可能存在一定的反競爭效果。

2.類型

以抵制者與抵制對象之間的關系為標準，可將行業(yè)協(xié)會集體抵制行為劃分為針對成員的集體抵制和針對非成員的集體抵制。對于非成員的集體抵制，還可進一步劃分為橫向集體抵制和縱向集體抵制。

針對成員的集體抵制，即指行業(yè)協(xié)會集體抵制的對象為協(xié)會成員。行業(yè)協(xié)會發(fā)起對成員企業(yè)的集體抵制，一般是為維護協(xié)會團結有效的運作。對于此類集體抵制，其法律評價與協(xié)會針對成員企業(yè)的理由是密切相關的。如果，該行為的主要目的是維護行業(yè)協(xié)會集體團結和有效的集體行動，此類集體抵制一般不會產(chǎn)生限制競爭的后果，應得到反壟斷法的豁免。但行業(yè)協(xié)會在實施對成員的集體抵制時，應當對受懲戒的成員企業(yè)提供一種正當程序的保障，以保證基于管理行為所授予的權力不被獨斷專橫地行使。

行業(yè)協(xié)會集體抵制的另一種類型是針對非成員的集體抵制。這類集體抵制行為更為多見，是反壟斷法規(guī)制的重點。由于這一類行為主體之間的關系較復雜，行為的目的也更多樣，可以依據(jù)參加者與抵制人間的關系將此種行業(yè)協(xié)會集體抵制行為進一步分為橫向集體抵制和縱向集體抵制。橫向集體抵制的抵制行為發(fā)起人和目標對象往往存在競爭關系，或存在潛在的競爭關系。此時，抵制人與被抵制對象往往都屬于同業(yè)經(jīng)營者，具有橫向的競爭關系。縱向集體抵制為行為的發(fā)起人和目標對象之間具有垂直關系，即分別處于相鄰的不同經(jīng)濟階段。例如原料供應商對產(chǎn)品生產(chǎn)商的抵制，批發(fā)商對零售商的抵制，批發(fā)商對零售商的抵制。

二、行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的二重性

（一）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的合理性

首先，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為有助于維護行業(yè)內(nèi)的競爭秩序。行業(yè)協(xié)會是具有自治性質(zhì)的集體組織，是要組織和運作集體行動的。對于一個集體行動而言，每個成員都想用最小的投入獲得最大的收益。這樣一來，搭便車情形便成為形成有效集體行動所必須解決的問題。反壟斷法上，最典型的搭便車行為是分銷商搭銷售同一種產(chǎn)品的其他分銷商便車的情形，特別是在一些產(chǎn)品的使用較為復雜、產(chǎn)品或服務需要進行大量的售前宣傳和廣告的情形下，搭便車現(xiàn)象更容易發(fā)生。在這一意義上，行業(yè)協(xié)會對搭便車行為進行集體抵制，從而保證協(xié)會集體目標的實現(xiàn)。

其次，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為有利于提高經(jīng)濟效率。在一些垂直經(jīng)濟關系交易中，如果中小企業(yè)協(xié)會聯(lián)合成員企業(yè)實施針對濫用交易優(yōu)勢地位的企業(yè)的集體抵制，將會增強中小企業(yè)的談判實力，更好地平衡交易雙方的利益，改善和提高整個交易的競爭公平程度，進而提高整個市場的效率。

（二）行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的危害性

第一，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為可能損害市場競爭機制。在多數(shù)情形下，行業(yè)協(xié)會的集體抵制會直接或間接地抵制同業(yè)經(jīng)營者，將市場中的其他競爭者排擠出市場，這將對市場競爭引致兩方面的不良效應：其一，競爭者數(shù)量的降低意味著參與者的減少，從而競爭的程度和廣度隨之下降，不利于競爭績效的充分實現(xiàn)。其二，在這樣―個集體協(xié)作的結果下，參與成員更容易形成一些違法的集體同盟，如價格卡特爾等。

第二，行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為可能損害消費者利益。競爭使消費者成為“上帝”，只有充分競爭的市場才有助于消費者福利最大化。行業(yè)協(xié)會的集體抵制行為，大多會對消費者利益造成直接或間接的損害。例如，受到行業(yè)協(xié)會成員集體抵制的經(jīng)營者，將被迫支付更高的競爭成本，但這部分被迫支付的競爭成本最終會轉嫁到消費者身上。

三、我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀及完善

（一）我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》明確將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制主體，并對其實施的限制競爭行為納入了規(guī)制范圍，主要體現(xiàn)在該法第11條、13條、15條、16條、47條中?！斗磯艛喾ā返赽條中將聯(lián)合抵制交易納入到壟斷協(xié)議，僅是將其作為一般的壟斷協(xié)議而進行一般性規(guī)制，缺乏對行業(yè)協(xié)會特殊性的考量。同時，《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會積極作用的認可度也不足。對于行業(yè)協(xié)會集體抵制的法律規(guī)制，必須在行業(yè)協(xié)會的自治與集體抵制的限制競爭間獲得均衡。如若不然，對任何一方偏執(zhí)一端的追求都會使法律規(guī)制出現(xiàn)偏誤。因此，這種概括式的規(guī)制思路會使現(xiàn)實中大量出現(xiàn)的行業(yè)協(xié)會集體抵制事例因缺乏法律的精確定位和科學規(guī)范而難以得到公正的對待和處理。

其次，我國的《反不正當競爭法》中也規(guī)定了一些限制競爭行為的情形，例如搭售。當然，在合乎規(guī)定的情形下《反不正當競爭法》也是可以適應的。但是，僅通過這樣一些法律法規(guī)中散列的規(guī)定來實現(xiàn)對行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的規(guī)制，是存在問題的。所以，我國目前迫切需要對行業(yè)協(xié)會集體抵制法律規(guī)制的基本思路和制度進行重構，并以此更好地對該類行為進行規(guī)范和引導。

2010年12月31日，工商行政管理總局公布了《工商行政管理機關禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》以配合《反壟斷法》的實施，其中關于行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的規(guī)定見于該規(guī)定第7至10條。該規(guī)定對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為做了一些細化規(guī)定，包括：細化規(guī)定了集體抵制的表現(xiàn)形式分為橫向集體抵制和縱向集體抵制：進一步明確了行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的方式，一種是行業(yè)協(xié)會直接參與制定限制競爭的章程、規(guī)則、標準等，另一種是行業(yè)協(xié)會作為以間接參與的方式召集、組織或推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成限制競爭的協(xié)議、備忘錄等。但此規(guī)定仍不能全面完善地規(guī)制行業(yè)協(xié)會集體抵制行為，第一，該規(guī)定仍然未對集體抵制的概念進行界定，只是對集體抵制行為采取了列舉式的禁止，缺少兜底條款。這種列舉式的表述對于日后新出現(xiàn)的集體抵制行為的認定和法律的實施具有滯后性，可能致使無法對未來新出現(xiàn)的集體抵制行為進行規(guī)制。第二，該規(guī)定對集體抵制行為不分類型予以全面禁止，沒有考量行業(yè)協(xié)會集體抵制行為合理性的一面。

（二）完善我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的法律規(guī)制的建議

1.細化反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)定

建議我國在未來修訂《反壟斷法》時，明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會的特殊主體地位，設立專章對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為進行規(guī)制。目前，為彌補《反壟斷法》的相關不足，頒布相關法律解釋或?qū)嵤┘殑t不失為目前最及時有效的方式。建議在制定相關法律解釋或?qū)嵤┘殑t時，宜采取列舉加概括的方式，對反壟斷法規(guī)制的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為予以比較明確的界定。一方面概括規(guī)定行業(yè)協(xié)會不得從事實質(zhì)限制競爭的行為，另一方面列舉行業(yè)協(xié)會不得從事下列三類行為：一是組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議行為；二是濫用共同優(yōu)勢地位行為；三是濫用行政機關或者法律授予的管理權限制競爭行為。在此基礎上，進一步明確每―類行為的具體表現(xiàn)形式。

2.根據(jù)行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的不同類型確定適用原則

首先，應當根據(jù)行為的目的將行業(yè)協(xié)會集體抵制劃分為商業(yè)性的集體抵制和非商業(yè)性的集體抵制。若行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的實施的目的是基于實現(xiàn)一定的公益目標，則屬于非商業(yè)性的集體抵制性質(zhì)。例如，保障社會公眾的安全與健康、推動技術進步、提高經(jīng)濟效益、促進競爭等，則應當?shù)玫缴鐣某珜c支持，不應被反壟斷法認定為違法?？偟膩碚f，行業(yè)協(xié)會集體抵制行為在以下三種情況中可以得到豁免，包括：第一，基于社會公益目的實施的非商業(yè)性集體抵制行為；第二，基于對搭便車行為的懲戒而實施的集體抵制；第三，為維護行業(yè)正當利益而實施的自我防御式集體抵制，例如當跨國公司濫用市場支配地位時，行業(yè)協(xié)會基于維護行業(yè)利益實施的集體抵制應認定為合法。其次，對行業(yè)協(xié)會對其成員企業(yè)的集體抵制一般以合理原則為主。合理原則即對市場上某些反競爭行為不是必然視為違法，其違法性需依具體情況而定的一種規(guī)則。具體而言，需通過對行為本身及相關市場情況進行具體分析，包括以一定交易領域限制競爭、損害社會整體經(jīng)濟效益及消費者利益為標準來進行違法判定。當某些成員的行為導致協(xié)會的合理利益難以實現(xiàn)時，則協(xié)會應當有對其懲罰的權力，否則行業(yè)協(xié)會的自治就無法保證。但集體抵制的非法律懲罰對于成員企業(yè)而言是一種非常嚴厲的處罰措施，該行為應當受到必要的限制，應在行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的法律規(guī)制中設置一定的保障程序。

再次，若行業(yè)協(xié)會對非成員的集體抵制屬于橫向集體抵制的情形，則應適用本身違法原則。本身違法原則是指對市場上某些反競爭行為，不管其產(chǎn)生的具體情況，也不管其后果，均得被視為非法的一種規(guī)則。主要包括具有市場支配力的行業(yè)協(xié)會集體抵制供應商和客戶以阻止它們與競爭對手進行交易的行為、橫向抵制行為、涉及價格的縱向集體抵制行為。當行業(yè)協(xié)會從事此類行為時，不僅損害了競爭過程，同時也損害了消費者的利益。因此應對行業(yè)協(xié)會這一類型的集體抵制行為予以禁止。

最后，行業(yè)協(xié)會對非成員企業(yè)的縱向集體抵制應適用合理原則。行業(yè)協(xié)會通過成員企業(yè)的一致行動，具有提升經(jīng)濟效率的積極作用。例如，成員企業(yè)可以通過行業(yè)協(xié)會的集體力量從而抗衡供應商或銷售商的壟斷行為，即行業(yè)協(xié)會可以將集體抵制行為作為與供應商或銷售商進行談判的砝碼，這一意義上有助于提高市場競爭質(zhì)量，提高經(jīng)濟效率。

注解：

1880年，愛爾蘭土地聯(lián)盟要求房東降低房租，并號召房客拒絕與不遵守該決定的房東交易。但是，作為房產(chǎn)經(jīng)紀的boycott非但不執(zhí)行該決定，反而驅(qū)逐交不起房租的租客，作為報復，房客們?nèi)婢芙^和他交易，并導致當?shù)胤綀A幾英里的人們都決定不與他發(fā)生任何交易，并竭盡全力阻止其他任何人與之進行交易。

3魯籬：《論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為的反壟斷法規(guī)制》，載《天府新論》2008年第3期。

4孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第435頁。

5王長秋：《中國市場中聯(lián)合抵制的反壟斷法規(guī)制》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2005年第6期。

6李昌麒主編：《經(jīng)濟法學》，法律出版社2008年版，第263頁。

7在這類集體抵制中，有時集體抵制的對象與抵制者并非同業(yè)經(jīng)營者，譬如競爭者為了將同業(yè)競爭者排除出相關市場，對與該競爭者保持有關經(jīng)濟關系的共同供應商進行抵制，如果供應商繼續(xù)對該競爭者進行供應，則作為發(fā)起人的競爭者將集體拒絕與該供應商進行交易。在這樣的事例中，集體抵制的對象表面上是非同業(yè)競爭者，但實質(zhì)上其真正目的仍是排斥同業(yè)經(jīng)營競爭者，所以這類集體抵制仍然屬于本文所稱的橫向集體抵制。

8搭便車是指某些人或團體在不付出任何成本的情況下而從別人或社會獲得好處的行為。

9趙睿：《論我國行業(yè)協(xié)會集體抵制行為及其反壟斷規(guī)制》，蘇州大學碩士論文，2012年，第27頁。

第四篇：試論煙草專賣行業(yè)限制競爭行為的法律規(guī)制

論文摘要：煙草專賣行業(yè)中的限制競爭行為不容忽視。經(jīng)濟職能和行政職能之間的職能交錯和功能侵蝕，是強制配售、強制搭售等限制競爭行為得以產(chǎn)生的原因。應當通過制定反壟斷法并建立健全經(jīng)濟公益訴訟制度進行法律規(guī)制。

論文關鍵詞：煙草專賣；限制競爭；職能分離；反壟斷法；經(jīng)濟公益訴訟

一、問題：煙草專賣行業(yè)的限制競爭行為不容忽視

中國煙草行業(yè)的專營專賣制度，開始于1981年，一開始國家設立中國煙草總公司對煙草行業(yè)的產(chǎn)、供、銷實行統(tǒng)一全面的計劃管理。在國企改革的大環(huán)境影響下，從1994年開始進行重大改革。撤銷中國煙草總公司，建立國家煙草專賣局，承擔所有的行政職能；而煙草產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售則分別由各卷煙生產(chǎn)企業(yè)和各級保留的煙草公司承擔，初步實現(xiàn)了其改革的目標——行政職能與經(jīng)濟職能的分離。從宏觀制度建設和實際獲取利潤來看，這一改革是很值得肯定的。但是，從許多媒體的報道以及筆者的實地調(diào)查來看，當前煙草專賣行業(yè)中的強制配售(所謂“配售”，是指由于行政主管機關以固定的計劃實現(xiàn)產(chǎn)品流通，各個煙草公司就將按計劃購進的各種卷煙以一定的比例搭配后強行出售給卷煙零售戶．后者沒有選擇權)和強制搭售(所謂搭售，是指煙草專賣公司向卷煙零售戶批發(fā)卷煙時強行要求其購買酒、禮品等其他商品)現(xiàn)象非常普遍，十分嚴重。本文研究的問題就是，這些限制競爭行為為什么得以發(fā)生?如何規(guī)制?

二、分析：煙草專賣行業(yè)限制競爭行為的根源

國有企業(yè)性質(zhì)上是與其它市場主體地位平等的經(jīng)濟實體，由于這種經(jīng)濟屬性，法律法規(guī)較少授權其行使行政職權?！暗隗w制轉機時期，對一些由過去的專業(yè)主管行政機關轉制而建立的大型全國性專業(yè)公司或行業(yè)集團，法律法規(guī)往往授權其行使原行政機關的某種管理性行政職能?！边@種情形在壟斷性國有企業(yè)中表現(xiàn)得十分明顯。經(jīng)濟屬性與行政屬性的兼?zhèn)洌沟媒?jīng)濟職能和行政職能在壟斷性國有企業(yè)中并存。

煙草公司作為獨立的經(jīng)營卷煙批發(fā)業(yè)務的經(jīng)濟實體，與各個卷煙零售戶之間應該是平等的買賣雙方，應該按照市場機制公平交易。但是，由于煙草行業(yè)實行專賣專營，煙草公司具有了市場支配地位，各種限競爭行為也就有了滋生的場所。按照計劃確定的銷售任務與按照供求確定的市場狀況之間發(fā)生激烈的碰撞，最后的結果是強制搭售這種限制競爭行為的出現(xiàn)。不僅不合理的產(chǎn)煙計劃(按計劃而不是市場確定卷煙生產(chǎn))繼續(xù)橫行，而且各種“尋租”行為不斷滋生。如果說，“煙煙搭售”只是籠罩在不合理的產(chǎn)煙計劃下的一個附屬物，那么“煙酒搭售”則向我們展示了在這樣一種不合理的制度構架中腐敗的自身能動性。作為獨立經(jīng)營和自負盈虧的經(jīng)濟實體，這種行為是追求自身效益最大化的必然，但是作為具有壟斷性的國有企業(yè)，作為以保證資源的有效配置和維護消費者的利益為重要目標的準行政部門，這種行為十足是一種腐敗。

煙草公司的行政職能在于公正平等地將卷煙轉移到零售戶手中，其經(jīng)濟職能在于按照市場機制經(jīng)營各種批發(fā)業(yè)務。但很明顯，這兩種職能在現(xiàn)行煙草專賣制度的實際運行中發(fā)生了交錯，而這種職能交錯的后果，就是它們兩者的功能發(fā)生相互侵蝕。行政職能領域發(fā)生了市場化，尋租行為廣泛滋生，而經(jīng)濟職能領域卻發(fā)生了行政化，平等的交易環(huán)境遭到破壞，各種“關系交易”、“門戶交易”取而代之。行政職能和經(jīng)濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業(yè)限制競爭行為產(chǎn)生的制度性原由。而這種交錯和侵蝕的根源則是宏觀領域和微觀領域之間的制度不配套、不對接。以煙草專賣行業(yè)為例，建立國家煙草專賣局、先設后撤中國煙草總公司、明確提出政企分開、轉移行政職能等等，都體現(xiàn)了建立“現(xiàn)代企業(yè)制度，分離經(jīng)濟職能和行政職能”的市場理念。體制轉換許多年以后，煙草行業(yè)一度盛行的私煙、假煙、無證生產(chǎn)銷售等不法現(xiàn)象已經(jīng)基本絕跡了，煙草企業(yè)的效益得到了鞏固和提高，煙草的質(zhì)量得到了加強和保證，煙草專賣取得了相當大的成效。但是在許多微觀領域諸如由批發(fā)到零售的銷售領域，許多制度對接的問題卻遲遲未能解決，從而導致各種限制競爭行為的頻繁發(fā)生。[!--empirenews.page--] 微觀領域的制度缺位，為各種限制競爭行為的發(fā)生創(chuàng)造了條件，也成為部分煙草公司從事這些行為的動因。但這些形形色色的限制競爭行為的背后，還有著深刻而廣泛的社會背景。從煙草專賣行業(yè)本身來說，以行政計劃為主導的產(chǎn)煙方式在源頭上造成了暢銷煙和滯銷煙的并存，客觀上給煙草公司的強制配售行為創(chuàng)造了條件；煙草公司的購銷計劃、倉儲煙量等應當公開的信息卻未予公開，使得外界對其難以實施有效的監(jiān)督。從卷煙消費市場來看，廣大的卷煙零售戶對自身的權益缺乏合法的保護意識(之所以要強調(diào)“合法”，是因為下文將指出，在現(xiàn)實情況中．很多卷煙零售戶都采用了一種非法的或至少是不應提倡的方法與這種限制競爭行為“對抗”)，也是造成煙草公司限制競爭行為得以大行其道的重要原因。

有人可能會問，依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，可以立刻找到解決方案。比如針對搭售行為，《中華人民共和國煙草專賣法》(下文簡稱《煙草專賣法》)第四十三條規(guī)定：“煙草專賣的主管部門和煙草公司的工作人員濫用職權、徇私舞弊或者玩忽職守的，給予行政處分，情節(jié)嚴重、構成犯罪的，依法追究刑事責任”；《中華人民共和國反不正當競爭法》(下文簡稱《反不正當競爭法》)第六條也規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨立地位的經(jīng)營者，不得指定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭”，該法對出現(xiàn)上述行為的法律責任也作了嚴格規(guī)定。不僅如此，現(xiàn)行法律法規(guī)對執(zhí)行上述法律的國家機關以及相關主體都有詳細的規(guī)定，并且積極鼓勵市場主體的社會監(jiān)督，許多基層煙草公司、煙草專賣局、工商行政管理機關都設有熱線監(jiān)督電話。但事實上，這種規(guī)制體制對限制競爭行為的抑制作用是很弱的。[1][2][3]下一頁 一方面，根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，目前的煙草專賣實行的是以行政主管機關監(jiān)督為主的監(jiān)督規(guī)制體制，煙草專賣局和工商行政管理局是法定的監(jiān)督者。但是規(guī)制“搭售行為”并非他們的主要職責，他們的主要職責是打擊假煙、私煙，打擊無證生產(chǎn)銷售，保證煙草專賣專營的國家壟斷。換言之，他們在制度設置上并沒有足夠的人力、物力和財力去及時、有力地規(guī)制各種限制競爭行為。另一方面，在現(xiàn)實生活中，面對上述這種限制競爭行為，熟諳卷煙銷售內(nèi)幕的零售戶完全不是把舉報投訴作為首要選擇，而是千方百計的“尋租”。一般情況下，有一定經(jīng)營實力的銷售大戶會在“關鍵時刻”幫訪員的忙——替其銷售滯銷煙，而訪銷員投桃報李，當然會在暢銷煙的配送上對其多加照顧。而一些“弱勢群體”，則會利用舉報投訴的手段作為一種類似于威脅的砝碼，要求“分得一杯羹”。而訪銷員為了完成銷售任務，只能采取這樣的方法配合“尋租”，并且可以附帶賺取一種“嫁接”的壟斷利潤(比如紅包、好處費等等)。

這樣的分析并不是要完全否定現(xiàn)行的煙草專賣監(jiān)管制度，而只是指出其在規(guī)制限制競爭行為時存在的種種不足。換言之，這種監(jiān)管體制是針對煙草專賣初期假煙、私煙現(xiàn)象猖獗而設立的，事實證明對這些行為也是行之有效的。但是限制競爭行為的發(fā)生，其根源卻在于煙草專賣制度本身，在于國家對煙草專賣實行的壟斷行為本身存在著諸多缺陷。從而真正切實有效地規(guī)制這些限制競爭行為，就必須從法律制度的完善和重構人手。[!--empirenews.page--]

三、對策：反壟斷法的制訂與經(jīng)濟公益訴訟制度的建設

(一)反壟斷法的制定

我國目前尚無專門的反壟斷立法，極少數(shù)的規(guī)定散見于《反不當競爭法》等法律法規(guī)之中，對于這種立法嚴重滯后的情況，許多學者都呼吁盡快制訂“反壟斷法”。筆者認為，按照法理解釋，法既包括形式意義上的法，也包括實質(zhì)意義上的法。具體到反壟斷法而言，除了作為經(jīng)濟法基本法的“反壟斷法”，《煙草專賣法》中具體的反壟斷或反限制競爭的內(nèi)容也屬于廣義的反壟斷法體系的范疇。循此思路，《煙草專賣法》應當作如下修改：首先，應當明確規(guī)定卷煙生產(chǎn)以市場為導向。這里需要澄清一個問題，煙草行業(yè)由國家壟斷經(jīng)營，目的是為了促使資源的有效配置和保證提供的產(chǎn)品符合消費者的利益。但這并不意味著煙草專賣行業(yè)經(jīng)營的各項業(yè)務都具有國家壟斷性，即使具有國家壟斷性的業(yè)務也并不意味著必須采取行政計劃的方式安排生產(chǎn)。如同上文分析中所指出的，搭售卷煙的根源在于客觀上暢銷煙與滯銷煙并存而且滯銷煙的銷售任務必須按計劃完成，這種并存的根源又在于卷煙的生產(chǎn)是以計劃為根據(jù)而不是以市場為導向。卷煙生產(chǎn)領域內(nèi)的計劃主導對市場的弊害以及滋生搭售的天然缺陷不再贅述，在此重點分析其對卷煙專賣行業(yè)本身產(chǎn)生的惡劣影響。由于卷煙生產(chǎn)以計劃指令為主導，卷煙生產(chǎn)企業(yè)就不需要考慮生產(chǎn)與銷售的對接，這樣其內(nèi)部也就失去了改進卷煙生產(chǎn)、提高質(zhì)量、開拓市場之類的諸多動力，造成這些企業(yè)生產(chǎn)效率低下，進而從源頭上造成了煙草專賣行業(yè)的效率難以持續(xù)、大幅度提高。卷煙生產(chǎn)應該以市場為導向，行政主管部門對卷煙生產(chǎn)履行的應該是這樣一種職責：加強打擊假煙私煙以及無證生產(chǎn)的力度；督促卷煙生產(chǎn)企業(yè)提高產(chǎn)煙技術、降低焦油含量等等，為卷煙生產(chǎn)企業(yè)創(chuàng)造一個良好的服務環(huán)境。

其次，明確禁止卷煙流通領域的地方保護主義行為，并規(guī)定相應的法律責任。在國家壟斷性行業(yè)中，極易出現(xiàn)地方保護主義行為。以煙草專賣行業(yè)為例，各個省際之間的地方保護主義十分嚴重，跨省的卷煙流動困難重重，各種地稅壁壘和行政壁壘在全國的煙草市場上豎起了一道又一道“銅墻鐵壁”，進而嚴重阻礙了卷煙產(chǎn)品的合理流通。地方保護主義還庇護了本地方內(nèi)的卷煙生產(chǎn)，使那些質(zhì)量差、標準低、價格高的卷煙和卷煙廠大行其道，嚴重破壞了自由公平的市場競爭。從一定程度上說，地方保護主義行為也是滋生煙草公司搭售現(xiàn)象以及私開營業(yè)部現(xiàn)象的一個根源。國家壟斷使壟斷性國有企業(yè)具有了市場支配地位，但這決不等于使這些企業(yè)濫用其支配地位從事限制競爭行為也具有了正當性。中國各行各業(yè)正處于由計劃向市場全面轉軌的時期，多年的計劃經(jīng)濟在各個行業(yè)中都“劣跡斑斑”，特別是在壟斷性國有企業(yè)中，行政職能和經(jīng)濟職能的糾纏不清，“剪不斷，理還亂”的現(xiàn)象，地方保護主義難辭其咎。有鑒于此，在卷煙流通領域，必須加強對地方保護主義的強力規(guī)制，盡快實現(xiàn)全國卷煙流通市場的真正、全面的統(tǒng)一。第三，在卷煙批發(fā)銷售領域，明確規(guī)定實行“模擬競爭”，即在每一級煙草專賣的銷售領域，設置多家煙草公司經(jīng)營批發(fā)業(yè)務，改變目前“一級一設”的格局，從而在卷煙批發(fā)內(nèi)部實現(xiàn)模擬的市場競爭，同時必須明文禁止從事批發(fā)業(yè)務的煙草公司從事零售業(yè)務。在卷煙銷售領域引入市場競爭機制，是規(guī)制煙草公司限制競爭行為的最直接措施，也是用市場機制、競爭機制弱化煙草專賣行業(yè)過于強大的行政職能的一種有效途徑。這種“模擬競爭”實質(zhì)上是一種“激勵性的管制機制”，它使經(jīng)營卷煙批發(fā)業(yè)務的煙草公司彼此之間展開競爭，從而提高服務質(zhì)量，改善服務環(huán)境，為卷煙零售戶以及廣大消費者創(chuàng)造一個公平健康的市場環(huán)境。這種“模擬競爭”機制在中國民航業(yè)的改革過程中取得了巨大成功，實踐和理論都已證明，這種“模擬競爭”是切實可行并且行之有效的。[!--empirenews.page--]上一頁[1][2][3]下一頁(二)經(jīng)濟公益訴訟制度的建設

但是，為了切實有效地對這些限制競爭行為進行規(guī)制，僅僅在實體法上羅列相關的法律責任是遠遠不夠的，還必須建設相應的訴訟制度。對于這種限制競爭行為，雖然我們可以從《反不正當競爭法》和《煙草專賣法》以及其他相關法律法規(guī)中尋找到處罰的依據(jù)，但是卻缺乏與其相配套的訴訟程序。因為無論是民事、行政還是刑事訴訟，其調(diào)整對象都與這種限制競爭行為引發(fā)的訴訟有很大區(qū)別。類似的情況還出現(xiàn)在其他擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的案件、侵犯國有及集體所有資產(chǎn)案件和妨害國家宏觀經(jīng)濟管理秩序的案件中，這些案件所形成的法律關系都迫切需要建立新的訴訟制度加以調(diào)整。這種新型的訴訟被大多數(shù)學者稱為“經(jīng)濟公益訴訟”，下面就其在煙草公司限制競爭行為中的具體應用作一些簡單的探討：

1．關于經(jīng)濟公益訴訟主體的問題。經(jīng)濟公益訴

訟法律關系的主體包括法院、當事人和其他訴訟參與人。其中又以當事人最為重要，特別是原告的資格問題。經(jīng)濟公益訴訟應當弱化對原告適格的要求，“經(jīng)濟公益訴訟的原告未必要求必須是與本案有直接利害關系的人”，“原告可以自己的名義提起訴訟，也可以國家的名義提起訴訟?！蓖瑫r，共同訴訟、集團訴訟等訴訟形式也可以廣泛應用到經(jīng)濟公益訴訟中來。具體到煙草專賣的個案中，各個卷煙零售戶可以通過個別或聯(lián)合方式對實施限制競爭行為的煙草公司提起訴訟，可將不同級別的煙草公司作為共同被告。對于提起訴訟的卷煙零售戶，無須要求其一定受到了特定的利益損害，只要存在煙草公司的限制競爭行為即可。

2．關于經(jīng)濟公益訴訟中的舉證責任問題。任何訴訟都必須涉及到舉證責任問題。在經(jīng)濟公益訴訟中，由于通常情況下原告和被告力量懸殊，傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”原則很多時候并不能夠保證原告的正當訴訟請求，無法達到實質(zhì)上的公平。所以應該適當加強引進“舉證責任倒置”原則，即只要原告指明加害行為和損害事實即可，而由實施抗辯的被告承擔相應的舉證責任。具體到煙草公司的個案中，只要卷煙零售戶指明了煙草公司的搭售行為和私設營業(yè)部行為的存在以及這些行為給他們造成的實際損害，煙草公司若不能對自己的行為作出合法的舉證，法院即應當依法追究有關煙草公司的法律責任。

最后需要指出的是，任何一種制度的建立都必須有相應的基礎?！肮嬖V訟源于羅馬法，是指一定的機關或公民為了維護公共利益，依法對違反法律法規(guī)，給國家、社會公益造成損害的行為提起訴訟，追究其法律責任的訴訟活動”。所以，經(jīng)濟公益訴訟雖然與民事訴訟有著很大的區(qū)別，但是，對于經(jīng)濟公益訴訟制度的構建，在一些方面是可以借鑒民事訴訟程序的，在程序機制建設許多方面，兩者并不必然排斥。比如一些基本原則和制度、主管和管轄、訴訟程序等方面，都有許多相似之處。當然，經(jīng)濟公益訴訟的法制化建設有待進一步探索，包括相應審判庭的重新設置問題，當另文研究。

第五篇：論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制

論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——《中華人民共和國反壟斷法（草案）》相關部分評析

王先林

【內(nèi)容提要】規(guī)制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，屬于結構性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的特點。在這一制度中，市場支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結果，市場份額是其中最重要的因素。市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場支配地位行為的確認是解決問題的關鍵。濫用市場支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對濫用市場支配地位行為的規(guī)制應采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關指控進行抗辯。2006年6月國務院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第三章對相關問題的規(guī)定基本上是合適的，但也有需要進一步完善的地方。

【關鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場支配地位 法律確認 合理原則

濫用市場支配地位行為是各國反壟斷法所規(guī)制的壟斷或者限制競爭行為的基本類型之一。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）指出，濫用市場支配地位行為這個詞已經(jīng)明確納入許多國家的競爭立法中，如加拿大、歐盟，而在美國，相應的規(guī)定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場壟斷化的條款。⑴對濫用市場支配地位行為的規(guī)制本身屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結構有關的行為規(guī)制，即結構性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的實質(zhì)正義等特點。筆者擬結合國務院于2006年6月提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱《草案》）的相關規(guī)定，對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制問題進行粗淺的探討。

一、市場支配地位的界定

對市場支配地位進行界定是對濫用市場支配地位行為進行法律規(guī)制的一項重要和復雜的基礎性工作。所謂市場支配地位（dominant market position，又譯為市場優(yōu)勢地位）是指企業(yè)的一種市場狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力。《聯(lián)合國競爭法范本》第二章的定義就將“市場支配地位”解釋為一企業(yè)單獨或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類商品或服務的相關市場。⑵盡管各國的反壟斷法不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態(tài)、獨占、壟斷力、市場支配力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟現(xiàn)象卻是大致相同的。

對于市場支配地位的界定，西方國家曾經(jīng)有過不同的標準，包括市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案等。依市場結果方案，企業(yè)的銷售價格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利可歸結為缺乏競爭，從而可得出企業(yè)取得了市場支配地位的結論；依市場行為方案，一個企業(yè)如果在確定其銷售和價格政策的時候，不受其競爭者銷售和價格政策的影響，這個企業(yè)就是占支配地位的企業(yè)；而依市場結構方案，一個企業(yè)在特定市場上占有相當大的市場份額，就標明了該企業(yè)具有市場支配地位。在反壟斷法的實踐中，市場結果方案、市場行為方案都不能單獨作為確定市場支配地位的基本依據(jù)，而市場結構方案則是被優(yōu)先使用的。盡管市場份額不是決定市場支配地位的唯一標準，還必須同時考慮其他因素，如新競爭者進入市場的障礙、企業(yè)的財力、企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、企業(yè)轉向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性、交易對手轉向其他企業(yè)的可能性以及市場行為等，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國家的反壟斷法都試圖對市場支配地位本身作出界定。這種界定是從各國自身的實際情況和具體的政策取向出發(fā)的，因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國反壟斷法在寬嚴程度上的差異。有的國家的反壟斷法對市場支配地位的規(guī)定是概括性的，有的則有具體的數(shù)量標準。例如，2002年《印度競爭法》規(guī)定，“支配地位”是企業(yè)在相關市場上擁有的實力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關市場上主要競爭力量的影響而獨立經(jīng)營；或（2）影響其競爭者或消費者或相關市場，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規(guī)定，一公司如果“所占市場份額超過40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競爭法的基本框架》認為，如果一個廠商能獨立地在一段較長時期內(nèi)有利可圖地、實質(zhì)性限制或者減少一個市場中的競爭，則該廠商就擁有市場支配地位。只有當一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35％時，才能被認為是處于市場支配地位。根據(jù)一個市場中的經(jīng)濟形勢，一個占有35％以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類市場的經(jīng)濟形勢包括，該廠商的市場份額、與其競爭的廠商的市場份額、它們擴大自己市場份額的能力以及新廠商進入該市場的可能性。⑸可見，市場支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結果，而市場份額又是其中最重要的因素。

一些國家的立法在總體上界定市場支配地位的同時，還基于市場份額的重要意義把其作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷。在這方面，《德國反限制競爭法》第19條的規(guī)定最具有代表性。該條第2款規(guī)定，如果一個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務的供應者或需求者，在相關產(chǎn)品市場和相關地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：（1）沒有其他競爭者或者沒有面臨實質(zhì)上的競爭；或（2）相對于其他競爭者具有突出的市場地位；在此，特別要考慮該企業(yè)的市場份額、財力、進入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進入市場所面臨的法律上或事實上的障礙、本法適用范圍內(nèi)和適用范圍外的企業(yè)與該企業(yè)之間存在的現(xiàn)實的或潛在的競爭、該企業(yè)將其供應或者需求轉向其他商品或者服務的能力以及市場相對方轉向其他企業(yè)獲得商品或服務的可能性。《德國反限制競爭法》同時還規(guī)定，兩個或者多個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務的供應者或需求者，相互之間不存在實質(zhì)上的競爭，并且它們作為整體滿足第1句規(guī)定的條件時，則該兩個或多個企業(yè)具有市場支配地位。該條第3款規(guī)定，一個企業(yè)至少占有1／3的市場份額，才能推定它具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：（1）3個或3個以下企業(yè)組成的整體，共同占有1／2的市場份額，或（2）5個或5個以下企業(yè)組成的整體，共同占有2／3的市場份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場支配地位的，不在此限。⑹

當然，一些國家或地區(qū)的反壟斷法對市場支配地位的界定不是來自立法中的明文規(guī)定，即不對其作一般的法定推斷，而是在有關判例中確立規(guī)則，因而這種規(guī)則并非連貫的、一致的。美國法院在認定企業(yè)在相關市場上是否具有壟斷力時，曾經(jīng)就以企業(yè)占有的市場份額作為唯一的判斷標準。但后來美國聯(lián)邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業(yè)控制價格的力量或者排除競爭的力量，⑺因而市場份額就不再是衡量市場支配地位的唯一指標了。歐盟競爭法中的市場支配地位也不是立法明確加以規(guī)定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場支配地位是指企業(yè)可以不受限制地開展經(jīng)營活動的能力，且本身構成其他企業(yè)進入市場的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認為，市場支配地位是指一個企業(yè)所享有的經(jīng)濟力的地位，這種經(jīng)濟力能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、顧客和最終消費者的反應，而采取顯著程度的獨立行動來妨害相關市場內(nèi)有效競爭的維持。⑼但是，由于市場支配地位本身含義的不確定性，因此認定一個企業(yè)是否具有支配地位是不容易的，對法學家來說尤其如此。歐盟委員會和歐洲法院也都沒有作出一個明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來說，市場支配地位可概括為企業(yè)在特定市場上具有控制商品、服務價格、排除市場競爭的力量。也就是說，企業(yè)取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應商、顧客和最終消費者）的反應。對此，《草案》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個經(jīng)營者或者數(shù)個經(jīng)營者作為整體在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。”除了具體文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準確的，特別是后半部分的規(guī)定很有必要，有利于在一定條件下不依市場份額來認定市場支配地位。

依據(jù)市場支配地位實質(zhì)含義的這種集中概括，市場支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業(yè)在相關市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨家經(jīng)營的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。第二，企業(yè)在相關市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業(yè)難以進入該市場，從而不存在實質(zhì)性競爭的準壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場行為和市場結構的結合上去把握。以上都是就單個企業(yè)而言的，除此以外，也還存在兩個或兩個以上的企業(yè)取得市場支配地位的情況?！??不僅僅一個企業(yè)可以取得一個市場的支配地位，經(jīng)驗表明，一個相互間沒有實質(zhì)性競爭的企業(yè)集團，也可以在相互不存在卡特爾協(xié)議的情況下，共同支配市場?！雹弦虼?，在相關市場上雖有競爭者，但兩個或兩個以上的企業(yè)相互之間不存在實質(zhì)性競爭的情況也是市場支配地位的表現(xiàn)形式，這屬于寡占狀態(tài)。

由于我國向來是一個成文法國家，因此我國在制定反壟斷法時對市場支配地位的認定作出明確規(guī)定是很有必要的。這一方面有利于增強相關企業(yè)對自己行為后果的預見性，另一方面也有利于增強法律規(guī)范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規(guī)定時，既要充分借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，吸收其合理的法律規(guī)定和判例規(guī)則，又要從我國現(xiàn)實的市場競爭狀況和競爭政策出發(fā)，使之真正適合我國的要求。在認定市場支配地位時，市場份額無疑是一個基本的衡量標準。因為，在一般情況下，只有當一家企業(yè)獨家占有或幾家企業(yè)共同占有某一市場相當大的市場份額時，其才有足夠的實力排除競爭，控制市場。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個市場份額達到了50％的企業(yè)，僅當根據(jù)其他因素可以明確地作結論說，市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個市場份額占25％的企業(yè)，僅當其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位?！雹幸虼?，我國反壟斷法在界定市場支配地位時，市場份額應是一個首先要考慮的因素。

但是，市場份額并非是認定市場支配地位的唯一因素，其他相關因素也是很重要的，尤其是新競爭者進入市場的障礙和市場上替代商品的情況。2003年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“市場支配地位主要依據(jù)經(jīng)營者在相關市場占有市場份額、所經(jīng)營商品的可替代程度和新的競爭者進入市場的難易程度判定。”而《草案》第13條對認定經(jīng)營者具有市場支配地位應當考慮的因素增加了新的內(nèi)容，即認定經(jīng)營者具有市場支配地位應當依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財力和技術條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關系及其程度；（5）其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度；（6）與該經(jīng)營者市場支配地位有關的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關系及其程度”作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的一個因素，有利于將那些雖然未必擁有顯著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢（如重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經(jīng)營者在交易上對其形成明顯依賴關系的經(jīng)營者，在一定情形下也認定為具有市場支配地位。

盡管在認定市場支配地位時市場份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數(shù)情況下，市場份額又是最重要和最直觀的因素，為增強法律規(guī)范的嚴密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據(jù)市場份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到1／2以上的；（2）兩個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到2／3以上的；（3）三個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到3／4以上的?！边@種推定的標準相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。由于我國地域遼闊，市場龐大，這種推定對于認定市場支配地位而言門檻太高，可以考慮適當下調(diào)，如一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到1／3以上，兩個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到1／2以上，三個經(jīng)營者作為整體在相關市場的市場份額達到2／3以上的，推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。同時，該條第2款又規(guī)定：“有前款第（2）項、第（3）項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位?！比绱艘?guī)定應是借鑒了《韓國公平交易法》的相關規(guī)定，即在確定三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達到75％以上時，對其中市場占有率未達到10％的可不記人，因為市場份額太小的企業(yè)是難以確認其取得市場支配地位的。不過，《草案》關于兩個或者三個經(jīng)營者作為整體達到特定市場份額的情況，是僅僅依據(jù)其市場份額的事實還是同時需要它們相互之間有共同限制競爭的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實施中因不同的理解而影響相關規(guī)則的適用。

不過，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者有進行反駁或者推翻推定的權利，即被推定的經(jīng)營者可以證明相關市場上仍然存在實質(zhì)性競爭、潛在競爭者沒有進入市場的障礙、現(xiàn)有競爭者擴大產(chǎn)出沒有障礙、購買者的市場力量強大等，從而證明該推定不成立。前述《德國反限制競爭法》上“有關企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位”可以推翻這種推定的規(guī)定值得借鑒。這樣做的目的是要使對經(jīng)營者市場支配地位的推定盡可能建立在經(jīng)濟、科學、合理的基礎上。

由上可見，我國反壟斷立法在界定市場支配地位時雖然沒有將市場份額作為唯一的指標，但市場份額無疑是最重要的指標，其意義是顯而易見的。因此，對市場份額的確定就非常重要。而市場份額的確定涉及相關市場的界定問題。市場支配地位只有置于相關市場上才是有意義的。如果不能首先明確市場的范圍，那么市場支配地位也就無從確定。例如，在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，而如果將該企業(yè)放到一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額，相應的，這也影響到對該企業(yè)是否具有市場支配地位的判斷。因而，界定相關市場是確定市場份額并進而確定市場支配地位的重要前提?！恫莅浮返?條第2款規(guī)定：“本法所稱相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的范圍或者區(qū)域?！边@包括相關產(chǎn)品市場和相關地域市場。相關產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類產(chǎn)品所構成的市場。相關地域市場，是指相關經(jīng)營者供給或者消費者購買相關商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競爭條件基本一致。此外，有時還涉及相關時間市場。所謂相關時間市場，是指相關市場內(nèi)的商品或服務所能展開競爭的時間范圍。由于相關時間市場在很多情況下可以融入相關產(chǎn)品市場的界定之中，即在界定相關產(chǎn)品市場時應當考慮時間因素特別是在涉及具有知識產(chǎn)權的產(chǎn)品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關市場的界定也主要是圍繞著相關產(chǎn)品市場和相關地域市場這兩個基本點展開的。相關市場的界定盡管是一個事實的認定問題，而不是一個立法上的規(guī)定問題，但相關市場界定的這種技術中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴程度，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。西方國家的判例和法學理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關執(zhí)法機構參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會發(fā)布的《關于相關市場界定的通告》以及美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在有關企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。當然，最終的實際操作還必須結合我國的具體國情。

二、濫用市場支配地位行為的法律確認

禁止濫用市場支配地位行為制度是一種針對特殊主體的責任制度，市場支配地位是決定企業(yè)應否承擔某種特殊法律責任的主體條件。在這一制度中，對市場支配地位的確認是前提和基礎，它只是為確認濫用市場支配地位行為作準備的。因為在絕大多數(shù)國家的反壟斷法中，市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國反壟斷法在建立禁止濫用市場支配地位行為制度時，如何確認濫用市場支配地位行為就成了關鍵問題。

正是由于市場支配地位本身并不違法，所以在確認濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國或地區(qū)的反壟斷立法一般只是根據(jù)其關注的重點列舉出濫用市場支配地位行為的若干典型表現(xiàn)，而沒有關于“濫用”的一般性定義。司法判例中對此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會”案時，曾涉及對濫用市場支配地位行為的解釋問題：“濫用優(yōu)勢地位的概念是與具有優(yōu)勢地位的企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場結構，而且通過采取與商業(yè)交易中產(chǎn)品和服務的正常競爭所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場上競爭程度的維持或者競爭發(fā)展的作用?！雹堰@在一定程度上揭示了濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點。

根據(jù)濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點，這里試圖對濫用市場支配地位行為大致作如下一般性的解釋，即它是具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關市場上實質(zhì)性地限制競爭，損害其他經(jīng)營者、消費者利益和社會公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場支配地位之間有著明顯的因果關系，即經(jīng)營者之所以能夠?qū)嵤E用行為，就是因為其具有市場支配地位，該行為在有效競爭機制運行的市場環(huán)境里是不可能實現(xiàn)的。同時，企業(yè)濫用其市場支配地位行為給市場上的有效競爭帶來了危害，使同業(yè)競爭者和交易相對人的利益受到損害。這也正是要求具有市場支配地位的企業(yè)負有特殊義務的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此?；诖?，我國反壟斷法必須對濫用市場支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應當予以禁止的。當然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國反不正當競爭法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國反限制競爭法》第19條第4款等都作了相應的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規(guī)定：“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（a）直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產(chǎn)、市場或者技術發(fā)展，損害消費者利益的；（c）在相同的交易情形下，對交易當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（d）要求對方當事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關聯(lián)的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的?！雹疫@可作為我國出臺相關規(guī)定時的參考。

任何企業(yè)在參加市場競爭的過程中都要牽涉不同的主體。根據(jù)這些主體所處的經(jīng)濟階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟階段的競爭者（同業(yè)競爭者）和不同經(jīng)濟階段的競爭者，即交易相對人（包括供應者、顧客和最終消費者），后者又可進一步分為前置經(jīng)濟層次的供應人和后置經(jīng)濟層次的購買人。因此，濫用市場支配地位行為也可以分為兩種基本類型：一是針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質(zhì)）等；后者主要包括：價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為的構成主要包括：無正當理由妨礙了他人的公平競爭，并且產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響；針對交易相對人所實施的濫用行為的構成則主要是其不正當或不公平。也就是說，對濫用市場支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當然，根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業(yè)不受競爭的約束，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件特別是不合理的價格；后者是指具有市場支配地位的企業(yè)為了排擠競爭對手或者為了將其市場優(yōu)勢不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。

《草案》第15條對濫用市場支配地位行為作了若干列舉并設有“兜底條款”，即“經(jīng)營者濫用市場支配地位行為包括；（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（5）違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位行為?！币陨弦?guī)定涉及禁止不公平要價、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易與獨家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場支配地位行為，基本上涵蓋了針對同業(yè)競爭者和針對交易相對人所實施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規(guī)定比較原則，在實際適用中還存在許多具體問題需要解決。這有待于反壟斷執(zhí)法機構今后在總結經(jīng)驗的基礎上，就相關具體的濫用行為出臺若干規(guī)章或者指南。同時，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時的掛一漏萬。當然，反壟斷執(zhí)法機構在具體列舉之外認定濫用市場支配地位行為時必須慎重，且要接受司法審查。

對具體濫用行為的深入分析不是本文的任務，但是在此對《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡要的說明還是必要的。

1．不公平要價，通常從賣者的角度也稱為壟斷性高價?！恫莅浮返囊?guī)定包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營者憑借該地位索取不公平的要價，也就是企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費者和用戶進行剝削的行為。對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認為反壟斷法若禁止壟斷性高價就會延緩其他企業(yè)包括潛在的競爭對手進入這一領域，從長遠來看，這與其說是在幫助消費者，毋寧說更多地損害消費者的利益。因此，禁止壟斷性高價應由專門的價格法律來解決，而不宜由反壟斷法來解決。這種說法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關判例中將過高定價定義為“索取因與所提供產(chǎn)品的經(jīng)濟價值沒有任何合理聯(lián)系而顯得過高的價格”。⒂它強調(diào)在分析生產(chǎn)成本的基礎上進行價格評估的重要性，即確定某種定價是否超出產(chǎn)品經(jīng)濟價值的方法是將售價與生產(chǎn)成本進行比較。這種比較既包括將產(chǎn)品價格與競爭產(chǎn)品的售價進行比較，也包括將其自己在不同市場上的成本進行比較，盡管后者意味著需要仔細考慮成本結構和在當?shù)厥袌錾峡赡苡绊懤麧櫬实钠渌麠l件。當然，通過這種比較加以認定存在一定的困難。

2．掠奪性定價，也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權益的行為。構成低價傾銷行為，首先要有經(jīng)營者存在低于成本銷售商品的事實；其次，低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；再次，經(jīng)營者掠奪性定價沒有正當?shù)睦碛?。其中，確定低于成本是證明低價傾銷行為的關鍵。這里低于成本是指企業(yè)低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本，而不是該企業(yè)所在行業(yè)的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易。在一般商品交易領域適用合同自愿原則，當事人可以根據(jù)自己的意志，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權行使的限制問題。但對于具有市場支配地位的經(jīng)營者來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品、服務，替代性產(chǎn)品、服務的獲得也比較困難。因此，具有市場支配地位的經(jīng)營者由于本身市場力量的強大或提供產(chǎn)品、服務的獨特性（尤其是在擁有關鍵設施時），在沒有正當理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進行交易的。

4．強制交易與獨家交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者強制交易相對人與其進行交易，或者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。強制交易是濫用市場支配地位行為的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領域剝奪了其競爭對手的競爭機會。獨家交易可以是縱向聯(lián)合限制競爭行為的表現(xiàn)，但在一方具有市場支配地位時，也是濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)。獨家交易在表面上屬于不同經(jīng)濟階段的企業(yè)之間的關系，但其實質(zhì)明顯是針對同業(yè)競爭者的，因為獨家交易的成立就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經(jīng)營者違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tying product），又稱為“結賣品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tied product），又稱為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕許可和價格歧視等濫用行為有重合的地方。在認定搭售行為時，結賣品和搭賣品之間的聯(lián)系是一個非常重要的因素。例如，汽車是一種產(chǎn)品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車分離的獨立產(chǎn)品，這里就不存在搭售問題。但在實際的案件中，對于兩種產(chǎn)品之間是否存在必然的聯(lián)系從而是否可構成一種產(chǎn)品往往是有爭議的，而對此作出認定是處理此類案件的關鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視，也稱歧視性定價，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務時，對不同的客戶實行與成本無關的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務的企業(yè)的交易機會不同，尤其不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商進入市場的障礙。價格歧視要構成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競爭。原則上，具有市場支配地位的企業(yè)也可以對同一產(chǎn)品在不同市場上作不同的用途時對同一產(chǎn)品實行不同的價格。

三、濫用市場支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制是采取所謂的“合理原則”，也就是說，被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關指控進行抗辯，為自己的行為進行法律辯護。在歐共體，被委員會認定從事了濫用行為后，如果支配企業(yè)能夠證明其對其他企業(yè)的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產(chǎn)生的效率大于其所產(chǎn)生的負面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規(guī)制。由此可見，“合理原則”的合理性標準可分為兩種，一種為“客觀合理性”標準，一種為“效率標準”。其中，客觀合理性標準，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應對競爭抗辯”兩種。前者是指支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當事人尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業(yè)可以證明，由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應對這一競爭，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業(yè)的行為雖然產(chǎn)生了排斥效果，但其所產(chǎn)生的效率超過行為可能產(chǎn)生的負面效果以及由此產(chǎn)生的對消費者的損害。⒃

如果處于市場支配地位的經(jīng)營者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是維護自己合法利益的恰當手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機構和法院就可以對其作出未濫用市場支配地位行為的認定。例如，拒絕交易是出于購買者本身的不當行為；獨家交易所實施的排他性約束可以作為生產(chǎn)商之間開展競爭的合法手段；出于技術上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當?shù)?；等等。但是，在對具體抗辯的審查中，反壟斷執(zhí)法機構和法院還會對相關公共政策進行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場支配地位的企業(yè)關于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒有為歐洲兩級法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機構所強調(diào)的產(chǎn)品安全性的考慮并不能超越共同體競爭規(guī)則。一個具有市場支配地位的經(jīng)營者顯然無權自行采取措施排除其認為是危險的或至少是質(zhì)量上不如自己的產(chǎn)品，無論這種認識是正確的還是錯誤的。法院還拒絕了基于對其他生產(chǎn)者的衛(wèi)生標準的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動基于技術、產(chǎn)品責任、保護公共健康或其聲譽而采取的措施。⒄

我國反壟斷法應當允許企業(yè)對濫用市場支配地位行為的指控進行抗辯，其目的是要在處于市場支配地位經(jīng)營者的利益與其競爭者的利益之間進行平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方。對此，《草案》并沒有明確規(guī)定，這是一個缺憾，需要補上相關規(guī)定。如果最終通過的反壟斷法中沒有這一規(guī)定，那么也需要在將來具體的實施條例或者司法解釋中加以體現(xiàn)。

若一個企業(yè)被認定濫用了市場支配地位，則其就應當受到相應的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應當是由反壟斷執(zhí)法機構責令其停止違法行為。如果行為人在實施濫用行為中有違法所得的，還應沒收其違法所得。反壟斷執(zhí)法機構還可以根據(jù)行為人實施濫用行為的情節(jié)，對其處以一定數(shù)額的罰款。如果有關的濫用行為是通過當事人之間的合同形式來表現(xiàn)的，那么這些合同應當被宣告無效。我國反壟斷法可以規(guī)定，相關企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用市場支配地位行為無效。我國反壟斷法還應當規(guī)定，因濫用市場支配地位行為而受到損害的當事人（經(jīng)營者和消費者）有權要求得到損害賠償。當然，他們也可以同時請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的威懾力，有效制裁嚴重濫用市場支配地位的違法者，還應當規(guī)定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對濫用市場支配地位行為的制裁措施也作了規(guī)定，即對這種行為，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，處上一銷售額的1％以上10％以下的罰款，并沒收違法所得。這里規(guī)定的罰款是按照經(jīng)營者上一銷售額的一定比例計算，而不是以前文本中的具體數(shù)額，這借鑒了歐盟競爭法中的相關規(guī)定，更為合理，也有利于對那些性質(zhì)嚴重的違法行為施以有效的制裁。同時，構成濫用市場支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對各種壟斷行為的民事責任和刑事責任制度，即“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！憋@然，這里的規(guī)定太簡單，也太原則，難以發(fā)揮應有的作用，需要作出明確、具體的規(guī)定。尤其是在民事責任方面，我國反壟斷法應當針對壟斷行為的特點，明確規(guī)定有權追究民事責任的主體范圍（除競爭者外，是否包括消費者和代表公共利益的機構）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執(zhí)法機構認定非法壟斷行為成立的前置條件）、請求損害賠償?shù)囊▽嵭羞^錯責任還是無過錯責任原則）、損害賠償?shù)男再|(zhì)（實際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問題。

【作者介紹】上海交通大學法學院教授、博士生導師。

注釋與參考文獻

⑴參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學和競爭法律術語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經(jīng)濟出版社2006年版，第1頁。

⑵⑷⑸參見尚明主編；《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務出版社2005年版，第404頁，第453—454頁，第288頁。

⑶⑾⑿參見[德]P．貝倫斯：《對于占市場支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經(jīng)濟》，法律出版社1998年版，第204—205頁，第203頁，第205頁。

⑹參見《德國反限制競爭法》，方小敏等譯，載南京大學—哥廷根大學中德法學研究所編：《中德法學論壇》第4輯，南京大學出版社2006年版，第267—268頁。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見王曉嘩：《歐洲共同體競爭法及其新發(fā)展》，《外國法譯評》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第195頁。其中，“支配地位”與“優(yōu)勢地位”只是對dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第386—387頁

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁