第一篇：我國行政法的淵源：反思與重述上

我國行政法的淵源：反思與重述上

我國行政法淵源理論在20年間幾經(jīng)變遷。目前對(duì)行政法淵源的理解，大體定位在法律、法規(guī)、規(guī)章和法律解釋等制定法層面上。這一主流觀點(diǎn)體現(xiàn)了我國學(xué)者在特定情境中，面對(duì)國家治理難題，構(gòu)建行政法治的一種努力。鑒于主流觀點(diǎn)所面臨的困境，一些學(xué)者試圖對(duì)它加以修正，但法律淵源作為法律存在形式和執(zhí)法依據(jù)這一基本命題還沒有根本動(dòng)搖。

本文將反思我國行政法淵源的性質(zhì)，并把法律淵源理解為一種法律論據(jù)，即闡述一種法律制度或者爭(zhēng)辯一條法律規(guī)范時(shí)，可以使用的形式多樣、具有說服力的論據(jù)。在此基礎(chǔ)上，本文提出并闡述法律淵源應(yīng)當(dāng)包括一般法律原則、民間習(xí)慣、行政慣例和司法判例、法律學(xué)說、比較法等非制定法因素;在權(quán)威機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的淵源中，本文還討論了憲法、國際條約的司法適用效力，以及其他規(guī)范性文件(行政規(guī)定)。最后，本文探討如何整合各種法律淵源，以及各種法律淵源之間是否存在、在什么意義上存在優(yōu)先關(guān)系。

一 我國行政法淵源的主流觀點(diǎn)

主流的法學(xué)理論認(rèn)為，法律淵源是一國法律的存在方式，或者說表現(xiàn)方式。我國法律存在于(表現(xiàn)為)特定級(jí)別的國家機(jī)關(guān)依照特定程序制定和頒布的規(guī)范性文件。具體地說，我國的法律淵源包括：憲法，法律，法規(guī)(包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治法規(guī))，規(guī)章(包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章)，法律解釋等。

(一)行政法淵源主流觀點(diǎn)的形成

當(dāng)我們回溯20年來中國法學(xué)中各種法律淵源理論，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前流行的法律淵源理論是一系列法律實(shí)踐和理論變遷的產(chǎn)物。它有著兩個(gè)明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中，法

最初被看作最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，此后立法權(quán)不斷分化，及于法規(guī)、規(guī)章和法律解釋。在法學(xué)理論中，法一開始就被定義為各級(jí)國家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，隨后，范圍不斷收縮，止于法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。兩個(gè)源流基本殊途同歸，匯流成今天流行的法概念。

先說法律文本意義上法律淵源的發(fā)展。中華人民共和國建立并制定憲法后，依照新的國家學(xué)說和政制理論，全國人民代表大會(huì)成為最高權(quán)威，一切權(quán)力由它而生，法律自它而出。這種理念在“54憲法”中得到鮮明的體現(xiàn)。它規(guī)定，“全國人民代表大會(huì)是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”。不單國務(wù)院和地方?jīng)]有被賦予立法權(quán)，連全國人大常委會(huì)都沒有國家立法權(quán)(全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律)，可謂“法不二出”。但“54憲法”剛出，立法權(quán)旋即發(fā)生了分化，全國人大常委會(huì)和最高法院審判委員會(huì)分別被授予制定法律和就法律具體應(yīng)用進(jìn)行解釋的權(quán)力;70年代末以后，國務(wù)院、省級(jí)地方人大、省級(jí)地方政府、最高法院和最高檢察院、國務(wù)院部委、省會(huì)城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規(guī)則制定的權(quán)力。這些被授權(quán)制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和法律解釋文件，人們都從觀念上承認(rèn)它們屬于法的范疇。經(jīng)過這些連續(xù)的授權(quán)，法律淵源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后鞏固。從此，憲法、法律(包括基本法律和非基本法律)、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和行政規(guī)章、自治條例和單行條例，構(gòu)成了法律文本意義上的法。

在法學(xué)理論中，法律淵源則呈現(xiàn)從彌散到集中的相反趨勢(shì)。70年代末、80年代初期，雖然開始強(qiáng)調(diào)“有法可依、有法必依”，但法學(xué)理論對(duì)法并沒有更多的形式上的要求：只要是國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，無論哪個(gè)機(jī)關(guān)制定，也無論以什么方式制定，都是法。在行政法著作出現(xiàn)前，權(quán)威的法學(xué)辭書在介紹行政法時(shí)，用的是與法理學(xué)相同的口氣。萌發(fā)于80年代初期的中國行政法學(xué)，在行政法的概念上基本照搬了法理學(xué)的定義。第一本全國行政法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法概要》在論述行政法的淵源時(shí)稱，“行政法是由各種含有行政法規(guī)范性質(zhì)和內(nèi)容的法律文

件和法規(guī)所組成的”。直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新討論。多數(shù)作者把行政法淵源限定在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章范圍，反對(duì)把行政規(guī)章“排除在行政法之外”，也反對(duì)把行政法的范圍擴(kuò)大到鄉(xiāng)或者縣一級(jí)人民政府的規(guī)范性文件。從一些專著、論文和教科書中，我們不難看到這場(chǎng)重述行政法淵源的努力。1989年出版的第二本全國行政法統(tǒng)編教材《行政法學(xué)》，可以視為這種重述在行政法學(xué)獲得正統(tǒng)性。此后，這種觀點(diǎn)在行政法學(xué)界一統(tǒng)天下。

(二)主流觀點(diǎn)的社會(huì)背景

在前面關(guān)于行政法淵源的變遷中，不管各種觀點(diǎn)變化有多大，在這一點(diǎn)上卻是完全地一致：法律都是國家機(jī)關(guān)“制定”出來的白紙黑字的文本。我們不承認(rèn)自然法，基本上也排除習(xí)慣、判例、學(xué)說等不成文法律淵源。不但如此，按照主流的法律淵源理論，法的制定機(jī)關(guān)限于特定的高層機(jī)關(guān)，法的生產(chǎn)是高層級(jí)機(jī)關(guān)壟斷的事業(yè)。除了制定機(jī)關(guān)級(jí)別的要求外，主流理論對(duì)行政法淵源還有一個(gè)形式要求：我們承認(rèn)國務(wù)院及其部委、省級(jí)政府和較大市政府制定的行政法規(guī)和規(guī)章是法，但同時(shí)把他們以“通知”等形式下發(fā)的規(guī)范性文件排除在法的家族之外。

上述觀點(diǎn)可能令一些人感到費(fèi)解：為什么法律必須是制定的?為什么我國行政法不包括法律原則、判例等其它淵源?為什么只有特定機(jī)關(guān)、以特定形式制定的規(guī)范性文件才算法?兩個(gè)同樣大小的城市，為什么一個(gè)有權(quán)立法，另一個(gè)卻不行?

要回答上述問題，不僅要注意我國的成文法傳統(tǒng)和現(xiàn)行憲政體制，更要追問它背后的社會(huì)原因。本文認(rèn)為，我國行政法淵源的主流觀點(diǎn)，體現(xiàn)了中國當(dāng)代行政法學(xué)者面對(duì)國家治理難題，建構(gòu)行政法治的初步努力，具有歷史的合理性。

雖然我國傳統(tǒng)上被認(rèn)為是成文法國家，但如果仔細(xì)觀察，非成文因素在我國古代法律實(shí)踐中曾廣泛存在，現(xiàn)代法學(xué)理論在討論法律淵源時(shí)，對(duì)非成文因素也都予以肯定。主流法律理論排斥不成文法，與其說是由于法學(xué)傳統(tǒng)斷裂而導(dǎo)致的遺忘，或者出于防止行政專制、保護(hù)公民自由的考慮，不如說是出于特定時(shí)期國家治理需要的一種選擇。50年代以來，乃至80年代以來中國法治的成長時(shí)期，正是社會(huì)變革時(shí)期。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現(xiàn)政府的意志，最迅速地統(tǒng)一各方認(rèn)識(shí)，成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源，要么還沒有生成，要么對(duì)秩序統(tǒng)一有害無益。以習(xí)慣為例，社會(huì)變革意味著舊的習(xí)慣可能恰恰是變革對(duì)象，新的習(xí)慣又難以生成。再說司法先例，當(dāng)前社會(huì)面對(duì)的諸多矛盾使得高層機(jī)關(guān)也常常不得不出于各種現(xiàn)實(shí)考慮而無法遵循法律。我們也許能夠容忍對(duì)法律條文的一時(shí)違背，但不能容忍因遵循先例而一錯(cuò)到底。說到法理，當(dāng)初我們的法學(xué)本身還比較幼稚，還沒有形成自己的知識(shí)傳統(tǒng)和相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范體系。更重要的是，把法理引入法律淵源，意味著法律學(xué)者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定權(quán)，意味著一般民眾也可以對(duì)法律問題按照自己的理解進(jìn)行爭(zhēng)辯。在法律共同體還沒有成長，法律議論的理性空間還沒有形成的情況下，承認(rèn)非成文因素，法律問題就可能異說紛呈，產(chǎn)生“無窮之辭”。只有斷然擯棄可能產(chǎn)生各種異說的法理、原則、道德，把各方思路統(tǒng)一到制定法條文中，才能避免紛爭(zhēng)。

在排除不成文法源后，從理論上把法的制定者限于高層級(jí)機(jī)關(guān)，表明了對(duì)法的合法性問題的關(guān)注，對(duì)“法出多門”的憂慮和抗拒。在中國這樣的大國里，完全依靠中央立法來提供規(guī)則顯然應(yīng)付不了各地非常迥異的情況;但由于司法審查制度和其他法律監(jiān)督制度在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)沒有建立或者有效運(yùn)作，對(duì)統(tǒng)合層次繁復(fù)、形式多樣的法律規(guī)范還缺乏有效機(jī)制。“一放就亂，一統(tǒng)就死”，是考慮如何分配立法權(quán)時(shí)反復(fù)出現(xiàn)的一個(gè)雙重難題。面對(duì)行政部門本位主義和地方保護(hù)主義，我們不能允許立法權(quán)過度分化，不得不通過法律淵源的層級(jí)限制來防止低層級(jí)機(jī)

關(guān)濫用權(quán)力。立法權(quán)適度分化又相對(duì)集中，止于國務(wù)院部委和較大城市的政府，是中央與地方博弈的暫時(shí)均衡，反映了在現(xiàn)有憲政結(jié)構(gòu)下中央控制地方的限度。

至于把國務(wù)院“通知”等規(guī)范性文件被排除在法的家族之外，既不是因?yàn)樗鼈兲烊弧安恍辗ā保膊皇且驗(yàn)樗鼈儾恢苯釉O(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而無關(guān)緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區(qū)別，以及對(duì)這種區(qū)別意義的認(rèn)識(shí)。雖然暫時(shí)還承認(rèn)命令、決定、指示的實(shí)際約束力，但無法消除對(duì)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對(duì)法律淵源范圍的限定，反映了學(xué)者們對(duì)依靠明確、穩(wěn)定的規(guī)則治理的企求，應(yīng)當(dāng)“以法治理”，即通過特定程序和特定形式的文件來治理，而不是用“紅頭文件”所體現(xiàn)的政策來治理。

(三)對(duì)主流觀點(diǎn)的若干修正

在我國行政法淵源主流觀點(diǎn)確立后不久，大約從1990年代中期開始，行政法學(xué)界即開始對(duì)其提出輕微的質(zhì)疑，或局部的修正。

首先，法律、法規(guī)和規(guī)章以外數(shù)量龐大的其他規(guī)范性文件引起了學(xué)者們的重視。不管是否承認(rèn)它們是法的淵源，這些規(guī)范性文件的實(shí)際效力被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以尊重。一些學(xué)者認(rèn)為，它們?cè)谛姓徟兄幸簿哂小皡⒄铡边m用的地位，或者換一個(gè)說法――“參考”。

其次，憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種，但長期以來，援引憲法判案卻是法律實(shí)踐當(dāng)中的禁忌。但近年，“憲法司法化”，更準(zhǔn)確地說是“憲法的司法適用”，呼聲日高。最高法院在“齊玉苓案件”中，明確表達(dá)了這種意圖。

第三，行政法一般原則等不成文淵源被廣泛討論。開始，一些學(xué)者小心翼翼地提出，要考慮和重視非成文淵源，或者提醒人們不要忽視對(duì)它的研究。之后，在一部分學(xué)者中逐漸形成共

識(shí)，行政法的淵源不應(yīng)限于制定法，還要包括非成文因素。羅豪才教授提出，行政法“不僅包括一系列行政法規(guī)范，而且理應(yīng)包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”。大量的論文在比較法研究的基礎(chǔ)上，闡述了行政法諸原則，并強(qiáng)調(diào)其在實(shí)踐中的應(yīng)用。[18]司法判例和行政慣例、習(xí)慣對(duì)法院審判的效力也被不斷地提出。關(guān)保英教授以發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景，主張承認(rèn)行政法的非正式淵源。孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。姜明安教授也指出，“在實(shí)際的司法和行政執(zhí)法中，法理和判例也有著重要的作用”;甚至，權(quán)威法學(xué)家的著作也具有“準(zhǔn)法源”的作用。朱新力教授主編的一本教材批評(píng)大陸學(xué)者概括法源類型時(shí)“遺忘”了非制定法。該書列舉了習(xí)慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認(rèn)可的不成文法源，呼吁我國權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)這些非正式淵源予以“明確承認(rèn)”，使之具有司法的統(tǒng)一適用性。雖然上述觀點(diǎn)迄今仍是一種比較前衛(wèi)的觀點(diǎn)，還沒有進(jìn)入法學(xué)院學(xué)生的必讀教材，但主流理論開始面臨動(dòng)搖，新的共識(shí)正在形成。

二 作為論據(jù)的法律淵源

對(duì)主流理論的前述改良，在思想淵源上主要來自西方國家(尤其是大陸法國家)已經(jīng)定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論，我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌并不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結(jié)，反而包藏著一個(gè)更大的理論危機(jī)。一旦我們?yōu)榘焉鲜龀晌暮头浅晌囊蛩囟继砑拥椒蓽Y源家族中，我們?cè)葘?duì)法律淵源性質(zhì)的理解，即把法律淵源定義為“法律的存在方式”，并奉為“有約束力的法律依據(jù)”，是否還能成立?如果不能成立，我們又當(dāng)如何去理解法律淵源本身的性質(zhì)?

(一)法律淵源作為“依據(jù)”的缺陷

迄今為止，不管對(duì)我國行政法淵源的類型看法多么不同，對(duì)于法律淵源性質(zhì)的理解仍然沒有擺脫主流法理學(xué)的觀點(diǎn)：法律淵源是法律規(guī)范的存在方式，或者說是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。

這一論斷表明或暗示：

1、法律淵源和法律規(guī)范是形式和內(nèi)容的關(guān)系，就象通常所理解的語詞與其所指稱的對(duì)象一一對(duì)應(yīng)一樣，每一條法律淵源都包含固定內(nèi)容的法律規(guī)范(至少其核心的意義是確定的)。如果說法律條文的含義還有不清楚的地方，那只是一個(gè)解釋的問題。解釋法律的過程，就是正確地認(rèn)識(shí)和闡述法律條文本來就有的含義，就好比從工具箱里找出預(yù)先擺放在那里的合適工具。在這樣的意義上，法律淵源和法律規(guī)范沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

2、法律淵源的范圍由一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)選定，因此是有限的、固定的幾種。最高法院專門規(guī)定法律文書的援引范圍，以及學(xué)者主張全國人大對(duì)不成文法源予以“明確承認(rèn)”，都顯示這一觀念被廣泛接受。

3、法律淵源具有約束力，是法院和其它執(zhí)法機(jī)關(guān)必須遵循的“依據(jù)”。反過來，只有具有這個(gè)特征才能被承認(rèn)為法律淵源。從規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否法律的爭(zhēng)論，到主張或者反對(duì)我國建立判例制度，都能看到同樣立場(chǎng)。

這幾條相互聯(lián)系：既是權(quán)威機(jī)關(guān)選定，就不容不服從;既然具有約束力，就不能人人得而主張。上述論斷表達(dá)了一種自上而下進(jìn)行國家治理的理想：權(quán)威機(jī)關(guān)提供法律，然后要求行政機(jī)關(guān)和法院必須服從法律，而且只能考慮法律。“有法必依，唯法是從”，就這個(gè)信條的簡(jiǎn)單表達(dá)。

但這幾點(diǎn)都有相當(dāng)問題的。

首先，當(dāng)代法律解釋學(xué)指出，法律條文本身并不包含固定的含義。這種不確定首先來自語言本身含義的不確定。奧地利哲學(xué)家維特根斯坦通過對(duì)日常語言的精細(xì)分析指出，語言沒有本質(zhì)，沒有統(tǒng)一性，它是在不同語境中針對(duì)不同對(duì)象、按照不同方式使用的;只有在多種多樣的實(shí)際用法中，才能把握語言的含義。同樣道理，法律文本的含義不是不可以界定，但也只有在千變?nèi)f化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地?cái)⑹龇晌谋镜暮x(就象法律教科書一樣)不是沒有意義，但不能代替對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜案件的具體思考。法律文本的不確定性，還因?yàn)榉山忉屖菐в袃r(jià)值判斷的，在很大程度上不是一個(gè)事實(shí)層面的問題，而是一個(gè)正當(dāng)性的問題。由于法律涉及利益，當(dāng)事人爭(zhēng)奪法律文本的含義，就是為了爭(zhēng)奪切身利益。這里存在的問題不是語詞本身具有什么含義，而是我們希望它具有什么含義。也就是說，法律文本的“歧義”可能是當(dāng)事人為尋找對(duì)自己有利的論據(jù)而人為制造出來的。有時(shí)作者(立法者)的原意是清楚的，但拘泥原意可能導(dǎo)致不利的或不合理的結(jié)果，當(dāng)事人甚至法官可能舍棄立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活動(dòng)中，作出法律決定的實(shí)際考慮也不象主流觀點(diǎn)所要求的那樣，局限于指定的幾種法律淵源。這一點(diǎn)不但被西方的法律現(xiàn)實(shí)主義和法律解釋學(xué)所揭示，也被中國當(dāng)代的司法活動(dòng)所印證。西方法律現(xiàn)實(shí)主義揭示了司法活動(dòng)中法官實(shí)際思維的復(fù)雜性，當(dāng)代的法律解釋學(xué)則論證和闡明法律解釋方法的多樣性。雖然法律解釋學(xué)并不著眼于法律淵源，但法律解釋的多樣性已經(jīng)暗示了法律淵源的復(fù)雜多樣。如果不拘泥于理論，而注意一下我國當(dāng)前的法律現(xiàn)實(shí)，我們將同樣看到多種多樣的材料和理由被當(dāng)事人用以爭(zhēng)辯自己的主張。其它規(guī)范性文件雖不認(rèn)為是法律，但大量地被當(dāng)成一種行為規(guī)范，甚至在司法中廣為“參照”。甚至不成文法的因素，例如法律原則、司法判例、學(xué)說、外國法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些學(xué)者考慮到制定法的不足，把習(xí)慣、學(xué)說、原則等列為“非正式淵源”，作為正式淵源的可能的補(bǔ)充。非正式淵源區(qū)別于立法機(jī)關(guān)制定的具有約束力的“正式淵源”，并維護(hù)了法律淵源有

限的觀點(diǎn)?？墒?，一旦承認(rèn)“非正式淵源”在一定條件下也可以成為作出法律決定的理由，那么，它與“正式淵源”就不存在不可逾越的區(qū)別。

第三，即使某個(gè)法律文本的含義可以被確定，它的有效性也不是絕對(duì)的。在法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件效力上，主流觀點(diǎn)就遇到了首尾不能相顧的難題。規(guī)章作為行政法淵源基本上沒有爭(zhēng)議[27]，但我國《行政訴訟法》含蓄地承認(rèn)法院對(duì)規(guī)章效力的保留態(tài)度。這對(duì)法律淵源理論產(chǎn)生了沖擊：有一種法不是法院必須遵循的，或者說有一種不是法的規(guī)定卻是法院必須考慮的。如果說一個(gè)措辭含混的“參照”暫時(shí)解決了規(guī)章地位給法律淵源理論帶來的尷尬，那么把這一點(diǎn)推演開，“參照”就不僅僅是行政規(guī)章。《行政訴訟法》把法律、法規(guī)列為法律審理案件必須遵循的“依據(jù)”，按通常見解，就是它怎么規(guī)定法院就怎么判決，不能違背。但依照《憲法》、《立法法》等確立的我國法律監(jiān)督體制，法院對(duì)于法律、法規(guī)也不是必然無條件地適用。雖然通常認(rèn)為法院無權(quán)徑自決定不適用或者宣告其無效，但如果法院認(rèn)為其違法，可以提請(qǐng)法定監(jiān)督機(jī)關(guān)予以撤銷或改變。這種程序設(shè)置賦予法院對(duì)法律、法規(guī)含蓄的保留。法律、法規(guī)實(shí)際上是否也只是一種“參照”?至于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，主流觀點(diǎn)認(rèn)為根本算不得法律，然而它仍對(duì)法院具有一定的約束。如果我們承認(rèn)規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不應(yīng)被視若無物，完全不加考慮，那么它們是否也獲得“參照”的地位?最后，也更為復(fù)雜的是，假如我們把法律原則、習(xí)慣、判例、學(xué)說等非成文因素也引進(jìn)到法律淵源中來，我們更無法把它當(dāng)作必須遵循的規(guī)定來對(duì)待。主流觀點(diǎn)從法律效力角度理解和限定法律淵源，本身不能自圓其說。

(二)作為論據(jù)的法律淵源

把法律淵源看成對(duì)行政執(zhí)法和法院判決有約束力的“法律依據(jù)”，導(dǎo)致理論與事實(shí)的脫節(jié)。那些被奉為法律淵源的制定法條文，并非在任何情況下都有約束力;而那些沒有被承認(rèn)為法律淵源的材料，對(duì)行政執(zhí)法和司法活動(dòng)有著實(shí)際的影響力。在許多情況下，后者比依循有約束力但

沒有說服力的法律更有實(shí)效，甚至取代有約束力的法律而成為判案根據(jù)。主流的法律淵源理論不能解釋這些現(xiàn)象，反而令自己陷入自相矛盾的尷尬。為此，我們需要重新定義法律淵源，為它確立一個(gè)統(tǒng)一的邏輯基礎(chǔ)。

美國法學(xué)家格雷(John C.Grey)提出，區(qū)別使用“法律”和“法律淵源”這一組概念。格雷認(rèn)為，制定法和判例白紙黑字的東西，以及道德、政策、法律原則、習(xí)慣、法律專家的意見，都不是法律本身，而是法律的淵源。法律適用者結(jié)合這些淵源和案件事實(shí)得出的適用于具體案件的規(guī)則，才是真正的法律。格雷對(duì)法律淵源和規(guī)范的區(qū)分是一個(gè)重要觀點(diǎn)，也是本文探討法律淵源的邏輯起點(diǎn)。我國的法學(xué)教科書一般也提到法律與法律淵源的區(qū)分，并往往用專門章節(jié)闡述我國的法律淵源。但是，法律和法律淵源的區(qū)分在不斷的轉(zhuǎn)述過程中變得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法學(xué)中，那些本來被作為法律淵源的法律、法規(guī)文本似乎成了法律本身?！胺伞边@個(gè)術(shù)語，既指法律淵源(法律文本)，也指法律規(guī)范。

在格雷區(qū)別法律與法律淵源后，英國法學(xué)家哈特(H.L.A.Hart)提出，哪些屬于法律淵源，可以根據(jù)一套“承認(rèn)規(guī)則”，即指明哪些形式具有“法的資格”的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，來加以確認(rèn)。承認(rèn)規(guī)則很少明文制定出來，而是“通過法院或者其他官員、私人或者私人顧問確認(rèn)的方式顯示出來”。哈特的理論，從邏輯上區(qū)分了法律規(guī)則的不同層次，為理解法律淵源提供了一個(gè)有意義的視角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律規(guī)則視為由某個(gè)“承認(rèn)規(guī)則”所確立或者引入的，他暗示了一種本體意義上的法律規(guī)則固定地存在于某種形式的法律淵源中，只是需要予以“引入”而已。其次，盡管哈特強(qiáng)調(diào)在現(xiàn)代社會(huì)里確認(rèn)法的標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，但在他的敘述中，法的淵源仍是有限的。比較典型的是，他幾乎沒有提到法律原則這一重要的法律淵源。正是基于“承認(rèn)規(guī)則”的復(fù)雜性，德沃金批評(píng)道，在美國和英國這樣有著復(fù)雜法律制度的國家中，不存在哈特所說的辨識(shí)哪些是法律規(guī)則、哪些不是法律規(guī)則的基本檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現(xiàn)實(shí)，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，采取一種更開放、更靈活的態(tài)度。本文將基于區(qū)分法律規(guī)范和法律淵源的立場(chǎng)，把法律淵源理解為敘述法律或者爭(zhēng)辯法律時(shí)所使用的論據(jù)。

第二篇：司法解釋是不是行政法的淵源

司法解釋是不是行政法的淵源？

司法解釋是行政法的淵源。

法律解釋包括立法解釋、行政解釋、司法解釋都是行政法的淵源。

出現(xiàn)解釋的原因就在于法律條文用語本身的不確定以及出現(xiàn)新的情況等等。

最高人民法院做出的關(guān)于行政行為（無論抽象行政行為或具體行政行為）的合法性等作出的解釋說明都是行政法的淵源。

第三篇：行政法基本原則論文：我國行政法基本原則探究

行政法基本原則論文：我國行政法基本原則探究 摘要：行政法治的基本原則是現(xiàn)代法治國家行政法治思想的結(jié)晶。因此，本文詳細(xì)分析了行政法的合理性、合法性、民主性以及責(zé)任行政原則，四個(gè)行政法的基本原則。

關(guān)鍵詞：行政法 基本原則

行政法治的基本原則，是指行政法的立法、實(shí)施及監(jiān)督的根本原理或基本準(zhǔn)則，它是行政法存在的基礎(chǔ)，是行政執(zhí)法的指南，是現(xiàn)代法治國家行政法治思想的結(jié)晶，具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性和普遍的適用性。這些基本原則不僅要指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)中政府行為的各個(gè)方面，同時(shí)也可以向我們傳達(dá)今后政府職能實(shí)現(xiàn)方式轉(zhuǎn)變的基本要求。

1.行政合理原則

行政合理性原則是指行政主體不僅應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政行為，而且應(yīng)當(dāng)使行政行為符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性，行政行為的內(nèi)容要客觀、適度、合乎理性。其中之“理”是指體現(xiàn)全社會(huì)共同遵守的行為準(zhǔn)則的法理。

首先，行使權(quán)力的動(dòng)機(jī)和目的應(yīng)符合法律授予該權(quán)力的宗旨。法律授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的根本的是維護(hù)公共利益及保障人權(quán)，如果行政機(jī)關(guān)違背了該宗旨，以權(quán)謀私或公報(bào)私仇，則構(gòu)成濫用職權(quán)。實(shí)踐中這種濫用職權(quán)的情況并非

比如說對(duì)某違法者要給予警告處罰，但為了多發(fā)獎(jiǎng)金，或由于執(zhí)法者公報(bào)私仇，于是對(duì)其作罰款處理，這種表面不違法但存在主觀惡意的濫用職權(quán)行為，其危害是不言而喻的。

其次，違反行政合理原則也需承擔(dān)法律責(zé)任。其中，濫用自由裁量權(quán)的行為絕對(duì)無效，而不當(dāng)行使由裁量權(quán)的行為由于并無主觀上的惡意，只是由于客觀因素或業(yè)務(wù)水平的影響而導(dǎo)致的，因此不適當(dāng)?shù)挠刹昧渴强刹糠终{(diào)整與完善的行為。

2.行政合法性原則

行政合法性原則是行政法治的首要原則，主要足指行政職權(quán)的取得、存在和行使符合國家法律的規(guī)定和要求．違反國家法律規(guī)定和要求的行政，都是不合法的和無效的，這是依法行政的重要前提和基本保證。根據(jù)行政法治的實(shí)踐，行政合法的要求具體包括五個(gè)方面，即行政主體合法，行政范圍合法、行政內(nèi)容合法、行政程序合法、行政形式合法。這：丘方要求能否達(dá)到，關(guān)鍵取決于行政權(quán)的配置和運(yùn)行過程足否正當(dāng)。而行政權(quán)的配置問題正是行政組織法所要解決的，行政權(quán)運(yùn)行過程的正當(dāng)性是行政程序法要檢驗(yàn)的。但縱觀我國行政法制現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，至今尚未出現(xiàn)一部囊括行政管理所有領(lǐng)域的行政組織法和行政程序法，使得行政權(quán)的取得

行政機(jī)關(guān)爭(zhēng)午義、越權(quán)的隱患無法消除，行政活動(dòng)的合法性如何實(shí)現(xiàn)?其結(jié)果直接制約著行政法治的進(jìn)程。所以，目前的首要問題是解決行政法治的法制基礎(chǔ)，即完善行政法律規(guī)范。一方面，加強(qiáng)行政組織立法，創(chuàng)建行政機(jī)關(guān)科學(xué)合理的體制結(jié)構(gòu)，保證行政權(quán)配置的正當(dāng)性；另一方面，建立一套公平、公正和科學(xué)的行政程序法律規(guī)范體系，從法律程序上規(guī)范行政主體的權(quán)力行使，維護(hù)行政權(quán)運(yùn)行過程的正當(dāng)性。

3.民主性原則

行政民主是指行政機(jī)關(guān)在制定和實(shí)施公共政策以及社會(huì)管理中的民主制度、民主作風(fēng)和民主意識(shí)。因此，行政民主原則既包括對(duì)管理體制與制度方面的要求．也包括對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在管理方式、方法方面的要求。行政民主與政治民主不同，如果說政治民主取決于國家本質(zhì)的話，那么行政民主則是直接與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)政治體制相聯(lián)系，是與體制上的集中相對(duì)而言的。民主政府要求政府行政要面向民眾，而不是面向權(quán)力：政府的公共政策要回應(yīng)民眾的要求；政府的一切行為當(dāng)圍繞著民眾的具體問題的解決；政府不僅僅是曾理的機(jī)關(guān)，也是具體實(shí)際利益的提供機(jī)關(guān)。政府公職

第一，行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不應(yīng)公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時(shí)還得舉行立法聽

及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。

第二人民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。

第三，行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民主權(quán)利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

4.責(zé)任行政原則

法律存在的目的之一在于通過對(duì)某種行為責(zé)任的追究，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)一定的秩序狀態(tài)和建立社會(huì)賴以存在的基本條件。國家行政機(jī)關(guān)同公民、社會(huì)團(tuán)體一樣，也應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。行政法產(chǎn)生的目的在于克服行政活動(dòng)中

把全部行政活動(dòng)置于一種法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，而不能隨心所欲、任意行政、濫用職權(quán)。因此，責(zé)任行政原則不僅是行政活動(dòng)的內(nèi)在要求，也是我國行政活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)成為我國行政法的基本原則。首先，國家行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)具有公共性質(zhì)，以整個(gè)社會(huì)為對(duì)象，以公共利益為目標(biāo)，如果行政活動(dòng)可以隨意實(shí)施而無需承擔(dān)責(zé)任，就會(huì)引導(dǎo)整個(gè)社會(huì)進(jìn)入無秩序狀態(tài)。其次，行政活動(dòng)是以行政權(quán)力作用于公民、社會(huì)團(tuán)體為特征。公共權(quán)力的運(yùn)用就是以對(duì)公民、社會(huì)團(tuán)體的權(quán)益產(chǎn)生某種影響力為特點(diǎn)。如果這種活動(dòng)可以不負(fù)責(zé)任，任意影響而無需負(fù)責(zé)，那就將對(duì)公民、社會(huì)團(tuán)體的權(quán)益構(gòu)成極大的威脅，從而危及到整個(gè)社會(huì)。

再次，將責(zé)任行政原則作為我國行政法的基本原則也是基于我國特定的國情。我國有著較長期的歷史，封建傳統(tǒng)觀念在現(xiàn)實(shí)生活中并未徹底根除。官貴民賤、官本位、官管民等封建意識(shí)很強(qiáng)烈。相反，責(zé)任意識(shí)卻很淡漠。而新中國建立以來，依法行政未得到提倡和重視，在行政機(jī)關(guān)及其工作人員中，官員應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)的責(zé)任觀念并未成為普遍的意識(shí)。因此將責(zé)任行政原則作為我國行政的基本原則，對(duì)行政主體依法行政，樹立起責(zé)任行政的意識(shí)，實(shí)現(xiàn)依法治國，將會(huì)起到積極的巨大的作用

[1]羅豪才．行政法學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)社。2000 [2]方世榮．政法與行政訴訟法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．48 [3]高軒．行政效率機(jī)制的行政法保障[J]．華中理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，1999，(4)

第四篇：行政法與行政訴訟法

期末作業(yè)考核

《行政法與行政訴訟法》

滿分100分

一、簡(jiǎn)答（每題10分，共40分）1.簡(jiǎn)述行政法律關(guān)系的特征。

答：（1）行政法律關(guān)系中必有一方是行政主體。（2）行政法律關(guān)系具有非對(duì)等性。（3）行政法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)一般是法定的。行政法律關(guān)系主體的權(quán)利不能自由處分。（4）行政法律關(guān)系引起爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)有單方解決、處理權(quán)。2.行政處罰與執(zhí)行罰的區(qū)別。

答：1）行政處罰是行政行為的一種；執(zhí)行罰屬行政強(qiáng)制行為中間接強(qiáng)制的一種。（2）行政處罰是給予違法者以人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁；而執(zhí)行罰是對(duì)違法者科以新的金錢給付義務(wù)。（3）行政處罰措施只能對(duì)一事適用一次，而執(zhí)行罰可反復(fù)適用。3.簡(jiǎn)述行政訴訟的特殊原則。

答：（1）訴訟不停止執(zhí)行原則。指當(dāng)行政相對(duì)人因不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，向人民法院提出訴訟，人民法院立案受理后，在訴訟期間，不停止該具體行政行為執(zhí)行。（2）被告負(fù)主要舉證責(zé)任的原則。（3）不調(diào)解原則。在行政訴訟中，不能以調(diào)解為結(jié)案方式。但行政賠償訴訟案件除外。（4）合法性審查原則。行政訴訟中人民法院只審查具體行政行為的合法性。（5）有限變更原則。指人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理決定一般不得變更，只是對(duì)于顯失公正的行政處罰決定，可以判決變更。

4.行政補(bǔ)償與行政賠償?shù)膮^(qū)別。

答：（1）產(chǎn)生的前提不同。行政補(bǔ)償因合法的行政行為引起；行政賠償則以行政違法為前提。（2）是否適用等價(jià)原則不同。行政補(bǔ)償不適用等價(jià)原則；行政賠償適用等價(jià)原則。（3）發(fā)生的時(shí)間不同。行政補(bǔ)償可以在損失發(fā)生前進(jìn)行先行補(bǔ)償；行政賠償必須以損害事實(shí)的發(fā)生為前提。（4）處理的機(jī)關(guān)不同。行政賠償因涉及違法，多數(shù)國家允許司法審查；行政補(bǔ)償糾紛一般都由行政機(jī)關(guān)解決。

二、論述題（每題15分，共60分）

1.論行政程序法的基本原則及與公正原則相關(guān)的制度。

答：行政程序法的基本原則應(yīng)包括：（1）公正原則。（2）公開原則。（3）保障基本人權(quán)原則。（4）效率原則。與公正原則相關(guān)的制度有（1）聽證制度。（2）回避制度。（3）合議制度。（4）說明理由制度。（5）職能分離制度。（6）不單方接觸制度。（7）記錄備案制度。（8）復(fù)審制度。2.結(jié)合實(shí)際，談?wù)勑姓S可制度的完善。

答：依據(jù)行政法理論，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù) 個(gè)人或組織的申請(qǐng)，做出決定允許其從事某種活動(dòng)，行使某種特權(quán)、獲得某種資格能力的行為。行政許可從實(shí)質(zhì)上講是以法律禁止為前提條件的。即國家為了自身利益或社會(huì)安全、將個(gè)人、組織的某些行為或活動(dòng)權(quán)利規(guī)定為普遍，普遍禁止，但同時(shí)又規(guī)定，對(duì)于符合合法條件的，行政機(jī)關(guān)可通過其許可行為解任禁止。行政許可行為具有以下法律特征：

第一，行政許可是以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提的，不屬于行政機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)所主動(dòng)發(fā)出的行政行為。第二，行政許可是一種賦予被許可的相對(duì)人權(quán)利的行政處理行為，不同于行政機(jī)關(guān)所做出的實(shí)質(zhì)在于增加當(dāng)事人義務(wù)的行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、征稅等義務(wù)性行為。第三，行政許可在性質(zhì)上一種特許，即個(gè)人或組織所申請(qǐng)?jiān)S可的事項(xiàng)，對(duì)一般人是禁止的，但不意味對(duì)任務(wù)人禁止。第四，行政許可是一種要式的行政行為。即必須有正式的法律文件，例如：許可證、執(zhí)照等才能成立。

行政許可作為行政機(jī)關(guān)一種具體行政行為，其本身具有法律效力。這主要表現(xiàn)三個(gè)方面：

1、證明力，2、確定力、3、拘束力。

行政許可制度是現(xiàn)代化社會(huì)各國普遍使用的對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理的重要制度。它的主要功能作用在于：第一，有利于國家對(duì)社會(huì)以及其他事務(wù)的宏觀調(diào)控。第二，有利于保障公共利益和社會(huì)安全，體現(xiàn)對(duì)自然資源和社會(huì)資源的合理分配。第三，有利于保護(hù)個(gè)人或組織的合法權(quán)益。

行政許可法確立了行政許可必須遵循的七項(xiàng)原則，即，合法原則、公開、公平、公正原則，便民原則，救濟(jì)原則，信賴保護(hù)原則、監(jiān)督原則以及無償原則。3.試論行政程序法的目標(biāo)模式及其選擇。

答：1.行政程序法的目標(biāo)模式，指行政程序法根據(jù)所要達(dá)到的目標(biāo)而形成的總體特征。行政程序法可發(fā)揮多方面的作用，立法者可按照自己所追求的目標(biāo)進(jìn)行選擇，強(qiáng)化或突出某方面的作用。這種選擇使一國的行政程序法形成一定的目標(biāo)模式。從目前各國情況分析，主要分為控制型、權(quán)利型和效率型三種。

(1)．控制型模式表現(xiàn)為以控制下級(jí)行政機(jī)構(gòu)，防止其偏離統(tǒng)治意志為目的。其特點(diǎn)包括設(shè)置多層級(jí)的審批制度，自上而下的監(jiān)察制度、復(fù)雜的控告和抗告制度、秘密的內(nèi)部偵控制度等。

(2)．權(quán)利型模式的突出特征是更多考慮監(jiān)控行政權(quán)的行使。著重防止和控制其濫用，以最大限度的保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利（益）不受侵犯。美國、韓國、日本的行政程序法屬此種模式。該模式的特點(diǎn)是：

1）規(guī)范重心在于規(guī)范和監(jiān)控涉及行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的行政行為。尤其對(duì)行政強(qiáng)制、制裁等程序做出嚴(yán)格、細(xì)致的程序規(guī)定。較少或不規(guī)定內(nèi)部行政程序。

2）重視與行政相對(duì)人權(quán)利行使和保障利益獲得等相關(guān)程序，諸如參與、申請(qǐng)、申辯、告訴等程序的規(guī)定。

3）注意劃分清楚行政權(quán)力與行政相對(duì)人權(quán)利的界限，尤其是后者權(quán)利的全面、完整和可操作性。4）以對(duì)行政相對(duì)人切身利益構(gòu)成重大影響的聽政程序?yàn)楹诵膬?nèi)容，對(duì)之具體、詳盡的規(guī)定。有關(guān)聽證的規(guī)定與其他內(nèi)容中占比重最大。

5）設(shè)計(jì)程序時(shí)應(yīng)首先考慮達(dá)到結(jié)果的公平、公正性。6）司法化程度高。(3)．效率型模式的明顯體現(xiàn)在于立足行政效率的宗旨，著眼于促進(jìn)行政職權(quán)的有效行使和管理目標(biāo)的迅速實(shí)現(xiàn)，盡可能減少行政機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)過程中的阻力。德國、西班牙、葡萄牙的行政程序法可劃歸此模式。該模式的特點(diǎn)是：

1）職權(quán)主義傾向明顯，賦予行政機(jī)關(guān)較大的行政主導(dǎo)權(quán)和較寬的自由裁量權(quán)。

2）規(guī)定了一些用以提高效率的特別制度和程序。如西班牙行政程序法中的“緊急審理”制度、“兼并程序”。德國、葡萄牙行政程序法中確立了若干聽政排除事項(xiàng)。此外，對(duì)時(shí)效的規(guī)定要求嚴(yán)格，規(guī)定時(shí)附以違反的法律后果。對(duì)有關(guān)行政協(xié)助、申訴不停止執(zhí)行制度的規(guī)定也較為詳盡。

3）在程序的設(shè)計(jì)方面，重視其科學(xué)性、連續(xù)性和靈活性，力圖簡(jiǎn)約易行。尤其給緊急、復(fù)雜情況下行政主體處量事務(wù)，留下必要的空間和余地。

4）對(duì)行政相對(duì)人的參與權(quán)利重視不夠，通常僅作較原則、抽象的規(guī)定，有關(guān)聽證制度的內(nèi)容欠詳盡，行政法律救濟(jì)的制度及程序也著墨不多。

5）司法化程度不高。

但從現(xiàn)行的各國行政程序法看，純粹選擇一種模式的比較少見。大多數(shù)國家都以一種模式為主兼容其他模式。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，多數(shù)國家傾向于選擇權(quán)利與效率兼顧的模式。其特點(diǎn)是，既尊重公民權(quán)利，反對(duì)違法及不當(dāng)行政，又賦予行政官員更大的自由裁量權(quán)；在程序足以體現(xiàn)公平的前提下，盡可能使行政行為過程步驟緊湊、簡(jiǎn)便易行，注意程序的科學(xué)性；在劃清行政職權(quán)與公民權(quán)利界限的前提下，注意明確行政官員的職權(quán)與職責(zé)等。

2.從行政訴訟與行政復(fù)議的共同點(diǎn)、不同點(diǎn)及行政復(fù)議與行政訴訟的具體銜接關(guān)系論 述。

4.結(jié)合實(shí)際，談?wù)劚壤瓌t在行政法運(yùn)行過程中的運(yùn)用。

答：行政法基本原則具有普遍性、基礎(chǔ)性、自身的特殊性，它應(yīng)能反應(yīng)出行政法律規(guī)范區(qū)別于其他法律的本質(zhì)特性。主要表現(xiàn)在：（1）行政法的基本原則是行政法規(guī)范制定的依據(jù)（2）當(dāng)行政法具體規(guī)范不明確或沒有規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)可以直接適用行政法的基本原則，也可以根據(jù)行政法的基本原則作出法律解釋。

行政法的原則有行政合法性原則和行政合理性原則。所謂行政合法性原則是行政法治原則的核心內(nèi)容。它是指行政權(quán)力的設(shè)立、行使必須依據(jù)法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合法性原則要求行政主體必須嚴(yán)格遵守行政法律規(guī)范的要求，不得享有行政法規(guī)范以外的特權(quán)，超越法定權(quán)限的行為無效；違法行政行為依法應(yīng)受到法律制裁，行政主體應(yīng)對(duì)其行政違法行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政合法性原則包括實(shí)體合法和程序合法兩個(gè)方面的內(nèi)容。違反實(shí)體法和違反程序法都是對(duì)行政合法性原則的破壞。實(shí)體法是指規(guī)定行政主體在行政管理活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)的行政法律規(guī)范。程序法則通常是為保證行為程序公正，沒有偏私，從而保障實(shí)體權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的法律規(guī)范。行政程序合法包含三方面的內(nèi)容：

（一）任何人不能成為審理自己案件的法官。執(zhí)行這一原則的制度是回避制度。

（二）行政機(jī)關(guān)在裁決行政糾紛時(shí)不能偏聽偏信，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人同等的辯論機(jī)會(huì)。

（三）決定對(duì)當(dāng)事人不利的事務(wù)時(shí)，應(yīng)預(yù)先通知當(dāng)事人并給其發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。行政合法性原則的具體要求： 行政合法性原則的前提條件是有法可依。行政合法性原則通常要求行政權(quán)依法律的規(guī)定存在，行政機(jī)關(guān)依法設(shè)立并應(yīng)依法行使行政職權(quán)。具體講，行政合法性原則應(yīng)包括以下三個(gè)方面的要求：

（一）任何行政職權(quán)都必須基于法律的授權(quán)才能存在

（二）任何行政職權(quán)的行使應(yīng)依據(jù)法律、遵守法律，不得與法律相抵觸，這就要求行使行政權(quán)力不僅應(yīng)遵循實(shí)體法規(guī)范，而且應(yīng)遵循程序法規(guī)范，二者不能偏廢。

（三）任何行政職權(quán)的授權(quán)和委托及其運(yùn)用都必須具有法律依據(jù)，符合法律宗旨。行政合法性原則這三個(gè)方面的具體內(nèi)容要求行政主體應(yīng)嚴(yán)格依法辦事，行政管理活動(dòng)應(yīng)有法可依，嚴(yán)格按照法律規(guī)范進(jìn)行。這里所講的法律是廣義上的法律不僅僅只全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的憲法、法律，還有國務(wù)院指定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的規(guī)章、省級(jí)人大及其常委會(huì)以及較大的室的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方鄉(xiāng)法規(guī)以及省級(jí)人民政府和較大的室以上的人民政府制定的規(guī)章等。行政合理性原則是行政法法治原則的另一個(gè)重要組成部分。它是指行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定應(yīng)符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。行政合理性原則中的理是指體現(xiàn)全社會(huì)共同遵守的行為準(zhǔn)則的法理。行政合理性原則基于實(shí)際行政活動(dòng)的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是規(guī)范行政活動(dòng)的法律。主要表現(xiàn)在：

（一）法律不可能規(guī)范全部行政活動(dòng)

（二）法律對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范，應(yīng)留出一定的余地，以便使行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況靈活處理。如果法律對(duì)行政活動(dòng)規(guī)定得面面俱到，毫無裁量余地，則最終可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)束手無策。行政合理性原則的具體要求：行政合理性原則作為一項(xiàng)普遍適用的行政法的基本原則，其具體要求主要有：

（一）行政行為 的動(dòng)因應(yīng)符合法律的目的

（二）行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，要有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)

（三）行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理。

總之，行政合理性原則要求行政機(jī)關(guān)行事符合常理。自由裁量權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)更多的權(quán)力，因此應(yīng)受到更多的限制。既要防止對(duì)自由裁量限制過嚴(yán)，使自由裁量變成羈束決定；又要防止對(duì)自由裁量的放任，使之變成專橫行為，破壞行政法治。一般來說，具有不政黨動(dòng)機(jī)、不考慮相關(guān)因素或內(nèi)容不合理的相關(guān)因素內(nèi)容要合理是相互聯(lián)系的，共同形成對(duì)行政自由裁量的實(shí)質(zhì)控制，使行政法治得以完善。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政合法性原則貫徹得非常不好。如有的行政機(jī)關(guān)沒有職權(quán)的情況下，卻要行使所謂行政權(quán)力。如在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生這樣的案件：一城管大隊(duì)執(zhí)法人員攔截大貨車，要求罰款。罰款的理由為，該車?yán)⒀b建筑廢棄鐵絲，沒有罩蓬布。違法嫌疑人進(jìn)行申辯，執(zhí)法人員不但不聽申辯，并強(qiáng)行扣了大貨車司機(jī)的機(jī)動(dòng)車駕駛證。不交罰款，就不發(fā)還機(jī)動(dòng)車駕駛證。很顯然城管大隊(duì)無權(quán)扣機(jī)動(dòng)車駕駛證，但就是這聽起來象個(gè)笑話事情在現(xiàn)實(shí)中的確發(fā)生了。依據(jù)《中華人民共和國治安管理法》，嫖娼最高被處罰5000元。然而在現(xiàn)實(shí)中，被處罰多少數(shù)額的都有，大多數(shù)被處罰10000元，7000元、6000元情況不等。往往這種處罰是以公安派出所名義進(jìn)行作出的，并且罰款不出具任何收據(jù)占了不小的比例。事后當(dāng)事人想起訴到法院，卻連個(gè)收條也拿不出來。嫖娼，不但違法，而且影響家庭，影響工作，影響一個(gè)人的仕途升遷。所以某些公安干警抓住違法嫌疑人的這一心理弱點(diǎn)，不僅僅是罰款，簡(jiǎn)直是有“敲詐”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使違法嫌疑人主動(dòng)交納高額罰款。象這樣執(zhí)法，不但執(zhí)法主體不正確，即公安派出所無權(quán)行使象這樣的大額罰款，而且罰款數(shù)額過高，直接違反《中華人民共和國治安管理法》。另外行政行為程序不合法。最基本應(yīng)給違法嫌疑人出具一張收據(jù)，告知違法嫌疑人違反了什么法律，有哪些行政救濟(jì)手段。所以行政合法性原則在現(xiàn)實(shí)生活中貫徹得不夠順利。行政合理性在現(xiàn)實(shí)生活中貫徹得也非常不利。常有這樣的情況發(fā)生，雙方發(fā)生歐斗，依據(jù)《中華人民共和國治安管理法》之規(guī)定可以實(shí)施拘留。當(dāng)事人常反映“為什么只拘留我，不拘留對(duì)方？”我們或許常做這樣的解釋，法律只是說“可以”拘留，而沒有說應(yīng)當(dāng)拘留。所以說只要拘留合法即可，被拘留的人不能強(qiáng)行要求公安機(jī)關(guān)拘留對(duì)方。這種解釋只是對(duì)行政合法性進(jìn)行的，沒有解釋行政行為為什么經(jīng)常合法但不合理。拘留斗毆一方，不拘留對(duì)方，顯然不合理，不公平，不能說服人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)一視同仁，同等情況，應(yīng)給予相同的行政處罰。行政合法性原則，行政合理性原則是非常好，但在現(xiàn)實(shí)生活中貫徹得非常不利。實(shí)現(xiàn)依法行政的夢(mèng)想，還有待時(shí)日，有待于努力

第五篇：行政法與行政訴訟法

期末作業(yè)考核

《行政法與行政訴訟法》

滿分100分

一、簡(jiǎn)答（每題15分，共60分）1.簡(jiǎn)述行政法律關(guān)系的特征。

答（1）行政法律關(guān)系中必有一方是行政主體。（2）行政法律關(guān)系具有非對(duì)等性。（3）行政法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)一般是法定的。行政法律關(guān)系主體的權(quán)利不能自由處分。（4）行政法律關(guān)系引起爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)有單方解決、處理權(quán)。：

2.行政處罰與執(zhí)行罰的區(qū)別。

答：（1）行政處罰是行政行為的一種；執(zhí)行罰屬行政強(qiáng)制行為中間接強(qiáng)制的一種。（2）行政處罰是給予違法者以人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的及其他形式的法律制裁；而執(zhí)行罰是對(duì)違法者科以新的金錢給付義務(wù)。（3）行政處罰措施只能對(duì)一事適用一次，而執(zhí)行罰可反復(fù)適用。

3.簡(jiǎn)述行政訴訟的特殊原則。

答：（1）訴訟不停止執(zhí)行原則。指當(dāng)行政相對(duì)人因不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，向人民法院提出訴訟，人民法院立案受理后，在訴訟期間，不停止該具體行政行為執(zhí)行。（2）被告負(fù)主要舉證責(zé)任的原則。（3）不調(diào)解原則。在行政訴訟中，不能以調(diào)解為結(jié)案方式。但行政賠償訴訟案件除外。（4）合法性審查原則。行政訴訟中人民法院只審查具體行政行為的合法性。（5）有限變更原則。指人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理決定一般不得變更，只是對(duì)于顯失公正的行政處罰決定，可以判決變更。

4.行政補(bǔ)償與行政賠償?shù)膮^(qū)別。

答：（1）產(chǎn)生的前提不同。行政補(bǔ)償因合法的行政行為引起；行政賠償則以行政違法為前提。（2）是否適用等價(jià)原則不同。行政補(bǔ)償不適用等價(jià)原則；行政賠償適用等價(jià)原則。（3）發(fā)生的時(shí)間不同。行政補(bǔ)償可以在損失發(fā)生前進(jìn)行先行補(bǔ)償；行政賠償必須以損害事實(shí)的發(fā)生為前提。（4）處理的機(jī)關(guān)不同。行政賠償因涉及違法，多數(shù)國家允許司法審查；行政補(bǔ)償糾紛一般都由行政機(jī)關(guān)解決。

二、論述題（每題20分，共40分）

1.論行政程序法的基本原則及與公正原則相關(guān)的制度。

答：行政程序法的基本原則，是指用以指導(dǎo)行政程序法的制定以及其下一實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理。它是高度地提煉、凝聚行政程序法的精神、涵蓋總結(jié)了行政程序法的內(nèi)容。

行政程序法的基本原則

1、法律正當(dāng)程序原則。法律正當(dāng)程序原則公認(rèn)是程序正義的主要體現(xiàn)。概括行政法上適用法律正當(dāng)程序原則之最核心要求有：一是在行使行政權(quán)力可能相對(duì)人產(chǎn)生不利影響時(shí)，須先聽取當(dāng)事人意見。不能片面地認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方的辯護(hù)權(quán)利。概而言之，正當(dāng)程序是要求將對(duì)相對(duì)人能產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不利影響的行政行為司法化。

2、自然公正原則。自然公正原則初建于英國。就自然公正原則內(nèi)容而言，又由兩個(gè)基本的程序原則組成。其一是聽取相對(duì)人的意見，其二是不能作為自己案件的法官。吸取相對(duì)人意見原則，是指任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受不利影響時(shí)，必須聽取相對(duì)人的意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。該原則的核心要求，是不讓個(gè)人蒙受不利而又沒有陳述意見的機(jī)會(huì)。這一原則又含三個(gè)構(gòu)成要素：首先，要求保證相對(duì)人在合理時(shí)間以前得到通知。其次，讓相對(duì)人了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)。再次，提供對(duì)相對(duì)人為自己辯護(hù)的權(quán)利。不能作為自己案件法官原則，還被總結(jié)為“任何人不得自斷其案”之法諺。該原則的重要意義是避免偏私。

3、比例原則。所謂比例原則，是指要求實(shí)施行政權(quán)時(shí)，在目的與手段之間要存在一定的比例關(guān)系。

4、透明度原則。程序公開實(shí)質(zhì)是現(xiàn)代民主政治向行政權(quán)提出的公開行使的要求。堅(jiān)持這一原則的意義在于將行政權(quán)運(yùn)作的基本過程公開于社會(huì)，接受社會(huì)的監(jiān)督，防止行政權(quán)的濫用等。

5、保障基本人權(quán)原則。即是說，出于對(duì)基本人權(quán)尊重和保障，在行政行為中盡量減少乃至于消除對(duì)一般公民基本權(quán)利或利益的不利影響或損害。

6、效率原則。行政效率是現(xiàn)代行政管理所追求的目標(biāo)之一。

與法律正當(dāng)程序原則、自然公正原則相關(guān)的制度

（1）聽證制度。指行政主體做出的行政行為時(shí)，就有關(guān)問題聽取當(dāng)事人評(píng)論意見，同時(shí)予以說明解釋的制度。聽證制度被公認(rèn)為現(xiàn)代行政程序法的核心制度，對(duì)行政公正起根本性的保證作用。

（2）回避制度。指公務(wù)員在代表國家實(shí)施某一具體行政行為時(shí)，例如：與當(dāng)事人具有親屬、愛憎、金錢等方面的利害關(guān)系，就不能參與該行政行為實(shí)施的制度。其基本內(nèi)涵是：任何人不得裁決與自己有關(guān)的案件。公務(wù)員在已知自己與所處理案件存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)自動(dòng)回避，行政相對(duì)人亦可提出請(qǐng)求，由行政首長命其回避。

（3）合議制度。指行政機(jī)關(guān)（通常指實(shí)行委員會(huì)集體領(lǐng)導(dǎo)制度的機(jī)關(guān)），對(duì)涉及公民權(quán)利和義務(wù)的事項(xiàng)，采取少數(shù)服從多數(shù)的原則做出決定或裁決的制度，基本內(nèi)容為：合議制機(jī)關(guān)具有獨(dú)立的不受干涉的行政決定與裁決權(quán)；合議機(jī)關(guān)必須由三名以上成員組成。舉行合議之際也應(yīng)三人以上出席。決定或裁決須取得合議組織半數(shù)以上同意方得生效；參加合議的成員對(duì)于自己的投票有陳述或不陳述理由的權(quán)利，有將其理由制度筆錄，并對(duì)這作為要更正的權(quán)利。

（4）說明理由制度。指行政機(jī)關(guān)在做出對(duì)行政相對(duì)人不利的決定時(shí)，必須說明做出該決定的事實(shí)原因和法律依據(jù)的制度。說明理由制度是行政程序法中的較重要的組成部分。其作用是有利于鑒別針對(duì)自己的行政決定、決策是否正當(dāng)合法，理由是否充分，以便在需要時(shí)通過行使訴權(quán)等手段維護(hù)自己的合法權(quán)益。

（5）職能分離制度。指行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利利益問題做出決定，特別是對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施行政處罰時(shí)，其調(diào)查控告職能應(yīng)與裁決職能分離的制度。負(fù)責(zé)調(diào)查違法事實(shí)和提起指控的公務(wù)員，不能參與行政處理決定或行政處罰的裁決，負(fù)責(zé)做出行政處理決定或行政處罰的裁決的公務(wù)員，不能與負(fù)責(zé)調(diào)查指控的公務(wù)員事先相互協(xié)商和交換意見。

（6）不單方接觸的制度。指行政機(jī)關(guān)在處理兩個(gè)以上行政相對(duì)人的具有互相排斥利益事項(xiàng)時(shí)，不允許單方接觸的制度。

（7）記錄備案制度。指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政聽證、做出行政處理或處罰、行政裁判等，均須制作記錄，建立案卷，以備查閱的制度。

（8）復(fù)審制度。指行政機(jī)關(guān)做出決定或裁決后，應(yīng)給予行政相對(duì)人一方當(dāng)事人提出復(fù)議、訴訟或申訴的機(jī)會(huì)，當(dāng)相對(duì)一方當(dāng)事人提出申訴或訴訟請(qǐng)求時(shí)，有關(guān)決定或裁決應(yīng)受到法院、上級(jí)行政機(jī)關(guān)或同級(jí)行政機(jī)關(guān)中專門機(jī)構(gòu)重新審查的制度。復(fù)審制度應(yīng)包括復(fù)議制度和司法審查制度兩種。

2.結(jié)合實(shí)際，談?wù)勑姓S可制度的完善。

答：依據(jù)行政法理論，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)人或組織的申請(qǐng)，做出決定允許其從事某種活動(dòng)，行使某種特權(quán)、獲得某種資格能力的行為。行政許可從實(shí)質(zhì)上講是以法律禁止為前提條件的。即國家為了自身利益或社會(huì)安全，將個(gè)人、組織的某些行為或活動(dòng)權(quán)利規(guī)定為普遍，普遍禁止，但同時(shí)又規(guī)定，對(duì)于符合法定條件的，行政機(jī)關(guān)可以通過其許可行為解除禁止。

行政許可行為具有以下法律特征：第一，行政許可是以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提的。不屬于行政機(jī)關(guān)根據(jù)職權(quán)所主動(dòng)發(fā)出的行政行為。第二，行政許可是一種賦予被許可的相對(duì)人權(quán)利的行政處理行為，不同于行政機(jī)關(guān)所做出的實(shí)質(zhì)在于增加當(dāng)事人義務(wù)的行政處罰、強(qiáng)制執(zhí)行、征稅等義務(wù)性行為。第三，行政許可在性質(zhì)上是一種特許，即個(gè)人或組織所申請(qǐng)?jiān)S可的事項(xiàng)，對(duì)一般人是禁止的，但不意味對(duì)任何人禁止。第四，行政許可是一種要式的行政行為。即必須有正式的法律文件，例如：許可證、執(zhí)照等才能成立。

行政許可作為行政機(jī)關(guān)的一種具體行政行為，其本身具有法律效力。這主要表現(xiàn)三個(gè)方面：

1、證明力；

2、確定力；

3、拘束力；

行政許可制度是現(xiàn)代社會(huì)各國普遍使用的對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管理的重要制度。它的主要功能作用在于：第一，有利于國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)以及其他事務(wù)的宏觀調(diào)控。第二，有利于保障公共利益和社會(huì)安全，體現(xiàn)對(duì)自然資源和社會(huì)資源的合理分配。第三，有利于保護(hù)個(gè)人或組織的合法權(quán)益。

行政許可法確立了行政許可必須遵循的七項(xiàng)原則，即，合法原則，公開、公平、公正原則，便民原則，救濟(jì)原則，信賴保護(hù)原則、監(jiān)督原則以及無償原則。

行政許可的一般程序包括申請(qǐng)與受理、審查、決定三個(gè)環(huán)節(jié)。

針對(duì)行政許可實(shí)踐中存在的行政許可實(shí)施機(jī)關(guān)重許可、輕監(jiān)管或者只許可、不監(jiān)管，不該準(zhǔn)予許可的亂許可或者該許可的又不許或等問題，行政許可法確立了行政許可的監(jiān)督與責(zé)任制度。

（一）關(guān)于監(jiān)督檢查制度。行政許可法規(guī)定，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查，及時(shí)糾正行政許可實(shí)施中的違法行為。同時(shí)，針對(duì)一些行政機(jī)關(guān)重事前審批、輕事后監(jiān)督的現(xiàn)象，行政許可法著重對(duì)實(shí)施行政許可之后的監(jiān)督檢查作了四個(gè)方面的規(guī)定：1，書面監(jiān)督檢查制度；2，實(shí)地監(jiān)督檢查制度；3，屬地管轄制度；4，舉報(bào)制度。

（二）關(guān)于法律責(zé)任制度。行政許可法按照權(quán)責(zé)一致的原則，對(duì)行政機(jī)關(guān)違法設(shè)定、實(shí)施行政許可的行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。主要有三個(gè)方面：1，違法設(shè)定行政許可的法律責(zé)任。2，違法實(shí)施行政許可的法律責(zé)任。3，實(shí)施許可后不履行監(jiān)督職責(zé)的法律責(zé)任。