第一篇：讀《經(jīng)濟全球化和反壟斷立法》有感

讀《經(jīng)濟全球化和反壟斷立法》有感

最近，3Q大戰(zhàn)震驚了整個網(wǎng)絡(luò)，正當(dāng)大家以為在工信部的調(diào)解下，事件會偃旗息鼓。不料北京律師姚克楓與法易網(wǎng)CEO王豐昌以普通網(wǎng)民的身份，以“騰訊公司涉嫌濫用市場支配地位”向國家工商總局提交了《反壟斷調(diào)查申請書》。使得騰訊公司再次受到嚴峻考驗。作為一名法學(xué)院的學(xué)生，應(yīng)該從法律的角度去看待發(fā)生的時事。所以，我在對3Q大戰(zhàn)繼續(xù)關(guān)注的同時，也對國家的反壟斷法產(chǎn)生了興趣，希望能有更深入的了解，這也是為什么我在經(jīng)濟法網(wǎng)上選擇了許明月、侯茜在《現(xiàn)代法學(xué)》的2004年第5期上發(fā)表的《經(jīng)濟全球化和反壟斷立法》。

這篇文章主要有四大部分，分別是：經(jīng)濟全球化及其對傳統(tǒng)反壟斷立法的挑戰(zhàn)；“經(jīng)濟全球化”與各國反壟斷立法的調(diào)適：以美國法為中心；“經(jīng)濟全球化”與反壟斷國際規(guī)范；“經(jīng)濟全球化”與中國反壟斷立法。通過詳述這些內(nèi)容，作者希望大家認識到國家的反壟斷立法應(yīng)該隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展而發(fā)展，中國在經(jīng)濟全球化的背景下應(yīng)該及時制定反壟斷法或反限制競爭法；并且在制度安排上應(yīng)注意：堅持壟斷中性的認識，充分體現(xiàn)合理規(guī)則，中國反壟斷法應(yīng)以規(guī)制限制競爭行為為中心，充分考慮國際市場因素，合理安排責(zé)任制度，有克制地賦予域外效力。接下來我將更細致地談?wù)勛约旱目捶ㄅc感受。

文章的第一部分主要寫了隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，反壟斷法已經(jīng)遇到了不少的問題，其中有一點是國際市場的競爭關(guān)系難以得到有效調(diào)整。這主要是因為一些跨國公司漸漸成長為國際市場的經(jīng)濟巨人，它們的一舉一動，不僅影響到一個國家的相關(guān)市場，而且可能同時影響到多個國家的市場，甚至可以憑借強大的經(jīng)濟實力，操縱全球經(jīng)濟。我個人覺得這種情況在中國將更為突出：首先，中國正處于經(jīng)濟大幅度發(fā)展的時代，國家和地方政府為了招商引資，給予大型跨國公司極大的優(yōu)惠，使本來就不處在同一水平的中國同行業(yè)的的境遇更為惡劣，除了一些大型國企能依靠國家實力與其抗衡，很多小型的私企的生存空間其實很小，很狹窄。這就使跨國公司對我國相關(guān)的市場的影響力加大，在平時大家看不出其所帶來的負面影響，但是一旦涉及到他們的利益，他們進行一些政策的改變，將嚴重地影響到中國正常的市場秩序。再加上法律本身具有滯后性，可能會出現(xiàn)一些現(xiàn)在法律所不能保護的事件，讓跨國公司鉆了法律的漏洞，使國家和人民的利益受損。

文章的第二部分主要是以美國的反壟斷的立法為主要例子，來分析各國因全球化的反壟斷立法的調(diào)適。美國在反壟斷立法上主要經(jīng)歷了以下階段：嚴格制裁，將壟斷消滅在萌芽狀態(tài)——放寬政策——重新打擊壟斷勢力，構(gòu)建充分競爭性的市場——溫和態(tài)度，適用合理規(guī)則。在這種變化的背后我們可以看見變化主要的動因就是經(jīng)濟全球化。在早期的時候，由于經(jīng)濟全球化沒有出現(xiàn)或者說是沒有形成，所以政府要對本國內(nèi)的壟斷嚴厲懲罰，因為只有這樣才能實現(xiàn)市場的充分競爭，促進本國經(jīng)濟的快速發(fā)展，也有利于政府對市場的管理。但是隨著全球經(jīng)濟化的趨勢不斷加強，企業(yè)不僅僅需要和本國的企業(yè)競爭，還需要同世界上的其它大型公司競爭，這樣就需要一個十分強大的企業(yè)，才能在市場競爭中取得勝利，為本國贏取更多的資源和外匯。所以，這時候，放寬對壟斷的限制，是國家和企業(yè)的雙贏，只要企業(yè)在本國是通過合法的途徑取得市場支配地位，又沒有濫用市場支配地位，政府則不會對其進行處罰。特別是在中國，由于我們市場經(jīng)濟發(fā)展較短，企業(yè)實力普遍不如跨國公司，這時候更需要這種實力較強的企業(yè)能和跨國公司相對抗，不然本國的市場經(jīng)濟將被外國企業(yè)占領(lǐng)，我們也就喪失了經(jīng)濟的獨立性，這也就是為什么國家將許多關(guān)系民生的行業(yè)作為壟斷行業(yè)，如中國石油、中國電信、國家電力，也就是為了穩(wěn)固本國的市場經(jīng)濟的獨立性和健康運轉(zhuǎn)。

文章的第三部分主要是講了反壟斷國際立法的發(fā)展，并指出，雖然不少國家和國際組織都給予反壟斷國際立法充分的重視，但是至今統(tǒng)一的反壟斷國際法規(guī)體系還沒有形成。所以，我認為，正是因為統(tǒng)一的反壟斷國際法規(guī)體系還沒有形成，我們國家更應(yīng)該加快完善與重視自身的反壟斷立法，并以此來維護自身的合法權(quán)益，只有這樣才能抵擋美國等國的經(jīng)濟霸權(quán)主義——對自身在別國的壟斷行為視而不見，對別國的壟斷行為卻大做文章。

文章的第四部分，也是最重要的一部分，作者提出了我國在發(fā)壟斷立法上應(yīng)注意的基本精神。他提出堅持壟斷（經(jīng)濟力量集中）中性的基本認識，充分體現(xiàn)合理規(guī)則，堅持以規(guī)制通過不法手段謀取市場支配地位、濫用市場支配地位以及通過聯(lián)合、共謀手段限制競爭行為為中心?？吹竭@，我就不禁與3Q事件聯(lián)系在一起了。誠然，騰訊是通過合法的手段取得市場的支配地位，到達了驚人的80%的市場份額，把全球即時通訊的霸主msn打的毫無脾氣，建立了我們民族品牌的驕傲。但是，我認為騰訊這次的行為絕對構(gòu)成了《反壟斷法》第十七條“濫用市場支配地位”。首先，我們來確認其市場支配地位。我認為騰訊敢于向用戶推出一個“有我無他”的蠻橫選項，應(yīng)是清楚地了解自己掌握著用戶的命門，知道大家可以離開免費的殺毒軟件，但是讓大家離開有著十幾年的各種人際關(guān)系的聯(lián)系和社交場所是十分困難的，所以騰訊以用戶為彈藥，是基于其對自己壟斷地位的自信，沒有絕對的壟斷，沒有公司敢于作出這樣的舉措。所以，從上我們可以看出騰訊具有絕對的市場支配地位。其次，我們來看騰訊的濫用市場支配地位行為。其行為符合《反壟斷法》第十七條第四、五款，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其交易，或者搭售商品，在交易時附加其它不合理的交易條件。騰訊公司自己辯稱是因為關(guān)系公司的生死存亡，所以在作出如此艱難的決定，是有正當(dāng)理由的；但是這不禁讓我想起了當(dāng)年在四川的張獻忠，同樣也是在生死存亡之際，他選擇將四川人民屠城，因為他認為反正這些人將不能被其統(tǒng)治，還不如殺掉好。而騰訊公司也是這么想，反正你們不支持騰訊，騰訊不好過，你們也不會好過。所以他們的正當(dāng)理由在任何一個普通人看來都是一句可笑的謊言，只是為了掩飾其不良的動機。而且通訊公司長期在安裝時綁定了其它附加產(chǎn)品，大多很難甚至不能卸載，所以，從上可以得出騰訊從事了濫用市場支配地位的行為。所以我認為騰訊應(yīng)該受到懲罰，并且我國應(yīng)該通過對騰訊事件的處理向整個市場發(fā)出一個信號：國家允許企業(yè)擁有市場支配地位，因為我們現(xiàn)在需要和世界上許多超級公司競爭，但是這種地位并不代表你可以為所欲為，忽視國家和人民的利益。如果誰濫用其市場支配地位，就一定會受到相應(yīng)的懲罰?，F(xiàn)在我國有很多的這種具有市場支配地位的公司，還有許多法律特許的國家專營專賣的行業(yè)，他們?yōu)閲业慕?jīng)濟作出了巨大貢獻，但是他們也村存在很多的問題，就拿中石油做例子，人家都說中石油漲價的時候一定是與國際接軌，但是當(dāng)國際油價下降的時候，卻拒絕和國際接軌。所以我十分贊同作者的觀點，堅持壟斷（經(jīng)濟力量集中）中性的基本認識，充分體現(xiàn)合理規(guī)則，堅持以規(guī)制通過不法手段謀取市場支配地位、濫用市場支配地位以及通過聯(lián)合、共謀手段限制競爭行為。只有這樣，我們的市場才會蓬勃發(fā)展，才能在世界經(jīng)濟的舞臺上站住腳跟。

第二篇：讀《全球化的悖論》有感

讀《全球化的悖論》有感

原創(chuàng)： Chivalry

某次聽時事解讀的網(wǎng)絡(luò)課程時聽老師提起了《全球化的悖論》這本書，似乎有助于理解目前的貿(mào)易戰(zhàn)，于是找了一本慢慢讀。書是2011年出版的，才200多頁，囫圇吞棗有點暈，畢竟國際貿(mào)易是門學(xué)科?。?/p>

長篇大論功力不夠，簡單談下感受。

作為生長在改革開放春天里的一代，又趕上了信息技術(shù)的蓬勃發(fā)展，和很多朋友一樣，我傾向于相信世界經(jīng)濟應(yīng)該是融為一體的，即使現(xiàn)在還不完美，我們也在朝那個方向努力。

任何翻過經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)教材的人都會看到，比較優(yōu)勢對于交換和貿(mào)易的好處闡述得如此的簡潔，任何理性的人應(yīng)該都沒有理由拒絕他。大家只要做自己最擅長、成本最低的事情，然后去交換其他東西就好了，多么完美。政府似乎只會給經(jīng)濟活動增加成本，降低整個市場的福祉?；氐浆F(xiàn)實，我們又成天在討論監(jiān)管、稅收、貨幣政策、宏觀調(diào)控，分析市場的人一大半精力都花在分析政府會怎么做上面。

《全球化的悖論》針對上述精神分裂的現(xiàn)象提供了一個視角——首先，比較優(yōu)勢原則對于“供給——需求”曲線及其他經(jīng)濟背景的假設(shè)過于簡單，部分原因是由于經(jīng)濟學(xué)家們覺得對公眾說不清楚那些細枝末節(jié)，又特別想布道自由貿(mào)易的信仰，于是找了這么個直白的方式；其次，在貿(mào)易的過程中，不同業(yè)者受到的影響大相庭徑，對此書中借經(jīng)濟學(xué)教授的口進行了調(diào)侃——“在某些情況下，如果我們能夠向得益的一方征稅來補償受損的一方，自由貿(mào)易還是有潛力使每個人的境遇都得到改善的”,但是這個“簡單”解決方案，是建立在很多假設(shè)基礎(chǔ)上的，感受一下：

進口必須對所有商品、所有貿(mào)易伙伴完全開放，要不降低進口關(guān)稅時，就要考慮到受限制的商品之間復(fù)雜的可替代性和互補性。所以，和一個或幾個貿(mào)易伙伴簽訂的優(yōu)惠貿(mào)易條約滿足不了這個要求。除了討論中的貿(mào)易限制，一定不能有其他微觀經(jīng)濟市場的不足之處；如果不足之處確實存在，它們之間的互動帶來的負面作用一定不能太大。本國經(jīng)濟體在世界經(jīng)濟中占的比例一定要“小”,如果不小的話，貿(mào)易開放給經(jīng)濟體帶來的負面作用一定不能大于“最佳關(guān)稅”帶來的負面作用。經(jīng)濟體的就業(yè)相對充分，如果不夠充分，貨幣和財政部門要有行之有效的需求管理工具來刺激勞動力需求。整個社會應(yīng)該不討厭對貿(mào)易開放產(chǎn)生的重新分配作用；如果真有厭惡情緒，要有相應(yīng)的補償稅務(wù)制度，而且該制度不應(yīng)該給社會造成太大的負擔(dān)。貿(mào)易開放一定不能給財政收支平衡造成負面影響；如果有負面影響，一定要有別的方法能夠很快將失去的財政收入補回來。貿(mào)易開放一定要被國內(nèi)政治勢力所接受，這樣參與各方才不怕自由貿(mào)易一下子又被廢除了。

反正我是沒看懂，理論尚且如此，真實社會好復(fù)雜…

結(jié)合金融危機中的種種反思以及對歷次全球化浪潮的回顧，作者提出了所謂的全球化的悖論，對此我的理解是——與大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家認為政府對于全球化的影響以負面為主的觀點不同，政府強有力的保障和各國富有特色、行之有效的上層建筑才能帶來有智慧的適度的全球化。

全球化最大的挑戰(zhàn)就在于國際公約或者全球化的治理的約束力得到不到充分保障，畢竟法律基本上還是以國家為單位執(zhí)行，而各個國家由于歷史、文化、發(fā)展階段的不同，要基于共同利益達成協(xié)議或者默契，其脆弱性可想而知。從很多角度來看，全球化之所以能達到目前的成果，主要基于美國的苦心經(jīng)營和各國圍繞其達成的妥協(xié)。

但美國也好，其他國家或聯(lián)盟也好，推行全球化的目的還是為了自己本國好，區(qū)別就在于某些政治家或者經(jīng)濟學(xué)家認為從長遠考慮可以克服一些眼前的沖動。但是現(xiàn)在的美國總統(tǒng)不是那么一個經(jīng)濟學(xué)的“原教旨主義者”,“美國優(yōu)先”必須在短期和長期，在形式上和實質(zhì)上壓倒一切，加之長期的貿(mào)易失衡，那么就爆發(fā)一下吧，打起來試試看。

說到貿(mào)易，書中也對東亞的崛起進行了另類的闡述，對大多經(jīng)濟學(xué)家認為只有西方模式的上層建筑和完全的開放才能帶來發(fā)展的觀點進行了無情批判。亞洲國家由于起步較晚，如果盲目開放市場，可能已經(jīng)陷入拉美式的困境。正是由于他們因地因時制宜地采取了扶持產(chǎn)業(yè)、振興出口的政策，才在世界經(jīng)濟舞臺上占有了一席之地，然后才能更有余地地去融入現(xiàn)有的全球化規(guī)則。作者對中國更是大加贊揚，認為在改革開放之后的節(jié)奏把握得很好，比如在加入WTO之前就以前扶植起了很多產(chǎn)業(yè)，認為中國的上層建筑很有特色很有效，其他國家就不要來妄加干涉了。

對貿(mào)易戰(zhàn)，書中有語氣不是很強的擔(dān)憂——“歷史告訴我們，巨大的貿(mào)易不平衡是孕育保護主義的溫床。如果中國的貿(mào)易不平衡持續(xù)下去，美國就很可能針對中國出口商品筑起貿(mào)易壁壘，中國又會進行反擊，其他國家也會采取相同的手段。一場聲勢浩大的反對中國貿(mào)易、總體上反對全球化的政治運動真有可能發(fā)生。”

所以也許有些趨勢是真的可以預(yù)測的，一切只是在等待契機。相對于我們悠長的歷史和無盡的未來，現(xiàn)在發(fā)生的，或許只能算是輕輕一撇，但劃進去的，可能是很多人的一生。作為大國小民，只是希望，不管國家間如何爭吵，人類的基本共識仍在，我們?nèi)杂袡C會擁抱更加全球化的世界，我仍有機會去外面走走，也不用擔(dān)心我的人民幣，哪天就再也換不到那些美好的小事物。

第三篇：探討經(jīng)濟全球化背景下的我國電子商務(wù)立法

探討經(jīng)濟全球化背景下的我國電子商務(wù)立法

來源：中國電子商務(wù)研究中心作者：佚名

(中國電子商務(wù)研究中心訊)摘要：電子商務(wù)是利用現(xiàn)代信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)開展的商務(wù)活動，具有與傳統(tǒng)的商務(wù)活動不同的特點，所以現(xiàn)有的調(diào)整商貿(mào)活動的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展，電子商務(wù)作為一種新的全球化的商業(yè)活動形式需要新的法律規(guī)范與之相適應(yīng)。自從聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制訂頒布《電子商務(wù)示范法》、《電子簽名示范法》、《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》后，電子商務(wù)立法和法學(xué)的研究就成為全世界法學(xué)領(lǐng)域的一個熱點。迄今為止，已經(jīng)有二十多個國家和地區(qū)頒布了電子商務(wù)相關(guān)法律法規(guī)，但在對電子商務(wù)法的范疇與研究對象的認識上尚未形成統(tǒng)一認識，其立法活動也遇到各種困難。自20世紀90年代開始，互聯(lián)網(wǎng)在我國迅速發(fā)展，截止2007年12月31日，我國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)達到2.1億，僅次于美國，居世界第2位。同時電子商務(wù)在我國蓬勃興起，其普及與應(yīng)用不斷帶來新情況新問題，而我國政策性的電子商務(wù)發(fā)展框架尚未出臺，有效促進電子商務(wù)發(fā)展的法制建設(shè)滯后，妨礙和制約了我國電子商務(wù)的國際化發(fā)展。這就要求我們在吸收借鑒國外經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，加快相關(guān)立法工作。

一、經(jīng)濟全球化背景下國外電子商務(wù)立法的共同認識和做法

1.電子商務(wù)法是當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源

眾多國家與國際組織積極開展電子商務(wù)立法就是期望趕上信息技術(shù)發(fā)展的浪潮，以確立先發(fā)優(yōu)勢。不僅美國、歐盟如是，馬來西亞、阿根廷等發(fā)展中國家也不甘落后。它們的電子商務(wù)立法往往是與其信息化建設(shè)目標(biāo)緊密相連。例如，美國在開展“信息高速公路”項目時，首先廢除于20世紀30年代制定的電信管理法案。無獨有偶，馬來西亞作為制定電子商務(wù)基本立法的第一個亞洲國家，也提出了建設(shè)“信息走廊”的計劃。同時，在經(jīng)濟全球化的今天，迫切要求實現(xiàn)貿(mào)易規(guī)則(也就是國際商法)的統(tǒng)一，如果國際商法要實現(xiàn)統(tǒng)一，那么電子商務(wù)法將首當(dāng)其沖，因為經(jīng)濟全球化是建立在現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展基礎(chǔ)上的。這表明電子商務(wù)法是當(dāng)代社會經(jīng)濟發(fā)展的重要資源。

2.電子商務(wù)立法可以邊制訂邊完善

由于電子商務(wù)發(fā)展迅猛，且仍在高速發(fā)展中，電子商務(wù)遇到的法律問題還將在網(wǎng)絡(luò)交易發(fā)展過程中不斷出現(xiàn)，經(jīng)濟全球化進程的加快使這個問題變得更為復(fù)雜。因而目前要使國際的或本國的電子商務(wù)法律體系一步到位是不現(xiàn)實的，只能就目前已成熟或已達成共識的法律問題制訂相應(yīng)的法規(guī)，并在電子商務(wù)發(fā)展過程中不斷完善和修改。典型的例子是聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《電子商務(wù)示范法》，該法是一個“開口”法律，第一部分為“電子商務(wù)總則”;第二部分為“電子商務(wù)的特定領(lǐng)域”，目前只制訂了“第一章貨物運輸”，該部分其余章節(jié)則有待內(nèi)容成熟后再逐章增加。該法于1996年通過后不久其第一部分內(nèi)容即于1998年6月由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會作了補充。

3.電子商務(wù)立法中全球化與民族性的關(guān)系

電子商務(wù)天然具有跨國界交易的特點，任何國家或地區(qū)單獨制訂的國內(nèi)法都難以直接適用于這種跨國界的電子商務(wù)交易，因而電子商務(wù)立法從開始就是通過先行開展國際立法實現(xiàn)的。由于發(fā)達國家具有資金、人才與技術(shù)優(yōu)勢，其電子商務(wù)發(fā)展程度領(lǐng)先于發(fā)展中國家。因此目前有關(guān)電子商務(wù)立法的各種新思路新想法也大多是由發(fā)達國家(主要是美國和部分歐盟成員國)提出來的。而發(fā)展中國家則處于被動地位。

經(jīng)濟全球化是當(dāng)代國際經(jīng)濟的基本特征之一。經(jīng)濟增長要素在世界范圍內(nèi)更為自由地流動的結(jié)果，必將帶來效益的最大化和相關(guān)法律的全球化。立法趨同化的結(jié)果是，在競爭的市場中，國際互聯(lián)網(wǎng)的使用普遍提高，進而提升了商家的電子商務(wù)水平和經(jīng)濟效益，各種弱勢群體(市場份額低的商家及廣大消費者)也真正體驗到了經(jīng)濟效益的種種益處，也即獲得了在封閉壟斷市場中所無法得到的公平和正義。但同時這種立法趨同化會導(dǎo)致一國法律的調(diào)控能力相應(yīng)下降，陷入了可能喪失民族性的陷阱。電子商務(wù)法必須注意解決電子商務(wù)中全球化與民族性、公正與效益的矛盾。

二、我國電子商務(wù)立法的幾個基本問題

1.電子商務(wù)立法原則

電子商務(wù)立法的目的與功能首先是保障交易、特別是網(wǎng)上交易的安全。具體說，電子商務(wù)立法旨在為電子商務(wù)發(fā)展提供一整套長期穩(wěn)定、透明有效、權(quán)責(zé)分明、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的行為規(guī)則，使電子商務(wù)參與者可以在公平、公正、公開、安全的“軟環(huán)境”條件下開展電子交易;其次，在開展電子商務(wù)立法，制定強制性規(guī)范的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人意思自治，或者鼓勵在電子商務(wù)領(lǐng)域行業(yè)自治和當(dāng)事人自治，鼓勵商界探索新的規(guī)則，使限制性規(guī)定建立在維護交易安全與合理的基礎(chǔ)上。從上述指導(dǎo)思想出發(fā)，筆者認為我國電子商務(wù)立法應(yīng)遵循以下基本原則：與國際電子商務(wù)法律接軌原則;媒體中立性原則;技術(shù)中立性原則;保障安全原則等，其中最重要的是媒體中立性原則和技術(shù)中立性原則。

媒介中立性原則是指法律對于不論是采用紙質(zhì)媒介進行的交易還是采用電子通行形式進行的交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介不同而厚此薄彼。根據(jù)這一原則，采用了電子形式的交易不應(yīng)僅僅因為其形式而影響其法律效力，當(dāng)然也不應(yīng)因此享受法律上的優(yōu)惠待遇。這一原則的目的在于支持和鼓勵經(jīng)營者采取電子通訊的形式進行交易，但是并不強制推行這種交易媒介。尤其對于消費者合同而言，如果經(jīng)營者迫使消費者使用某種電子通訊形式，還可能構(gòu)成不公平商業(yè)做法。

技術(shù)中立性原則是指法律應(yīng)當(dāng)對交易使用的技術(shù)手段一視同仁，不應(yīng)把對某一特定技術(shù)的理解作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其他形式的技術(shù)。因此，不論電子商務(wù)的經(jīng)營者采用何種電子通訊的技術(shù)手段，其交易的法律效力都不受影響。從保護和促進技術(shù)發(fā)展的角度來看，技術(shù)中立性原則在各國電子商務(wù)立法中都有所體現(xiàn)，但是澳大利亞“電子交易法”將這一原則貫徹得更為徹底，使之有關(guān)電子簽名的規(guī)定顯得與眾不同。由于有關(guān)電子簽名的法律規(guī)定與技術(shù)手段有密切的聯(lián)系，澳大利亞“電子交易法”為了保持技術(shù)上的中立性，在對電子簽名作出規(guī)定時只能采取“最簡化”的方法，不對電子簽名及安全認證技術(shù)作任何具體的規(guī)定，只在法律上承認電子簽名的效力。澳大利亞“電子交易法”對電子簽名采取的這種“最簡化”的做法能否保障交易安全還有待實踐的檢驗。這也說明技術(shù)中立性雖然是電子商務(wù)立法的原則，但是對這一原則的把握也要適度。

2.電子商務(wù)立法模式

從立法學(xué)理論及立法實踐出發(fā)，電子商務(wù)立法有兩條途徑：

第一先行訂立“電子商務(wù)基本法”，然后再對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈中涉及的具體問題單獨立法。沿用這條思路的好處：一是可以做到“超前立法”，使電子商務(wù)立法反映并服務(wù)于電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實，并指導(dǎo)與規(guī)范電子商務(wù)實踐;二是有利于宏觀把握電子商務(wù)發(fā)展趨勢，掌握并解決電子商務(wù)發(fā)展過程中存在的實際問題;三是可以從立法實踐中得出明晰的思路與統(tǒng)一的目標(biāo)，指引其它單獨立法工作，并解決在此過程中產(chǎn)生的矛盾與問題。但是在立法過程中有兩點需要注意：一是不要限制電子商務(wù)發(fā)展;二要根據(jù)信息技術(shù)的不斷進步，及時修正法律條文。

第二先行分別立法，即針對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)(信息流、商務(wù)流、資金流和物流)分別立法建制，研究制訂諸如電子合同、在線支付、電子提單、電子商務(wù)稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告、網(wǎng)上消費者權(quán)益保護、反垃圾郵件等問題的相關(guān)法律法規(guī)，一俟時機成熟，再行制訂“電子商務(wù)基本法”。這個思路的優(yōu)點一是能夠有的放矢地解決電子商務(wù)發(fā)展過程中產(chǎn)生的實際問題;二是能夠在立法與司法實踐中不斷積累經(jīng)驗，提出比較切合實際的綜合立法思路。這種方法也有不足一是缺乏全局觀念，使得各單行法規(guī)很難配套與協(xié)調(diào);二是容易沿襲傳統(tǒng)的按行業(yè)、部門、地方歸屬立法的弊端，割裂電子商務(wù)法律體系。從實際做法來看，我國采取了第二種立法思路，從電子商務(wù)應(yīng)用的關(guān)鍵問題著手，首先確立了電子簽名的法律效力，進而規(guī)范了電子認證服務(wù)。目前正針對電子合同、稅收、網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)范、網(wǎng)上商業(yè)數(shù)據(jù)保護等問題逐步開展相關(guān)立法建制工作。筆者認為，我國電子商務(wù)立法應(yīng)采用綜合立法的模式，盡快建立起較為健全的電子商務(wù)法律體系。這樣，不僅可以保證電子商務(wù)法體系的統(tǒng)一，杜絕在電子商務(wù)立法中從地方和部門利益出發(fā)，取利棄責(zé)，條塊分割，制造新的權(quán)利沖突，但應(yīng)突出重點，對一些非重點問題可在其他相關(guān)部門法中加以修改和完善或進行配套立法即可，無需在電子商務(wù)法中面面俱到，區(qū)別于大而全的法典式立法。

3.電子商務(wù)立法中的核心內(nèi)容

電子商務(wù)法實際上是為了解決數(shù)據(jù)電訊在商事交易中的運用，特別是在因特網(wǎng)這一開放性商事交易平臺上的應(yīng)用，而給商事法律關(guān)系帶來的一些新問題，大致有以下幾種：

(1)數(shù)據(jù)電訊問題。其具體內(nèi)容包括：數(shù)據(jù)電訊概念與效力，以及數(shù)據(jù)電訊的收、發(fā)、歸屬及其完整性與可靠性推定規(guī)范等，這個問題，我國通過的電子簽名法中已有所規(guī)定，但是很不完善，還需進一步的細化。

(2)電子簽名效力問題。其主要內(nèi)容有：電子簽名的概念及其適用、電子簽名的歸屬與完整性推定、電子簽名的使用與效果等，我國目前已通過了電子簽名法，對相關(guān)的問題進行了規(guī)定，但仍需進一步的健全。

(3)電子商務(wù)的認證問題。其具體內(nèi)容有：認證機構(gòu)的設(shè)立與管理、認證機構(gòu)的運行規(guī)范、風(fēng)險防范及認證機構(gòu)的責(zé)任等。

(4)電子合同問題。電子合同是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定目的，明確相互權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是電子商務(wù)安全交易的重要保證。其內(nèi)容包括：

①確證和認可通過電子手段形成的合同的規(guī)則和范式，規(guī)定約束電子合同履行的標(biāo)準，定義構(gòu)成有效電子書寫文件和原始文件的條件，鼓勵政府各部門、廠商認可和接收正式的電子合同、公證文件等。

②規(guī)定為法律和商業(yè)目的而作出的電子簽名的可接受程度，鼓勵國內(nèi)和國際規(guī)則的協(xié)調(diào)一致，支持電子簽名和其它身份認證手續(xù)的可接受性。這一點，我國目前的立法已經(jīng)確認。③推動建立其它形式的、適當(dāng)?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調(diào)解機制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。

(5)電子支付問題。電子支付是金融電子化的必然趨勢，美國現(xiàn)在80%以上的美元支付是通過電子方式進行的。為了適應(yīng)電子支付發(fā)展的需要，需要用法律的形式詳細規(guī)定了電子支付命令的簽發(fā)與接受，接受銀行對發(fā)送方支付命令的執(zhí)行，電子支付的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，以及責(zé)任的承擔(dān)等。

(6)電子證據(jù)問題。電子證據(jù)問題，是各電子商務(wù)問題效力的關(guān)鍵所在。應(yīng)通過立法的方式，對電子證據(jù)形式、效力及提取等問題進行全面的規(guī)定。

參考文獻:

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中國電子商務(wù)世界網(wǎng)業(yè)內(nèi)第一本指導(dǎo)人們應(yīng)用電子商務(wù)來創(chuàng)造財富的全新財富經(jīng)濟類媒體，由電腦報與機械工業(yè)信息研究院聯(lián)合主辦，中國電子商務(wù)協(xié)會唯一指定會刊，機械工業(yè)出版社出品發(fā)行。

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電子商務(wù)產(chǎn)生的背景是世界經(jīng)濟的全球化和信息化，同時，高速成長的電子商務(wù)改變了傳統(tǒng)的貿(mào)易方式，并將成為未來推動世界經(jīng)濟增長的主要動力之一。電子商務(wù)的興起與發(fā)展對強調(diào)書面形式要求的商事和貿(mào)易法律制度構(gòu)成重大挑戰(zhàn)，對傳統(tǒng)法律制度提出了多方面的變革要求。新興的電子商務(wù)法正逐步消除傳統(tǒng)國際法和國內(nèi)法的界限，給國際貿(mào)易法的統(tǒng)一化注入了新的內(nèi)涵。

本文從探討電子商務(wù)的特點及其對傳統(tǒng)法律制度的挑戰(zhàn)出發(fā)，通過對各國和國際組織電子商務(wù)立法的比較分析，對全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化的理論與實踐問題進行了較為全面系統(tǒng)的研究，最后就我國因應(yīng)全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化的趨勢，制訂和修訂相關(guān)法律提出了建議。全文正文共分六章：

第一章著重分析了電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)模式相比在交易形式及內(nèi)容方面的特點，進而回答了電子商務(wù)給傳統(tǒng)法律制度帶來哪些挑戰(zhàn)的問題。

第二章綜述并比較評析了各國和國際組織的電子商務(wù)立法，詳細論述了全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化的必要性與可行性。

第三章系統(tǒng)探討了統(tǒng)一電子商務(wù)法的若干基本理論問題，論述了電子商務(wù)法的調(diào)整對象與基本概念、性質(zhì)與特征、全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化的途徑以及統(tǒng)一電子商務(wù)法的淵源、基本原則和框架體系等問題。

第四章和第五章選擇兩個專題具體論證了全球電子商務(wù)法的統(tǒng)一化。第四章重點論證了電子商務(wù)法的程式性規(guī)則——數(shù)據(jù)電文、電子簽名和認證規(guī)則的統(tǒng)一化；第五章以對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的分析為主線，重點論證了電子商務(wù)實體交易規(guī)則的統(tǒng)一化。

第六章針對全球電子商務(wù)法統(tǒng)一化的趨勢，立足我國國情，就我國電子商務(wù)立法問題提出了具體建議。

第四篇：全球化背景下的勞動和社會保障立法

全球化背景下的勞動和社會保障立法

摘 要：我國正逐步融入全球化進程，勞動與社會保障立法存在嚴重不足。應(yīng)貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”的立法思想，完善勞動和社會保障法律制度。

關(guān)鍵詞：全球化；勞動；社會保障；立法

一、全球化的涵義及對我國的影響

（一）全球化的涵義

全球化是從英文翻譯過來的，在英文中由不同的單詞來表示，例如Unification，Integration和Globalization.相對于Globalization，Unification還有侵蝕、削弱（政府職能）等意思，能夠比較準確地體現(xiàn)經(jīng)濟一體化進程的自身特點。我國學(xué)者一般使用Globalization.全球化主要指經(jīng)濟全球化，是指商品、服務(wù)、生產(chǎn)要素與信息跨國界流動的規(guī)模與形式不斷增加，通過國際分工，在世界市場范圍內(nèi)提高資源配置效率，從而使各國經(jīng)濟相互依賴程度日益增強的趨勢和過程。經(jīng)濟全球化進程的顯著加快，帶來了國際分工模式、國家經(jīng)濟利益的含義及維護方式的深刻變化。因此，對于政府來說，創(chuàng)造與維護一個有效率的市場比采取某些產(chǎn)業(yè)政策更重要。而市場體系既包括消費品市場又包括生產(chǎn)資料市場，例如土地、資本、勞動力、技術(shù)等能夠在統(tǒng)一無阻礙的市場中按照市場規(guī)則進行自由流動和有效配置。其中涉及勞動力資源的自由流動需要更完善的制度環(huán)境，勞動者面臨的各種勞動風(fēng)險需要完善的社會保障制度加以保障。

（二）全球化對我國的影響

1.我國正逐步融入全球化進程。

自從實行改革開放政策，特別是確立建立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，我國不斷融入國 際分工體系，主動參與經(jīng)濟全球化進程。通過吸收外資與擴大國際貿(mào)易，有力地促進了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，創(chuàng)造了大量新的就業(yè)機會，增強了綜合國力。與此同時也存在著明顯不足：市場的部門分割與地方保護現(xiàn)象普遍存在，整體經(jīng)濟的優(yōu)勢難以發(fā)揮；不同所有制企業(yè)之間在稅收、市場準入、投資融資等方面存在著普遍的差別待遇；勞動者在就業(yè)、社會保障等方面的制度性障礙無根本性變化，嚴重影響了市場的公平競爭。加入WTO將極大地促進我國全球化進程，有助于我國的勞動就業(yè)。

2.政府職能在緩慢地發(fā)生積極轉(zhuǎn)變。

1993年《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》指出：“轉(zhuǎn)變政府職能，改革政府機構(gòu)，是建立社會主義市場經(jīng)濟體制的迫切要求。政府管理經(jīng)濟的職能，主要是制定和執(zhí)行宏觀調(diào)控政策??政府運用經(jīng)濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經(jīng)濟，不直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。”這表明了我們對政府經(jīng)濟職能的認識在不斷深化。在全球化的背景下，尤其是在國際社會中高效率的政府活動觸動和自我發(fā)展的壓力下，我國政府職能在多方面、緩慢地發(fā)生著積極的變化。主要包括初步建立了間接的宏觀調(diào)控體系、培育和監(jiān)管規(guī)范市場體系有所進展、國企改革采取大膽舉措（在中央關(guān)于“國有資產(chǎn)有所為，有所不為”的決策下，西安市決定出售50億元國有資產(chǎn)是一個大膽的嘗試。）、向國際慣例和國際規(guī)則靠攏、注重促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展以及開始探討政治體制改革、嚴懲腐敗（中共中央總書記胡錦濤在中共中央紀律檢查委員會第二次全體會議上的講話。）、政務(wù)活動受媒體和群眾監(jiān)督（江蘇泗陽縣公選“最不滿意官員”，高票當(dāng)選者如坐針氈。）等等。

3.迫切要求熟悉國際法律規(guī)則，并建立與之相銜接的法律制度。

全球化在一定意義上要求法律全球化，即在全球范圍內(nèi)的經(jīng)濟活動中遵守大致相同的規(guī)則，對同樣事物同樣處理。體現(xiàn)為更多的國家接受國際公約，融入國際法律規(guī)則。同時，由于更多國家加入國際組織和公約，使更多的本土文化進入國際法律規(guī)則，二者構(gòu)成法律全球化的內(nèi)涵。法律全球化的發(fā)展趨勢促進我國勞動法和社會保障法必須與國際接軌，盡可能地按照市場經(jīng)濟規(guī)則和國際公約完善勞動立法，以達到協(xié)調(diào)勞動關(guān)系和保障勞動者基本權(quán)益的目的。

二、我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀及不足

勞動創(chuàng)造世界，也創(chuàng)造了人類自身。勞動和社會保障制度在社會生產(chǎn)、勞動實踐過程中，以為勞動者提供勞動機會、保障勞動者基本權(quán)益以及促進勞動者全面發(fā)展為目標(biāo)。

（一）我國勞動和社會保障立法的現(xiàn)狀

我國自改革開放以來，勞動關(guān)系發(fā)生了很大變化。勞動關(guān)系雙方的主體地位逐步確立，勞動關(guān)系日益復(fù)雜，勞動爭議逐漸增多。針對這些變化，政府為了建立和維護和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，圍繞培育和發(fā)展勞動力市場，積極探索新型勞動關(guān)系調(diào)整機制，已初步建立起了以勞動政策基準、勞動合同管理、集體協(xié)商和集體合同、勞動爭議處理為主要內(nèi)容的勞動關(guān)系調(diào)整體制，并形成了以《勞動法》為主體、以《集體合同規(guī)定》、《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》等一系列勞動標(biāo)準規(guī)定相配套的法律、法規(guī)體系，初步實現(xiàn)了勞動關(guān)系調(diào)整的法制化、規(guī)范化，為建立穩(wěn)定和諧的社會生產(chǎn)秩序，促進國民經(jīng)濟和社會健康發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

市場經(jīng)濟體制下，投身于市場中的所有主體-企業(yè)、個人都隨時面臨各種風(fēng)險。對于勞動者而言，一旦遭遇勞動風(fēng)險，就陷入喪失經(jīng)濟來源、生活困頓的狀況，這種風(fēng)險僅依靠勞動者個人和家庭的保障是遠遠不夠的，必須依賴政府通過全社會的物質(zhì)幫助才能為勞動者解除后顧之憂。因此，我國政府自提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標(biāo)以來，不斷努力建立和完善社會保障體系，主要包括社會保險、社會救濟、社會福利和優(yōu)撫等。在積極推進建立社會保障制度的過程中，重點加快了社會保險法制建設(shè)的步伐，陸續(xù)出臺了《失業(yè)保險條例》、《社會保險費征繳暫行條例》、《工傷保險條例》等行政法規(guī)。

（二）我國勞動和社會保障立法的不足

1.勞動法的適用范圍過于狹窄。

我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和 與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！钡诙钜?guī)定：“國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從本條中可以看出，我國《勞動法》的適用范圍不包括農(nóng)民勞動者、個體業(yè)主、私營企業(yè)的經(jīng)營者、國家公務(wù)員、家庭用人等勞動者。當(dāng)農(nóng)村富余勞動力進入城市獲得力所能及的工作崗位，參與城市建設(shè)時，《勞動法》就應(yīng)將其納入調(diào)整范圍。

2.勞動法的有關(guān)規(guī)定缺乏可操作性和執(zhí)行性，勞動者的許多權(quán)益難以落實。

我國《勞動法》第三條規(guī)定勞動者有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。但由于我國從1953年起實行的剛性戶籍管理制度[1]，我國城鄉(xiāng)人口的自由流動和遷徙便結(jié)束了，人為地劃分出農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口，并且在就業(yè)、分配、經(jīng)濟政策等方面都嚴格執(zhí)行城鄉(xiāng)差別待遇，直接導(dǎo)致城鄉(xiāng)勞動者在就業(yè)權(quán)利上的不平等。這與國際上普遍遵循的公民勞動權(quán)利能力平等的原則[2]背道而馳，導(dǎo)致勞動法的規(guī)定形同虛設(shè)。改革開放二十多年來，“中國的經(jīng)濟制度發(fā)生了巨大的變化，非國有經(jīng)濟成份的產(chǎn)出已占整個國家的65%，經(jīng)濟的市場化程度已達50%—60%，但戶籍制度卻幾乎沒有多少松動”[3].雖然有的地區(qū)在嘗試放寬農(nóng)村勞動者進城務(wù)工的限制，仍不能形成全國統(tǒng)一的勞動力自由流動的大市場。又如《勞動法》第十三條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利?！钡珜嵺`中，用人單位在招用人員時直接或間接限制婦女的現(xiàn)象屢見不鮮，用人單位因此而受法律追究者寥寥無幾，既損害了法律的嚴肅性，也嚴重侵害了婦女的平等就業(yè)權(quán)。

3.社會保險的立法層次低，覆蓋面狹窄。

我國有關(guān)社會保險方面的立法主要是由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式制定的，立法層次偏低；《勞動法》中關(guān)于社會保險的規(guī)定簡單、籠統(tǒng)，缺乏具體操作性（《勞動法》第九章關(guān)于社會保險和福利的規(guī)定僅有七條，從第七十條到七十六條。第十二章關(guān)于此方面的法律責(zé)任的規(guī)定僅有一條，即第一百條。），覆蓋面僅限于城市的一部分人，農(nóng)村勞動者等未被納入保障范疇。沒有完善的包括所有勞動者的社會保險制度體系，使所有人都能夠享受醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等社會保險待遇，農(nóng)村勞動者的生活狀況就不會發(fā)生根本的變化。社會保險以任何理由將農(nóng)村勞動者排除在外都是缺乏道德正當(dāng)性的。

4.結(jié)社權(quán)及其活動受到極大限制。

結(jié)社尤其是組織和參加工會是勞動者爭取和捍衛(wèi)自己權(quán)益的最基本手段?！妒澜缛藱?quán)宣言》第23條第4款規(guī)定：“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利?！眲趧诱呖梢詤⒓右延械墓M織，也可以組織新的真正能維護其權(quán)益的團體。工會是勞動者的聯(lián)合團體，其主要功能是團結(jié)所有勞動者，利用集體的力量對抗用人單位的不法侵害。我國《憲法》第三十五條規(guī)定公民有結(jié)社自由，但我國勞動者自由組建工會的權(quán)利受到限制。我國工會維護勞動者合法權(quán)益的職能未充分發(fā)揮出來。

5.所有制差別在勞動和社會保障立法中清晰可見。

雖然我國已經(jīng)加入了WTO，但身份歧視和所有制歧視仍隨處可見。不同所有制的企業(yè)在投資行業(yè)、融資渠道、產(chǎn)品出口、公共設(shè)施等方面存在嚴重差別；在勞動就業(yè)、勞動報酬、社會保險待遇、子女入學(xué)等方面的政策處處可見歧視性規(guī)定。在各種促進就業(yè)的措施中，優(yōu)先適用于城市戶口的勞動者；在勞動報酬中，正式工不論業(yè)績?nèi)绾危涫杖霐?shù)倍于非正式工的收入；在社會保險待遇方面，出外打工的人幾乎不享受任何待遇；進城務(wù)工的農(nóng)村勞動者的子女如果希望就近進入公立學(xué)校讀書必須繳納高昂的借讀費??無處不是在以身份定待遇。因此，在我國不僅沒有實現(xiàn)別國二百年前就完成的事業(yè)-“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[4]，相反，以各種制度和政策制造著更多的身份差別和更多的不平等待遇。

三、完善勞動和社會保障立法的先決條件

（一）立法思想上始終貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等”的原則

這一原則是每一個人充分發(fā)揮自我潛能，最大限度實現(xiàn)自身價值的基本保障。聯(lián)合國大會要求所有成員國必須廣為宣傳《世界人權(quán)宣言》的內(nèi)容，其目的就是要貫徹這一根本原則。如前所述，我國遠遠沒有完成“從身份到契約”的運動。在全球化的今天，實現(xiàn)人人平等已 是迫切的任務(wù)，也是國家發(fā)展的終極目標(biāo)。這就要求在勞動和社會保障立法中消除一切導(dǎo)致人與人不平等的制度和措施，并制定新的能夠?qū)崿F(xiàn)人人平等的法律。

因此，筆者認為：限制勞動力資源自由流動的戶籍制度必須予以廢除；身份歧視制度必須消除；限制勞動者進城的一切收費制度必須廢除（當(dāng)前一個農(nóng)村勞動者進城務(wù)工要辦理外出務(wù)工證、計劃生育證或未婚證、健康證、暫住證等，每一個證件都收取不低的費用。）。讓我們共同呼吁“廢除戶口制度，廢除這種不人道的種姓制度，給全中國人一個身份的平等，戶口不應(yīng)成為個人求學(xué)、工作、晉升、社會福利享受和政治權(quán)利享受的障礙。世界上沒有天生的城里人，也沒有天生的鄉(xiāng)下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧視”[5].（二）徹底轉(zhuǎn)變政府職能，承認社會自治和人民自治的能力，變“為民作主”為“人民自主”，實現(xiàn)“勤政、高效、廉潔”的民主政府

WTO要求政府行為要透明，有人說是“透明度”，這種理解是錯誤的，因為“透明度”本身就包含模糊、不見光的意思。公務(wù)透明是根本要求，除非涉及國家機密。

實現(xiàn)上述要求必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的政府定位和傳統(tǒng)的思想觀念。我國古代所謂的“做人之道”和“治人之道”構(gòu)成了中國文化獨有的“人身法”特征。只要一個國家仍然是氏族的擴大形式，而不是諸氏族、部落的妥協(xié)、契約形式，它的法律形態(tài)無疑仍會是“人身法”形態(tài)[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、對待國民依然要求“順從”，政府行為模式就不會有根本的改變。計劃經(jīng)濟體制下的全能政府理念雖然有所糾正但仍不徹底。市場經(jīng)濟體制下的政府應(yīng)是一個全新形象和作風(fēng)的政府。這就要求深刻的政治體制改革，確保國民對公共事務(wù)、公共決策的知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、調(diào)查權(quán)和監(jiān)督權(quán)。政府行為應(yīng)透明，置于全體國民的監(jiān)督之下。

（三）立法技術(shù)上改變以所有制和身份為立法依據(jù)的錯誤做法

在全球化的背景下，世界范圍內(nèi)的國家、民族、種族等概念界限逐步淡化，實現(xiàn)各國家、民族、種族在國際政治、經(jīng)濟、文化活動中的平等權(quán)利是大趨勢。法律在立法及實務(wù)中存在所有制和身份歧視是與世界發(fā)展潮流背道而馳的。我國在改革之初的企業(yè)立法中，嚴格按照 所有制性質(zhì)的不同進行立法，例如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《私營企業(yè)暫行條例》等等，企業(yè)的權(quán)利、投資范圍限制、用工制度等規(guī)定迥然不同。

在當(dāng)前，大中專畢業(yè)生在擇業(yè)時面臨在國有和非國有單位之間選擇的兩難處境，國有單位收入雖低，個人發(fā)展緩慢，但有保障、福利待遇全面；非國有單位收入高，個人發(fā)展較快，但壓力大、風(fēng)險大，對個人能力要求高。之所以造成這種局面，一是因為個人在比較利弊得失，更重要的是因為現(xiàn)有法律制度導(dǎo)致的不同所有制性質(zhì)的勞動關(guān)系在按照不同的規(guī)則運行，使擇業(yè)者不能正確選擇，使身處國有單位的在業(yè)者艷羨非國有單位的高收入、快發(fā)展，身處非國有單位的在業(yè)者又艷羨國有單位的高福利、低風(fēng)險。都不滿足目前的狀況，這種不滿和憤懣不是源于個人能力大小、勤勉與否、學(xué)歷高低，而是源于不同性質(zhì)所有制的差別待遇。雖然學(xué)術(shù)界大加批評，在立法上也逐漸采用科學(xué)的企業(yè)法律形態(tài)劃分標(biāo)準進行立法，但上述以所有制為標(biāo)準的立法依然具有法律效力。

在《勞動法》條文中雖然沒有明顯的所有制、身份差別的字眼，甚至規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，似乎不存在任何歧視，合乎“人人平等”的理念，但這條規(guī)定不如改為“凡中華人民共和國的國民就業(yè)不因戶籍性質(zhì)和地域不同而受歧視”顯得更具實效。因為我國勞動者在就業(yè)時遇到的障礙不是民族歧視、種族歧視、宗教信仰歧視，而是戶籍歧視、身份歧視。

在進行勞動和社會保障立法時，雖然沒有明確規(guī)定把一部分人排除在外，但在立法者的觀念中已經(jīng)有了潛在的前提-國家處于困難時期或轉(zhuǎn)軌時期，不可能做到保護所有人。在此前提下，受到保護的總是占我國人口比例較小的城市人，非城市人一次又一次地成為犧牲品。因此，必須從根本上改變立法觀念，變“立法保護一部分人”為“立法保護所有人”，并在具體立法中體現(xiàn)平等原則，為實現(xiàn)國民待遇提供完善的立法依據(jù)。

四、完善勞動和社會保障立法的具體思路

（一）修改《憲法》，建立違憲審查制度

我國憲法經(jīng)歷了一個曲折發(fā)展的過程，在《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”中，其內(nèi)容比較完善合理，全面規(guī)定了公民的各項自由。但此后的憲法思想出現(xiàn)倒退，尤其是在極左思潮影響下的憲法脫離了憲法的根本宗旨。因此，在民主、自由觀念深入人心、憲政理論已經(jīng)成熟的今天，應(yīng)盡快修改憲法中不適應(yīng)新形勢的條款，承認人的各項天賦人權(quán)，賦予每一個人真正享有遷徙自由、結(jié)社自由、思想自由、言論自由、出版自由、游行示威自由、集會自由的權(quán)利?！豆伯a(chǎn)黨宣言》說：“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件?！盵7]胡適也曾告誡青年：“爭取你們個人的自由，便是為國家爭自由！你們爭自己的人格，便是為國家爭人格?！?/p>

在操作層面，應(yīng)著力改變過去人們認為憲法沒有實際運用價值的觀念。為此，必須建立違憲審查制度，確保憲法賦予公民的各項基本權(quán)利得以落實并防止行政權(quán)力的不當(dāng)侵害。當(dāng)政府的行為有侵害國民權(quán)利的可能或已經(jīng)侵害了國民的權(quán)利時能夠得到及時救濟。2001年山東三高中畢業(yè)生狀告教育部的案件的起因是教育部的高考錄取政策有違憲內(nèi)容，即對不同地區(qū)實行不同的錄取標(biāo)準，享受到政策照顧的是全國教育設(shè)施最好、師資力量最雄厚的地區(qū)，而不是老少邊窮地區(qū)。在法院方面必須遵循“凡有訴訟必須受理的原則”；在憲法的執(zhí)行方面，借鑒國外的司法審查制度建立我國的違憲審查制度是確保憲法效力的制度保障。

（二）完善勞動法律體系

面臨全球化的趨勢，我國用來規(guī)范勞動力市場和調(diào)整勞動關(guān)系的法律法規(guī)，不僅在數(shù)量上不足，而且相關(guān)內(nèi)容上也難以適應(yīng)新的形勢需要，亟須完善。

1.調(diào)整就業(yè)政策。

在我國《勞動法》現(xiàn)有就業(yè)政策規(guī)定的基礎(chǔ)上增加彈性就業(yè)內(nèi)容。彈性就業(yè)與全日制就業(yè)不同，可以根據(jù)勞動者的就業(yè)條件、擇業(yè)選擇和各類用人單位需求建立多樣形式的勞動關(guān)系。彈性就業(yè)是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，是支持現(xiàn)代企業(yè)用人制度、促進就業(yè)和建立彈性退休制度的有效措施。為適應(yīng)勞動力市場彈性發(fā)展趨勢和建立彈性就業(yè)機制，需要在《勞動法》中明確規(guī)定彈性就業(yè)為我國合法就業(yè)形式，并規(guī)定第二就業(yè)關(guān)系的合法性，明確勞動者有依法簽訂第二就業(yè)關(guān)系勞動合同的權(quán)利。在“工資”一章中規(guī)定不同就業(yè)關(guān)系中工資分配的原 則和比例。在“法律責(zé)任”一章中規(guī)定勞動監(jiān)察和社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的相應(yīng)責(zé)任。

2.調(diào)整工資調(diào)控措施。

《勞動法》第四十六條規(guī)定：“國家對工資總量進行宏觀調(diào)控?！边@種措施僅對從國家財政支付工資的機關(guān)、團體具有實際效力，而對非國有組織缺乏調(diào)控的可能。因此應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求，由企業(yè)根據(jù)其利潤水平自己控制工資水平，政府為用人單位提供工資價位參考數(shù)據(jù)，監(jiān)督工資保障措施的實施，并通過立法和監(jiān)督建立嚴格的工資報告制度，從而確保政府稅收和社會保險費用的征繳。

3.健全裁員的法定程序和雇主補償責(zé)任。

裁員是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)為了生存和發(fā)展而經(jīng)常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承認用人單位擁有裁員權(quán)力，但要合理地行使，在不得已而裁員的情況下，應(yīng)給予被裁減職工充分的補償。

4.健全集體談判制度。

我國《勞動法》關(guān)于集體談判的規(guī)定顯得空洞1，缺乏支持集體協(xié)商的原則和程序性規(guī)定，影響集體協(xié)議的真實性和效果。因此，我國《勞動法》中應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立的集體協(xié)議章，按照市場經(jīng)濟的運行規(guī)則，與《工會法》相銜接，具體詳細地規(guī)定集體協(xié)商主體資格、代表產(chǎn)生和代表的權(quán)利義務(wù)、談判程序和階段、談判費用、協(xié)議執(zhí)行等問題。

5.建立職工參與法律制度。

職工參與法律制度包括職工參與企業(yè)管理和企業(yè)利潤分享。職工參與企業(yè)管理，即通過勞動關(guān)系雙方的平等協(xié)商，在企業(yè)內(nèi)部建立民主管理機制。其外在表現(xiàn)為信息分享、平等協(xié)商和有效結(jié)果。職工參與企業(yè)利潤分享，即雇員分紅、入股或二者合并的參與企業(yè)利潤分享。在1992年歐盟理事會通過的一項建議案中稱：“工人參與企業(yè)利潤分享，是一種鼓勵雇員投 入企業(yè)未來發(fā)展的有效方式；對雇員分紅可以創(chuàng)造潛在利潤?！币虼?，在《勞動法》中增加職工參與章，明確規(guī)定職工參與企業(yè)管理和利潤分享的原則與機制，能夠最大限度地調(diào)動職工的積極性和創(chuàng)造性。

（三）完善社會保障制度，加強社會保障費用征收

社會保障制度已經(jīng)被普遍認為是穩(wěn)定社會政治經(jīng)濟秩序的“安全網(wǎng)”和“減振器”。在經(jīng)濟全球化的大潮中，我國經(jīng)濟面臨的風(fēng)險最終會降臨到具體的個人身上。我國現(xiàn)行的社會保障制度很不完善，人們對社會保障制度的認識不足。而制度中1%的缺陷對受其影響的人來說就是100%的損失。因此，既需要以立法方式將其制度化、法律化，又要廣泛宣傳和切實實施，讓人們知道個人在社會保障方面的責(zé)任和當(dāng)其遇到困難時可以從社會得到什么樣的保障待遇以及如何得到這些待遇。只有這樣，在出現(xiàn)嚴重的經(jīng)濟社會問題和個人勞動風(fēng)險時，人心才能夠保持穩(wěn)定。因此，應(yīng)盡快制定《社會保險法》[8]，完善社會保險制度，將社會保險的覆蓋面普及全社會。

（四）完善工會立法，賦予工人基本的罷工權(quán)

罷工權(quán)是人權(quán)的一項重要內(nèi)容。《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際盟約》第8條規(guī)定：“本盟約締約各國承擔(dān)保證：??（?。┯袡?quán)罷工，但應(yīng)按照各國的法律行使此項權(quán)利?！苯Y(jié)社自由委員會認為罷工行為是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經(jīng)濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約第3條規(guī)定的工人組織有權(quán)規(guī)劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權(quán)利范圍內(nèi)的行動。因此，用法律禁止罷工是對工會捍衛(wèi)和增進會員利益以及對工會自由規(guī)劃其活動的重大限制，是與結(jié)社自由原則相抵觸的。

隨著市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展，我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性，勞動者和用人單位的矛盾不可避免地出現(xiàn)。因此，應(yīng)對罷工權(quán)重新認識，賦予勞動者在一定條件下以罷工來對抗雇主是彌補其弱者地位的一種有效手段。我國在2001年2月批準《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》時，并未對罷工條款作出保留，而國內(nèi)法中沒有關(guān)于罷工的規(guī)定，出現(xiàn)了法律漏洞。罷工行為涉及面廣，具有對抗性、群眾性和遷延性等特點，對社會經(jīng)濟發(fā)展和社會 生活秩序產(chǎn)生重大影響。因此應(yīng)通過法律規(guī)定勞動者的罷工權(quán)、罷工的條件和不得罷工的情形以及罷工的處理機構(gòu)和處理程序。

五、結(jié)束語

在全球化的背景下，對我國立法包括勞動與社會保障立法最大的沖擊主要來自思想觀念和法治精神以及由此帶來的人們要求基本人權(quán)和各種法定權(quán)利的真正實現(xiàn)，因此各項立法必須具有邏輯上的自恰性又具有實踐中的可操作性和可執(zhí)行性，同時要伴隨政府職能轉(zhuǎn)變和公務(wù)員素質(zhì)提高，從而改進政府形象，實現(xiàn)“高效、廉潔、低成本”的政府運作機制，充分體現(xiàn)法律和制度的人文關(guān)懷。最終在政治民主、法治健全、社會自由的前提下，落實各項勞動和社會保障制度，保障所有勞動者平等就業(yè)和自由擇業(yè)，賦予勞動者罷工權(quán)和用人單位裁員權(quán)，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，實現(xiàn)勞動力資源的自由流動和合理配置，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定。

參考文獻：

[1]1953年《中華人民共和國戶口登記條例》。

[2]國際勞工組織1958年通過的《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、1964年通過的《就業(yè)政策公約》。

[3]仲大軍。國民待遇不平等審視-二元結(jié)構(gòu)下的中國[M].北京：中國工人出版社，2002.271。

[4]梅因。古代法[M].沈景一譯，北京：商務(wù)印書館，1959.97。

[5]鄧放歌。一個農(nóng)民孩子的心路歷程，李昌平。我向總理說實話（附錄），北京：光明日報出版社，2002.354。

[6]江山。中國法理念[M].北京：中國地質(zhì)大學(xué)出版社，1989.115.3311《勞動法》關(guān)于集 體合同的規(guī)定僅有三條，即從第三十三條到三十五條。

[7]馬克思恩格斯選集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1972.273。

[8]王全興。勞動法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，2001.453。韓桂君

第五篇：思想?yún)R報--經(jīng)濟全球化

思想?yún)R報

敬愛的黨組織：

近期我一直關(guān)注著博鰲論壇。在2011年4月16日博鰲論壇上商務(wù)部長陳德銘在回答關(guān)于中國加入WTO后的得失問題時指出“總的來說得大于失，未來還將沿著得大于失的道路走下去?！币幌捤查g將歷經(jīng)了15年漫長而艱難的談判后成功加入WTO的中國人民的目光拉回到如何看待經(jīng)濟全球化的問題上來。這同時也引發(fā)我的思考。隨著世界經(jīng)濟全球化像更深更廣的層面進展，各國經(jīng)濟的依存性更大了。作為全球最大的發(fā)展中國家在經(jīng)濟全球化的浪潮中面臨機遇和挑戰(zhàn)更是巨大的。

總的來講，經(jīng)濟全球化是指以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，以先進科技和生產(chǎn)力為手段，以發(fā)達國家為主導(dǎo)，以最大利潤和經(jīng)濟效益為目標(biāo)，通過分工、貿(mào)易、投資、跨國公司和要素流動等，實現(xiàn)各國市場分工與協(xié)作，相互融合的過程。可是在現(xiàn)行的國際秩序下,發(fā)達國家從經(jīng)濟全球化中受益的程度遠遠大于發(fā)展中國家。它們憑借技術(shù)和資本優(yōu)勢,以跨國公司為工具,在經(jīng)濟全球化進程中實施資源在全球范圍的不公平分配,致使南北差距繼續(xù)拉大。

作為發(fā)展中國家它的確給我們帶來了一些負面的影響，但是縱觀全局，我們還是可以看出利大于弊。

經(jīng)濟全球化的形成與發(fā)展是漸進的社會經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果,是全球化的基礎(chǔ)和核心組成部分。它已顯示出強大的生命力,對世界各國經(jīng)濟、政治、軍事、社會、文化、甚至包括思維方式,都產(chǎn)生著巨大的影響。經(jīng)濟全球化有利于全球資源的合理配置,有利于吸收國外的資本和先進成果,有利于學(xué)習(xí)國外先進的科學(xué)技術(shù)和管理經(jīng)驗,有利于提高國際競爭力。在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下中國于2001年加入世貿(mào)組織，此后經(jīng)濟總量年年創(chuàng)出新高。2007年，我國超過德國成為世界第三大經(jīng)濟體；2008年國際金融危機后，我國又先于發(fā)達國家實現(xiàn)了經(jīng)濟的快速復(fù)蘇；2010年，我國GDP總量一舉超過日本，位居世界第二。隨著中國經(jīng)濟規(guī)模的不斷擴大，中國的全球影響力也日益擴大。有國外媒體認為，未來的二三十年，中國GDP總量將趕超美國位居世界第一。還有評論認為，21世紀將是中國的世紀。這些都說明了堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)的重要性，和中國共產(chǎn)黨的先進性，只有中國共產(chǎn)黨才能帶領(lǐng)中國人民走向正確的道路，走向世界與國際接軌。我們與時俱進的中國共產(chǎn)黨總是以敏銳的目光和發(fā)展的觀點在每一個重要機遇期始終不渝的堅持實事求是和改革創(chuàng)新的態(tài)度，做出一次一次偉大而正確的決策！事實又再一次雄辯地證明，改革開放是發(fā)展中國特色社會主義、實現(xiàn)民族偉大復(fù)興的必由之路。只有社會主義才能救中國，只有改革開放才能發(fā)展中國，使中國以全新的姿態(tài)屹立于世界民族之林。

想到這一切，更加堅定我始終跟黨走，為共產(chǎn)主義奮斗終身的信念。相信在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，我們的經(jīng)濟會更加繁榮，我們的國力會更加強大！

請黨組織考驗我！

匯報人：

2011/4