第一篇：則芻議自由心證原

自由心證原則芻議

摘要：自由心證原則在外國法文獻(xiàn)中往往被稱為自由心證主義。自由心證原則是公法上的強(qiáng)行規(guī)范，不許當(dāng)事人、公訴人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。自由心證是西方國家普遍施行的一項(xiàng)證據(jù)制度，自由心證對于克服法定證據(jù)制度之弊端，發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，準(zhǔn)確適用法律具有不可輕視的作用。然而，我國大陸學(xué)界對自由心證認(rèn)識不足，甚至存在一些偏見，阻卻了我們對自由心證的客觀全面的認(rèn)知，并妨礙了對其合理因素的吸收和借鑒。在有效克服自由心證的基礎(chǔ)上，合理對之予以運(yùn)用，可以有助于證據(jù)的判斷以及案件事實(shí)的查明。

一、自由心證的產(chǎn)生和發(fā)展

現(xiàn)代自由心證是歷史長期發(fā)展的產(chǎn)物,有其特殊的背景,從古羅馬時(shí)期到近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命,自由心證有一個(gè)形成和演變的過程?

在古羅馬時(shí)期,法官對當(dāng)事人提出的證據(jù),完全是憑借良心來自由地認(rèn)定和隨意取舍,這可以說是現(xiàn)代自由心證的雛形?但是,法官的自由裁量在羅馬帝國后期逐漸遭到削弱 ,到了中世紀(jì)后期基本上改為嚴(yán)格規(guī)則主義?法國從13世紀(jì)引入法定證據(jù)原則,16世紀(jì)基本確立,到了17世紀(jì),有著封建等級特權(quán)劃分的法國,將國人劃為僧侶?貴族?市民三等,并 對三個(gè)等級的服飾?生活方式和禮儀等都作了不同規(guī)定(反映在訴訟制度上則是三個(gè)等級的人所作的證言,其證明力不相等)?而在德國,法定證據(jù)原則得到長足發(fā)展則是15世紀(jì)繼受教會(huì) ——意大利法的結(jié)果,1532年的卡洛林納法典標(biāo)志著法定證據(jù)原則在全德意志各公國中獲得統(tǒng)治地位?但是,隨著西方產(chǎn)業(yè)革命和科學(xué)技術(shù)的飛躍發(fā)展,法定證據(jù)本身的僵硬死 板越來越不能滿足近現(xiàn)代訴訟構(gòu)架的需要,自由心證制度就是這場社會(huì)變革中所進(jìn)行的法制革命的成果之一?

具體來說,伴隨著資本主義法制的不斷進(jìn)步,自由心證制度逐步被運(yùn)用到民事訴訟中來,并在一系列完整配套的法律體系中發(fā)揮著積極的作用?近代的訴訟法早將認(rèn)定事實(shí)的形式化做法加以廢除 ,取而代之的

是采用自由心證這種方式,這是對法官智慧的高度信任,也就是說,只期望于具有良心?有辨別能力與經(jīng)驗(yàn)的法官的具體確信,如果達(dá)到這種確信程度,該種事實(shí)就被認(rèn) 為已經(jīng)得到了證明?

現(xiàn)代自由心證原則不專屬于哪個(gè)法系,大陸法系和英美法系基本上都認(rèn)同法官在確信案件 事實(shí)時(shí)自由心證的作用?在大陸法系國家,各國紛紛在其民事訴訟法典中明確確立自由心證原則,如日本民事訴訟法第247條規(guī)定:裁判所為判決時(shí),應(yīng)斟酌全部言詞辯論之意旨與調(diào)查證據(jù)之結(jié)果,依自由心證判斷事實(shí)之主張是否真實(shí)?在英美法系,由于并沒有經(jīng)歷大陸法系國家的法定證據(jù)階段,自由心證制度并未如大陸法系國家那樣作為一項(xiàng)法定原則提出, 但是英美法系國家尊重法官的自由裁量權(quán),對證據(jù)的判斷也要求法官按照其良心和理性作出判斷,而正是因?yàn)榉ü僮杂刹昧繖?quán)過大的緣故,其證據(jù)制度更多的是針對證據(jù)可采性而設(shè)定的各種證據(jù)規(guī)則?

我們從自由心證原則的歷史發(fā)展可以看出,自由心證的形成與各國的歷史和國情息息相關(guān), 反觀我國,則沒有類似的歷史傳統(tǒng),因此,要想在我國確立這種法官確信的原則,單單通過立法的方式引進(jìn)和借鑒是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,法官的“確信”要演變?yōu)樽杂尚淖C原則還需要有充分的論證?與此同時(shí),自由心證制度與法定證據(jù)制度具有一定的歷史繼受性,法定證據(jù)制度本身有其歷史意義,但是,其缺陷卻導(dǎo)致了自由心證的引入,可以說,“自由心證主義, 系由法定證據(jù)主義演變而來?”因此,我們應(yīng)對自由心證制度與法定證據(jù)制度的關(guān)系作辯證的理解?

二、中國司法實(shí)踐中的自由心證問題

自由心證能否作為我國法官判斷證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，目前雖有爭議。我國部分學(xué)者認(rèn)為“自由心證以主觀唯心主義和不可知論為基礎(chǔ)，與我國判斷證據(jù)的馬列主義指導(dǎo)思想和實(shí)事求是原則相違背，也不符合我國的國情”。持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“審判人員所持的立場、觀點(diǎn)、方法決定著審判員的內(nèi)心確信”，“審判員若能堅(jiān)定地站在無產(chǎn)階級的立場上，以唯物主義的觀點(diǎn)、辯論的方法去判斷證據(jù)，就能得出符合客觀事實(shí)的正確結(jié)論?！?在我國，盡管沒有自由心證原則的相關(guān)規(guī)定，但是我們不能草率地認(rèn)為自由心證在

我國沒有生存的土壤，或者我國法官審判時(shí)不存在自由心證?！霸谖覈瑳]有自由心證原則是事實(shí)，是法實(shí)踐中法官確確實(shí)實(shí)享有自由心證之實(shí)也是事實(shí)”。

1、現(xiàn)代自由心證并不與唯物主義哲學(xué)相背離

辯證唯物主義哲學(xué)認(rèn)為，世界是豐富多彩的，客觀事物紛繁復(fù)雜而又不斷發(fā)展變化，人類對客觀事物的認(rèn)識難免受到主客觀等多方面因素的影響，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文規(guī)定下來的做法在理論上是荒謬的，在實(shí)踐中也不可行。因此，法官對個(gè)案的認(rèn)識雖也摻雜了一定的主觀能動(dòng)性，但也同時(shí)具有相當(dāng)程度的局限性。從這個(gè)意義上說，現(xiàn)代自由心證原則要求法官在遵守法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，從理性和良心出發(fā)，憑自己的知識、經(jīng)驗(yàn)、道德以及這種心理狀態(tài)去認(rèn)識具體案件事實(shí)，這相對嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則更具有客觀性和科學(xué)性。從而相應(yīng)地促成法官更為準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟程序公正、效率、效益價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。自由心證原則在這方面的價(jià)值對每個(gè)國家的司法實(shí)踐都是有益處的，這也就反駁了上述部分學(xué)者“自由心證原則不適合我國國情”這種觀點(diǎn)。

2、現(xiàn)代自由心證符合我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點(diǎn)一直在否定自由心證主義，但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實(shí)踐中法官在審查判斷證據(jù)時(shí)卻享有遠(yuǎn)超過西方法官的自由裁量權(quán)，這實(shí)質(zhì)是一種“超自由心證主義”?？陀^地分析我國司法現(xiàn)狀，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。至于實(shí)踐中認(rèn)證混亂的問題，筆者認(rèn)為這主要?dú)w咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對證據(jù)的收集和使用應(yīng)當(dāng)法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等;對證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于我國法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為“鑒于一段時(shí)期內(nèi)，我國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實(shí)際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和真實(shí)認(rèn)定事實(shí)，我國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預(yù)。那么，在此制度之下，留給法官的心證‘自由’就主要是證明力了”。筆者比較贊同這種觀點(diǎn)，但我們同時(shí)因該看到，“我國畢竟是由法官負(fù)責(zé)對案件事實(shí)的審理，因此不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時(shí)又不能以法官的自由心證為由，對證據(jù)資格不予采用”。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應(yīng)該對證據(jù)資格享有一定的自由裁量權(quán)。

三、南京彭宇案引發(fā)的關(guān)于自由心證的思考

2007年7月，南京的一位老太太將青年彭宇告上法庭，稱對方撞倒自己，要求其賠償十幾萬元的損失。彭宇則稱自己好心幫助那位老太太，將她扶起送她去醫(yī)院，卻反被誣。彭宇稱，2006年11月20日，他在公共汽車站好心扶起老人，并送其去醫(yī)院。不想，受傷的徐老太太及家人得知脛骨骨折，要花費(fèi)數(shù)萬元醫(yī)藥費(fèi)時(shí)，一口咬定是彭宇撞了人，要其承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)。被拒后，老人向鼓樓區(qū)法院起訴，要求彭宇賠償各項(xiàng)損失13萬多元。2007年9月5日，南京市鼓樓區(qū)法院對這宗各有各說法的“疑案”作出了一審判決，法院認(rèn)為：小伙子的見義勇為一說缺乏事實(shí)證據(jù)，不予采信。依據(jù)公平原則，判決小伙賠償老太各項(xiàng)損失45876.36元。

南京彭宇案初審判決一出，即引發(fā)人們大量議論，盡管法官把其自由心證公布于眾，但是仍難以消除公眾對其判決合理性的懷疑，批評之聲在社會(huì)輿論中蔓延開來。值得慶幸的是，我們依然聽到有不同的聲音，以下將從兩個(gè)方面對此案法官的自由心證進(jìn)行分析、評論。

1、初審法官自由心證的合理之處

所謂“自由”，是指法官根據(jù)“良心”、“理性”判斷證據(jù)，不受任何其他的限制和約束;而“心證”是指法官通過對證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念。確信是一種心理狀態(tài)，人們通常受這種狀態(tài)的支配而不加以任何檢查并把這種狀態(tài)作為裁判的根據(jù)。初審法官認(rèn)定被告彭宇是撞傷原告老太太之人，其心證經(jīng)過以

下幾個(gè)步驟：首先，根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)和被告的自認(rèn)得出被告撞倒原告的可能行較大。原告在庭審中未陳述其如何倒地受傷的事實(shí)，被告也未對此提供反證證明，而原、被告雙方對原告被人撞倒在地均不持異議。根據(jù)被告自認(rèn)，其是第一個(gè)下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。法官認(rèn)為“如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖”。證人陳二春當(dāng)庭陳述其當(dāng)時(shí)沒有看到原告摔倒的過程，其看到的只是原告已經(jīng)倒地被告扶起原告的情形，因而也不能排除在該過程中原、被告相撞的可能性。

其次，根據(jù)城中派出所所作的相關(guān)筆錄，確定原告系與被告相撞后受傷。事發(fā)后，當(dāng)時(shí)城中派出所進(jìn)行訊問、調(diào)查，根據(jù)城中派出所詢問筆錄、訊問筆錄的電子文檔及謄寫材料等相關(guān)證據(jù)，彭宇當(dāng)時(shí)并不否認(rèn)與原告發(fā)生相撞，只不過認(rèn)為是老太太撞了自己。因此，法官認(rèn)為派出所“在本案中提交的有關(guān)證據(jù)能夠相互印證并形成證據(jù)鎖鏈”，被告雖對此持有異議，但并未提供相反的證據(jù)，故采信派出所出具的證據(jù)。

最后，根據(jù)被告沒有及時(shí)為其見義勇為行為辯護(hù)，以及被告在事故當(dāng)天借錢給原告而一直未主張歸還的事實(shí)，確信原告系被告撞倒而受傷。被告在庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié)，而是在二次庭審時(shí)方才陳述，因此法官認(rèn)為被告“陳述的時(shí)機(jī)不能令人信服”，對被告見義勇為的辯解不予認(rèn)可。此外，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，原、被告素不認(rèn)識，一般不會(huì)貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔(dān)事故責(zé)任之虞時(shí)，也應(yīng)請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大;而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項(xiàng)。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實(shí)也可以推定出原告當(dāng)時(shí)即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實(shí)及分析，可以認(rèn)定該款并非借款，而應(yīng)為賠償款?！?/p>

從以上步驟可以看出，法官采用了事實(shí)上的推定這一方法，即對被告撞傷原告這一事實(shí)是在內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上認(rèn)定的。事實(shí)上的推定，又被稱為訴訟上的推定，或簡稱事實(shí)推定，當(dāng)甲事實(shí)在訴訟中已經(jīng)確定時(shí)，依據(jù)通常推理法則，在無相反證據(jù)提出以前，可以確立乙事實(shí)存在。換言之，不以直接證據(jù)認(rèn)定待證事實(shí)，而以間接證據(jù)經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)法則的使用，推定該待證實(shí)時(shí)存在與否。此案中，審案法官根據(jù)被告自認(rèn)和其借錢給原告而一直未主張歸還的事實(shí)，以及被告在二次庭審時(shí)才辯稱見義勇為的情節(jié)，通過這些沒有爭議的基礎(chǔ)事實(shí)，法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，本于自由心證，采信了派出所出具的證據(jù)，認(rèn)定被告撞傷原告這一有爭議的事實(shí)。

2、初審法官自由心證的不足

初審法官根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，但是其沒有對當(dāng)事人和證人適當(dāng)?shù)刈鞒隹尚哦鹊呐袛啵矝]有明確舉證責(zé)任，以及在認(rèn)定事實(shí)時(shí)對傳聞證據(jù)處理沒有專業(yè)理解和把握，其主要表現(xiàn)如下：

首先，推理的基點(diǎn)偏離中立要求。在得出被告撞倒原告的可能行較大這一基礎(chǔ)層次上，法官運(yùn)用的經(jīng)驗(yàn)法則屬于可能性法則，即原告倒地可能是被告所撞，也可能是其他人所撞，不應(yīng)得出可能性較大這一分析結(jié)論，使其變成或然性法則。

其次，傳聞證據(jù)采納方面的瑕疵。本案的復(fù)雜性在于派出所的介入及其沒有保管好證據(jù)，而這些筆錄又是法官作出裁判的重要依據(jù)。從本案的判決書反映來看，派出所對當(dāng)事人在事后隨之進(jìn)行過詢(訊)問，可是這些筆錄原件卻因?yàn)榕沙鏊鶝]有妥善保管，造成原件丟失，提交法庭的證據(jù)只是復(fù)印件，彭宇對這些復(fù)印件并不認(rèn)可。從證據(jù)的合法性來看，首先，單有復(fù)印件，而無原件核實(shí)的證據(jù)，除非對方當(dāng)事人認(rèn)可，或者有別的證據(jù)能證明復(fù)印件屬實(shí)，否則，證據(jù)的形式就不合法。此外，據(jù)媒體報(bào)道，該派出所所長最初稱筆錄是其用自己的手機(jī)所拍，而面對質(zhì)問，又承認(rèn)是原告兒子所拍;派出所當(dāng)時(shí)作記錄的人以及手機(jī)拍照和電子輸入的人，都沒有在法庭上作出陳述，也沒有受到被告的當(dāng)庭盤問。

再次，舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移錯(cuò)誤。即使認(rèn)可筆錄之合法性，也不能就此認(rèn)定被告“自認(rèn)”與原告相撞，從而免除原告的舉證責(zé)任。自認(rèn)，是指當(dāng)事人一方對他方在訴訟上主張事實(shí)所作的陳述，特別是不利于己的事實(shí)陳述，以言辭或行為表示承認(rèn)，從而該事實(shí)主張者的舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)由承認(rèn)者承受的一種證據(jù)法制度。從自認(rèn)的廣義概念來講，這屬于訴訟外的自認(rèn)，因?yàn)樽C據(jù)法上的自認(rèn)是指訴訟內(nèi)的自認(rèn)，即訴訟期間，一方當(dāng)事人對案情做出對自己不利之陳述，據(jù)此可免除對方當(dāng)事人就相關(guān)事實(shí)舉證之責(zé)任。警察訊問發(fā)生在訴訟之前，不發(fā)生在訴訟期間，而且當(dāng)事人之陳述并非對法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能作為自認(rèn)處理。

最后，對原告可信度把握不準(zhǔn)。原告起初否認(rèn)目擊被告方證人在現(xiàn)場，而被告方證人出現(xiàn)在現(xiàn)場有其他證據(jù)證明，并為法院所采信，這一事實(shí)表明原告存在明顯的虛假陳述，而這一虛假陳述涉及原告證言的可信性問題，進(jìn)而影響法官的自由心證。

結(jié)語：心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設(shè)計(jì)和法官素質(zhì)之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實(shí)現(xiàn)，而基本條件達(dá)不到，則心證公開往往難以實(shí)行，即使硬要實(shí)行也會(huì)到來諸多負(fù)面效應(yīng)。現(xiàn)代正當(dāng)化的自由心證原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ǖ目隙?，同時(shí)法官自由裁量證據(jù)的行為也應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其自由心證行為應(yīng)符合基本的證據(jù)法則。為此，應(yīng)建立一種法定證據(jù)規(guī)則為主、自由心證原則為輔的法律機(jī)制，將一切能夠定型的證據(jù)規(guī)則與認(rèn)證程序最大限度地加以確定，使之具有明確的指引和可操作性，以防止自由心證的濫用。

第二篇：自由心證

自由心證原則要求：對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由判斷，由此形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認(rèn)定案件事實(shí)。所謂“內(nèi)心確信”，是指法官內(nèi)心對于案件事實(shí)形成確信，即法官心證程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到“不允許相反事實(shí)可能存在”（刑事訴訟）或者“真實(shí)的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟、行政訴訟）的證明標(biāo)準(zhǔn)。自由心證原則因其合理性自近代以來被普遍采用。自由心證原則在原則上視各種證據(jù)的法律價(jià)值為平等，具體證據(jù)的價(jià)值或證明力由法官根據(jù)具體案件依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行自由判斷。證據(jù)的價(jià)值或證明力并不能以機(jī)械的規(guī)則來確定，事實(shí)上，證據(jù)的價(jià)值或證明力的大小取決于證據(jù)與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱和真實(shí)性的高低，證據(jù)的價(jià)值或證明力與證據(jù)關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性是正相關(guān)關(guān)系，而具體證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性須在具體案件中考察和認(rèn)定，并且案件的發(fā)生和解決存在于人類社會(huì)生活之中，所以對案件事實(shí)和證據(jù)的審查判斷離不開人類社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則。

在自由心證原則下，法官所能自由裁量的是包括證據(jù)能力與證明力（證據(jù)價(jià)值），還是僅限于證明力？

在自由心證原則之下，大陸法系的法官所能自由裁量的包括證據(jù)能力與證明力。這是因?yàn)椋诖箨懛ㄏ?，認(rèn)定案件事實(shí)是作為法律專家的法官的職責(zé)，沒有必要如英美法系為適應(yīng)陪審員制度而制定大量的有關(guān)證據(jù)能力的規(guī)則，并且大陸法系很強(qiáng)調(diào)法官自由判斷證據(jù)的證明力以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，所以法官心證的“自由”是就證據(jù)能力和證明力而言的。

在英美法系，由于事實(shí)審判者的陪審員是法律門外漢，需要通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以規(guī)定以指導(dǎo)或約束陪審員，從而避免陪審員對證據(jù)采用和事實(shí)認(rèn)定發(fā)生困難或偏誤，所以英美法系證據(jù)制度重在證據(jù)能力的規(guī)定，對于證據(jù)的證明力卻較少限制。因此，事實(shí)審判者心證的“自由”主要是就證明力而言的。英美法系的這一做法沿用至今。不過，英美法系國家一直致力于通過修改傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來適應(yīng)現(xiàn)代科技和社會(huì)生活的發(fā)展，其重要表現(xiàn)就在于有關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則的適用例外愈來愈多，并且在法官審理案件事實(shí)時(shí)卻較少受到針對陪審團(tuán)制定的有關(guān)證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則的限制，所以有關(guān)證據(jù)能力的判斷也愈來愈多地被納入法官心證“自由”的范圍。鑒于一段時(shí)期內(nèi)，中國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實(shí)際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和真實(shí)認(rèn)定事實(shí)，中國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預(yù)。那么，在此制度之下，留給法官的心證“自由”就主要是證明力了。

在自由心證原則下，原則上法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來規(guī)定各種和各個(gè)證據(jù)的證明力的大小。但是，法律也可以根據(jù)合理的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則就特定的證據(jù)規(guī)定其證明力，比如一些國家的法律規(guī)定，公文文書的證明力一般大于其他書證、原始證據(jù)的證明力一般大于派生證據(jù)、其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言，等等。須說明的是，在事實(shí)上，促成法官心證形成起作用的資料（即法官心證形成的原因）不僅包括調(diào)查證據(jù)的全部結(jié)果，而且還包括法庭辯論的全部內(nèi)容。所謂調(diào)查證據(jù)的全部結(jié)果，系指依法調(diào)查所有證據(jù)資料所得的一切結(jié)果。法庭辯論的全部內(nèi)容，是指在法庭審理過程中所出現(xiàn)的一切資料，其中也包括當(dāng)事人和證人的態(tài)度和狀況等。不管怎樣，在現(xiàn)代訴訟中，證據(jù)在確認(rèn)案件事實(shí)和形成法官心證方面具有不可比擬和不可替代的作用。在認(rèn)識到法庭辯論的全部內(nèi)容是法官形成心證原因的同時(shí)，還必須明確與民事訴訟和行政訴訟有所不同，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)證明的慎重和證明過程的透明度，必須明確強(qiáng)調(diào)以“證據(jù)調(diào)查的全部結(jié)果”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)，而不能單純或過分強(qiáng)調(diào)以“法庭辯論的全部內(nèi)容”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)。

自由心證的“自由”是指法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官對證據(jù)價(jià)值和案件事實(shí)作出判斷，但是并非容許法官為恣意判斷。自由心證原則被確立初期，其“內(nèi)心確信”側(cè)重于主觀方面的證據(jù)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，后來這些標(biāo)準(zhǔn)受到了理論上的批評和反省，制度上和實(shí)務(wù)中也開始確立客觀標(biāo)準(zhǔn)的不斷努力。到今天，關(guān)于自由心證原則內(nèi)容的解釋一般都不忽視其客觀的方面，且在理論和實(shí)踐上出現(xiàn)了更加注重自由心證原則客觀基礎(chǔ)的明顯傾向。事實(shí)上，為求得合理的心證，采用自由心證原則的國家一方面保障法官心證形成的自由，另一方面制約法官恣意判斷，從而在制度上對法官自由心證的形成設(shè)置了充足的保障措施和合理的制約措施。

自由心證能否作為中國法官判斷證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，目前雖有爭議。中國部分學(xué)者認(rèn)為“自由心證以主觀唯心主義和不可知論為基礎(chǔ)，與中國判斷證據(jù)的馬列主義指導(dǎo)思想和實(shí)事求是原則相違背，也不符合中國的國情”。持相反觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“審判人員所持的立場、觀點(diǎn)、方法決定著審判員的內(nèi)心確信”，“審判員若能堅(jiān)定地站在無產(chǎn)階級的立場上，以唯物主義的觀點(diǎn)、辯論的方法去判斷證據(jù)，就能得出符合客觀事實(shí)的正確結(jié)論?！痹谥袊?，盡管沒有自由心證原則的相關(guān)規(guī)定，但是不能草率地認(rèn)為自由心證在中國沒有生存的土壤，或者中國法官審判時(shí)不存在自由心證?！霸谥袊?，沒有自由心證原則是事實(shí)，是法實(shí)踐中法官確確實(shí)實(shí)享有自由心證之實(shí)也是事實(shí)”。

1、現(xiàn)代自由心證并不與唯物主義哲學(xué)相背離

辯證唯物主義哲學(xué)認(rèn)為，世界是豐富多彩的，客觀事物紛繁復(fù)雜而又不斷發(fā)展變化，人類對客觀事物的認(rèn)識難免受到主客觀等多方面因素的影響，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文規(guī)定下來的做法在理論上是荒謬的，在實(shí)踐中也不可行。因此，法官對個(gè)案的認(rèn)識雖也摻雜了一定的主觀能動(dòng)性，但也同時(shí)具有相當(dāng)程度的局限性。從這個(gè)意義上說，現(xiàn)代自由心證原則要求法官在遵守法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，從理性和良心出發(fā)，憑自己的知識、經(jīng)驗(yàn)、道德以及這種心理狀態(tài)去認(rèn)識具體案件事實(shí)，這相對嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則更具有客觀性和科學(xué)性。從而相應(yīng)地促成法官更為準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟程序公正、效率、效益價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。自由心證原則在這方面的價(jià)值對每個(gè)國家的司法實(shí)踐都是有益處的，這也就反駁了上述部分學(xué)者“自由心證原則不適合中國國情”這種觀點(diǎn)。

2、現(xiàn)代自由心證符合中國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀 中國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點(diǎn)一直在否定自由心證主義，但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實(shí)踐中法官在審查判斷證據(jù)時(shí)卻享有遠(yuǎn)超過西方法官的自由裁量權(quán)，這實(shí)質(zhì)是一種“超自由心證主義”?？陀^地分析中國司法現(xiàn)狀，就會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。至于實(shí)踐中認(rèn)證混亂的問題，主要?dú)w咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對證據(jù)的收集和使用應(yīng)當(dāng)法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等；對證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于中國法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為“鑒于一段時(shí)期內(nèi)，中國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實(shí)際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和真實(shí)認(rèn)定事實(shí)，中國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預(yù)。那么，在此制度之下，留給法官的心證?自由?就主要是證明力了”?！爸袊吘故怯煞ü儇?fù)責(zé)對案件事實(shí)的審理，因此不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時(shí)又不能以法官的自由心證為由，對證據(jù)資格不予采用”。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應(yīng)該對證據(jù)資格享有一定的自由裁量權(quán)。

自由心證主義作為證據(jù)判斷的原則，在西方法治國家已經(jīng)有了長足的發(fā)展。成為支配其證據(jù)制度的根本性原則。是否應(yīng)該采用該原則，當(dāng)然也關(guān)系到中國證據(jù)制度的根本框架的確立。如果采用自由心證主義的證據(jù)制度，則會(huì)涉及與此相關(guān)的一系列證據(jù)制度及原則的變革。首先關(guān)于證據(jù)的客觀性特征與自由心證的沖突如何進(jìn)行調(diào)和；其次，關(guān)于證明力的抗辯及其要求的確立；再次，關(guān)于表見證明和間接反證的地位；第四，關(guān)于辯論原則和審理方式的再改革；第五，關(guān)于上訴制度的改革；第六關(guān)于當(dāng)事人證明權(quán)的規(guī)定，等等，都將提到議事日程上。

自由心證主義的采用，在還原其本身具有的意義基礎(chǔ)上即可讓其發(fā)揮作用。本來確立該原則是對現(xiàn)有隨意證明的否定，賦予法官自由心證的職責(zé)和權(quán)限，既是賦予他們一種職責(zé)，也是對他們的解放。因此，至少在現(xiàn)階段，應(yīng)該淡化“監(jiān)督”的色彩，以保證法官根據(jù)自由心證的內(nèi)在要求，基于衡平原則自由地審查、判斷和取舍證據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)合理的證據(jù)判斷和作出合理的裁判。這應(yīng)該是當(dāng)前證據(jù)判斷原則的確立方向。

第三篇：芻議謹(jǐn)慎性原則在會(huì)計(jì)核算中的應(yīng)用

芻議謹(jǐn)慎性原則在會(huì)計(jì)核算中的應(yīng)用

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【摘要】謹(jǐn)慎性原則是會(huì)計(jì)核算應(yīng)遵循的基本原則之一，正確理解與應(yīng)用謹(jǐn)慎性原則十分重要。本文詳盡分析了謹(jǐn)慎性原則的涵義，闡述了謹(jǐn)慎性原則在會(huì)計(jì)核算中的具體運(yùn)用，并指出了運(yùn)用謹(jǐn)慎性原則時(shí)應(yīng)注意的相關(guān)問題。

第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強(qiáng)

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認(rèn)來認(rèn)定案件事實(shí)的一種制度。

自由心證包括兩個(gè)原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預(yù)先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設(shè)定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)時(shí)，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實(shí)。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實(shí)。因此可見，自由心證制度的實(shí)質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎(chǔ)，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點(diǎn)： 優(yōu)點(diǎn)：1.解決疑難案件。2.提高結(jié)案效率。3.更注重實(shí)體正義。缺陷：1.對法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權(quán)增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關(guān)于自由心證的設(shè)計(jì)，但我國司法實(shí)踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為此規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著自由心證的原則。客觀地分析我國司法現(xiàn)狀，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實(shí)踐中的大量運(yùn)用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大力進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l體現(xiàn)了具有中國特色的自由心證制度。它既強(qiáng)調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗(yàn)對證據(jù)進(jìn)行獨(dú)立判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。”該條規(guī)定了高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達(dá)到確實(shí)充分，所證明的事實(shí)不能達(dá)到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標(biāo)準(zhǔn)，盡可能的接近客觀真實(shí)。它要求法官要能理性超然地評判相關(guān)的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實(shí)的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權(quán)，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對證據(jù)的評價(jià)。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標(biāo)準(zhǔn)。從制度上約束自由心證的形成，以達(dá)致公開、公正與公平之效果。事實(shí)上，為獲得準(zhǔn)確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設(shè)置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進(jìn)行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會(huì)背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨(dú)立。司法獨(dú)立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨(dú)立于既獨(dú)立于非審判人員又獨(dú)立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結(jié)果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國家要求法官應(yīng)當(dāng)將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應(yīng)在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應(yīng)當(dāng)寫明理由。當(dāng)然，法律并非要求所有案件的判決書均應(yīng)載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級法制的一項(xiàng)重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進(jìn)步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎(chǔ)性制度以外，保證自由心證的準(zhǔn)確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實(shí)行自由心證的大陸法系國家里，普遍實(shí)行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置?！白C據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實(shí)之認(rèn)定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認(rèn)定事實(shí)不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)?！彪x開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的功能在于保護(hù)被告人的權(quán)利，防止案件事實(shí)的誤認(rèn)，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結(jié)合其他證據(jù)予以證實(shí)才可以作為定案根據(jù)。法官認(rèn)定事實(shí)的自白須有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實(shí)際狀況，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和認(rèn)定案件事實(shí)，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設(shè)置一些證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：論自由心證證據(jù)制度

論自由心證證據(jù)制度

自由心證證據(jù)制度，是指法律對證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而又法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。

最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度的法國的杜波耳。1790年，杜波耳向法國憲法會(huì)議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)，用自由心證據(jù)制度取代法定證據(jù)制度。憲法會(huì)議經(jīng)過辯論，于1971年提供了杜波耳提出的草案，發(fā)布訓(xùn)令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據(jù)。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細(xì)的規(guī)定了自由心制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規(guī)定：“法律對于陪審員通過何種方法而認(rèn)定事實(shí)，并不計(jì)較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細(xì)察，并本諸良心，誠實(shí)推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生何種現(xiàn)象。法律未曾對陪審員說,‘經(jīng)若干名證人證明的事實(shí)即為真實(shí)的事實(shí)’；法律也未曾說：‘未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實(shí)，記不得視為已有充分的證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確認(rèn)否？’此即陪審員職責(zé)之所在?！爆F(xiàn)行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證得文字表述坐了簡化，但其基本內(nèi)容是一致的。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規(guī)定了自由心證制度。

訴訟的過程中是一個(gè)發(fā)現(xiàn)、收集、運(yùn)用證據(jù)的客觀獲得過程，也是一個(gè)判斷證據(jù)、認(rèn)識與案件有關(guān)的事實(shí)的主觀活動(dòng)過程，在這一主觀活動(dòng)過程中，對于法官如何判斷證據(jù)的證明力以及在作出判決時(shí)應(yīng)處于何種認(rèn)識狀態(tài)，都是不應(yīng)回避的問題。自由心證證據(jù)則把法官從法定證據(jù)制度的束縛夏解放出來，使他們能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)的和認(rèn)定事實(shí)，從而為發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)創(chuàng)造了條件。

需要提出，對于自由心證理解和運(yùn)用不當(dāng)，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。因此，許多國家在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權(quán)力的同時(shí)，為防止法官利用這一權(quán)力主觀擅斷，對自由心證的形成規(guī)定了若干條件和限制，包括：

(1)必須基于一切情況的酌量和判斷；

(2)所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；(3)必內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結(jié)論；

(4)須對每一證據(jù)“依證據(jù)的固有性質(zhì)和它案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷結(jié)果。法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，按照經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯要求合理德進(jìn)行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴。