第一篇：論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立

論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立 兼評《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條 張燕玲 南京大學法學院

關鍵詞: 婚約 附生效條件 贈與物返還 立法

內(nèi)容提要: 婚約在我國的歷史源遠流長，至今仍廣泛采用。我國關于婚約的立法缺失為實踐中婚約糾紛的裁判帶來適用困難。已有司法解釋作為司法裁判的應急舉措，因內(nèi)存的理論硬傷致使其不僅難抵立法缺失之填補功用，反倒有引發(fā)其他嚴重后果之隱患。正視確立婚約制度的實踐意義，借鑒域外婚約立法的成功經(jīng)驗，借創(chuàng)立民法典之偉大契機，在親屬法中增設婚約制度，是我國民事立法應對婚約問題的應有之策。

引言

婚約是男女雙方以結(jié)婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚。訂婚是我國的傳統(tǒng)習俗，至今在社會生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟的發(fā)展和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時所贈財物的價金越來越高;同時人口流動的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實生活中的婚約對男女雙方并無法律約束力;立法缺失導致現(xiàn)實中的婚約糾紛“無法可依”，實踐中法官多依民法基本原則或相關司法政策予以裁決。理論界和實務界關于婚約解除及贈與物返還問題存在不同認識，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結(jié)果的情況。(此處所謂贈與物指男女雙方以結(jié)婚為條件實施的贈與，在我國邊緣山區(qū)和農(nóng)村稱作“彩禮”，在西方被名為婚前贈與(Premarital Gifts)，既一方對另一方以結(jié)婚為條件贈與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關于適用<婚姻法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;(2)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的;(3)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項之規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當立法支持，而且司法解釋關于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時糾偏指正，對婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當前形勢下變得甚為必要和重要。

一、婚約的起源與近代發(fā)展

婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當大的法律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有“倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定“婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時期，婚約盛行，但締結(jié)簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強之思潮最相契合。[1]中世紀，寺院法對婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準夫妻身份，互負貞操義務;一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋嗬?。近代資本主義時期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分;婚約不得請求強制履行，當事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對方的損害賠償訴訟。

我國的婚約傳統(tǒng)源遠流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：“若許嫁女已報婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。......如男家悔者罪亦如之，不追財禮?！?[2]76《禮記》則有“男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親?！苯?，北洋政府曾以《大清民律草案》為藍本進行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、家長主婚權的同時，提高了婚姻關系中男女雙方當事人的意思自治能力?！澳信p方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護人于訂婚后反悔，而當事人兩廂情愿結(jié)婚者，不在此限?！?[2]78南京國民政府對婚約制度相當重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實施的《民國民法》明確“婚約為男女當事人約定將來應互相結(jié)婚之契約，非男女當事人自行訂定固不生效力。”解放前的革命根據(jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設兩章對婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都沒有關于婚約的規(guī)定。

二、近代婚約立法比較

近代以來，世界上多數(shù)國家和地區(qū)在民法典親屬編都保留了婚約制度，對婚約的效力、解除等內(nèi)容予以詳細規(guī)定。茲選取德國、瑞士、意大利和我國臺灣之民法典為例，予以簡要評析。

(一)四法域之婚約立法簡介

《德國民法典》在第1297-1302條對婚約的內(nèi)容進行了規(guī)范，[3]主要包括：(1)婚約不得被起訴;無故解除婚約應當支付違約金之約定無效。(2)一方因重大理由而解除婚約，不承擔賠償責任;沒有重大理由而解除婚約，應向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因?qū)橐龅钠诖鶠橹M用或所生之債務給予損害賠償。同時還應賠償另一方訂婚人因出于對婚姻的期待而采取的其他影響其職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。一方因自己的過錯而使另一方訂婚人解除婚約的，且該過錯構(gòu)成對方解除婚約的重大理由，則過錯方向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。(3)贈禮的返還：婚姻未成，任一方訂婚人皆可依照關于返還不當?shù)美?guī)定要求對方返還所贈禮物或作為訂婚標志所給之物。在訂婚一方死亡而解除婚約的情形，倘有疑義，推定返還請求被排除。(4)請求返還贈禮或損害賠償?shù)脑V訟時效為2年，自婚約解除之日起算。

《瑞士民法典》第90-95條規(guī)范了婚約，主要包括 [4]：(1)婚約通過對婚姻的允諾而設定。未成年人或禁治產(chǎn)人無法定代理人的同意，不對訂婚承擔責任。(2)不得提起履行婚約訴訟;不得起訴違反婚約方支付違反婚約的違約金。(3)一方無重大理由而違反婚約，或因自己的過失而由本人或?qū)Ψ浇獬榧s的，應當對對方、對方父母或代其父母的第三人為準備結(jié)婚而做的善意準備給付相當?shù)馁r償金。因一方過錯違反婚約致使無過錯方人格上蒙受重大損害時，法官許可其向他方要求得到一定金額的撫慰金。撫慰金請求權不得讓與，但在繼承開始時被確認或訴請的，可以移轉(zhuǎn)于繼承人。(4)贈與物可在解除婚約后請求返還，因一方死亡而解除的，不得要求返還。(5)因婚約而產(chǎn)生的返還請求權或賠償請求權自婚約解除之日起一年消滅。

臺灣地區(qū)民法對婚約的規(guī)范見于第927-第979條，主要包括 [5]613：(1)男女雙方自行訂立婚約，男須滿17歲，女須滿15歲，未成年人訂立婚約應征得法定代理人之;同意。(2)婚約不得請求強制履行;一方可以請求賠償損失但不能阻止另一方與他人結(jié)婚。(3)一方基于以下事由可解除婚約，并可向過錯方請求損害賠償(損害包括財產(chǎn)損害和精神損害)：另一方在婚約訂立后再與他人訂立婚約或結(jié)婚;故意違反結(jié)婚契約;生死不明滿1年者;有重大不治之癥者;有花柳病或其他惡疾者;婚約訂立后殘廢者;婚約訂立后與人通奸者;婚約訂立后受徒刑宣告者;有重大事由者。一方無法定解約事由而提出解約的，對對方因此所受損害承擔賠償責任;有法定事由而解約并在法定事由中存在過錯的一方應向?qū)Ψ匠袚r償責任。(4)婚約無效、撤銷或被解除的情況下，當事人一方可請求他方返還因訂立婚約而贈與的財物，該返還請求權兩年內(nèi)不行使而消滅。[5]614

《意大利民法典》關于婚約的規(guī)定(第79條至第81條)[6]主要為：(1)婚約非婚姻的必經(jīng)程序，婚約也不具有強制履行力。(2)婚姻未成，因?qū)Ψ匠兄Z結(jié)婚而進行贈與的人有權要求退還贈與物，自拒絕結(jié)婚或承諾結(jié)婚的一方死亡之日起一年內(nèi)提出。(3)無正當理由而拒絕履行婚約的，應當賠償對方因期待結(jié)婚而支出的費用和承擔債務導致的損失。賠償責任應與雙方當事人的經(jīng)濟條件相當。因自己過失而使對方有正當理由拒絕履行婚約的人也要承擔對對方的損害賠償責任。賠償損失請求權的時效為自拒絕結(jié)婚之日起一年。

(二)簡評

綜觀上述各民法典之婚約規(guī)范，主要圍繞婚約的效力、違反婚約之損害賠償、婚約解除后贈與物之返還以及損害賠償請求權和贈與物返還請求權的除斥期間等展開。筆者認為其具有以下幾個特點：

第一，婚約的強制履行力弱化：各法域為保障身份行為之高度自治，明文規(guī)定婚約不得強制履行，如此使得婚約當事人的結(jié)婚義務實際與道德義務無異;同時基于婚約的不可訴性，各國立法一般均明確婚約雙方關于違背婚約之違約金約定無效。

第二，婚約成立條件漸趨立法化：盡管早期的德國、瑞士民法典并未明確婚約成立的條件，但晚近民事立法則對婚約成立條件多有規(guī)范。如臺灣民法典除設定訂立婚約的年齡條件外，還明確宣告不足法定年齡而訂立的婚約無效。[7]筆者認為基于婚約之身份契約性質(zhì)，與財產(chǎn)法之契約存在根本不同，立法另定年齡條件，可進一步顯示身份行為之特殊性。

第三，婚約解除后的損害賠償被普遍肯定：各立法均對無理由解除婚約應承擔賠償責任予以肯定，認為無重大理由而退婚或因自己的過失導致對方退婚的，過失方承擔損害賠償責任責無旁貸。尤其臺灣立法所采之例示主義立法模式，對何謂“重大事由”進行列舉式說明，為司法裁判提供了具體可行的參考，相較于德國、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具體判斷。至于損害賠償?shù)姆秶?，各國立法多未做具體規(guī)定，一般認為應是一方的信賴利益所受損害;值得注意的是《瑞士民法典》不僅支持信賴利益的賠償，還規(guī)定一方可就對方的退婚行為給自己造成的精神痛苦主張精神損害賠償，此舉為解除婚約主張精神損害賠償提供了立法先例。

第四，婚約解除后的贈與物返還被各國立法有條件采納：各立法均認為婚約贈與系預定將來婚姻的成立，此贈與以婚姻的成立為其生效條件，婚姻若已成立，則贈與完成，不生贈與物的返還問題?；榧s因一方死亡而解除的，是否衍生贈與物返還問題，各國規(guī)定有異。究竟如何處理最為妥當?德國和瑞士民法均認為，贈與一方當事人遭逢死亡，意味著其主體資格已確定滅失，因此婚約的解除情形確定不能發(fā)生，因此不需返還財物;對此，臺灣民法解釋上也采無需返還贈與物之觀點。[8]

第五，婚約解除后的損害賠償請求權及贈與物返還請求權期限不同。因各法域之民事立法所采請求權時效期間長短不同，且各有利弊;究竟多長時效最為適宜，學界難以達成共識?？紤]到我國的普通訴訟時效期間在民眾心中印象深刻，而且采納和臺灣地區(qū)相同之請求權時效期間有助于兩岸法制之未來統(tǒng)一，也便于兩岸當前之司法協(xié)作，因此，筆者建議我國親屬法規(guī)范婚約，應采與臺灣地區(qū)相同之兩年時效期間。

三、我國婚約立法現(xiàn)狀及存在的問題

(一)我國婚約立法現(xiàn)狀

建國前，婚約作為傳統(tǒng)習俗在一些地方演變?yōu)橘I賣包辦婚姻的工具，嚴重侵害了民法上的婚姻自由原則。建國后，為了防范買賣包辦婚姻和借婚姻索取財物的現(xiàn)象出現(xiàn)，確?；橐鲎杂稍瓌t的實現(xiàn)，立法對婚約采取了回避態(tài)度，1950年婚姻法和1980年婚姻法均未規(guī)定婚約，法律對婚約的訂立既不提倡也不禁止。但經(jīng)由歷史習俗傳承而來的訂婚及贈送彩禮等現(xiàn)象卻在社會生活中廣泛存在，立法的缺失使得婚約雖經(jīng)訂立，并無法律約束力，解除也無需依法律程序，更無需承擔法律責任，因此婚約解除而引起的財物返還與歸屬糾紛在法院的婚姻家庭案件中占據(jù)日益增高的比例，尤其一些邊遠山區(qū)或基層法院，婚約糾紛案件的數(shù)量呈遞增趨勢。為了因應司法裁判之需，最高法院在《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條明確規(guī)定了彩禮返還的條件，該意見盡管適時對婚約引發(fā)的贈與物返還糾紛提供了裁判準則，但其內(nèi)容之正當性與合法性卻殊值商榷。

(二)《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條與民法理論之沖突

司法解釋關于婚約解除后彩禮返還的規(guī)定盡管在一定層面上符合民眾的正義心理，但細究之下卻發(fā)現(xiàn)其與民法理論相悖。戀愛中的男女互贈財物是生活中司空見慣之事，但這些財物贈與的時機和目的不同卻會產(chǎn)生不同的結(jié)果。總體而言，財物的贈送屬雙方間的贈與行為概無爭議，但依據(jù)我國《合同法》之規(guī)定，贈與合同除公益性捐贈或具有道德義務性質(zhì)的贈與外皆為實踐性合同，贈與物的交付才標志著贈與合同的成立，交付贈與物的時間同時是贈與物所有權的轉(zhuǎn)移時間。但男女雙方訂婚所送的彩禮或禮物則要區(qū)別對待。王澤鑒先生認為：訂婚時的贈與是男女雙方以對方將來與自己結(jié)婚為所附生效條件的贈與，婚約的解除被視為贈與所附生效條件確定不能成就，受贈人應當返還全部財物。[9]在其看來，贈與物的交付僅標志著贈與合同的成立，“結(jié)婚”條件的成就才發(fā)生贈與合同的生效，贈與物的所有權自合同生效時起由贈與人轉(zhuǎn)至受贈人?！敖Y(jié)婚”條件成就前，贈與物雖然發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，但因贈與合同尚未生效，贈與物的所有人仍是贈與人。當受贈人一方拒絕結(jié)婚，由于贈與合同的生效條件確定不能成就，受贈人縱使占有贈與物也不能取得其所有權。一般情形下，退婚或拒絕結(jié)婚當然意味著婚約贈與合同的生效條件不可能成就，此時受贈人持有的婚約贈與物因失去法律依據(jù)而構(gòu)成不當?shù)美?，贈與人因此享有贈與物返還請求權;原物不能返還或沒有必要返還的，受贈人可以折價補償。另外，也有學者將這種附帶結(jié)婚目的的贈與稱為目的贈與;認為當事人雙方不能強制要求對方履行結(jié)婚允諾，贈與方享有的僅僅是對婚姻的期待權，不是對對方與自己結(jié)婚的請求權，對方也不負擔與之結(jié)婚的義務。此種對婚約贈與性質(zhì)的不同稱謂并不影響他們達成關于結(jié)婚為婚約贈與之生效條件的一致認識。由此，依據(jù)民法理論，無論將婚約贈與看作附生效條件之贈與或者目的贈與，均不能改變婚約當事人之結(jié)婚實為婚約贈與生效之條件這一特性?！?/p>

〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條之內(nèi)容卻與上述分析完全背離。依據(jù)該司法解釋，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)后未共同生活又離婚的或者婚前給付導致給付一方生活困難并離婚的，給付彩禮方有權要求對方返還彩禮。按照該條規(guī)定第2、3款之內(nèi)容進行理論推理，自然意味著婚約贈與物的所有權雖然因雙方的結(jié)婚事實而從贈與人處實質(zhì)轉(zhuǎn)移至受贈人處，但雙方的離婚卻又直接改變了這一切。也即，離婚行為的發(fā)生成為婚約贈與物所有權發(fā)生改變的直接原因，也正是離婚使得贈與人重新享有了對贈與物的返還請求權。這就使得民法理論和司法解釋關于婚約贈與物的所有權歸屬在男女雙方離婚之時出現(xiàn)截然不同的結(jié)果;按照物權法上的一物一權原則，無論何種情形下，一物之上只能存在一個合法的所有權。顯然，該解釋第10條第2、3款規(guī)定在進行彩禮返還的利益衡平考量時忽略了對物權法的基本原則“一物一權原則”的固守。這無疑成為本解釋第10條之理論正當性的有力質(zhì)疑。筆者并不否認該解釋第10條中的第一種情形符合民法理論關于婚約贈與的性質(zhì)定位，返還彩禮的規(guī)定合法有理;但此款之合法不能掩蓋后兩款規(guī)定之固有理論瑕疵。縱使存在后兩款內(nèi)容所指情形，雙方的所有財產(chǎn)包括一方于訂婚時贈送的財物均應依照我國的夫妻財產(chǎn)制度來進行分配，而不是憑此規(guī)定要求女方返還彩禮給男方。由上，《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條的適用不僅會導致對邏輯自恰的民法學理論體系的破壞，而且容易形成對各地司法裁判的錯誤指導，間接損害司法權威。顯然，該解釋之理論疏漏也必將損及我國民眾經(jīng)多年累積而形成之法觀念、法感情。

四、婚約立法的必要性及內(nèi)容構(gòu)想

(一)立法規(guī)范婚約的必要性分析

1.婚約立法有助于指導人們訂立符合法律規(guī)范的婚約。有學者認為婚約為民間習俗，法律不宜對其規(guī)范，否則顯得繁瑣多余，甚至弄巧成拙.該觀點顯然接受國家社會二分的分析框架，認為婚約是自我調(diào)整自我管理的自治空間之內(nèi)的事，作為國家理性體現(xiàn)的法律不應涉及。國家固然應當尊重社會的自治空間，相信其有自我調(diào)整和自我管理的能力，但正如市場有時難免失靈一樣，許多社會問題縱使在自治空間也非一定可以自行解決，國家和法律的進入，予以適當?shù)囊龑Ш驼{(diào)整就變得非常重要。而且，將婚約視為民間習俗的現(xiàn)象多發(fā)生于廣大農(nóng)村地區(qū)，近年來隨著城市農(nóng)民工的大量涌現(xiàn)，城市和鄉(xiāng)村交融趨勢明顯，靠鄉(xiāng)規(guī)民約得以自治的農(nóng)村“熟人社會”漸趨解體，取而代之的陌生人社會漸趨形成，而陌生人社會人情淡漠，道德滑坡，將婚約關系交由道德調(diào)整，不但不能期待民眾因意識到風險而取消婚約，反倒容易助長一些無良青年借婚約之名玩弄異性，不計后果的侵害他人身心健康的惡劣行徑。通過立法引導人們在法律的框架內(nèi)訂立婚約、解除婚約，不僅實質(zhì)性疏導了實踐中的婚約糾紛，也為豐富、完善我國的婚姻法理論建立功勛。

2.婚約立法有助于婚姻自由理念的實現(xiàn)?；榧s在近代社會的發(fā)展中歷經(jīng)各國民法典的洗滌，已完全褪掉包辦、買賣婚姻的色彩，并被充分注入婚姻自由的理念。通過前述各國婚約立法的介紹，可以發(fā)現(xiàn)婚約完全建立在婚姻自由的原則上，它在保留婚約習俗和維護婚姻自由原則間巧妙實現(xiàn)了動態(tài)平衡，使得訂立婚約者不但沒有因婚約的存在而戴上限制自己婚姻自由的枷鎖，反而通過婚約立法得以對個人的以婚姻為預期的經(jīng)濟投入擁有了比以往更充分的法律保障，大大消除了婚約當事人去財空的憂慮，根本上促進了婚姻自由理念的落實。

3.婚約立法有助于實現(xiàn)司法統(tǒng)一，維護法律的權威。婚約在我國有歷史傳統(tǒng)和民間習俗的土壤，在生存、發(fā)展競爭激烈的當代社會更有心理基礎。社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和人民生活水平的穩(wěn)步提高均使得男女基于婚約進行財物贈送的現(xiàn)象愈演愈烈，因解除婚約而引發(fā)的財物返還糾紛也越來越多。司法作為維護社會正義的最后一道防線，其定紛止爭的社會功能要求其面對法無規(guī)定的民事糾紛依然作出公正正義的裁決。婚約立法的缺失使得實踐中法官只能依據(jù)民法的基本原則進行自由裁量，無法可依而導致的裁判結(jié)果的偏差便在所難免，同案不同判的情況更是不足為奇。這種同案不同判的現(xiàn)象不僅導致了司法的混亂，更損害了法律的權威。

4.新時代保護國民利益之需。近年來我國改革開放的步伐不斷加大，國民與外界的交流日趨增多，大量的跨國婚約、跨地區(qū)婚約也因此出現(xiàn)。由于我國臺灣民法、澳門民法均有婚約制度的規(guī)定，西方國家也多數(shù)規(guī)范婚約及其救濟方式，親屬法增加婚約制度不僅可避免婚約糾紛的“無法可依”狀況繼續(xù)上演，而且可一定程度避免在跨國婚約或跨地區(qū)婚約糾紛中我國公民可能面臨的保護不利之尷尬。

(二)婚約內(nèi)容設想

我國的民法典編撰工作正如火如荼地開展，這部期望全面反映本世紀社會發(fā)展狀況和民眾需求的民法典尚未出臺就已引起世界關注。出臺一部體系嚴密、制度齊全、規(guī)范科學的民法典是每個民法學者的心愿，親屬編作為民法典的重要一編，其內(nèi)容之完善與否直接決定著民法典的成敗得失，更對我國婚姻家庭關系和社會秩序有著重要影響。親屬編增加婚約制度不僅與社會對婚約的需求相符，而且也是保護婚約雙方當事人合法權益的最佳方式。我國民法學專家梁慧星和王利明在其分別主持起草的“民法典草案專家建議稿”中均未設立婚約規(guī)范，同樣在之后出版的“民法典草案建議稿及立法理由書”中也未有相關解釋或說明。[10]筆者建議立法機關借此次頒布民法典之契機，修正、完善親屬法，增加婚約制度，以解決司法實踐中婚約糾紛“無法可依”和司法解釋存在“理論硬傷”的雙重困境。借鑒域外立法成果并結(jié)合我國婚約實際，將民法典親屬編規(guī)范婚約的條款內(nèi)容簡單構(gòu)想如下：

1.婚約的成立：婚約必須由訂婚雙方當事人自愿訂立;男女雙方均需年滿十八周歲，具有完全民事行為能力;成年的限制民事行為能力人訂立婚約應征得法定代理人同意。

2.婚約的效力：婚約不產(chǎn)生身份關系，婚約不得被訴請強制履行，解除婚約者應當向?qū)Ψ街Ц哆`約金的約定無效。

3.婚約的解除及損害賠償：婚約因一方的死亡而當然消滅;雙方也可協(xié)商解除婚約，損害賠償事宜依照雙方的約定。一方因重大事由單方解除婚約的，不承擔賠償責任，如：另一方在婚約訂立后又與他人訂立婚約或結(jié)婚;生死不明滿1年;有重大不治之癥或花柳病及其他惡疾;婚約訂立后殘廢的;婚約訂立后與人通奸者;婚約訂立后被判處刑事處罰者;其它重大事由者。一方存在過錯，且該過錯構(gòu)成另一方解除婚約的重大事由的，過錯方應向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。沒有重大事由而解除婚約的，應當向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因?qū)橐龅钠诖托刨囁ㄙM的費用或所生的債務給予損害賠償;同時還應賠償另一方訂婚人因為出于對婚姻的期待而采取的其他影響職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。因一方過錯而解除婚約并使另一方蒙受人格損害時，過錯方應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的撫慰金。筆者盡管贊同此處的損害賠償包括精神損害，[11]但主張法官在審判實踐中小心慎用，以免因該項權利的過度使用而損害到締結(jié)婚姻的自由，婚姻穩(wěn)定直接影響著社會的穩(wěn)定，司法應盡量避免對那些可能損害婚姻自由的訴訟的支持。

4.贈與物的返還及訴訟時效：一方訂立婚約時以結(jié)婚為條件贈送的財物可基于對方解除婚約而請求返還。因婚約而產(chǎn)生的返還贈與物請求權或損害賠償請求權的訴訟時效為2年，自一方知道對方解除婚約或死亡之時起起算。

結(jié)語

編纂民法典不僅是為了更好地實施法律，也是在弘揚一種民族文化和民族精神。社會生活是不斷變化的，民事關系也復雜多變，法律再周密、完備也無法囊括民事生活的各個方面。因此，我們編撰民法典時，一方面要注重法律的嚴密周詳，將實踐中廣泛應用而又存在裁判困難的制度歸入民法典，另一方面又要顧及法律與生活的巧妙銜接，將立法上升至更高的層面，引導民間的習俗向著一個更良性的方向發(fā)展，而不是單為司法而立法。民法典中增設婚約制度不僅為長久以來的婚約糾紛裁判難提供了正當法律依據(jù)，而且對民眾合理應用婚約習俗提供了規(guī)范的行為指導，這對節(jié)約我國有限的司法資源、減少當事人訟累、促進社會和諧意義非凡。

注釋:

[1]【日】栗生武夫.婚姻法之近代化[M].胡長清，譯.北京：中國政法大學出版社，2003： 46.[2]楊大文.親屬法[M].北京：法律出版社，1997.[3]德國民法典[M].鄭沖，賈紅梅，譯.北京：法律出版社，2001： 37.[4]瑞士民法典[M].殷根生，王燕，譯.北京：中國政法大學出版社，1999： 29-30.[5]王澤鑒.民法概要[M].中國政法大學出版社，2003.[6]意大利民法典[M].費安玲，等譯.北京：中國政法大學出版社，2004： 30.[7]戴東雄.親屬法實例解說[M].2000： 32.[8]戴炎輝.親屬法[M]，2007： 63.[9]王澤鑒.民法學說與判例研究(一)[M]，北京：中國政法大學出版社1998： 46.[10]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(人格權編?婚姻家庭編?繼承編)[M]，北

京：法律出版社，2006.[11]宋豫，陳葦.中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法[M].重慶：重慶出版社2002： 122.出處:法學論壇 2010年第2期

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第二篇：論我國親屬法中婚約制度的創(chuàng)立——兼評《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條

關鍵詞: 婚約 附生效條件 贈與物返還 立法

內(nèi)容提要: 婚約在我國的 歷史 源遠流長，至今仍廣泛采用。我國關于婚約的立法缺失為實踐中婚約糾紛的裁判帶來適用困難。已有司法解釋作為司法裁判的應急舉措，因內(nèi)存的理論硬傷致使其不僅難抵立法缺失之填補功用，反倒有引發(fā)其他嚴重后果之隱患。正視確立婚約制度的實踐意義，借鑒域外婚約立法的成功經(jīng)驗，借創(chuàng)立民法典之偉大契機，在親屬法中增設婚約制度，是我國民事立法應對婚約問題的應有之策。

引言 婚約是男女雙方以結(jié)婚為目的而作的事先約定，婚約的成立也稱訂婚。訂婚是我國的傳統(tǒng)習俗，至今在社會生活中仍占據(jù)重要地位。經(jīng)濟 的 發(fā)展 和人們生活水平的提升，使得現(xiàn)在的男女在訂婚時所贈財物的價金越來越高；同時人口流動的頻繁和異性交往空間的不斷增大，又使得退婚和悔婚的事情常有發(fā)生，由此帶來了因解除婚約而形成的婚約贈與物返還糾紛的增加，據(jù)統(tǒng)計，該類案件在基層法院受理的婚姻家庭案件中占有相當大的比重。由于《婚姻法》未規(guī)定婚約制度，現(xiàn)實生活中的婚約對男女雙方并無 法律 約束力；立法缺失導致現(xiàn)實中的婚約糾紛“無法可依”，實踐中法官多依民法基本原則或相關司法政策予以裁決。理論界和實務界關于婚約解除及贈與物返還問題存在不同認識，因而出現(xiàn)了同類案件不同裁判結(jié)果的情況。(此處所謂贈與物指男女雙方以結(jié)婚為條件實施的贈與，在我國邊緣山區(qū)和 農(nóng)村 稱作“彩禮”，在西方被名為婚前贈與(premarital gifts)，既一方對另一方以結(jié)婚為條件贈與訂婚戒指或其他婚前禮物。參見夏吟蘭《美國 現(xiàn)代 婚姻家庭制度》，中國 政法大學出版社1999年版，第53頁。)為求司法統(tǒng)一，最高人民法院在2003年12月頒布的《關于適用<婚姻法&若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈婚姻法〉司法解釋(二)》)中就彩禮的返還專門作出了規(guī)定。(第10條：當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(1)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(2)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(3)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(2)、(3)項之規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。)但該解釋只是我國法院解決彩禮返還糾紛的應急之舉，難為漸趨增多的婚約糾紛提供正當立法支持，而且司法解釋關于彩禮返還的具體規(guī)定與我國民法理論嚴重不符，存在引發(fā)其他事端的隱患。為能及時糾偏指正，對婚約制度開展縱向的流變史分析和橫向的比較法分析，為我國立法應否規(guī)范婚約，如何規(guī)范婚約尋求可能的歷史支撐和域外法借鑒，在當前形勢下變得甚為必要和重要。

一、婚約的起源與近代發(fā)展 婚約起源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚約成立的前提。從歷史上看，早期婚約具有相當大的法律效力，婚約是婚姻成立的必要組成部分，未訂婚者婚姻無效。如古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》第128條有“倘自由民娶妻而未訂立契約，則此婦非其妻”的規(guī)定，并規(guī)定“婚約簽訂后，女方父親不得將女嫁作他人”。古羅馬時期，婚約盛行，但締結(jié)簡單，解除容易，效力有所減弱，與現(xiàn)代不欲婚約拘束力過強之思潮最相契合。[1]中世紀，寺院法對婚約極為重視，婚約被視為神的旨意，婚約一經(jīng)訂立，法律上即具有準夫妻身份，互負貞操義務；一方不履行婚約，須受宗教上的處罰，并有請求損害賠償?shù)臋嗬?。近代資本主義時期，西方各國在其立法中多數(shù)規(guī)定了婚約制度，但婚約的效力卻較前削弱許多，婚約不再是婚姻的必要組成部分；婚約不得請求強制履行，當事人可任意解除婚約，但無法定事由的退婚可能面臨對方的損害賠償訴訟。我國的婚約傳統(tǒng)源遠流長。在古代，婚約多為父母、尊長包辦，訂婚是嫁娶的必經(jīng)程序，對男女雙方都有約束力，悔約者須按律科刑。如《明律》規(guī)定：“若許嫁女已報婚書及有私約而撤悔者，笞五十，雖無婚書但受聘財者也是。如再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。??如男家悔者罪亦如之，不追財禮?！盵2]76《禮記》則有“男女非有行媒，不相知名，非受幣，不交不親?！苯?，北洋政府曾以《大清民律草案》為藍本進行中國近代第二次民律草案的修訂，依照德國、瑞士民法的規(guī)定，增加了訂婚條款，該款在保留固有法的尊長、家長主婚權的同時，提高了婚姻關系中男女雙方當事人的意思自治能力?！澳信p方雖經(jīng)訂婚，但仍不得以之提起履行婚約訴訟。但父母或監(jiān)護人于訂婚后反悔，而當事人兩廂情愿結(jié)婚者，不在此限?！盵2]78南京國民政府對婚約制度相當重視，國民政府1929年公布、1930年5月5日實施的《民國民法》明確“婚約為男女當事人約定將來應互相結(jié)婚之契約，非男女當事人自行訂定固不生效力?！苯夥徘暗母锩鶕?jù)地，某些地區(qū)性文件中也多有婚約的規(guī)定，如《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》中專設兩章對婚約的成立和解除做了規(guī)定。但建國后的1950年婚姻法和1980年婚姻法中都沒有關于婚約的規(guī)定。

二、近代婚約立法比較近代以來，世界上多數(shù)國家和地區(qū)在民法典親屬編都保留了婚約制度，對婚約的效力、解除等內(nèi)容予以詳細規(guī)定。茲選取德國、瑞士、意大利和我國 臺灣 之民法典為例，予以簡要評析。(一)四法域之婚約立法簡介 《德國民法典》在第1297-1302條對婚約的內(nèi)容進行了規(guī)范，[3]主要包括：(1)婚約不得被起訴；無故解除婚約應當支付違約金之約定無效。(2)一方因重大理由而解除婚約，不承擔賠償責任；沒有重大理由而解除婚約，應向另一方訂婚人及其父母或替代父母行事的第三人就因?qū)橐龅钠诖鶠橹M用或所生之債務給予損害賠償。同時還應賠償另一方訂婚人因出于對婚姻的期待而采取的其他影響其職業(yè)或職業(yè)地位的措施而受到的損害。一方因自己的過錯而使另一方訂婚人解除婚約的，且該過錯構(gòu)成對方解除婚約的重大理由，則過錯方向?qū)Ψ匠袚鷵p害賠償責任。(3)贈禮的返還：婚姻未成，任一方訂婚人皆可依照關于返還不當?shù)美?guī)定要求對方返還所贈禮物或作為訂婚標志所給之物。在訂婚一方死亡而解除婚約的情形，倘有疑義，推定返還請求被排除。(4)請求返還贈禮或損害賠償?shù)脑V訟時效為2年，自婚約解除之日起算。《瑞士民法典》第90-95條規(guī)范了婚約，主要包括[4]：(1)婚約通過對婚姻的允諾而設定。未成年人或禁治產(chǎn)人無法定代理人的同意，不對訂婚承擔責任。(2)不得提起履行婚約訴訟；不得起訴違反婚約方支付違反婚約的違約金。(3)一方無重大理由而違反婚約，或因自己的過失而由本人或?qū)Ψ浇獬榧s的，應當對對方、對方父母或代其父母的第三人為準備結(jié)婚而做的善意準備給付相當?shù)馁r償金。因一方過錯違反婚約致使無過錯方人格上蒙受重大損害時，法官許可其向他方要求得到一定金額的撫慰金。撫慰金請求權不得讓與，但在繼承開始時被確認或訴請的，可以移轉(zhuǎn)于繼承人。(4)贈與物可在解除婚約后請求返還，因一方死亡而解除的，不得要求返還。(5)因婚約而產(chǎn)生的返還請求權或賠償請求權自婚約解除之日起一年消滅。臺灣地區(qū)民法對婚約的規(guī)范見于第927-第979條，主要包括[5]613：(1)男女雙方自行訂立婚約，男須滿17歲，女須滿15歲，未成年人訂立婚約應征得法定代理人之；同意。(2)婚約不得請求強制履行；一方可以請求賠償損失但不能阻止另一方與他人結(jié)婚。(3)一方基于以下事由可解除婚約，并可向過錯方請求損害賠償(損害包括財產(chǎn)損害和精神損害)：另一方在婚約訂立后再與他人訂立婚約或結(jié)婚；故意違反結(jié)婚契約；生死不明滿1年者；有重大不治之癥者；有花柳病或其他惡疾者；婚約訂立后殘廢者；婚約訂立后與人通奸者；婚約訂立后受徒刑宣告者；有重大事由者。一方無法定解約事由而提出解約的，對對方因此所受損害承擔賠償責任；有法定事由而解約并在法定事由中存在過錯的一方應向?qū)Ψ匠袚r償責任。(4)婚約無效、撤銷或被解除的情況下，當事人一方可請求他方返還因訂立婚約而贈與的財物，該返還請求權兩年內(nèi)不行使而消滅。[5]614 《意大利民法典》關于婚約的規(guī)定(第79條至第81條)[6]主要為：(1)婚約非婚姻的必經(jīng)程序，婚約也不具有強制履行力。(2)婚姻未成，因?qū)Ψ匠兄Z結(jié)婚而進行贈與的人有權要求退還贈與物，自拒絕結(jié)婚或承諾結(jié)婚的一方死亡之日起一年內(nèi)提出。(3)無正當理由而拒絕履行婚約的，應當賠償對方因期待結(jié)婚而支出的費用和承擔債務導致的損失。賠償責任應與雙方當事人的經(jīng)濟條件相當。因自己過失而使對方有正當理由拒絕履行婚約的人也要承擔對對方的損害賠償責任。賠償損失請求權的時效為自拒絕結(jié)婚之日起一年。(二)簡評 綜觀上述各民法典之婚約規(guī)范，主要圍繞婚約的效力、違反婚約之損害賠償、婚約解除后贈與物之返還以及損害賠償請求權和贈與物返還請求權的除斥期間等展開。筆者認為其具有以下幾個特點： 第一，婚約的強制履行力弱化：各法域為保障身份行為之高度自治，明文規(guī)定婚約不得強制履行，如此使得婚約當事人的結(jié)婚義務實際與道德義務無異；同時基于婚約的不可訴性，各國立法一般均明確婚約雙方關于違背婚約之違約金約定無效。第二，婚約成立條件漸趨立法化：盡管早期的德國、瑞士民法典并未明確婚約成立的條件，但晚近民事立法則對婚約成立條件多有規(guī)范。如臺灣民法典除設定訂立婚約的年齡條件外，還明確宣告不足法定年齡而訂立的婚約無效。[7]筆者認為基于婚約之身份契約性質(zhì)，與財產(chǎn)法之契約存在根本不同，立法另定年齡條件，可進一步顯示身份行為之特殊性。第三，婚約解除后的損害賠償被普遍肯定：各立法均對無理由解除婚約應承擔賠償責任予以肯定，認為無重大理由而退婚或因自己的過失導致對方退婚的，過失方承擔損害賠償責任責無旁貸。尤其臺灣立法所采之例示主義立法模式，對何謂“重大事由”進行列舉式說明，為司法裁判提供了具體可行的 參考，相較于德國、瑞士等的概括性描述，更有助于法官作出具體判斷。至于損害賠償?shù)姆秶鲊⒎ǘ辔醋鼍唧w規(guī)定，一般認為應是一方的信賴利益所受損害；值得注意的是《瑞士民法典》不僅支持信賴利益的賠償，還規(guī)定一方可就對方的退婚行為給自己造成的精神痛苦主張精神損害賠償，此舉為解除婚約主張精神損害賠償提供了立法先例。第四，婚約解除后的贈與物返還被各國立法有條件采納：各立法均認為婚約贈與系預定將來婚姻的成立，此贈與以婚姻的成立為其生效條件，婚姻若已成立，則贈與完成，不生贈與物的返還問題。婚約因一方死亡而解除的，是否衍生贈與物返還問題，各國規(guī)定有異。究竟如何處理最為妥當？德國和瑞士民法均認為，贈與一方當事人遭逢死亡，意味著其主體資格已確定滅失，因此婚約的解除情形確定不能發(fā)生，因此不需返還財物；對此，臺灣民法解釋上也采無需返還贈與物之觀點。[8] 第五，婚約解除后的損害賠償請求權及贈與物返還請求權期限不同。因各法域之民事立法所采請求權時效期間長短不同，且各有利弊；究竟多長時效最為適宜，學界難以達成共識?？紤]到我國的普通訴訟時效期間在民眾心中印象深刻，而且采納和臺灣地區(qū)相同之請求權時效期間有助于兩岸法制之未來統(tǒng)一，也便于兩岸當前之司法協(xié)作，因此，筆者建議我國親屬法規(guī)范婚約，應采與臺灣地區(qū)相同之兩年時效期間。

三、我國婚約立法現(xiàn)狀及存在的問題(一)我國婚約立法現(xiàn)狀 建國前，婚約作為傳統(tǒng)習俗在一些地方演變?yōu)橘I賣包辦婚姻的工具，嚴重侵害了民法上的婚姻自由原則。建國后，為了防范買賣包辦婚姻和借婚姻索取財物的現(xiàn)象出現(xiàn)，確?；橐鲎杂稍瓌t的實現(xiàn)，立法對婚約采取了回避態(tài)度，1950年婚姻法和1980年婚姻法均未規(guī)定婚約，法律對婚約的訂立既不提倡也不禁止。但經(jīng)由歷史習俗傳承而來的訂婚及贈送彩禮等現(xiàn)象卻在社會生活中廣泛存在，立法的缺失使得婚約雖經(jīng)訂立，并無法律約束力，解除也無需依法律程序，更無需承擔法律責任，因此婚約解除而引起的財物返還與歸屬糾紛在法院的婚姻家庭案件中占據(jù)日益增高的比例，尤其一些邊遠山區(qū)或基層法院，婚約糾紛案件的數(shù)量呈遞增趨勢。為了因應司法裁判之需，最高法院在《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條明確規(guī)定了彩禮返還的條件，該意見盡管適時對婚約引發(fā)的贈與物返還糾紛提供了裁判準則，但其內(nèi)容之正當性與合法性卻殊值商榷。(二)《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條與民法理論之沖突 司法解釋關于婚約解除后彩禮返還的規(guī)定盡管在一定層面上符合民眾的正義心理，但細究之下卻發(fā)現(xiàn)其與民法理論相悖。戀愛中的男女互贈財物是生活中司空見慣之事，但這些財物贈與的時機和目的不同卻會產(chǎn)生不同的結(jié)果?？傮w而言，財物的贈送屬雙方間的贈與行為概無爭議，但依據(jù)我國《合同法》之規(guī)定，贈與合同除公益性捐贈或具有道德義務性質(zhì)的贈與外皆為實踐性合同，贈與物的交付才標志著贈與合同的成立，交付贈與物的時間同時是贈與物所有權的轉(zhuǎn)移時間。但男女雙方訂婚所送的彩禮或禮物則要區(qū)別對待。王澤鑒先生認為：訂婚時的贈與是男女雙方以對方將來與自己結(jié)婚為所附生效條件的贈與，婚約的解除被視為贈與所附生效條件確定不能成就，受贈人應當返還全部財物。[9]在其看來，贈與物的交付僅標志著贈與合同的成立，“結(jié)婚”條件的成就才發(fā)生贈與合同的生效，贈與物的所有權自合同生效時起由贈與人轉(zhuǎn)至受贈人?！敖Y(jié)婚”條件成就前，贈與物雖然發(fā)生占有轉(zhuǎn)移，但因贈與合同尚未生效，贈與物的所有人仍是贈與人。當受贈人一方拒絕結(jié)婚，由于贈與合同的生效條件確定不能成就，受贈人縱使占有贈與物也不能取得其所有權。一般情形下，退婚或拒絕結(jié)婚當然意味著婚約贈與合同的生效條件不可能成就，此時受贈人持有的婚約贈與物因失去法律依據(jù)而構(gòu)成不當?shù)美浥c人因此享有贈與物返還請求權；原物不能返還或沒有必要返還的，受贈人可以折價補償。另外，也有學者將這種附帶結(jié)婚目的的贈與稱為目的贈與；認為當事人雙方不能強制要求對方履行結(jié)婚允諾，贈與方享有的僅僅是對婚姻的期待權，不是對對方與自己結(jié)婚的請求權，對方也不負擔與之結(jié)婚的義務。此種對婚約贈與性質(zhì)的不同稱謂并不影響他們達成關于結(jié)婚為婚約贈與之生效條件的一致認識。由此，依據(jù)民法理論，無論將婚約贈與看作附生效條件之贈與或者目的贈與，均不能改變婚約當事人之結(jié)婚實為婚約贈與生效之條件這一特性?！?〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條之內(nèi)容卻與上述分析完全背離。依據(jù)該司法解釋，雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)后未共同生活又離婚的或者婚前給付導致給付一方生活困難并離婚的，給付彩禮方有權要求對方返還彩禮。按照該條規(guī)定第2、3款之內(nèi)容進行理論推理，自然 意味著婚約贈與物的所有權雖然因雙方的結(jié)婚事實而從贈與人處實質(zhì)轉(zhuǎn)移至受贈人處，但雙方的離婚卻又直接改變了這一切。也即，離婚行為的發(fā)生成為婚約贈與物所有權發(fā)生改變的直接原因，也正是離婚使得贈與人重新享有了對贈與物的返還請求權。這就使得民法理論和司法解釋關于婚約贈與物的所有權歸屬在男女雙方離婚之時出現(xiàn)截然不同的結(jié)果；按照物權法上的一物一權原則，無論何種情形下，一物之上只能存在一個合法的所有權。顯然，該解釋第10條第2、3款規(guī)定在進行彩禮返還的利益衡平考量時忽略了對物權法的基本原則“一物一權原則”的固守。這無疑成為本解釋第10條之理論正當性的有力質(zhì)疑。筆者并不否認該解釋第10條中的第一種情形符合民法理論關于婚約贈與的性質(zhì)定位，返還彩禮的規(guī)定合法有理；但此款之合法不能掩蓋后兩款規(guī)定之固有理論瑕疵?？v使存在后兩款內(nèi)容所指情形，雙方的所有財產(chǎn)包括一方于訂婚時贈送的財物均應依照我國的夫妻財產(chǎn)制度來進行分配，而不是憑此規(guī)定要求女方返還彩禮給男方。由上，《〈婚姻法〉司法解釋(二)》第10條的適用不僅會導致對邏輯自恰的民法學理論體系的破壞，而且容易形成對各地司法裁判的錯誤指導，間接損害司法權威。顯然，該解釋之理論疏漏也必將損及我國民眾經(jīng)多年累積而形成之法觀念、法感情。

第三篇：婚姻家庭親屬法原理

第一章 婚姻家庭親屬法原理

第一節(jié) 學科概念和研究對象

第二節(jié) 婚姻家庭親屬法的概念

第三節(jié) 婚姻家庭親屬法的調(diào)整對象（有關概念）第四節(jié) 婚姻家庭親屬法律與制度 第五節(jié) 我國親屬法的淵源及其適用 第六節(jié) 親屬法律關系與親屬身份權

第一節(jié) 學科的概念和研究對象

學科的地位：法學——私法——民法——婚姻家庭親屬法（包括繼承法）研究對象：婚姻關系、家庭關系、婚姻家庭外的親屬關系、繼承關系

第二節(jié) 婚姻家庭親屬法的概念及其演變

一、婚姻法的名稱現(xiàn)實與困境

婚姻法無法將收養(yǎng)法，其它家庭關系調(diào)整納入其中

非婚姻產(chǎn)生的家庭關系若納入其中調(diào)整，則名不符實，未納入其中，又影響法典化 未能將親屬法的基本制度納入婚姻法中，如親等制度。

曾引發(fā)婚姻法、婚姻家庭法與親屬法，到底哪個為立法名稱的爭論。

二、由婚姻家庭向親屬法的部分回歸（親屬法正名的必要性）

同居關系的爭奪，親屬非婚姻化與婚姻法名稱的局限 離婚再婚的增加，親屬非家庭化與家庭法名稱的局限 大家庭解體與立法重心向近親屬便宜的必然

第三節(jié) 婚姻家庭親屬法的調(diào)整對象

一、婚姻概念

（一）我國學術界對婚姻下的定義

婚姻是男女兩性的結(jié)合，這種結(jié)合形成為當時社會制度所確認的夫妻關系。1 婚姻是男女兩性的結(jié)合的社會形勢，這種結(jié)合形成了當時社會制度所確認的互為配偶的關系。2

夫妻關系和配偶關系，給婚姻下定義，存在循環(huán)定義的問題。婚姻是指一定社會制度認可的兩性結(jié)合最普遍的社會形式；婚姻關系則是指基于這種兩性結(jié)合形成的男女之間的關系。3永久共同生活為目的和合法性，不是婚姻的本質(zhì)要素，否則會與離婚制度、重婚、婚姻無效制度自相矛盾。婚姻概念的三要素：以夫妻名義，男女共同生活，群眾也認可他們是夫妻。

（二）我國古代婚姻的概念

1、婚姻之婿與婦而言。婿曰昏，妻曰姻。（禮記經(jīng)解引鄭注）12 楊大文，婚姻法教程，北京，法律出版社1992年第2頁。

張賢玨，婚姻家庭繼承法，北京，法律出版社，2002年第1頁。3 楊隨全，婚姻家庭親屬法，清華大學出版社，2011年1月第8頁。娶妻之禮，以昏為期，因名焉。婿曰婚，妻曰姻。白虎通嫁娶篇，詩云：“不惟舊姻”，謂夫也，又曰：“燕爾新婚”，謂婦也。

婿稱為昏，亦可稱姻，婦亦然。蓋昏姻對文，則男昏女姻，散則通。要之，婚姻謂夫婦也。

2、婚姻指夫婦結(jié)合之關系而言

蓋男女以禮嫁娶，因嫁娶而好合，故嫁娶之禮，好合之際，均稱婚姻。

3、婚姻指婿與婦之父母而言

爾雅釋親，女子之夫為婿，婿之父為姻，婦之父為婚。

4、婚姻指婿婦兩家及親黨而言。

婿，婦家也，姻，婿家也。婦之黨為婚兄弟，婿之黨為姻兄弟。

蓋封建制度下之婚姻，乃合二姓之好，男女一經(jīng)嫁娶，二姓便成婚戚，故婚姻復為兩家親黨之稱，綜而言之，嫁娶基于婿婦，故婚姻之初義為婿與婦，婿與婦以禮嫁娶，好合而成夫婦，故婚姻之禮，好合之禮，好合之際，亦稱婚姻。又婚姻依父母之命，結(jié)二姓之好。故婿與婦之父母及親黨復相謂為婚姻，四者含義雖殊，而源實基于男女之嫁娶。4

二、家庭的概念

（一）家庭的一般概念與特征 現(xiàn)代漢語詞典：“家庭，以婚姻和其他血統(tǒng)關系為基礎的社會單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內(nèi)?！?

家庭是一定范圍的親屬所構(gòu)成的共同生活單位。6

家庭是以婚姻、血緣和共同生活為紐帶而組成的親屬團體。7

（二）傳統(tǒng)家庭的概念

從范圍角度來解讀家，可以分為廣義和狹義。在廣義上，總稱家系相同的人們?yōu)榧?。一家子，本家，族家，自家，當家子，家譜，家乘，家族等等，像這樣廣義使用家，是與宗具有同義。從狹義上，將共同維持家計的生活共同體稱之為家。8家還伴有財產(chǎn)的意思。敗家、破家，家破人亡等，這里的家也無非是家產(chǎn)的意思。

在羅馬哪里，服從同一權力的人們在本來的意義上是作為家來理解的，一邊以家父權這樣的概念為中心，一邊在此也仍然是，實質(zhì)上以共同維持家計的共同體這樣的社會性現(xiàn)象作為狹義的家來把握的。蓋因作為法律上的關系的家族所得全部歸家父所有的這件事，如果作為社會性經(jīng)濟生活的現(xiàn)象。家父死亡后，在作為共同繼承人的兄弟之間暫時共操家計的關系也得以繼續(xù)下去，這種情況以consortium這一特別的名稱來稱呼，在法律上被作為總財產(chǎn)的組合（societas omnium bonorum）來把握。

（三）家與戶的關系

在中國，家作為私法意義上存在的同時，還是公法意義上的存在，即亦是通過國家權力掌握人民的單位。從后者的角度來看，不如用“戶”更加貼切。戶與家，有時候是同一的。如我國宅基地實行一戶一宅制度。有時是不一樣的。戶分為家庭戶與集體戶，家庭戶以血緣，婚姻紐帶為主，集體戶成員之間僅為戶籍管理為紐帶構(gòu)建。在西方，家庭往往是免稅的單位，但是戶并不一定是免稅的主體。

家是不需要以房屋為基礎的，但是在中國的特殊國情下，戶是需要以房屋為基礎的，需 45 陳鵬著，中國婚姻史稿，中華書局，1990年3月版第1-3頁。

現(xiàn)代漢語詞典，北京，商務印書館，2003年第569頁。6 揚大文，婚姻法教程，北京，法律出版社，1992年第2頁。7 張賢玨，婚姻家庭繼承法，北京，法律出版社，2002年第1頁。8 要一個具體的登記的地址，落戶，必須落到房內(nèi)。戶，這種戶籍上的關系，損害了公民私有權利的實現(xiàn)，如結(jié)婚，生子。9

準家庭關系，非基于血緣、婚姻構(gòu)建的共同生活體，如同居亦開始受到類似家庭法的調(diào)整。同居的男女受到反家暴法的調(diào)整。這需要我們適度擴展家庭的范圍，或者將這種同居關系等納入到準家庭關系之中。

三、親屬的概念

人們基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關系。親屬的變化趨勢：

第四節(jié) 婚姻家庭法的本質(zhì)及其存在的歷史必然

（一）婚姻的歷史形態(tài)

1、雜游

2、群婚制時代

親屬法學二群婚制?血緣群婚同一群體成員互為配偶?亞血緣群婚一一一一群群群群體體體體的的的的女女互為配偶男互為配偶男性性性性姐妹兄弟姐妹兄弟多夫多妻制可認為是亞血緣群婚的遺跡3男性祖輩互為配偶女性祖輩男性父輩互為配偶女性母輩男性己輩女性己輩

3、對偶婚姻時代

對偶婚是指一男一女或長或短的時期內(nèi)相對穩(wěn)定的同居生活，但是雙方仍有與其他異性發(fā)生性關系自由的婚姻形式。特點：

1、通婚范圍縮小，相對穩(wěn)定偶居

2、婚姻關系脆弱

3、男女都生活在自己的氏族內(nèi)，男不娶，女不嫁，子女留在母親氏族內(nèi)，從母系

對偶婚被認為是由群婚向一夫一妻制過度的中間形態(tài)，存在與野蠻時期。西南地區(qū)的少數(shù)民族的走婚（如云南摩梭族），及婚后女方不落夫家等習俗，反映了對偶婚的遺跡。

4、一夫一妻制

一夫一妻制又稱為個體婚制，是指一男一女結(jié)為夫妻的婚姻制度。一夫一妻制產(chǎn)生的原因：

1、生產(chǎn)力的發(fā)展為個體婚脫離氏族創(chuàng)造了物質(zhì)條件；

2、男女兩性社會地位的變化，瓦解了母系氏族，建立了男權統(tǒng)治；

3、繼承觀念的產(chǎn)生是一夫一妻制產(chǎn)生的直接原因。

9廣州集體戶“滯婚” 結(jié)婚限制須開放 http://004km.cn/fad_wedding/content.php?ID=48218&pageID=2 一夫一妻制演化進程：

1、奴隸社會的婚姻家庭制度 ；

2、封建社會的婚姻家庭制度；

3、資本主義社會的婚姻家庭制度；

4、社會主義的婚姻家庭制度

（二）婚姻的本質(zhì)屬性

婚姻的自然屬性 婚姻的社會屬性 有關婚姻的學說

1、契約說

? 代表人物：康德

? 主要觀點：婚姻關系是性的共同體，是基于人性自然法的必要的契約。該契約的內(nèi)容主要是相互提供性的滿足，經(jīng)濟上的幫助，及生兒育女。? 立法實踐：1972年法國憲章第7條規(guī)定：“法律之承認婚姻是一種民事契約”。1804年法國民法典納入其中。

? 歷史意義：破除了封建包辦買賣婚姻，具有進步意義，為婚姻自由奠定了離婚基礎。

2、倫理說

? 代表人物：黑格爾

? 主要觀點：婚姻是精神的統(tǒng)一，將有自我意識的男女兩性，合二為一，揚棄自然的、個別的，獨立人格，另行成立完整的人格?；橐鍪蔷哂蟹ㄒ饬x的倫理性的愛。與契約雙方保持獨立人格不同。

? 評價：該學說強調(diào)婚姻的精神層面，忽視了婚姻的市民性與物質(zhì)性，也不符合現(xiàn)代社會人格獨立的準則。

3、信托說

? 英美的一些法學家觀點。

? 婚姻是一種信托關系，是國家和個人之間的信托關系，國家是委托人，配偶置于受托人的位置。給予受托人一系列權利，同時也保留了國家部分。

? 評價：法律把婚姻當作一種信托關系的目的在于防止配偶獲得至高無上的所有權而損害社會利益。

4、制度說

? 代表人物：盧斐補（法國）

? 主要內(nèi)容：婚姻當事人僅有制度上的權能，故婚姻當事人結(jié)婚后，制度上效力即發(fā)生，而與婚姻當事人意志無關。夫妻不能變更婚姻效果，更不能因解除合意而將婚姻自行予以解除。

? 評價：婚姻效果確實由法律制度所確認，但不能由此認為是婚姻的本質(zhì)。

5、身份說

? 我國婚姻法學界的通說

? 主要內(nèi)容：婚姻關系本質(zhì)上一種身份關系，婚姻雙方財產(chǎn)上的權利義務附隨于人身上的權利義務。因此不應當認為婚姻是一種契約。

? 評價：婚姻關系上的財產(chǎn)權利義務附隨于人身關系，但是隨著社會的發(fā)展，婚姻關系上的財產(chǎn)權利義務可以相對脫離，夫妻之間可以約定財產(chǎn)權利義務。?

6、性禁忌說

? 從婚姻的起源來說，婚姻制度產(chǎn)生于人類的性禁忌制度，隨著通婚圈的逐漸縮小，婚姻形態(tài)不斷變化。

? 隨著社會發(fā)展，婚姻被賦予更多的權利義務，超出了性單純的性禁忌制度，但是性禁忌仍是該制度的核心內(nèi)容。? 婚姻是社會認可的兩性關系，這種兩性關系得到社會的確認和保護，且可以對抗任何其他人。

（二）婚姻家庭生活方式的歷史必然性

克服人性弱點的需要

符合經(jīng)濟的制度

婚姻似乎是作為愛情和結(jié)合欲望的最后表達方式而出現(xiàn)的?；橐霾粫黾有宰杂桑喾椿橐?卻會使性自由大大縮小，只要雙方愿意，兩個情人可以或長或短地相互占有對方，而不必承擔任何法律義務，在這種情況下，人們?yōu)槭裁匆没橐鰜砑s束自己呢？10

婚姻之結(jié)一旦打上，就是穩(wěn)固和排他的，至少在部落紀律，道德和習俗的理想中是這樣。然而和其他地區(qū)一樣，在這里人性的普遍弱點也同樣給理想造成了相當嚴重的破壞。11

（三）第五節(jié)

第六節(jié)

【英】馬林若夫斯基著，劉文遠、納日碧力戈、馬殿君、王慶芳、安明玉、王威譯，《野蠻人的性生活》，團結(jié)出版社，1991年2月版，第54-55頁。11 【英】馬林若夫斯基著，劉文遠、納日碧力戈、馬殿君、王慶芳、安明玉、王威譯，《野蠻人的性生活》，團結(jié)出版社，1991年2月版，第53頁。

第四篇：親屬回避制度

親屬回避制度

一、規(guī)定的目的及適用范圍

為規(guī)范用人制度，建立健康和諧的企業(yè)人事關系，創(chuàng)造公平、公正的員工職業(yè)發(fā)展環(huán)境，避免各類不必要的利益及管理沖突，提升公司效率和管理水平，保障公司持續(xù)穩(wěn)定、健康發(fā)展，特制定本制度。

本規(guī)定適用于集團下屬所有事業(yè)部、公司及駐外機構(gòu)。

二、回避范圍

本規(guī)定所指親屬關系是指血系親屬及社會親屬，包括：

1.直系親屬關系：包括夫妻、父母、子女、兄弟、姐妹； 2.近姻親關系：包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹以及他們的配偶等；

3.三代以內(nèi)旁系親屬及其配偶關系：包括堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女以及他們的配偶； 4.其他應回避關系：男（女）朋友，仁兄弟等；

三、回避原則

1.管理人員與其近親屬關系人員之間不得存在直接指揮、領導關系，如：車間班組長不得與其近親屬關系人員在同一班組，車間主任不得與其近親屬關系人員在同一車間，倉庫管理人員不得與其近親屬關系人員在同一倉庫，非生產(chǎn)部門管理人員不得與其近親屬關系人員在同一部門等。

2.近親屬關系人員不得在同一部門共事，如：兩個為近親屬關系的班組長不得在同一車間，兩個近親屬關系的非生產(chǎn)部門人員不得在同一部門。

3.財務管理人員與其工作有賬目交接的人員不得互為近親屬關系，如財務稽核崗位會計與采購員不得為近親屬關系等。

4.各級管理人員不得在崗位調(diào)整、職務變更、提薪提獎或受處分方面為其近親屬關系人員向有關部門提示或說情。

5.公司部門經(jīng)理以上管理人員中的直系親屬，不允許在同一事業(yè)部任職（如特殊人才需經(jīng)公司董事會審批）。

6.與公司存在供應、銷售關系的單位，其親屬不得在公司相關采購、倉儲、客服部門任職。

四、親屬關系提報：

1.所有人員須將在公司內(nèi)部的親屬關系名單報至相應的部門，經(jīng)部門審核匯總交至人力資源部備案建檔，人力資源部進行申報審核及過程監(jiān)督。

2.新入職人員應在辦理入職手續(xù)時填寫《公司內(nèi)部近親屬關系登記表》，如存在內(nèi)部親屬關系，人力資源部應根據(jù)所申報依據(jù)親屬關系回避原則對其進行崗位分配。

3.公司員工在入職公司后建立親屬關系的，應在一周內(nèi)主動到人力資源部進行親屬關系申報，由公司根據(jù)實際情況進行崗位調(diào)整。

五、違規(guī)處理：

1.公司各部門員工都應主動向人力資源部申報親屬關系，凡未如實申報者，一經(jīng)公司查出將對員工本人進行勸退處理，同時扣罰其直屬上級領導當月績效工資。2.新入職員工在辦理入職手續(xù)時如未按規(guī)定申報親屬關系，入職后一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，對其進行辭退處理。

3.部門經(jīng)理級人員涉及親屬關系違規(guī)者，給予普通員工雙倍的經(jīng)濟處罰，情節(jié)嚴重者予以通報、降級、減薪、撤職、開除等行政處分。

4.事業(yè)部副總級別及以上人員涉及親屬關系違規(guī)者，給予扣罰當月全部工資的經(jīng)濟處罰，情節(jié)嚴重者予以通報、降級、減薪、撤職等行政處分。

5.人力資源部對本規(guī)定執(zhí)行情況負有監(jiān)督、檢查的責任，對違反本規(guī)定的應及時采取措施加以糾正，如未盡到監(jiān)督之責或明知員工存在親屬關系卻不作為，將給予人力資源部相關人員與違規(guī)員工相同處分。

公司各用人單位和人力資源部互為監(jiān)督關系，各用人單位有權向其上級主管領導反映人力資源部失察之責。

第五篇：親屬回避制度

公司親屬回避制度

一、目的

為進一步加強員工隊伍管理，確保公司各項決策、管理的公平、公正，特制定本規(guī)定。

二、適用范圍

本制度適用于公司所有員工。

三、相關定義

1、本制度所稱親屬回避是指有親屬關系的員工在公司規(guī)定的需要回避的工作崗位范圍內(nèi)實施回避。

2、本規(guī)定所指親屬關系是指：血系親屬與社會親屬。

1）血系親屬：夫妻、三代以內(nèi)直系親屬（祖父母、外祖父母、父母、子女、（外）孫子女）、三代以內(nèi)旁系親屬（兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨、侄、甥）以及配偶、近姻親親屬（配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以內(nèi)旁系血親的配偶）

2）社會親屬：戰(zhàn)友、同學、原同事、朋友以及以上關系的血系親屬。

四、回避原則

1、公司財務、融資、經(jīng)營、物流和化驗部門領導的親屬不得在其管轄的部門工作。

2、其他職能部門和各子公司員工的親屬不得和自己在同一個部門或車間的班組工作。

3、出現(xiàn)需要回避情形時，職務層次不同的，一般由職務層次較低的一方回避；職務層次相當?shù)?，根?jù)工作需要和和實際情況決定其中一方回避；單方有職務，無職務的一方回避；雙方均無職務的，非業(yè)務骨干的一方回避。特殊情況由人力資源部匯總后上交經(jīng)營團隊討論，根據(jù)工作需要和實際情況做出決定。

任何員工的親屬在招聘入公司時應寫明其親屬關系，凡不申報或未經(jīng)報批入職者，在入職后被查出的，將對該員工同時做辭退處理。

五、回避紀律

1、在本制度實施之前已存在親屬關系的員工或與公司有親屬關系涉及公司業(yè)務的外單位人員，應主動到人力資源部做好備案，公司根據(jù)實際情況，經(jīng)綜合考察后，酌情處理。

2、員工在從事各項工作時，凡涉及到其親屬的，都應主動回避。如當事人不主要動提出回避，負責主持該工作的領導要勸其回避，回避后工作方可進行。對未進行回避的，其所議定的事項結(jié)果取消，并重新進行。

3、人力資源部在員工引進、晉升和調(diào)配工作中要嚴格審查，發(fā)現(xiàn)問題后要妥善處理。

4、公司全體員工對員工回避行使監(jiān)督權，對于應回避而未回避的，可以直接向人力資源部或監(jiān)事會舉報。

六、本制度解釋權歸董事會。