第一篇：論中國傳統(tǒng)法律文化中的親屬容隱制度

論中國傳統(tǒng)法律文化中的親屬容隱制度

17100118 李雪艷

【摘要】親屬容隱制度是中國傳統(tǒng)法律文化中儒家思想法律化的代表之一。親屬容隱思想從春秋時期開始萌芽，到后來形成一項重要的法律制度，有著其存在的獨特的價值合理性，同時對現(xiàn)代法制的構(gòu)建也有著重要的指導(dǎo)意義。

【關(guān)鍵詞】親屬容隱，儒家思想，法律文化

中國傳統(tǒng)法律區(qū)別與其他法律，是以周禮、儒學(xué)、唐律為母法發(fā)展起來的東亞法律體系，它以儒家思想為理論基礎(chǔ)，以禮法結(jié)合、德主刑輔為基本特征。而中國傳統(tǒng)法律文化中的親屬容隱制度便是其儒家思想法律化的一典型。親屬容隱制度產(chǎn)生的原因有一下兩點：

第一，長期在中國歷史上占據(jù)獨尊地位的儒家思想是親屬相隱原則產(chǎn)生和發(fā)展的文化原因。在儒家思想中，“孝”占據(jù)著重要地位，《孝經(jīng)》、《禮記·條義》分別提出“孝”和“孝”的具體含義：“孝有三，大孝至親，其次弗辱，其下能養(yǎng)”。而親親相隱，尤其是最初的“子為父隱”則正是儒家“孝道”思想的具體彰顯。

第二，家庭至上的社會意識一直在中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中一直占據(jù)重要的地位。這種重要性也讓家族成員在犯罪時相互容隱已經(jīng)成為一種必需。這種制度有利于維護封建社會的專制統(tǒng)治。家國一體是中國封建社會的一大典型特征。儒家的“孝”與“忠”是相通的，也就從根本上維護了封建君主的“大家長統(tǒng)治”。①

本文即是針對親屬容隱制度進行的研究。

一、親屬容隱制度的含義及其歷史淵源

所謂親屬容隱制度，是指一定的親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不應(yīng)告發(fā)的作證，若對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)隱匿的親屬進行告發(fā)，則告發(fā)者將被處以一定的刑罰。②

親屬容隱源于儒學(xué)思想。儒學(xué)，作為中國歷史中的正統(tǒng)思想，對中國傳統(tǒng)社會與文化有著至深影響。被成為“生命的學(xué)問”的儒學(xué)，在“親子之情”的基礎(chǔ)上建構(gòu)了龐大而復(fù)雜的倫理系統(tǒng)，這在人類幾大文明傳統(tǒng)中是一個特例。而其中的親屬容隱制度更是其典型代表。

（一）親屬容隱制度的萌芽

①② 參見孫玉萍：《親屬相隱原則述評》，載《經(jīng)營管理者》2011年第2期。

參見范忠信：《親親相為隱：中外法律的共同傳統(tǒng)——兼論其根源及其與法治的關(guān)系》，載《比較法研究》1997年第2期。一般認(rèn)為最早提出親屬相隱主張的是孔子。《論語》中載：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。’”①這段對話中，葉公的觀點是：如果有一個人的父親攘羊（攘羊，指古時鄉(xiāng)村的家畜跟幫時跑錯了人家，另一家主人則將此錯入自己家羊群的羊收歸己有。與偷羊性質(zhì)不同），兒子立即告發(fā)了父親，這兒子就很正直?？鬃觿t認(rèn)為：不論是父親偷羊，還是兒子偷羊，應(yīng)該“子為父隱，父為子隱”，這才是正直。②但是孔子的這種“父為子隱，子為父隱”的主張并不是一種法律規(guī)定，而只是一種法律思想。

另外一個儒家代表人物孟子，也提出了類似觀念?！睹献印分休d：“桃應(yīng)問曰：‘舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？’孟子曰：‘執(zhí)之而已矣?！粍t舜不禁與？’曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也。’‘然則舜如之何？’曰：‘舜視天下猶棄敝履也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下?！雹圻@段對話寫的是桃應(yīng)問：如果舜的父親瞽瞍殺了人，舜的大法官皋陶應(yīng)該怎么辦？孟子回答：舜當(dāng)然不能阻止皋陶去抓他父親。如果皋陶要抓人，舜就不要他的最高權(quán)力象征的帝王之位了，連夜背起父親，逃到海邊，以完成作為人子的責(zé)任。

這些思想反映出春秋戰(zhàn)國時代人們對于親屬容隱問題的一般認(rèn)識，為以后親屬容隱制度的正式入律奠定了思想理論基礎(chǔ)。

（二）親屬容隱制度的形成 1．先秦時期

先秦時期專制統(tǒng)治達到了頂峰，官府“獎勵告奸”，但秦律中仍區(qū)分了“公室告”和“非公室告”?！肮腋妗笔侵缚馗嬷黧w對其家庭以外的人所犯的殺傷人、偷竊蔡武之類行為所提出的控告；“非公室告”是指控告主題對其家庭內(nèi)部的犯罪行為向官府提出的控告，對此種控告，官府不予受理。即“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！?/p>

2．兩漢至南北朝時期

這一時期比較具有代表性的是漢宣帝頒布的詔令：“父子之親，夫婦之道，天性也??其父母匿子、夫匿妻、太父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”這一詔令，表明容隱從先秦的單向容隱向雙向容隱過度。

北朝魏孝明帝神龜年間，兩民女因奸淫之事觸犯法律，法司不僅要懲罰兩人，還要株連 ①② 參見《論語·子路》。

參見劉立：《“親親互隱”乎？“大義滅親”乎？——淺議法與情的博弈》，載《湖北第二師范學(xué)院學(xué)報》2010年第12期。③ 參見《孟子·盡心上》。兩女之兄。大臣崔纂持異議：“律期親相隱之謂凡罪，況奸私之丑，豈得以同氣（兄妹）相證？”這說明在當(dāng)時已有了“期親相隱”的制度，這無疑是把容隱權(quán)的范圍擴大到了兄弟姐妹。

3．隋唐至明清時期

在這一時期，唐律對容隱制度的貢獻最大，形成了完備的規(guī)范系統(tǒng)?！短坡伞分幸?guī)定了容隱制度的總則：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱??其小功以下相隱，減凡人三等?！边@一總則表明若是同居共財親屬，均可相互容隱；若不是，則大功以上的親屬可以相互容隱，大功以下的親屬容隱則減三等；還肯定了尊親屬為卑親屬隱匿的權(quán)利。

4．清末至民國時期

這一時期的容隱制度基本上除去了尊卑差異，在尊親屬和卑親屬的容隱權(quán)中實現(xiàn)了平等。然而更重要的是，受西方法律的影響，從《大清新刑律》開始，基本取消了“干名犯義”即子孫告父母有罪等以相隱為強制性法定義務(wù)或綱常義務(wù)的規(guī)定，基本上只剩下容隱權(quán)利規(guī)定。①

二、親屬容隱制度的合理性價值分析

（一）呵護人性保障人權(quán)

“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！”②人天生的愛父母，父母與子女之間的愛是最純最原始的。試想，如果沒有容隱制度，一個人讓其年邁的父母余生在牢獄中度過，那么他將如何度過他的余生？他怎能不受到良心的譴責(zé)？親親相隱制度的確立，無疑是對人性的一種關(guān)懷和尊重，只有尊重了人的天性，人們才會安居樂業(yè)，為家庭為社會創(chuàng)造財富。

（二）體現(xiàn)期待可能性

法律不強人所難是句古老的格言，即法律不能要求人們?nèi)プ霾豢赡茏龅氖虑?，反映在法學(xué)理論上即是期待可能性：如果可能期待行為人不實施違法行為而實施其它合法行為時，行為人卻實施了違法行為，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，反之，如果不具有期待其實施合法行為的可能時，即使行為人實施了違法行為，也不能追究其刑事責(zé)任。試想，當(dāng)兒子犯罪來投靠父親，我們能期待父親做出舉報兒子的行為嗎？能夠本著大義滅親的高尚覺悟舉報親人的人不是 ①② 參見韓清華、曾能榮：《淺談親親相隱的歷程及其合理性》，載《企業(yè)導(dǎo)報》，2011年第14期。

參見《漢書·宣帝記》。道德高尚的圣人，恐怕就是迷失道德倫理的狂人。

（三）維護家庭穩(wěn)定社會和諧

國家能否長治久安，很大程度上取決于其民風(fēng)是否純樸、其社會是否和諧、其法律是否得到了人們的遵守。如果其民眾個個都愛其父母、愛其妻兒、愛其兄妹，那么這個國家的社會肯定就是和諧的。古人云“求忠孝必與孝之門”，知愛親隱親才會推愛及人及物而成為國家良民。親親相隱制度維護社會的基本單位———家庭的和諧與和睦，它是穩(wěn)定社會秩序的一股非常重要的力量。①

三、親屬容隱制度的現(xiàn)代意義

親屬容隱這一思想已經(jīng)成為西方近現(xiàn)代法律立法的基本原則。如1810年的《法國刑法典》規(guī)定：知道近親屬有犯罪行為而不告發(fā)或為近親屬作偽證、幫助親屬逃脫等行為均不受處罰。再如現(xiàn)行《法國刑事訴訟法》規(guī)定：近親屬有權(quán)拒絕作證；證人可以拒絕回答對近親屬不利的可能導(dǎo)致近親屬負(fù)刑事責(zé)任的問題?！兑獯罄淘V法》也有類似規(guī)定：法官應(yīng)告知被告人的近親屬有拒絕作證的權(quán)利，不得強迫其作證或宣誓，一般不得就可能有損于證人親屬名譽的事實發(fā)問。英美法系等國家基本上都確立了親屬拒絕作證的權(quán)利。②

親屬容隱與我國當(dāng)前正在使用的1997 年刑法相關(guān)的兩項罪名分別是包庇罪和窩藏罪。這兩項犯罪不存在任何例外情況。刑法設(shè)立的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。其中“懲罰犯罪”，就是通過刑法，對任何觸犯刑法規(guī)定的犯罪分子，依照刑法的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。這是為實現(xiàn)社會公平和保障穩(wěn)定而存在的。因此，只有罪犯得到相應(yīng)的懲治，社會群體中的其他人才能以此為戒，不會引起不滿和暴動。“保護人民”是制定刑法的根本目的。雖然犯罪分子當(dāng)屬“人民”范圍內(nèi)，他的相關(guān)權(quán)利也必須得到維護，但倘若將親屬相隱作為一種權(quán)利，這之于案件的受害人以至全社會的反作用將是無限大的。犯罪由于親情的阻攔得不到應(yīng)有的懲治，這將不是保護而是縱容。從這一層面來看，親屬容隱與當(dāng)前刑法的理念是相違背的。

雖然刑法禁止親親相隱，但要成為一部良法，其必定是要符合人性的。一方面我們要及時揭露犯罪，懲罰犯罪份子，另一方面，我們也要尊重親屬對家人的情感。所以親屬容隱制度仍存在著其現(xiàn)代意義，其規(guī)定可以對原本刑法中不盡人情的部分做出人性化的調(diào)整。③

①② 參見韓清華、曾能榮：《淺談親親相隱的歷程及其合理性》，載《企業(yè)導(dǎo)報》，2011年第14期。

參見郭靜：《論親屬間容隱權(quán)利在我國法律中的構(gòu)建》，載《牡丹江大學(xué)學(xué)報》，2011年第7期。③ 參見蔣建芳、李語軒：《親親相隱制度的探討》，載《科技信息》，2011年第23期。若在刑法中增加關(guān)于親屬相隱的規(guī)定，并能夠明確親屬間容隱權(quán)利的性質(zhì)、限定親屬的范圍、明確容隱行為的范圍，合理進行管理，親屬容隱并不會助長社會包庇犯罪的風(fēng)氣，反而會為社會增強其人性化的一面，有利于社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。①

【參考文獻】

1．蔣建芳、李語軒：《親親相隱制度的探討》，載《科技信息》，2011年第23期。2．郭靜：《論親屬間容隱權(quán)利在我國法律中的構(gòu)建》，載《牡丹江大學(xué)學(xué)報》，2011年第7期。

3．韓清華、曾能榮：《淺談親親相隱的歷程及其合理性》，載《企業(yè)導(dǎo)報》2011年第14期。

4．孫玉萍：《親屬相隱原則述評》，載《經(jīng)營管理者》2011年第2期。

5．范忠信：《親親相為隱：中外法律的共同傳統(tǒng)——兼論其根源及其與法治的關(guān)系》，載《比較法研究》1997年第2期。

6．劉立：《“親親互隱”乎？“大義滅親”乎？——淺議法與情的博弈》，載《湖北第二師范學(xué)院學(xué)報》2010年第12期。

7．徐忠明：《思考與批評：解讀中國法律文化》，法律出版社2000年版。8．何勤華：《法律文化史論》，法律出版社1998年版。

① 參見郭靜：《論親屬間容隱權(quán)利在我國法律中的構(gòu)建》，載《牡丹江大學(xué)學(xué)報》，2011年第7期。

第二篇：論容隱制度在構(gòu)建和諧社會中的價值

論容隱制度在構(gòu)建和諧社會中的價值

陳增玲

摘要：我國容隱制度從春秋戰(zhàn)國時期萌芽，到清朝末年落幕，在兩千多年的封建社會中，是維系家庭和諧，社會穩(wěn)定的思想基礎(chǔ)。在新中國成立后卻將容隱制度作為封建糟粕剔除，至今游離于我國法律之外。借鑒國外的立法，在立法中確立和健全容隱制度具有現(xiàn)實的必要性和歷史合理性，并且對于構(gòu)建和完善社會主義法律體系，促進和諧社會的形成，具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：容隱制度；和諧社會；價值；構(gòu)建

Concerning Let Hidden System Values in Constructing Harmonious Society

Chen Zengling Abstract: Our country let hidden system from the spring and autumn and warring states period bud and to the end of the qing dynasty ended, in 2000 years of the feudal society, is maintaining the family harmony, social stability of the ideological basis.After the new China was founded but will let hidden system as feudal dross eliminate, yet drifting on our country law beyond.Use for reference foreign legislation, in the legislation in establishing and perfecting let hidden system has the reality and the necessity of historical rationality, and for constructing and perfecting socialist legal system, and promote the formation of harmonious society, have important practical significance.Keywords: Let hidden system;Harmonious society;Value;Construction 論容隱制度在構(gòu)建和諧社會中的價值

陳增玲

面對親屬犯罪是該“容隱”還是該“大義滅親”？這自古就是一個難題。古人選擇了維系家庭和諧的“容隱”制度，如今我國選擇了極端維護社會公權(quán)力的“滅親”制度。這是私情與公法，道德與法律的較量。這兩種分量無論側(cè)重于哪一方面，都會引起社會的不和諧。因此找到一個情與法的平衡點，是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)。

本文從歷史與現(xiàn)實狀況出發(fā)，對容隱制度的沿革與變遷作以闡述。從容隱制度的目的和無視社會正義方面對其缺陷與不合理進行指示，另外對容隱制度在構(gòu)建和諧社會中的重要性與合理性進行論證，并且對如何恰當(dāng)利用容隱制度幫助構(gòu)建和諧社會提出幾點建議。

一、容隱制度的發(fā)展概況

（一）中國容隱制度的萌芽、形成、興盛及衰落歷程

容隱制度，是我國古代維持封建統(tǒng)治的一項重要立法，主要指一定范圍親屬之間對犯罪可以相互隱瞞，不應(yīng)告發(fā)或作證，若對法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)隱匿的親屬犯罪進行告發(fā)，則告發(fā)者將被處以一定刑法的制度。[1]這一思想萌芽于春秋戰(zhàn)國時期，在《論語·子路》篇第十章：葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“伍黨之直者異于是：‘吾黨之直者異于此：父為子隱，子為父隱?！痹谄渲幸印！盵2]孔子主張是從家族倫理的角度出發(fā)的，把父親為子隱看做“仁”的表現(xiàn)，子為父隱看作是“孝”的表現(xiàn)。這是體現(xiàn)容隱思想的第一個文本?！睹献印けM心上》還講述了這樣一個故事：桃應(yīng)間曰：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人則如何之？”孟子主張說：“舜視棄天下猶棄鄙屣也，竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下?！盵3]孟子從自然親情方面考慮，立足于仁愛思想，認(rèn)為應(yīng)“竊負(fù)而逃”，享受父子間的天倫之樂，這是體現(xiàn)容隱思想的第二個文本。二者都體現(xiàn)了順應(yīng)自然親情的儒家“仁愛”思想，也是容隱思想萌芽且形成時期。

將容隱思想法律化是從秦朝開始的。秦墓竹簡記載：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！边@一時期的容隱制度只規(guī)定了晚輩為長輩單方面的容隱義務(wù)，在規(guī)定上也不夠完善。在容隱制度發(fā)展史上，標(biāo)志著容隱制度的基本形成，且具有劃時代意義的是漢宣帝發(fā)布的一道“親親得相首匿”的詔書：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”[4]顯然，這條詔令允許在一定的親屬間可以首謀、藏匿犯罪而不受懲罰或減輕處罰，從而較為全面的開創(chuàng)了中國法律制度中的親屬容隱傳統(tǒng)。

唐代是中國古代法律發(fā)展的鼎盛時期，容隱制度在此時也形成了一個比較完備的規(guī)范體系?！短坡墒枳h》在總則中規(guī)定了“同居相為隱”原則，統(tǒng)治者首次以正律的方式肯定了雙向容隱。另外對分則規(guī)定予以細(xì)化，做出了比較嚴(yán)密的規(guī)定，其中還規(guī)定：“謀叛以上國事重罪不得相隱”?？倓t與分則互相配合、彼此補充，形成了完整的容隱制度體系。

唐朝以后的各朝代基本上沿襲了唐朝對于容隱制度的規(guī)定，只是在容隱范圍上有所擴大，同時容隱的義務(wù)也逐漸增強[5]。如元英宗時，駙馬許納之子速怯訴曰：“臣父謀叛，臣母私從人?！钡墼唬骸叭俗邮掠H，有隱無犯，今有過不諫，乃復(fù)告訐。”命誅之，[6]由此可知，連謀反這種國事重罪都要容隱。另外，容隱制度的親屬范圍也進一步擴展。如明清時，容隱親屬的范圍進一步擴展到妻親，即岳父母和女婿等都列入了容隱的范圍之內(nèi)。近代的法制變?nèi)匀槐Ａ袅巳蓦[制度。南京國民政府制定的《中華民國刑法》及民刑訴訟法，均有親屬拒絕作證權(quán)及不得令親屬作證等容隱規(guī)定。內(nèi)容包括:關(guān)于藏匿人犯及毀滅證據(jù)之規(guī)定，關(guān)于放縱或便利逃脫之內(nèi)容，關(guān)于偽證及誣告，關(guān)于頂替自首或頂替受刑，關(guān)于親屬拒絕作證及不得強迫親屬作證，等等。[7]但新中國成立后，容隱制度被作為封建糟粕剔除，取而代之的是“大義滅親”，在中國存在了兩千多年的容隱制度就這樣消失在人們的視野之外。

（二）國外容隱制度的發(fā)展與現(xiàn)狀

西方最早出現(xiàn)容隱觀念是在古希臘時期，至古羅馬時期時，容隱制度已作為公民的一項義務(wù)在法律中有了明確規(guī)定。例如：如古羅馬法規(guī)定，親屬之間不得相互告發(fā)，對于未經(jīng)特別許可而控告父親或保護人的人，任何公民都可以對他提起“刑事訴訟”，親屬之間相互告發(fā)將喪失繼承權(quán)。在經(jīng)歷了長達一千多年的法律體系混亂的中世紀(jì)時期后，近現(xiàn)代的國外諸國中，大都有關(guān)于容隱制度的規(guī)定。

在英美法系國家，一般都規(guī)定了配偶有拒絕作證的權(quán)利。1989年《英國刑事證據(jù)法》規(guī)定：“在普通刑事案件中被告人的親屬可以作證，但只能當(dāng)辯護證人，不得強迫作證?！?在美國的證據(jù)規(guī)范中拒絕作證制度被稱為特權(quán)制度，享有特權(quán)者可以拒絕提供證言或者他人對同一事項提供證明。在歐洲的一些大陸法系國家在限定范圍內(nèi)都規(guī)定親屬有拒絕作證的權(quán)利，另外還有：某些明知親屬犯罪，卻包庇藏匿、幫助脫逃、作偽證等行為“不罰或減輕處罰”的規(guī)定。如德國刑法第257條規(guī)定：“正犯或共犯之親屬為使正反或共犯免受處罰而予以庇護隱匿者不罰?！绷硗庠诂F(xiàn)今的法國、意大利等國的刑事訴訟中都有相關(guān)的規(guī)定。

在亞洲大陸法系國家關(guān)于容隱制度規(guī)定的近親屬范圍要比英美法系的規(guī)定范圍廣泛。在《日本刑法典》在142條規(guī)定了容隱制度的親屬范圍：包括配偶、三代以內(nèi)的血親或二代以內(nèi)的姻親，或曾與自己有過此等親屬關(guān)系的人。我國臺灣地區(qū)的“刑法”更是明確規(guī)定，對配偶、五親等內(nèi)之血親或三親等內(nèi)之姻親有拒證權(quán)。

二、古代容隱制度的缺陷

我國古代，容隱制度備受統(tǒng)治者推崇，主要是它對維護封建家庭倫理秩序和封建宗法統(tǒng)治有巨大的作用。翟同祖先生曾精辟的指出：“古代法律可以說全為儒家倫理觀念和禮教所支配?！盵8]新中國成立后。立法者將容隱制度排除于法律之外，自然有其理由：一是從容隱制度的目的方面看，容隱制度以維護封建統(tǒng)治為目的。容隱制度在封建社會中得以長存，并不是從人性自然的角度出發(fā)來維護人倫親情。它只是恰巧適應(yīng)和滿足了統(tǒng)治者維護家族內(nèi)部封建倫理秩序和封建宗法社會的倫理道德秩序的需要，其根本目的是維護封建社會的統(tǒng)治秩序。[9]容隱制度帶有明顯的階級性，是封建等級社會的鮮活反應(yīng)。在追求平等自由的現(xiàn)代社會，其缺陷被逐漸凸現(xiàn)出來。二是從容隱制度對社會正義無視方面看，容隱制度不利于社會的公正。容隱制度是維護了被告人、犯罪嫌疑人近親屬的權(quán)利，但其忽略了一個不爭的事實，即被害人及近親屬的權(quán)利受到了莫大的輕視。對受害人而言，本來已受到了侵害，而容隱制度一味的包庇或是犯罪脫逃，這更是一種法律上的打擊，法律并沒有起到為受害人聲張正義的作用。顯然這種制度對受害人而言是極大的不公平。對罪犯而言，容隱制度可能會使他們逃脫法律制裁，以至于他們不會認(rèn)識到做錯事要為自己的行為負(fù)責(zé)，從而會增加社會的不穩(wěn)定因素。由此看來，容隱制度可能會動搖社會公平正義這一普遍價值觀。

三、在構(gòu)建和諧社會中設(shè)立容隱制度的合理性和必要性 容隱制度在中國存在兩千多年之久，國外的大多數(shù)國家在現(xiàn)行立法中也作了相應(yīng)的保留，這足以證明容隱制度有其存在的合理性。我國卻將其作為封建糟粕摒棄，這是有待論證的。唯物辯證論要求我們要一分為二的看待問題，盡管容隱制度存在一些缺陷和不合理，但不能否認(rèn)其整體價值。在構(gòu)建和諧社會的進程中，對容隱制度合理優(yōu)秀部分予以借鑒和吸收是十分有必要的。

（一）從倫理價值上考慮

容隱制度之所以在古今中外的立法中出現(xiàn)，主要是因為“全人類在道德倫理進而法律上的某些共性，即西方人所謂‘自然法’或中國人所謂‘天則’‘天理’的存在，大概是不能不正視的?！盵10]家庭是一個人感情生活的港灣，如親人之間連最基本的信任和情感紐帶都斷絕，那這個社會還有什么溫暖可言，人與人之間都是冷漠冰冷的，這樣如何構(gòu)建一個和諧的社會？我國法學(xué)家桂裕先生說：“人如能滅親。也就無大義可言了?！边@正是對人倫親情與法律關(guān)系的最好注解。在滿文軍妻子李莉容留吸毒案中，滿文軍作證其妻吸食k粉，他的這種“大義滅親”的舉動，并沒有獲得社會的贊賞，而是使人們感到了寒冷和恐懼。其妻也被深刻的傷害，在庭上要求記者直呼其名，不要再說是滿文軍的妻子。此事必會使夫妻兩人心存芥蒂，失去維持這份婚姻、這個家庭紐帶。作為社會小單位的家庭不穩(wěn)定，直接會影響大社會的和諧。

在新時期，無論是中國共產(chǎn)黨提出的“科學(xué)發(fā)展觀”，還是構(gòu)建“社會主義和諧社會”理念，都強調(diào)“以人為本”。這就要求尊重人性，尊重人的主體地位，保障人的各項權(quán)益。只有尊重人性的發(fā)展規(guī)律才能稱得上是“善法”，是有正義基礎(chǔ)的法律。容隱制度從法律的角度有效的維系了親情，避免了國家法律和倫理親情直接的、正面的沖突，使人們不會陷入守法與重情的兩難境地。容隱制度充分考慮了人之常情，體現(xiàn)了人道主義關(guān)懷和對人基本權(quán)利的尊重。

（二）從法律價值上考慮

一方面有利于提高法律時效性，維護法律權(quán)威?！胺刹粡娙怂y”這是一句古老的法律諺語，它要求我們在制定法律時要考慮人類社會的道德觀念和倫理秩序，唯有這樣，法律才能被人接受并遵守。當(dāng)法律要求過高時，就不符合的“期待可能性”理論，法律不能期待人們將證明自己的親屬有罪。在我們這樣一個受儒家文化影響了兩千多年的民族中，維護家庭親情已在人們心中根深蒂固。因此，大部分人寧愿違背法律，這樣必然會出現(xiàn)法律虛設(shè)的現(xiàn)象，損害了“法律具有獲得社會服從力量”的權(quán)威性。

另一方面有利于節(jié)約司法資源，提高司法效益。我國在1996年修改了刑事訴訟法，由原來的職權(quán)主義庭審方式改為現(xiàn)在的兼當(dāng)事人主義和職權(quán)主義特征的混合庭審方式，這種庭審方式強調(diào)雙方的舉證責(zé)任，同時證人出庭作證程序性環(huán)節(jié)的依賴性大大增強。而刑事訴訟中的證人證言需要經(jīng)過當(dāng)庭詢問，控辯雙方的質(zhì)證等程序。一方面，親屬證人的出庭率不高，另一方面，“證人的可信度隨著他與罪犯之間存在的仇恨、友誼和其他親密關(guān)系而降低?！盵11]還就得為認(rèn)定親屬證言的可信度而大耗功夫。這勢必會影響審判的順利進行，浪費司法資源，增加訴訟成本。

（三）從社會價值上考慮

家庭是社會的基本單位，家庭的和諧穩(wěn)定關(guān)系著社會的和諧穩(wěn)定。法律在強迫人們“大義滅親”時，無非會出現(xiàn)兩種結(jié)果。一是過于苛刻的法律制度沒有人去遵守；二是人們?yōu)椤按?義”而去“滅親”，導(dǎo)致社會倫理體系的分崩離析。這種結(jié)果在經(jīng)濟學(xué)角度看是不經(jīng)濟的，兩利相較取其重，兩害相較取其輕。容隱制度可能會使少數(shù)受害者得不公平待遇，卻能維持家庭和諧，社會穩(wěn)定，孰利大孰利小便可知了。同樣從法律角度看也不符合謙抑原則。謙抑指立法者應(yīng)用最小的支出——少用甚至不用刑法，而獲取最大的社會利益——有效的預(yù)防和控制犯罪。如果以刑罰的方式對待容隱者，則以破壞社會的親情倫理，甚至社會的穩(wěn)定為代價，這種方式付出的代價未免太大，而所取得的利益又太小。國家制定法律的目的并非一味的去懲罰犯罪，它主要是預(yù)防和制止犯罪，維持社會穩(wěn)定，保障公民權(quán)益。如果罪犯是因自己的親人作證被送進監(jiān)獄，他對自己的過錯也就看輕了，取而代之的是對親人對社會的仇恨。出獄后能說他對社會的危害性小了嗎？我想那時，他就會更瘋狂的來報復(fù)這個冷酷的社會了吧！這無疑更近一步增加了社會的不穩(wěn)定因素。因此，消除犯罪最好的方式并不是用嚴(yán)刑峻法使人恐懼，而是對犯罪的預(yù)防，對人的感化，及對社會矛盾的化解。

正如有的學(xué)者所說：“建國以后一個較長的歷史時期，仍然演習(xí)民族革命時期的許多做法，以群眾運動的方式推動經(jīng)濟和社會發(fā)展。其結(jié)果是社會總處于不很穩(wěn)定的狀態(tài)之中，而且人人自危，社會關(guān)系比較緊張。作為執(zhí)政黨，應(yīng)當(dāng)處理和化解各種社會矛盾，安排好社會的每一個成員，最大限度的調(diào)節(jié)大家的積極性?！盵12]因此，賦予公民容隱權(quán)，不僅是法律上賦予非公民一種自由的權(quán)利，也是穩(wěn)定社會的必要條件。構(gòu)建社會主義和諧社會，必須是法律規(guī)范和道德規(guī)范和諧共存，真正能創(chuàng)造良好的社會秩序，實現(xiàn)人和社會發(fā)展的和諧統(tǒng)一。

四、在構(gòu)建和諧社會中容隱制度的設(shè)立與完善

容隱制度是儒家傳統(tǒng)留給我們的寶貴的道德和法律資源，也是封建社會立法中的一朵法律奇葩。[13]容隱制度的自身特征與現(xiàn)代法律價值相吻合，所包含的以人為本的法律思想，對社會正義、人權(quán)等基本價值都符合社會主義和諧社會的立法理念。“我們應(yīng)追問理性和良心，[14]從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)”，在現(xiàn)行立法中借鑒和吸收古今中外的優(yōu)秀法律成果。本人就如何設(shè)立和完善容隱制度提出以下幾點建議：

（一）將親屬間容隱設(shè)置為公民的一項權(quán)利

在我國古代一直將“親親相隱”規(guī)定為一項義務(wù)。如在《唐律疏議》中規(guī)定：控告親屬，要按親屬的尊卑親屬關(guān)系而處以不同的刑罰。告尊親屬，越是近親刑越重，如告祖父母、父母者，則絞。在現(xiàn)今的容隱制度設(shè)立中，應(yīng)排斥封建等級因素，貫徹法律面前人人平等理念，應(yīng)將容隱制度規(guī)定為所有公民的一項基本權(quán)利，即應(yīng)以“容隱權(quán)”對待。[15]國家司法機關(guān)在行使權(quán)力時，應(yīng)盡量避免損害公民的容隱權(quán)利，不能使公民陷入兩難境地。這樣既利于提高法律的威信，又利于維護家庭的穩(wěn)定和社會的和諧。

對具體法條的修改，有以下幾點：首先應(yīng)將《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條修改為：“除犯罪嫌疑人被告人近親屬外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證人”。其次，應(yīng)在《中華人民共和國刑事訴訟法》第45條第三款，在“凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究”后增加一款“與犯罪嫌疑人或被告人有親屬關(guān)系的除外”。最后，應(yīng)修改《中華人民共和國刑法》中關(guān)于妨害司法罪的305、307條的規(guī)定，應(yīng)在原法條后增加一款“犯人或脫逃人的近親屬，為了犯人或脫逃人的利益，而犯前款規(guī)定之罪的，可以免除刑罰?！痹谝?guī)定窩藏、包庇罪的310、312條后增加一款“犯人或脫逃人的近親屬，為了犯人或脫逃人的利益，而犯前款規(guī)定之罪的，可以免除刑罰”。

（二）限定容隱制度的主體范圍

古今中外對容隱制度的主體范圍都有一定的限制。主體范圍的規(guī)定過于狹小，則對人倫親情有所損害，會與保護親情保障人權(quán)的目的相違背；主體范圍的規(guī)定過大，則不利于打擊犯罪，維護社會穩(wěn)定。考慮到我國的傳統(tǒng)并且參照一些國外立法，容隱制度的范圍應(yīng)規(guī)定為犯罪嫌疑人或被告人的近親屬為宜，即包括犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

（三）限制容隱制度的適用范圍

考慮到近親屬間對犯罪的包庇所涉及的范圍廣且罪名多樣，如果在立法中統(tǒng)一對待，難免會在司法實踐中出現(xiàn)多種問題。在立法中規(guī)定其具體的適用范圍，并對特殊情況予以規(guī)定，這樣就有利于在司法實踐中針對個案靈活應(yīng)用了。一般的案件都可使用容隱制度，但以下幾種情況例外。

一是容隱制度不適用于危害國家安全及國家根本利益的犯罪。這是由于國事犯罪和一般的犯罪不同，它涉及到社會穩(wěn)定、國家安全，有必要對容隱權(quán)作出限制。對于此類犯罪，公民不享有免證權(quán)，對窩藏包庇罪犯者應(yīng)按刑法有關(guān)條款予以處罰。

二是容隱制度不適用于對親屬間的犯罪。對親屬間的犯罪從根本上就違背了親情倫理，如對親屬間的身體傷害、虐待、遺棄等，和立法目的相違背。因此，不允許知曉親屬間犯罪的人隱瞞真相，拒不作證。

三是容隱制度不適用于職務(wù)犯罪。鑒于當(dāng)前腐敗現(xiàn)象嚴(yán)重，甚至出現(xiàn)了“丈夫用權(quán)，妻兒收錢”的現(xiàn)象。親屬間利用職務(wù)之便窩藏贓物，包庇罪犯的現(xiàn)象也比較普遍。因此，職務(wù)犯罪的近親屬不享有容隱權(quán)。

（四）對容隱制度行為的規(guī)定 容隱行為既可以是消極的不作為行為，也可以是積極的作為行為。消極的不作為行為包括：一是在犯罪發(fā)生或發(fā)生后的知情不舉，二是拒絕作證。積極的作為行為有：為幫助犯罪嫌疑人或被告人脫逃法律懲罰而作偽證；窩藏贓物或銷贓；為犯罪嫌疑人或被告人提供脫逃財物，提供窩藏點等。但要注意以下兩點：第一，這些行為只能在立案前進行，立案后進行就表明公然對抗國家法律的權(quán)威性，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二，不能為了近親屬而故意誣告、陷害第三人，否則也應(yīng)受到法律處罰。

綜上所述，將容隱制度作為公民的一項權(quán)利規(guī)定，才能最大限度的體現(xiàn)法律的人性化關(guān)懷，維護法律的權(quán)威，也有利于構(gòu)建社會主義和諧社會。正如邊沁所說：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到尊重”。參考文獻：

[1]王桂芳.親親相隱及在我國現(xiàn)代刑事法律中之活化[ J ].南京師大學(xué)報,2004.[2]論語.子路篇.[3]孟子.盡心上.[4]郭超.四庫全書精華(史部第一卷)[ Z].北京:中國文史出版社, 1998.[5]王芳.親親相隱原則的刑事立法化探析[ J ],載于內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報.[6]范忠信.―親親尊尊‖與親屬相犯:中西刑法的暗合[ J ].法學(xué)研究, 1997,(3): 117 – 137.[7]范忠信.親親為相隱:中外法律的共同傳統(tǒng)[ J ].比較研究, 1997,(2): 112 – 116.[8]瞿同祖.中國法律和中國社會[M ].臺灣:中華書局, 1981.[9]吳中豪.親親相隱制度的批判與借鑒[ J ].法制與社會.[10]范忠信.中國親屬容隱制度的歷程、規(guī)律及啟示[ J ].政法論壇, 1997,(4): 120 – 124.[11] [美]貝卡稱亞.犯罪與刑罰[M].北京,中國大百科全書出版社,1993.[12]沈國明.關(guān)于法制與和諧社會建設(shè)的幾點認(rèn)識載http://004km.cn/yid/web/article/showarticle.asp.[13]司惠穎.論容隱制度及其現(xiàn)實意義[ J ].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊.[14] [美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力,譯.北京:商務(wù)印書館,2003.[15]唐磊,汪啟和.容隱權(quán),從和睦家庭到和諧社會[ J ].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2006.致謝

本篇論文從選題到寫作自始自終是在導(dǎo)師張玉國老師及楊春黎老師精心指導(dǎo)和幫助下完成的。特別在論文寫作過程中，從選題到立意、從資料收集到形成論文提綱到撰寫。張老師和楊老師都提出了詳細(xì)的指導(dǎo)意見，文章凝聚了老師的大量心血。在老師的幫助下，我的論文完成地比較順利，內(nèi)心的感激之情是無法用語言加以表達的。

此外，在寫作過程中還得到了本宿舍同學(xué)給我提供的熱情指導(dǎo)和幫助，借此機會向她們表示衷心感謝。以及感謝我所參考文獻的作者們，他們的文章給予我寫作很大的幫助。

在此，我謹(jǐn)向你們表示深深的謝意。我一定努力學(xué)習(xí)，不斷探索，以優(yōu)異的成果來回報大家的厚愛。由于我的所學(xué)有限，研究不深，文中的不足和疏漏之處敬請批評指正。

陳增玲

2011年4月15日

第三篇：中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換①

羅 剛②

內(nèi)容提要：中國有著豐富的傳統(tǒng)法律文化，這些傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)代中國的社會環(huán)境存在著激烈的沖突。構(gòu)造法治社會，需要實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。本文從思想觀念和法律制度兩方面入手，闡述了如何實現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，并提出了一些在現(xiàn)代轉(zhuǎn)換過程中應(yīng)注意的問題。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化 現(xiàn)代化 法治社會 沖突

Abstract: China is rich in traditional legal culture.The traditional legal culture is in sharp conflict with social environment in contemporary China.It is necessary for society ruled by law to accomplish the modernization of the traditional legal culture.This thesis dissertates how to accomplish the modernization of the traditional legal culture from the two aspects of the idea and the legal system and put forward some issues to which should be paid attention in the course of the modernization.Keywords: Traditional Legal Culture;Modernization;Society Ruled by Law； Conflict

中國是世界四大文明古國之一，具有五千多年的文明。中國的法律文化自古有之，源遠(yuǎn)流長，博大精深。它不僅影響中華民族數(shù)千年，還走出國門，對亞洲周邊國家產(chǎn)生了深刻地影響，在世界法律文化史上占有重要地位。在當(dāng)代中國，建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家，迫切需要對法律文化的借鑒與研究，來構(gòu)造我們的法治社會。我們不僅要借鑒與研究西方的一些法律文化，還要借鑒與研究我們祖先的遺產(chǎn)——中國傳統(tǒng)法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫，對它的態(tài)度應(yīng)持一分為二的觀點，“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的東西融入到當(dāng)代中國法律文化中來，以實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，為建設(shè)社會主義法治國家服務(wù)。

一、中國傳統(tǒng)法律文化簡述

“中國法律文化的發(fā)祥期可以溯源到我國原始社會的堯舜禹時代?！雹鬯鼩v經(jīng)數(shù)千年的發(fā)展，內(nèi)容博大精深，具有鮮明的中華民族的特色。法律調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性決定了法律文化涉及范圍的廣泛性。要想系統(tǒng)地闡述中國傳統(tǒng)法律文化并非一篇文章所能涵蓋，更不是本文作者所能勝任的。因此，本文僅從中國傳統(tǒng)法律文化中擇其重點，加以論述。

（一）工具主義的法律文化

法律是什么？在中國古代社會，人們一直把法律看成是鎮(zhèn)壓老百姓的工具，而“法即刑”這一思想是促成這種觀念形成與加強的一個重要原因。因此，當(dāng)時的人們對法律產(chǎn)生了一種畏懼感，厭惡它，排斥它。每當(dāng)遇到糾紛與沖突時，古代百姓也不愿意用法律的武器來維護自己的權(quán)益。從社會整體上來說，“無訟”便成了一種最佳的社會狀態(tài)，而且，“無訟即德”。這樣的一種觀念使廣大老百姓不愿或不敢用法律來維護自身的權(quán)益，進而導(dǎo)致中國古代社會權(quán)利意識的普遍淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化

在中國古代社會，儒家的法律思想一直占據(jù)著統(tǒng)治地位?！白詽h武帝獨尊儒術(shù)以來，儒家法律思想是在‘德主刑輔’，‘明刑弼教’和‘出禮入刑’等原則下實行儒法合流的?！雹龠@種法律思想強調(diào)道德教化作用為主,法律強制為輔,主張“禮治”、“德治”、“人治”，從而輕視了法律的作用。正是受這種法律思想的影響，中國古代社會長期處于一種專制的狀態(tài)。

（三）“重義輕利”的法律文化

義與利，何為重？這是中國古代思想史中長期爭論的一個問題。雖然有不少的門派主張“重利輕義”，如法家，但畢竟在中國古代社會漫長的歷史發(fā)展中，儒家一直占據(jù)著統(tǒng)治地位，儒家對此問題的主張是“重義輕利”，對后世影響深遠(yuǎn)。眾所周知，中國古代社會是一個農(nóng)業(yè)社會，經(jīng)濟極為落后，以農(nóng)為本成了社會成員生存的必要條件。儒派人物和古代統(tǒng)治者認(rèn)識到這一社會環(huán)境后，推行了重農(nóng)抑商的政策，使商業(yè)部門和商人階層受到了一定的限制和打擊。商人階層“追利”的思想受到唾棄，由此，“輕利”的價值觀逐漸形成。如前所述，儒家“德主刑輔”的法律思想，又促成了“重義” 價值觀的形成。這樣，“重義輕利”就成了中國傳統(tǒng)法律文化的一部分。

二、中國傳統(tǒng)法律文化的沖突

社會發(fā)展的浪潮不斷向前，已由古代社會發(fā)展到了現(xiàn)代社會。在這一過程中，社會的政治、經(jīng)濟和文化等領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，今日的社會環(huán)境已不同于古代社會，而根植于古代社會環(huán)境的傳統(tǒng)法律文化與當(dāng)今的社會環(huán)境發(fā)生了激烈的沖突，具體表現(xiàn)為：

首先，當(dāng)代中國開始注重對人權(quán)的保護，廣大老百姓的權(quán)利意識也逐漸覺醒，越來越多的人用法律的武器來維護自己的權(quán)益。這種社會現(xiàn)實與古代社會用法律來治民踐踏人權(quán)的工具主義觀念顯然是水火不相容的。

其次，當(dāng)代中國民主政治建設(shè)進一步發(fā)展，實行依法治國，民主與法治觀念逐漸深入人心。這勢必與古代專制社會產(chǎn)生的重視道德教化的法律文化發(fā)生激烈的沖突。

第三，當(dāng)代中國實行社會主義市場經(jīng)濟，鼓勵一部分人通過誠實勞動、合法經(jīng)營先富起來。這又與古代社會“輕利”的法律觀念發(fā)生了激烈的沖突。

唯物辯證法認(rèn)為，矛盾是事物向前發(fā)展的動力。因此，社會沖突，更

① 參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年1月第1版

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第四篇：社區(qū)警務(wù)與中國傳統(tǒng)法律文化

徐凌云 陳文茜

內(nèi)容摘要：在中國傳統(tǒng)法律文化中，包含著極為豐富的社區(qū)警務(wù)思想和實踐探索。在思想上具有代表性的有儒家 “以德去刑”的“德治”思想，法家先驅(qū)管仲立足于經(jīng)濟的犯罪預(yù)防理論以及以商鞅為代表的戰(zhàn)國法家“以刑去刑”的“重刑主義”犯罪預(yù)防觀。在實踐上，歷朝在基層社區(qū)治安管理機構(gòu)的實踐、加強戶籍管理以及在維持社區(qū)治安所采取的手段上都有豐富的實踐。所有這些對我們今天的社區(qū)警務(wù)工作應(yīng)該說有所啟迪，但不能將其看作是今天社區(qū)警務(wù)的源流。

關(guān)鍵詞：社區(qū)警務(wù) 中國 傳統(tǒng)法律文化

社區(qū)警務(wù)這一現(xiàn)代西方第四次警務(wù)革命的產(chǎn)物，自二十世紀(jì)六十年代產(chǎn)生以來，風(fēng)靡全球警界，對各國警務(wù)模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。至八十年代，其理念和方式才“舶入”我國。近年來，它與我國公安工作的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系在一起，對公安基層基礎(chǔ)工作建設(shè)帶來了前所未有的機遇，其實施的效果勢將直接影響到國家的長治久安。因此，無論是警界還是研究治安工作的學(xué)者，對社區(qū)警務(wù)“趨之若騖”也就在情理之中，筆者也自然不敢免俗。在眾多研究社區(qū)警務(wù)問題的著述中，也有少量著眼于社區(qū)警務(wù)起源問題的研究。有的從西方國家警務(wù)歷史中探求社區(qū)警務(wù)的起源和發(fā)展，有的則認(rèn)為社區(qū)警務(wù)應(yīng)該起源于我國古代：認(rèn)為從我國古代法律思想家的著述和古代封建國家維持社會治安的某些制度和做法也可以探詢到今天社區(qū)警務(wù)的某些痕跡，從而認(rèn)為我國早就存在著社區(qū)警務(wù)的制度及其實施。尋根求源自然有助于加深對一個問題的理解，但尋根求源應(yīng)首先立足于問題的內(nèi)涵和實質(zhì)，而不能在茫茫史海中簡單地牽強附會。有關(guān)社區(qū)警務(wù)的起源應(yīng)該不是難解的問題，“自西方舶入”應(yīng)該是大家的共識。但讓其很好地植根于我國，為維護我國社會的長治久安服務(wù)，自然不能脫離與中國社會、文化的融合，從而形成有中國特色的社區(qū)警務(wù)。筆者也正式基于這樣的理念，希冀探求社區(qū)警務(wù)與中國傳統(tǒng)法律文化的某種聯(lián)系，從傳統(tǒng)法律文化中汲取精華，為建立新型的社區(qū)警務(wù)制度提供借鑒。

一、儒家的“德治”思想與社區(qū)警務(wù)

儒家文化可以說是中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，其法律思想也是中國古代封建正統(tǒng)法律思想的核心內(nèi)容。儒家以孔子為代表，其法律思想的一個重要特點是強調(diào)“德治”，主張“道之以德、齊之以禮”、“為政以德”、“以德服人”。這里的“德”是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念，當(dāng)然符合統(tǒng)治階級意志的道德、品行仍然占大多數(shù)內(nèi)容。儒家認(rèn)為，德和刑都是主要的統(tǒng)治方法，但應(yīng)該以德為主，刑罰只是德政的輔助手段。漢代大儒董仲舒更是提出了“大德而小刑”的思想。歷代儒家無一例外地強調(diào)道德教化的作用，認(rèn)為教化的力量大于刑殺，其理由是：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”意即統(tǒng)治者僅用政令和刑罰手段來治理人民，雖然可以使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪的可恥；如果用道德感化并加強禮教，百姓就會感到犯罪可恥而愿順從，從而得以在根本上預(yù)防犯罪的發(fā)生。儒家從人性論的角度，提倡用道德來引導(dǎo)民眾的言行，讓民眾懂得所謂的“孝悌之道”、“忠恕之道”、“愛人之道”，并提出“有教無類”，主張不分貴賤等級對民眾進行教育。希望通過長期的道德教化使社會充滿“禮讓”精神和“仁愛”精神，不僅可以預(yù)防犯罪行為的發(fā)生，而且達到其所謂理想的“無訟”的境界。當(dāng)然儒家所謂的道德教化，不過是向人們灌輸宗法倫理思想和等級觀念，其本身只是一種手段，其目的在于防止和消滅犯罪現(xiàn)象，“以德去刑”，以達到鞏固統(tǒng)治階級的統(tǒng)治的目的。

誠然，儒家提倡的“德治”思想，不過是為統(tǒng)治階級提供一種統(tǒng)治哲學(xué)，其思想內(nèi)涵和實質(zhì)與我們今天所提倡的“以德治國”大相徑庭。但其中的一些思想精髓也不能說沒有借鑒的作用。在社會主義初級階段，“以德治國”不僅是治國方略，也是我們開展社區(qū)警務(wù)工作的指導(dǎo)思想?，F(xiàn)代社區(qū)警務(wù)的一個最重要的內(nèi)容就是通過宣傳教育，集合警界和社會的力量來共同預(yù)防犯罪。維護社會治安，不僅單純依靠對違法犯罪的懲罰，還必須通過道德和法制宣傳和教育，動員全社會的力量進行綜合治理，從而遏制違法犯罪的源頭，這也是今天開展社區(qū)警務(wù)工作的出發(fā)點和歸宿。

二、法家的“法治”思想與社區(qū)警務(wù)

與儒家思想不同，法家在預(yù)防犯罪、維護統(tǒng)治的理念上，提出了與儒家的“德治”針鋒相對的“法治”。當(dāng)然法家的先驅(qū)者們也曾經(jīng)十分重視道德規(guī)范在治國理民中的重要作用，管仲就提出了“倉廩實則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”的犯罪預(yù)防理論。他把“禮、義、廉、恥”稱為“國之四維”，“四維不張，國乃滅亡”。認(rèn)為人人都有廉恥之心，遵守禮義法度，才能建立良好的社會秩序。但他反對空談禮義廉恥，認(rèn)為只空談禮義法度無補于時艱，要注重禮義法度得以貫徹實施的基礎(chǔ)。指出只有滿足人民的生存欲望，解決人民的衣食問題，使人民免受凍餒，才能談得上禮義廉恥，禮義法度的貫徹和社會秩序的實現(xiàn)才有基本的保障。否則，人民的生存問題尚無著落，要求他們遵守禮義法度，無異于南轅北轍、緣木求魚。這種立足于經(jīng)濟的預(yù)防犯罪理論，含有樸素的唯物主義因素，在當(dāng)時提出是難能可貴的。由此聯(lián)想到我們今天在社會主義初級階段開展社區(qū)警務(wù)工作，也必須關(guān)注社區(qū)的經(jīng)濟環(huán)境，積極參與社區(qū)的經(jīng)濟建設(shè)，關(guān)心社區(qū)群眾的生活，才能調(diào)動最大多數(shù)的力量，從而達到群防群治的目標(biāo)。

與法家的先驅(qū)人物不同，后來的法家在預(yù)防犯罪理論方面卻走上了“重刑主義”的道路。以商鞅為代表，他公開主張“禁奸止過，莫若重刑”，認(rèn)為只有加重刑罰才能使“民莫敢為非”而“一國皆善”。嘲弄儒家的以德服人是以德致刑，認(rèn)為“德生于刑”，刑罰運用的本身就是君主愛民治國的“大德”的表現(xiàn)，從而與儒家的重德輕刑論劃清了界限。為了實現(xiàn)其以重刑預(yù)防犯罪的“以刑去刑”的理論，商鞅提出了“重刑輕罪”說，即加重輕罪的刑罰。他認(rèn)為：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成；罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削?！睘榱诉_成其重刑主義，首創(chuàng)了“族刑連坐”的處罰辦法。所謂“連坐”，就是指一人有罪，全家、鄰里、或者其他有關(guān)人同受刑罰?！妒酚?商君列傳》中說：商鞅“令民為伍，而相收司連坐。不告奸者腰斬。告奸者與斬敵首同賞。匿奸者與降敵同罰?！薄笆账局^相糾發(fā)也。一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐?！贝送?，為了進一步預(yù)防犯罪，他還提出“刑用于將過”、“細(xì)過不失”，主張在人們將要犯罪而尚未犯罪時，就處以刑罰。認(rèn)為“刑加于罪所終，則奸不去，賞施于民所義，則過不止。刑不能去奸而賞不能止過者，必亂。故王者刑用將過，則大邪不生；賞施于告奸，則細(xì)過不失?！痹谏眺笨磥恚藗兎噶俗飼r才用刑罰，犯罪的行為就不能禁止；只有把刑罰用在人們將要犯罪的時候，罪惡才不會發(fā)生。顯然，處罰“將過”，實際上是按照人們的思想定罪，而不是按照人們的行為來定罪。至于“細(xì)過”，那僅僅是一般違法行為，可以采取教育的方法加以解決，而不必訴諸刑罰。對“細(xì)過”也給以刑罰，這就混淆了罪與非罪的界限，無疑是重刑主義的表現(xiàn)。由此可見，在犯罪預(yù)防理論上，法家的“重刑主義”和儒家的“以德去刑”、強調(diào)道德教化顯然是針鋒相對的。其重刑主義在歷史上起過一定的作用，但終究未能實現(xiàn)秦王朝的長治久安。以此為鑒，我們在預(yù)防犯罪的過程中，單純依靠我們的警力，僅通過打擊和懲戒違法犯罪行為，實踐證明并不能達到預(yù)期的效果。只有深入群眾，通過廣泛的道德、法制宣傳教育，調(diào)動一切積極力量，才能達到“綜合治理”的目標(biāo)。這也是我們推廣社區(qū)警務(wù)的原動力。

三、中國古代類似社區(qū)警務(wù)的豐富多彩的基層治安管理制度

在漫長的中國古代社會中，統(tǒng)治階級為了維護其統(tǒng)治地位，除了注重維護京畿首善之區(qū)的社會治安外，都十分重視全國各地區(qū)社會基層的治安管理。在奉為正統(tǒng)的某種法律思想的指導(dǎo)下，在實踐中形成了一整套的、豐富多彩的措施和制度。這些制度和措施無疑帶有歷史和階級的烙印，在當(dāng)時主要是用來鉗制廣大勞動人民的手腳，以達到維護其統(tǒng)治的目的，其中的絕大多數(shù)在今天看來理應(yīng)作為糟粕而被揚棄，但某些做法對我們的社區(qū)警務(wù)工作也不失為啟迪。

1、較為固定的社區(qū)基層治安管理機構(gòu)

春秋時期，古代各諸侯國在行政區(qū)劃上逐步由采邑制向郡縣制發(fā)展?？h開始設(shè)置在新兼并的邊遠(yuǎn)地區(qū)，至戰(zhàn)國時的秦國商鞅變法時，始在全國實行郡縣制。自秦王朝建立至清末，縣成了中國2000多年來最固定的地方行政區(qū)域?？h設(shè)縣令，負(fù)責(zé)一縣的民政與治安，盡守土之責(zé)。下設(shè)縣丞和縣尉作為縣佐，其主要職能是刑事司法方面的職能，主管治安捕盜?？h以下還設(shè)有鄉(xiāng)、亭等派出機構(gòu)，鄉(xiāng)置三老、嗇夫、游繳等鄉(xiāng)吏，三老掌教化，嗇夫掌訴訟和賦稅，游繳掌捕盜及治安。在鄉(xiāng)以下還設(shè)有里，里以里正或里典作為主管人員，是鄉(xiāng)轄管下的社區(qū)基層治安組織。里以下還有什和伍，即五戶為一伍，十戶為一什?！逗鬂h書-百官制五》：“什主十家，伍主五家，以相檢察，民有善事惡事，以告監(jiān)官?！笨梢娛?、伍的編制主要是用以讓生活在同一社區(qū)中的人們相互告奸、監(jiān)督，以達到維持一方的治安穩(wěn)定。至宋代王安石變法后，甲成為里以下的非常固定的基層治安組織，并以此形成了一整套的保甲制度，后文將詳述。

此外，中國古代社區(qū)基層治安管理機構(gòu)中，還有一種叫“亭”的組織機構(gòu)?！巴ぁ庇袃煞N，一種是設(shè)在社區(qū)中的“亭”，設(shè)在城市中的為街亭，在鄉(xiāng)村中的為鄉(xiāng)亭。亭有亭長，直接由縣令負(fù)責(zé)。另外一種“亭”與古代郵傳有關(guān)，設(shè)在驛道，既為官吏及行旅之人停留、棲息之所，也負(fù)有維持治安、防盜禁盜的職能，類似于現(xiàn)代的治安警亭。兩種亭都可以說是帶有社區(qū)基層治安性質(zhì)的機構(gòu)。

2、嚴(yán)密的編戶齊民制度是中國古代維護社區(qū)治安的重要措施

中國在上古三代就有人口登記的相關(guān)規(guī)定。至戰(zhàn)國時期，許多國家相繼建立了適應(yīng)君主集權(quán)專制需要的戶籍管理制度，即前文所述的“五家為伍，十伍為里”的戶口登記。特別是秦國自商鞅變法后，將全國百姓按什伍的單位進行編制，并實行成年男子強行分戶的做法。隨著秦統(tǒng)一中國，這一制度成了戶籍管理的模式。在漢代，則有了更加嚴(yán)密的編戶制度，在官府所掌握的戶籍中，比較詳細(xì)地登記了所屬居民的年齡、性別、社會關(guān)系、土地財產(chǎn)以及身長、膚色的外部特征，作為征收賦稅和徭役的根據(jù)，而當(dāng)人民逃亡時也作為緝捕的線索、在維護社區(qū)治安方面發(fā)揮作用。在秦漢時期，戶籍制度更是和什伍連坐的處罰制度結(jié)合起來，使戶籍有了特定的社會治安功能。而正是由于戶籍制度在治安方面的如此強大的功能，歷代統(tǒng)治者都把戶籍管理視為社區(qū)基層治安管理的重要組成部分，并竭力加以完善，以適應(yīng)治安的需要。其實，今天我們在開展社區(qū)警務(wù)工作中，加強新形式下的社區(qū)戶籍管理，特別是對社區(qū)內(nèi)流動人員的戶籍管理，仍然是我們工作的一項重要內(nèi)容。

3、聯(lián)保連坐和保甲制度等維持社區(qū)治安的超強制的手段

如前所述，秦自商鞅變法起就實行了什伍連坐法，即將五家或十家結(jié)為一體，使之互相監(jiān)督。若發(fā)現(xiàn)有“奸人”、有不軌的人和事，必須及時報告官府，或自行制止，否則一律同罪連坐。這是強制人民參與制止犯罪，以維護正常的社會秩序的手段。至宋代，這一聯(lián)保連坐制度發(fā)展為保甲制，在法律上繼承了前代的連坐法，并予以淋漓盡致地發(fā)揮。宋神宗熙寧三年，采納主持變法的王安石的建議，在京畿地區(qū)推行保甲法，規(guī)定凡畿內(nèi)居民，無論主戶和客戶，每十家為一保，五十家為一大保，十大保為一都保，分別設(shè)立保長、大保長和都保正。外來居民入保者，可暫時編入同保。新增民戶達到十家，則另立一保。一戶居民有兩丁以上，依法抽取一人充當(dāng)保丁。保丁根據(jù)需要自備弓箭兵器，以使練習(xí)武藝，制止犯罪。每一大保每夜輪流選派五名保丁值勤，主要負(fù)責(zé)警戒盜賊。同保內(nèi)犯有“強盜、殺人、放火、強奸、略人、傳習(xí)妖教、造畜蠱毒，知而不告”者，依法予以制裁。保甲作為鄉(xiāng)村的社會組織，在北宋后期和南宋時期基本固定下來，在有的地方甚至取代了原有的鄉(xiāng)里組織。這種制度很顯然是一種超強制的治安措施，他使得人人得以相互監(jiān)督、互相猜疑提防、制造矛盾而人人自危。它以社會和人際關(guān)系的高度緊張這種扭曲的心理來

維系社會治安秩序的穩(wěn)定，最能夠適合統(tǒng)治者維護社區(qū)基層治安的需要，因而為以后歷代所效仿。元、明時期的里甲制度以及清代的保甲制度都是宋代保甲制的翻版。

“以史為鑒，可以知興替”，研究歷史是為了更好地把握今天、描繪未來。中華民族漫漫五千年的古老文明中，既有應(yīng)該揚棄的糟粕。也有值得我們繼承并發(fā)揚光大的精華。確實，綜觀我國古代各朝的基層社區(qū)治安管理以及有代表性的法律思想，其中包含了極為豐富的社區(qū)警務(wù)思想和實踐探索。這些思想和實踐可以給我們今天開展社區(qū)警務(wù)工作以某些啟迪，但畢竟是屬于那個時代的產(chǎn)物，與我們今天的社區(qū)警務(wù)無論在指導(dǎo)思想和具體內(nèi)容上都不可同日而語，更不能因此而認(rèn)為社區(qū)警務(wù)就是起源于我國古代。不解決這個誤區(qū)就不利于我們更好地理解并推廣社區(qū)警務(wù)模式，也就不能利用它為維護國家的長治久安服務(wù)。

參考書目：

1、葉孝信主編 《中國法制史》 北京大學(xué)出版社 19982、海英主編 《社區(qū)警務(wù)教程》 中國人民公安大學(xué)出版社 20013、張晉藩主編 《中國法律史》 法律出版社 19954、張晉藩主編 《中國法制史》 群眾出版社 19985、李貴連主編 《中國法律思想史》 北京大學(xué)出版社 19996、馬小紅主編 《中國法律思想發(fā)展簡史》 中國政法大學(xué)出版社 19967、陳宏冬主編 《中國法律思想史》 中國法制出版社 2000

作者單位：徐凌云 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生

陳文茜 北京市人民警察學(xué)院治安系教師

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第五篇：中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

發(fā)表時間：2007-9-26 16:14:00 閱讀次數(shù):1111 所屬分類：個人文集

中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代意義

[摘要] 中國是一個具有幾千年悠久歷史的文明古國，在長期的歷史發(fā)展過程中積淀了許多寶貴的法律文化資源。中國在當(dāng)前學(xué)習(xí)西方法律的浪潮中，有必要借鑒中國傳統(tǒng)法律文化，為西方法律制度在中國的傳播和有效實施培育適合的土壤，以建立具有中國特色的社會主義法治。

[關(guān)鍵詞] 法律文化 法治 本土資源

法律文化是在一定的物質(zhì)條件下，人類在長期的法律實踐中所創(chuàng)造的精神財富及其法律制度、法律規(guī)范的總和，同時也是一個國家或一個民族對法律所持有的思想觀念、感情模式及行為模式的總和。一個社會法律文化的形成，需要在長期的歷史發(fā)展中不斷繼承和發(fā)展自己的本土法律文化，同時借鑒和吸收外來法律文化，并對二者進行適當(dāng)?shù)谋就粱?，進而形成有自己特色的、符合本土國情的法律文化。

中國具有五千多年的文明史，我們的祖先在長期的法律實踐中為我們創(chuàng)造了豐富的法律文化，這些法律文化是中國傳統(tǒng)文化的重要組成部分。傳統(tǒng)文化所蘊涵的思維方式、價值觀念、行為準(zhǔn)則，一方面具有強烈的歷史性、遺傳性，另一方面又具有鮮活性、變異性，它無時無刻不在影響著今天的中國人，為我們開創(chuàng)新文化提供歷史的根據(jù)和現(xiàn)實的基礎(chǔ)。雖然其中的許多法律思想為今天的人們所摒棄，但我們?nèi)匀豢梢詮闹姓业揭恍┚哂鞋F(xiàn)代意義的甚至是現(xiàn)代社會所缺乏的而又是必需的法律文化，來為建設(shè)有中國特色社會主義法治文明作出應(yīng)有的貢獻。筆者將從以下幾個方面來介紹中國傳統(tǒng)法律文化及其所具有的現(xiàn)代意義。

一、中國傳統(tǒng)法律文化的基本特點

（一）工具主義色彩濃重

在中國古代社會，人們一直把法律看成是階級統(tǒng)治的工具，而“法即刑”的思想是促成這種法律觀念形成的重要因素。古代的老百姓不愿意打官司，因為他們對官府有一種恐懼的心態(tài)，從而就不愿意拿起法律的武器維護自己的合法權(quán)益。當(dāng)時的社會從整體來看，“無訟”成了一種最佳的社會形態(tài)，“無訟即德”也成為當(dāng)時的一種普遍的法律觀念。由此導(dǎo)致了中國老百姓的法律意識極為淡薄。

（二）“德主刑輔”的法律文化導(dǎo)向

儒家思想在中國歷史上長期占據(jù)著統(tǒng)治地位，因而儒家思想中的一些基本精神在法律領(lǐng)域也得到了充分的反映。西周時期周公制禮，倡導(dǎo)“以德配天，明德慎罰”，為后世的德治開創(chuàng)了典范。自漢武帝時期之后，儒家思想大一統(tǒng)，董仲舒倡導(dǎo)“德主刑輔”的法律思想，中國社會從此處于“禮”的統(tǒng)治之下。統(tǒng)治者用“禮”“德”來統(tǒng)治萬民，“出禮則入刑”。這種法律思想強調(diào)以道德教化為主，法律強制為輔，主張“德治”“禮治”，而忽視了法律的作用。正是在這種法律文化的主導(dǎo)下，中國社會長期處于一種專制的狀態(tài)。

（三）“重義輕利”的法價值觀

中國古代法家主張“重利輕義”，而儒家卻主張“重義輕利”。由于儒家思想的統(tǒng)治地位，“重

義輕利”的法律文化觀念對后世影響深遠(yuǎn)。中國古代社會是一個以小農(nóng)經(jīng)濟為主的農(nóng)業(yè)社會，商業(yè)長期受到統(tǒng)治者的排斥，人們唾棄商人的“逐利”行為反對過分追求個人利益，在“義”與“利”發(fā)生沖突時選擇“義”。于是中國傳統(tǒng)法律文化中逐漸形成了“重義輕利”的法價值觀。

（四）“諸法合體”的法律形式

自春秋戰(zhàn)國時期公布成文法開始，中國傳統(tǒng)社會的法律便以“諸法合體”的形式表現(xiàn)出來，以刑為主，刑民不分。這與中國古代社會重農(nóng)抑商、商業(yè)不發(fā)達密切相關(guān)。統(tǒng)治者過分運用刑罰的手段干預(yù)人們的生活，使人們產(chǎn)生“法即刑”的認(rèn)識，而這種思想觀念又最終阻礙了中國民眾法律意識的形成。

（五）禮法結(jié)合，倫理法色彩濃厚

中國傳統(tǒng)社會是個禮治社會，從漢代開始，禮與法開始并用，經(jīng)過魏晉南北朝時期的發(fā)展，到唐宋時期，“引禮入法”“禮法結(jié)合”，此時中國的法律便與儒家思想的“禮”得到了完美的結(jié)合。中國傳統(tǒng)社會的法律在表現(xiàn)形式上具有了倫理法的特點。

二、中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的排拒性和相通性

（一）中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的排拒性

1、法律至上原則與權(quán)力至上傳統(tǒng)的沖突 中國傳統(tǒng)社會是典型的人治社會，實行的是專制主義中央集權(quán)政治體制，國家權(quán)力集中在統(tǒng)治者手中，皇權(quán)至高無上。中國歷史上的農(nóng)民起義所針對的只是當(dāng)時的統(tǒng)治者，他們的思想意識里從來沒有對君主制的合理性產(chǎn)生過任何懷疑。權(quán)力至上的觀念在中國傳統(tǒng)社會中是根深蒂固的，這種思想一直影響到今天的中國人。現(xiàn)代社會強調(diào)法治，法律的普遍性和平等性日益受到人們的尊崇。但中國當(dāng)前社會中權(quán)力至上的傳統(tǒng)思想觀念還沒有得到完全消除，在一些地區(qū)和一些領(lǐng)域甚至表現(xiàn)得十分明顯。權(quán)力至上的觀念嚴(yán)重阻礙了中國的法治化進程，使中國在從傳統(tǒng)社會走向現(xiàn)代法治國家的道路上舉步為艱。

2、法律平等原則、普遍性原則與“禮治”等級觀念及特殊性精神的沖突

中國傳統(tǒng)社會是等級森嚴(yán)的宗法制社會，家國一體，實行的是氏族家長式的政治統(tǒng)治。在這種社會結(jié)構(gòu)中，人與人之間的不平等隨處可見。在封建社會，這種不平等體現(xiàn)在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三綱無?！?，“刑不上大夫”，傳統(tǒng)社會法律中的“官當(dāng)” “八議” 制度無疑都是這種不平等的直接反映。不僅如此，中國傳統(tǒng)社會的法律在適用上也存在著嚴(yán)重的不平等，貴族、官僚與普通老百姓實施了同樣的行為，產(chǎn)生的可能是不同的法律后果。當(dāng)今的法治社會，強調(diào)法律面前人人平等和法律適用的普遍性，上至國家領(lǐng)導(dǎo)下至普通公民無不受到法律的約束。然而，在中國現(xiàn)實社會中，法律面前不平等的現(xiàn)象依然存在，一些人大、政府官員在法律面前受到的待遇就比普通公民要好得多。法治社會要求法律適用上的平等，因此我們應(yīng)當(dāng)正視傳統(tǒng)法律文化中的不平等觀念與現(xiàn)代法治精神的相悖之處，努力擺脫傳統(tǒng)法律文化中的消極因素對當(dāng)前法治建設(shè)的不良影響。

3、保障人權(quán)與自由的法治原則與法的工具性價值取向的沖突 正如前文所述，中國傳統(tǒng)法律具有工具性價值取向，人們一直認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，法律的價值就在于穩(wěn)定社會秩序、維護封建統(tǒng)治。而在現(xiàn)代社會中，法的價值不再僅僅局限于其工具性價值，而更加側(cè)重于對人權(quán)與自由的保障?，F(xiàn)代人認(rèn)為，與國家公權(quán)力相比，個人的力量是微弱的，國家公權(quán)力倘若使用不當(dāng)則會侵害到公民的個人權(quán)利與自由。為了防止國家權(quán)利侵害公民權(quán)利自由，有必要對國家權(quán)力予以一定的限制。因此，現(xiàn)代西方法治國家一般都實行憲政，用憲法和法律來保障公民的基本權(quán)利和自由。中國目前離真正的法治社

會還有一段距離，當(dāng)前我國的許多法律對人權(quán)的保護明顯不夠，究其原因，還是受到了傳統(tǒng)法律文化中的法的工具性價值取向的不良影響。從歷史的角度來看，盡管中國的傳統(tǒng)思想和文化中不乏深厚的人文底蘊、人道精神以及對人的價值和尊嚴(yán)的高度推崇，但這些思想、精神和觀念在中國傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟、法律和社會制度中并未得到充分的體現(xiàn)。相反，否定人的平等、尊嚴(yán)和權(quán)利的制度、規(guī)則和習(xí)俗長期占有統(tǒng)治地位。這些思想觀念成為今天中國人權(quán)發(fā)展的嚴(yán)重阻礙。因此，在法治建設(shè)進程中，有必要努力擺脫這種法的工具性價值觀念，樹立人權(quán)意識。

（二）中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相通性

雖然中國傳統(tǒng)法律文化中的許多因素與現(xiàn)代法治精神相悖，但是我們還是可以從中找到許多具有現(xiàn)代價值的思想觀念，這些思想觀念與現(xiàn)代法治理念具有某種相通之處。了解這些相通之處，可以更加有效地為中國現(xiàn)代法治建設(shè)提供幫助。

1、崇尚道德

中國傳統(tǒng)社會的信念是道德，傳統(tǒng)社會一直十分重視道德的教化作用。以忠孝節(jié)義為基礎(chǔ)的“孔孟之道”實際上就是一個道德體系，這個體系統(tǒng)治了中國數(shù)千年。在中國人的眼中，道德是至高無上的，中國人對道德的追求有時不惜以生命為代價。殺身成仁、舍生取義成了中國人修身克己的一種價值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有當(dāng)法律與道德精神相一致的情況下，法律才有價值。中國傳統(tǒng)社會道德觀念是一種內(nèi)省式的約束機制，注重的是個人道德的自律。而當(dāng)今社會更加需要注意法與道德的關(guān)系，在立法、執(zhí)法、司法的過程中絕對不能明顯違背人們的基本道德規(guī)范，否則，民眾會在內(nèi)心之中形成對法律的抵制，那樣就不可能取得法治的效果，同時也不符合法治的要求。

2、“德主刑輔”所推崇的德治精神

中國傳統(tǒng)文化一向倡導(dǎo)以“德”治國、以“禮”治國，強調(diào)德治、禮治、仁治。周公在總結(jié)夏商無德而亡的教訓(xùn)時告誡周人：“皇天無親，唯德是輔”，要周人“敬德保民”“以德配天”?？鬃佑诌M一步提出了“德治”學(xué)說和治國方略，明確強調(diào)“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之”。古人如此強調(diào)德治、德政，由此形成了中國傳統(tǒng)社會“德主刑輔”的政治統(tǒng)治模式。今天中國的領(lǐng)導(dǎo)人倡導(dǎo)“以德治國”，與古代的德治思想有一定的相通之處，可以利用傳統(tǒng)法律文化中的德治思想來指導(dǎo)今天的法治建設(shè)。

3、以秩序與和諧為取向的價值理想 和諧是儒家法哲學(xué)的最高理想，因而也就成為以儒家思想為出發(fā)點的中國法律文化所追求的最高價值理想。儒家思想中的和諧與“天人合一”相一致，在社會政治領(lǐng)域主張“中庸”，追求人際關(guān)系的和諧。古代社會追求“無訟”的境界，人際和諧、社會安定是當(dāng)時的人們所追求的理想。當(dāng)今中國正在建設(shè)社會主義和諧社會，于是我們又在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間找到了法律價值的相通之處，我們完全可以借鑒古人的和諧思想，服務(wù)于當(dāng)今的法治建設(shè)。

4、義利觀與誠信原則

在義利觀方面，中國傳統(tǒng)道德雖然強調(diào)“重義輕利”，但并沒有把義和利完全對立起來，只是在二者的關(guān)系上偏重于義。這種思想對我們今天建立市場經(jīng)濟秩序具有積極意義。

誠信，是中國古代一向倡導(dǎo)的一個基本道德原則。“誠者，開心見誠無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也。”古人所倡導(dǎo)的誠信精神對今天的法治建設(shè)以及人與人之間的關(guān)系具有很好的借鑒意義。

三、傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值

傳統(tǒng)社會為我們提供了寶貴的法律文化的“本土資源”，然而如何有效地利用這些“本土資源”則成為人們所熱切關(guān)注的問題。目前，中國學(xué)界對中國法治的發(fā)展方向大致有兩種觀點：一

種觀點被稱為“激進主義”，主張中國應(yīng)當(dāng)加強立法進程，盡可能地移植西方法律制度，在中國構(gòu)建西方式的法律體系；另一種觀點被稱為“保守主義”，主張要充分發(fā)掘中國傳統(tǒng)社會的本土資源，對西方法律制度進行適當(dāng)?shù)母脑?，使之適應(yīng)中國社會的土壤。筆者顯然贊同后一種觀點，即認(rèn)為中國在學(xué)習(xí)西方法律的過程中應(yīng)當(dāng)借鑒傳統(tǒng)法律文化中的積極因素，從中發(fā)掘出對當(dāng)前法治建設(shè)有價值的東西。對于中國傳統(tǒng)法律文化，我們應(yīng)該抱著一種“取其精華，棄其糟粕”的態(tài)度，深刻發(fā)掘傳統(tǒng)法文化的現(xiàn)代價值。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)社會的以下幾種法律觀念尤其值得今天的中國人學(xué)習(xí)和借鑒：

（一）守法的精神

儒家思想是中國古代社會的正統(tǒng)思想。雖然在“君主制是人治”的意義上，儒家思想是人治的，但是在強調(diào)官員特別是最高統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)依規(guī)則(包括基本道德規(guī)范、禮、法)而治的意義上，儒家思想是傾向于“形式法治” 的。這一思想雖然含有消極的因素，但其所倡導(dǎo)的“依規(guī)則而治”的精神卻是值得今人借鑒的。隨著中國法治建設(shè)進程的不斷加快，中國人的守法意識有了很大的發(fā)展，但其中依然存在著嚴(yán)重的問題?，F(xiàn)實中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象屢見不鮮。目前中國存在著大量的不守法的問題，比如立法違憲問題，司法解釋違法的問題，下位法違反上位法問題，公檢法機關(guān)自身程序違法問題等等。這些都是國家層面的不守法現(xiàn)象，而在民眾中也有許多不守法的現(xiàn)象，但相對于國家層面的違法來說，這些還不是當(dāng)務(wù)之急。守法是一個法治社會的最低要求，不遵守法律的話那么立法就失去了意義。因此，中國目前應(yīng)當(dāng)首先改變上述國家層面的違法現(xiàn)象，進而要求普通民眾都來遵守法律。只有國家作好守法的表率，公民乃至全社會才有可能形成守法的氛圍。

（二）誠信的精神

現(xiàn)代社會實行市場經(jīng)濟，而市場經(jīng)濟活動要求市場交易主體必須講誠信。倘若無誠信，市場交易就不安全，就會減少交易數(shù)量，影響市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。誠信是法治社會的必需品，沒有誠信就沒有現(xiàn)代意義上的法治。而縱觀中國社會現(xiàn)實，誠信精神實為欠缺。生活中我們所見所聞的許多現(xiàn)象都與不講誠信有關(guān)。比如經(jīng)常為媒體所披露的造假現(xiàn)象就是其中一個典型的例證。假文憑、假發(fā)票、假幣、甚至假藥、參假食品等等，只要現(xiàn)實中存在的東西中國人幾乎都可以造假。難怪國外一些商店公開打出“沒有中國貨”的招牌。當(dāng)前中國人嚴(yán)重缺乏古代社會所倡導(dǎo)的誠信精神，對此我們應(yīng)當(dāng)大力弘揚中國傳統(tǒng)法律文化中的誠信精神，建設(shè)誠信國家，提高中國的國際形象。

（三）和諧的精神

和諧思想是中國古代傳統(tǒng)法律文化的一個重要組成部分，和諧思想反映在法律制度方面就是要求立法、執(zhí)法、司法符合人性：首先，立法不能與傳統(tǒng)道德相違背，同時要在制度設(shè)計上更加注重法律解決糾紛的機能；其次，行政執(zhí)法更要講求人性，不能過于機械化，在適當(dāng)?shù)那闆r下可以進行一定的變通；再次，司法機關(guān)在司法過程中要把解決糾紛作為自己的價值取向之一，司法過程力求使人們之間的關(guān)系更加和諧，而不能因為嚴(yán)格機械地司法而破壞人與人之間的和諧關(guān)系。中國目前要建立社會主義和諧社會，可以從中國傳統(tǒng)法律文化中的和諧精神中借鑒有益的思想資源，這些思想的閃光點仍然可以古為今用，為中國的法治建設(shè)服務(wù)。

結(jié)語：法治建設(shè)是一項巨大而艱難的工程，尤其在像中國這樣的嚴(yán)重缺乏現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的國家更是如此。今天的中國正在著手建設(shè)社會主義法治國家，我們在學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代法律制度時，有必要兼顧中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)實，不能機械地照搬、照抄，而應(yīng)當(dāng)充分學(xué)習(xí)和借鑒傳統(tǒng)法律文化中的積極因素，與西方法律制度進行有機的整合，使現(xiàn)代西方法治在中國生根、發(fā)芽，使中國早日建設(shè)成為一個現(xiàn)代化法治國家。