第一篇：中外婚約制度比較研究

內(nèi)容摘要：婚約問題是婚姻家庭立法中最難統(tǒng)一的問題。世界上許多國家都非常重視婚約立法，但婚約又通常為男女當事人自愿履行的一種契約，并不具有強制性。因婚約解除引起的財物糾紛，一般屬于民法調(diào)整的財產(chǎn)關系，但國外立法會區(qū)分不同情況下的贈與物而適用不同的處理原則。借鑒國外的婚約制度，并結(jié)合中國傳統(tǒng)習俗文化，我國應當有自己的婚約制度。

關鍵詞：婚約婚約解除贈與物

婚約（promiseofmarriage）是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，也叫婚姻的預約或叫訂婚。婚約的形成始于何時無可考證，它是在社會歷史發(fā)展過程中逐漸形成的。早期的婚約是具有很強的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第一百二十八條規(guī)定：“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻。”我國古代也曾將婚約問題規(guī)定在法律中，如《明律·戶律》規(guī)定：“??若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”①從這里可以看出，婚約問題歷史悠久，根深蒂固，直至今天其影響仍然很大。最高人民法院在制定關于適用婚姻法的司法解釋

（二）之前，向社會公開征求意見時，群眾意見最多、最集中又是最難統(tǒng)一的就是解除婚姻或者婚約的彩禮是否返還的問題。因此，要妥善解決社會生活中的婚約糾紛，就必須從中外各國對婚約的法律規(guī)定上，并結(jié)合中國傳統(tǒng)習俗文化來尋找其最佳方案。

一、婚約的成立和解除

資本主義時期，資產(chǎn)階級為了維護本階級的利益，信奉“契約自由”的原則。契約當事人有決定契約內(nèi)容的自由，即當事人有權(quán)訂立任何種類的契約和契約的任何條款，包括用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，排除某種法定義務，而法律不能隨意干預。②“契約自由”的原則被尊為資本主義民法三原則之一。在經(jīng)歷了文藝復興、資產(chǎn)階級文化啟蒙和大革命后，人與人之間的關系再也不以等級身份為基礎，而是以個人的意志為基礎，以契約來確定，這就是“從身份到契約”的運動。因此，婚約也被納入了契約的范疇，并且制定了相應的法律對婚約進行保護。如《秘魯家庭法》第七十五條規(guī)定：婚約為“男女雙方接受的婚姻諾言?！倍绹?、日本等國盡管未設立婚約制，但也以當事人雙方訂定為主要條件。③至于訂婚的形式，各國規(guī)定不盡相同，有的國家規(guī)定須書面證明，如意大利、墨西哥、瑞士等國；有的國家須證人證明，如瑞典國；有的還規(guī)定須在教堂中于證人面前舉行。但大多數(shù)國家對婚約的形式持不要式觀點，“口頭的要約和承諾、交換訂婚戒指、舉辦訂婚儀式或宴會、在報上刊登訂婚啟示等，均可成為婚約的成立形式?！雹?/p>

婚約既被許多國家的法律所重視，那么，若解除婚約法律上也必定有相應的處理措施。一般地，解除婚約得有當事人的合意或者一方當事人的提出才能出現(xiàn)。解除婚約以后，雙方當事人都不再受原婚約的約束，但必須對解除婚約所產(chǎn)生的財產(chǎn)上的損失和精神上的損害予以賠償，并對婚約期間的贈與物予以返還。對精神損害賠償，有的國家有規(guī)定，有的國家就沒有規(guī)定。而規(guī)定有精神損害賠償?shù)模话闶且蚯灏椎呐皆诨榧s期間與婚約男方發(fā)生同居或性行為，當男方無重大事由而解約，或女方因男方的過錯提出解約時而產(chǎn)生的。一般要賠償相當?shù)慕痤~。如聯(lián)邦德國、瑞士、墨西哥、秘魯?shù)葒姆蓪Υ司幸?guī)定。對于訂婚時的紀念品或贈與品，在解除婚約時，多數(shù)有婚約規(guī)定的國家都認為是不當?shù)美瑧枰苑颠€。

外國法律普遍認為，婚約成立以后，在男女雙方當事人之間就產(chǎn)生了一定的義務，但卻必須自愿履行，婚約不具有強制性。如《德國民法典》第一千二百九十七條規(guī)定：“不得基于婚約訴求結(jié)婚。”《墨西哥民法典》第一百四十二條規(guī)定：“不能對婚約中不遵守約定的行為規(guī)定任何處罰措施?！?/p>

我國臺灣地區(qū)的法律亦認為，婚約是一種身份法上的契約，與一般財產(chǎn)法上的契約有本質(zhì)的不同。其民法親屬編第九百七十五條規(guī)定：“婚約不得請求強迫履行。”但婚約既然是當事人雙方自愿自主訂立的，對雙方仍有一定的約束力，應當信守。如一方無法定原因而任意違反婚約，法律規(guī)定他方如因此而遭到損失，得請求違約的一方賠償其損失。這種損失，包括財產(chǎn)上的損失，也包括非財產(chǎn)上的損失，受害人均可請求賠償相當?shù)慕痤~，但以受害人無過錯為限。

在我國大陸，訂立婚約不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，但并不等于禁止當事人訂立婚約?；橐龇ú灰?guī)定婚約，說明婚約在我國沒有法律上的拘束力。一方要求解除婚約，可徑行通知對方，無須征得對方的同意，更無須經(jīng)過調(diào)解或訴訟程序。不僅如此，就是對雙方已經(jīng)同居的，2003年12月4日《最高人民法院關于適用婚姻法的司法解釋

（二）》中也作了規(guī)定，即除當事人請求解除的同居關系屬于“有配偶與他人同居”的情形以外，人民法院不予受理。因為無婚姻關系的男女雙方的婚約關系甚至同居關系，并不屬于法律保護的社會關系。我國立法取這樣的模式，旨在充分保障結(jié)婚自由原則，克服借婚約干涉婚姻現(xiàn)象的發(fā)生，且對早婚早戀現(xiàn)象也有積極的抑制作用。因此，如果當事人要求人民法院強制解除其戀愛關系或同居關系，甚或要求人民法院強制執(zhí)行婚約，人民法院均不應受理。在此前提下，就更談不上請求財產(chǎn)損害賠償或精神損害賠償了。

二、解除婚約后的贈與財產(chǎn)處理

我國法律雖然不承認婚約具有法律效力，但對因解除婚約包括戀愛關系終止所引起的財物糾紛，認為屬于民法調(diào)整的財產(chǎn)關系，可以由人民法院受理。但多年來我國并沒有哪部法典對解除婚約的財產(chǎn)糾紛處理有明確規(guī)定，司法實踐中，各地法院甚至同一地區(qū)不同的法院對此認識也不能統(tǒng)一。2003年12月4日，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》在第十條中規(guī)定，當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，或者雙方辦理了結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活，亦或婚前給付并導致給付人生活困難的，人民法院應當予以支持。最高人民法院的這一司法解釋，使得我國對婚約問題的處理有法可依，因此，其具有較為重要的實踐意義。但是，我們?nèi)匀话l(fā)現(xiàn)，該條適用的前提條件是當事人之間已經(jīng)存在類似于婚姻的一種關系如同居關系，或已經(jīng)存在婚姻關系的情況，并非傳統(tǒng)意義上的解除婚約糾紛。就此而言，其適用的范圍是有限的，并不能包括婚約糾紛的全部情形，故有必要作進一步的研究。

（一）訂立婚約的當事人一方死亡的財產(chǎn)處理

在這種情況下，有的國家法律認為如果對贈與物有異議的，不得請求返還，無異議的，得請求返還，如《聯(lián)邦德國民法典》第一千三百零一條就如此規(guī)定的；有的國家明確規(guī)定一律不得請求返還，如《瑞士民法典》第九十四條第三款的規(guī)定。但日本采取的是除有特別規(guī)定外，推定有返還請求權(quán)。歸納這三種觀點，可以看出這種情況下并沒有明確規(guī)定返還的，即使規(guī)定返還的，也是在無異議的情況下方可。根據(jù)我國民法理論及實際情況，筆者認為，一方面，從所有權(quán)理論上說對贈與的物品，受贈人無義務返還；另一方面，鑒于婚約這種特殊的民事行為在很大程度上受我國道德規(guī)范的調(diào)整。因此，無論贈與人還是受贈人死亡后，另一方請求返還財物，都會在某種意義上削弱人們之間的情感，甚至是不道德的行為。故筆者主張，訂立婚約的當事人一方死亡的，其贈與之財產(chǎn)以互不返還為原則，以具有特殊意義的贈與物的返還為例外。

（二）婚約雙方當事人以外的人的贈與物的處理

世界各國都有這樣的情況，男女雙方締結(jié)婚約以后，雙方的親戚、朋友都會為之慶賀，于是便出現(xiàn)了第三人贈與財物的問題。當婚約解除以后，這部分財物如何處理，瑞士、聯(lián)邦德國法律認為，婚約人之父母為期待未婚配偶結(jié)婚所為之贈與，應準用返還，而第三人為未婚配偶婚前所贈與之結(jié)婚禮物，不適用請求返還權(quán)，但可按一般不當?shù)美?guī)定處理。美國判例允許第三人于婚姻不成立時請求返還所贈與的禮物。⑤在我國，第三人贈與財物的情況也較為普遍，社會上所謂的“彩禮”、“聘禮”、“見面禮”等術(shù)語多屬于第三人的贈與物。司法實踐中，這部分財物往往被行使請求返還權(quán)的一方當事人計算在所返還的標的數(shù)額之內(nèi)，其是否應當返還，值得研究。筆者認為，訂立婚約的男女之間互贈財物與第三人贈與的財物性質(zhì)應有不同，具體存在以下兩種情形：（1）締約雙方互贈財物的行為一般是出自內(nèi)心真實意思的表示，是為了增進彼此之間的感情從而達到自己與對方結(jié)婚目的的自愿贈與，屬于民法上贈與行為，具有無償性和實踐性。⑥而第三人的贈與一般是迫于社會習慣的壓力所為，尤其是締約男女的父母更是如此，這當然不排除有些父母的索要錢財行為或有些父母認為金錢才具有婚姻成敗之定力所作出的行為。但不管怎么說，這都是因為婚約而引起的民事行為，因此，習慣勢力下的所謂贈與也好，索要來的也好，以金錢吸引對方的也好，原則上都應當返還。因為這可歸為非真實意思表示，乃無效行為，故應當返還財產(chǎn)。（2）從民事法律行為理論上說，第三人所謂贈與并非是無條件的，他是在婚約當事人將來必須結(jié)婚的條件下才贈與的，應屬于附條件的民事法律行為，一旦條件不成就，則原來民事行為就失卻了效力，即原贈與行為不能生效。因此，在這個意義上，第三人的所謂贈與物也應當返還。

（三）婚約當事人互贈財物的處理

大多數(shù)具有婚約制的國家都將婚約雙方當事人在婚約期間或婚約之前互贈之財物作為不當?shù)美?，認為贈與方可以請求返還。筆者認為這是私有制的社會性質(zhì)所決定的。作為社會主義國家，實行的是真正的婚姻自由，即使戀愛不成，友誼仍在，這種友誼應當高于物質(zhì)。其實，這次最高人民法院對婚姻法所作的解釋

（二）中就貫穿了這一思想，認為“在社會主義條件下，男女雙方結(jié)婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結(jié)婚以給付彩禮為條件。”⑦因此婚約期間男女互贈的財物，若確系為增進感情的主動贈與，則不應當將其認定為按照習俗給付的彩禮，當然也就可以不適用上述司法解釋婚

（二）第十條的規(guī)定，也就是說在這種情況下，婚約終止后，任何一方均無權(quán)要求返還贈與物。當然，例外的情況就是所贈與的財物價值較大，能明顯判斷出是違背贈與人的真實意思的所謂贈與，則應該根據(jù)實際情況全部或部分返還。因為這已經(jīng)完全屬于彩禮的性質(zhì)了，所以應當適用上述司法解釋

（二）的規(guī)定。這里，是否是違背贈與人真實意思以及財物價值多大為“較大”，則可根據(jù)婚約雙方當事人的經(jīng)濟情況尤其是贈與人的經(jīng)濟狀況來分析判斷。如因贈與而影響生活水平的明顯下降甚至造成生活困難的，則可認定為例外情況。至于借訂立婚約而進行買賣婚姻的、以戀愛為名行詐騙之實的，一旦提起訴訟，則人民法院應酌情分別收繳其財物，追究當事人的刑事責任。

（四）關于贈與時間的確認

從法律上確認贈與的時間非常重要，其直接關系到財物所有權(quán)的取得時效。另外，如果將贈與時間看成婚約期間贈與一切財物的時間，或者看成是締約婚約時的贈與，亦或看成是連同締約前的贈與，則在處理上就有一個被返還的標的物的數(shù)額確認問題。對此，世界上許多國家規(guī)定不一。如瑞士法認為以訂婚時的交換物為限，訂婚前的期待訂婚的贈與和訂婚后以結(jié)婚為目的的贈與均包括在內(nèi)；聯(lián)邦德國法律則認為，訂婚時的贈與與婚約存續(xù)中的贈與應包括在內(nèi)，而訂婚前的贈與不適用請求返還之規(guī)定；美國的判例則認為，訂婚前和訂婚時的贈與禮物可以請求返還，而婚約后的贈與難以確認。

根據(jù)我國的實際情況并對照法律，筆者認為，我國應當將婚約財物糾紛中之財物限定在婚約期間。因為，一方面，處理的是婚約引起的財物糾紛，本身就意味著是在婚約這一前提下產(chǎn)生的以財物為處理對象的糾紛；⑧另一方面，從嚴格意義上說，婚約前贈與的財物即使發(fā)生糾紛，也與婚約引起的財物糾紛不屬于同一客體，無論其價值多大都不適用婚約制度中的返還。而且這種情況在實踐中也很難認定。再就是只有在婚約期間的贈與行為才可能是附條件的民事法律行為，可以適用返還。所以，贈與時間的確認以從訂立婚約時起到一方提出或雙方解除婚約時止，這段時間內(nèi)贈與的財物才在婚約引起的財物爭議范圍內(nèi)。

注解：

①引自《婚姻立法資料選編》，法律出版社1983年版，第103頁。

②孫鵬：《合同法熱點問題研究》，群眾出版社2001年5月版，第13頁。

③李志敏：《比較家庭法》，北京大學出版社1988年版，第62頁。

④林嘉：《外國民商法》，中國人民大學出版社2000年6月版，第150頁。

⑤同上③，第65頁。

⑥我國合同法第一百八十六條對贈與合同的實踐性或諾成性，采取了兩分法的方法加以規(guī)定：

1、將一般贈與原則上規(guī)定為實踐性合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以無條件撤銷贈與，受贈人不得請求交付贈與財產(chǎn)。

2、將具有社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同以及經(jīng)過公證的贈與合同規(guī)定為諾成性合同，即使是在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，贈與人也不得撤銷贈與，如果贈與人不交付財產(chǎn)，受贈人可以要求交付。見張新寶龔賽紅主編《買賣合同贈與合同》，法律出版社1999年版，第210頁。

⑦最高人民法院民事審判第一庭：《婚姻法司法解釋及相關法律規(guī)范》（修訂本），法律出版社2004年1月第2版，第40頁。

⑧最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定（試行）》第三部分的“婚姻家庭糾紛案由”中，所確定的也是“婚約財產(chǎn)糾紛”。滕威胡傳伶

第二篇：中外企業(yè)文化比較研究

中外企業(yè)文化比較研究

摘要：企業(yè)文化是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的重要組成部分，優(yōu)秀企業(yè)文化能不斷提升企業(yè)的核心競爭力。美國、日本、印度等國家知名企業(yè)都具有自身的核心價值觀，有獨特的企業(yè)文化。我國企業(yè)文化建設存在重形式、輕內(nèi)涵和缺乏創(chuàng)新等問題。需發(fā)掘傳統(tǒng)文化精華，結(jié)合自身企業(yè)特點創(chuàng)造適合企業(yè)發(fā)展的企業(yè)文化，不斷提升企業(yè)競爭力。

關鍵詞：企業(yè)文化；企業(yè)競爭力；標準化；以人為本

中圖分類號：F270 文獻標識碼：A

文章編號：1007－7685(2009)06－0089－03

如何提高企業(yè)競爭力是企業(yè)發(fā)展的核心問題，先進的企業(yè)文化和良好的企業(yè)形象是提升企業(yè)無形資產(chǎn)競爭力的重要來源。當前，企業(yè)文化在企業(yè)競爭力評價指標中的作用逐漸被強化，企業(yè)競爭力的提高與企業(yè)文化發(fā)展相輔相成趨勢日益明顯。因此，要保持企業(yè)持久的競爭力，需實施企業(yè)文化發(fā)展戰(zhàn)略，促進企業(yè)發(fā)展。

一、美國、日本、印度企業(yè)文化的特點

美國和日本等發(fā)達國家的優(yōu)秀企業(yè)都有一個共同特征，即它們都具有自身的核心價值觀，有獨特的企業(yè)文化。近年來，發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展迅速，涌現(xiàn)出一大批具有國際競爭力的企業(yè)。其中，與傳統(tǒng)文化相融合、獨具魅力的印度企業(yè)文化獨樹一幟。

(一)美國

美國的跨國企業(yè)在全球最多且最具競爭力，而每個成功的企業(yè)背后都有一個優(yōu)秀的管理團隊，他們創(chuàng)造出適合企業(yè)發(fā)展、能持續(xù)提高企業(yè)競爭力的企業(yè)文化。美國的企業(yè)文化重視個人價值實現(xiàn)。如，蘋果電腦公司認為，應開發(fā)每個員工智慧的潛力，尋找他們思維的閃光點?！叭巳藚⑴c”、“群言堂”的企業(yè)文化，使企業(yè)不斷開發(fā)出具有轟動效應的新產(chǎn)品。在個人價值實現(xiàn)的過程中，也推動了企業(yè)整體的發(fā)展。美國的企業(yè)文化提倡奉獻和競爭。企業(yè)員工只有具有奉獻精神才能真正將個人發(fā)展和企業(yè)整體利益結(jié)合起來，全心全意為企業(yè)服務。企業(yè)員工只有展開競爭才能有效益、出成果、出人才。同時，美國企業(yè)又非常重視為員工搭建良性競爭的平臺，充分發(fā)掘他們的潛力。提倡創(chuàng)新和利益共享是美國企業(yè)文化的另一特點。美國的IT公司處于世界領先地位，他們秉承創(chuàng)新、激勵創(chuàng)新的傳統(tǒng)，使公司的產(chǎn)品始終走在世界前列。在利益共享方面，美國許多企業(yè)實行股份制，給員工配股，提高他們在企業(yè)的地位，增強他們對企業(yè)的歸屬感。

(二)日本

日本企業(yè)特別重視企業(yè)文化建設。其企業(yè)文化的特點主要有：一是企業(yè)文化的核心是“和魂洋才”?！昂突辍敝溉毡镜拿褡寰?，“洋才”指歐美的技術(shù)。“和魂”和“洋才”結(jié)合，成為日本近代企業(yè)家經(jīng)營活動的指導思想。二是家族主義是企業(yè)文化的顯著特色。家族主義把家庭的倫理道德轉(zhuǎn)移到企業(yè)中，企業(yè)的管理活動都是為保持集團這個大家庭的協(xié)調(diào)，維護大家庭的利益，充分發(fā)揮大家庭的力量。家族主義觀念在企業(yè)中表現(xiàn)為團隊精神，提倡和諧的人際關系。因此，“和為貴”的思想是日本企業(yè)文化的核心。三是企業(yè)文化的重要內(nèi)容是以人為中心，多方面協(xié)調(diào)企業(yè)的生產(chǎn)關系，緩和勞資矛盾，將企業(yè)發(fā)展成為一個命運共同體，實現(xiàn)勞資和諧，提高員工的主體意識。

(三)印度

印度的企業(yè)文化主要表現(xiàn)為家族文化、精英文化、信用文化、人本文化和行業(yè)文化。印度人民黨政府前任財政部長亞什萬特?辛哈曾說：“印度有三種經(jīng)濟，一種是信息技術(shù)推動的新經(jīng)濟，一種是磚瓦泥匠代表的舊經(jīng)濟，還有一種就是老牛車代表的更加陳舊的經(jīng)濟?！睙o論哪種經(jīng)濟都是私營企業(yè)占多數(shù)，家族企業(yè)多，但他們又不迷信家族接班制度，如果家族培養(yǎng)不出精英，可將產(chǎn)業(yè)交給家族外的精英來處理。家族文化和精英文化的優(yōu)勢互補保證企業(yè)發(fā)展的持續(xù)性。印度企業(yè)認為信用是企業(yè)生存的根本，信用不僅體現(xiàn)在同其他企業(yè)的交往中，同時在員工待遇上也講求信用，嚴格遵守員工合同，為員工謀求利益，聽取并采納員工意見，這是印度企業(yè)中的人本文化。印度企業(yè)廣泛加入行業(yè)協(xié)會，團結(jié)一致，注重在行業(yè)中提高自身的知名度。另外，行業(yè)規(guī)范嚴謹，重視企業(yè)的社會效應，提倡回報社會并以此提高企業(yè)的榮譽。

(四)美國、日本和印度企業(yè)文化的共同特點

首先，他們的文化都根植于本國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)。美國一向崇尚個人主義。因此，企業(yè)文化將實現(xiàn)個人價值放在首位，重視發(fā)掘員工價值，人盡其才，擴大員工的發(fā)展空間。而日本和印度的企業(yè)文化家族觀念較重，他們將家族主義融入企業(yè)管理中，成為一種文化，這降低了管理難度，保證企業(yè)策略的一致性。其次，這些國家的優(yōu)秀企業(yè)無不將回報社會視為己任。企業(yè)不是一個獨立的個體，而是社會生活中的一份子，企業(yè)只有在社會的支持下才能長期盈利、獲得發(fā)展。同時，企業(yè)在奉獻社會的過程中又提高了自身的知名度和美譽度，也將得到社會更大的支持。企業(yè)與社會間的良性互動，既有利于企業(yè)，又造福于社會。最后，這三國的企業(yè)文化都重視提高員工的歸屬感，提倡員工對企業(yè)的榮譽感。只有這樣，員工才能甘心為企業(yè)奉獻并在工作中找到樂趣。

二、中國企業(yè)文化存在的問題

改革開放三十年來，我國企業(yè)發(fā)展取得長足進步，隨著企業(yè)的生存環(huán)境由計劃經(jīng)濟體制逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制，從工廠制轉(zhuǎn)向公司制，我國企業(yè)競爭也從產(chǎn)品競爭和服務競爭轉(zhuǎn)向深層次的文化競爭，企業(yè)在探索中不斷發(fā)展壯大。但同時也應注意到，與許多國際知名企業(yè)相比，我國絕大多數(shù)企業(yè)在文化建設方面還存在明顯不足。

(一)企業(yè)文化建設重形式、輕內(nèi)涵

目前，我國許多企業(yè)都有自己的企業(yè)文化，但這些“企業(yè)文化”往往只是名義上的口號，并沒有真正植入到企業(yè)的日常經(jīng)營和決策中，沒有真正形成企業(yè)特色。如，有的企業(yè)雖然打著“務實、責任”的口號，但員工工作不嚴謹、消極怠工，有的員工不愛惜公司財物，沒有責任心。究其原因在于企業(yè)文化只流于形式，沒有真正深入員工的心里。另外，我國一些企業(yè)的所謂“文化”過于追求形式，不切實際，廣大員工不能理解，奮斗目標不切實際，這樣的企業(yè)文化就失去了原有的意義。

(二)企業(yè)文化建設缺少創(chuàng)新

企業(yè)文化理論源于西方發(fā)達國家。我國加入WTO后，許多西方國家的管理理論被我國企業(yè)采用，而我國部分企業(yè)紛紛模仿西方國家管理模式，不顧企業(yè)自身生存環(huán)境，全盤照搬西方模式，結(jié)果忽視了我國傳統(tǒng)文化中的精華部分。事實上，這樣的管理理念并不利于我國企業(yè)發(fā)展，因為企業(yè)文化是基于民族文化的根基之上，我們所吸收的文化必須與我國企業(yè)文化相融合，否則就會“水土不服”。文化差異是企業(yè)發(fā)揮自身優(yōu)勢的條件，失去這個差異就等于削弱企業(yè)的競爭優(yōu)勢，這對企業(yè)發(fā)展不利。因此，我國企業(yè)一定不能照搬西方企業(yè)文化理念，應根據(jù)實際情況，加以創(chuàng)新，確定適合企業(yè)發(fā)展的企業(yè)文化建設目標。

(三)企業(yè)文化建設存在政治化傾向

在計劃經(jīng)濟時代，企業(yè)的管理者是黨組織，企業(yè)文化建設也基本上等同于思想政治建設。雖然改革開放已三十年，國家也在大力推行政企分開，但從思想政治著手建設企業(yè)文化的意識仍存在，帶有濃重政治色彩的企業(yè)文化建設不利于企業(yè)的發(fā)展。

三、構(gòu)建有中國特色企業(yè)文化的對策

我國是一個歷史悠久的文明古國，許多優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)需要認真發(fā)掘，融入到我國企業(yè)文化中。企業(yè)應看清自身的特點，根據(jù)實際情況構(gòu)建企業(yè)文化，為企業(yè)的持續(xù)發(fā)展打造良好的“軟件”設施。

(一)秉承傳統(tǒng)，構(gòu)建個性鮮明的企業(yè)文化

美國、日本、印度的企業(yè)文化都是在本國文化傳統(tǒng)的基礎上發(fā)展起來的。任何企業(yè)都不能脫離國家的傳統(tǒng)文化。因此，企業(yè)文化建設要結(jié)合本國社會文化傳統(tǒng)。我國是一個歷史悠久的文明古國，燦爛的民族文化是我們?nèi)≈唤叩木褙敻?，傳統(tǒng)文化中的信義應成為企業(yè)活動的準則。而儒家思想中的“家國天下”也可解讀為：企業(yè)承載國家經(jīng)濟建設的重任，應在自身發(fā)展的同時努力回報社會，為國家做貢獻，國家強大企業(yè)才有堅實的后盾。如，海爾集團總裁張瑞敏將《論語》、《孫子兵法》、《道德經(jīng)》中的傳統(tǒng)文化思想融入到企業(yè)文化建設中，提出帶有濃郁傳統(tǒng)文化氣息的企業(yè)文化：“管理無小事”、“人人是人才，賽馬不相馬”、“日事日畢，日清日新”。他倡導的企業(yè)精神是：“追求卓越，永不滿足”，并追求“敬業(yè)報國”的信念。這些與我國優(yōu)秀文化結(jié)合的海爾文化創(chuàng)造出令世界震驚的海爾業(yè)績。目前，海爾模式已被寫入哈佛大學MBA課程，成為中國型企業(yè)文化的典范。

(二)企業(yè)文化建設的標準化與人性化相結(jié)合

人性化是強調(diào)企業(yè)管理者通過道德修養(yǎng)感化職工，領導以身作則，將道德觀念融入到員工的評判標準中。標準化指企業(yè)建立完整的規(guī)章制度。完善的制度可以保證員工明確職責，提高工作的目的性。但一些企業(yè)常常將二者割裂開或?qū)⒍邔α⑵饋怼嶋H上只有標準化和人性化相結(jié)合，才能最大限度地發(fā)揮員工的積極性。過于強調(diào)人性化，忽略制度建設，會導致工作懈怠、管理無方，往往會忽視員工的工作能力；反之，只強調(diào)標準化建設，不注重員工思想道德建設，不體諒員工，就會使管理過于形式化，企業(yè)也就失去持續(xù)上升的動力。以海信集團為例，該企業(yè)是從十幾人的手工作坊發(fā)展成為大型電子信息企業(yè)集團，海信集團的企業(yè)文化是“敬人為先、創(chuàng)新為魂、質(zhì)量是根、情感管理”。海信集團建立完整的激勵機制、明確的獎懲制度，并要求人人遵守。同時海信的企業(yè)文化倡導人和人之間的情感關懷，有濃厚的人情味，讓很多員工對海信都不忍割舍、放棄高報酬的其他工作機會。海信將標準化與人性化完美結(jié)合在一起，員工人人爭先，在把握創(chuàng)新和質(zhì)量兩個關口后，企業(yè)得以快速發(fā)展。

(三)構(gòu)建以人為本的和諧的企業(yè)文化

企業(yè)歸根到底是人的集合，企業(yè)管理也就是人的管理。美國的企業(yè)文化強調(diào)實現(xiàn)員工的個人價值，為員工構(gòu)建公平的競爭平臺，發(fā)掘他們的潛力。日本企業(yè)文化中“和為貴”的思想促進團隊協(xié)作，發(fā)揮整體優(yōu)勢。印度企業(yè)文化中的精英文化、人本文化無不將人推到企業(yè)發(fā)展的關鍵點。因此，我國企業(yè)應以人為本的構(gòu)建和諧企業(yè)文化。構(gòu)建以人為本，和諧的企業(yè)文化要重視人才引進和人才培養(yǎng)，培養(yǎng)一支高素質(zhì)的員工隊伍。我國最大的房地產(chǎn)公司之一萬科公司始終認為人才是最重要的資源和核心競爭力。董事長王石認為，人才是一條理性的河流，哪里有谷地，就會向哪里匯聚。萬科始終將人才引進和培養(yǎng)放在公司發(fā)展的首位，不惜成本建設人才培訓機制，良好的人才儲備成為企業(yè)發(fā)展的源動力。構(gòu)建以人為本的和諧企業(yè)文化要為員工創(chuàng)造舒適的工作氛圍，增加員工的歸屬感。只有這樣，才能提高員工的主人翁意識，把企業(yè)看成自己的家。雅戈爾是我國知名的服裝企業(yè)，他們創(chuàng)造了“將所有員工視作親人”的親和文化，這就是增加員工歸屬感的最好寫照。同時構(gòu)建以人為本的和諧企業(yè)文化要以顧客為本，以服務社會為本。只有這樣，才能贏得良好聲譽，才能有更好的發(fā)展前途。

責任編輯：李琪

第三篇：中外行政征用制度比較研究論文

按照《辭?！返慕忉專饔檬侵竾乙婪▽⑼恋鼗蚱渌a(chǎn)資料收作公用的措施。2我國憲法上對征用的規(guī)定出現(xiàn)在第10條第3款中，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。普通法律、法規(guī)中規(guī)定征用的有《土地管理法》、《森林法》、《防震減災法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護法》、《鐵路法》、《漁業(yè)法》、《煤炭法》、《草原法》、《農(nóng)業(yè)法》、《國防法》、《戒嚴法》、《電力法》、《軍事設施保護法》、《傳染病防治法》等百余部規(guī)范性文件，可以說，我國已經(jīng)建立起了一套系統(tǒng)的征用制度。由于征用通常由行政機關來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。根據(jù)行政法學者的定義，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，強制性地取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務并給與合理經(jīng)濟補償?shù)囊环N具體行政行為。3由此可見，行政征用具有以下幾個特點：（1）對財產(chǎn)權(quán)的侵害性。征用是由財產(chǎn)權(quán)人之外的其它人或機構(gòu)取得財產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)，這種取得既可能是永久性的，也可能是暫時性的，但無論如何，勢必造成財產(chǎn)權(quán)人對其財產(chǎn)的占有或使用不能，甚至由此導致的財產(chǎn)本身或者對財產(chǎn)收益的損失，因此，征用首先表現(xiàn)為一種對財產(chǎn)權(quán)的侵益行為。至于這種財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，既可能是公有性質(zhì)的，如我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，由于我國實行土地的公有制，私人不可能成為土地的所有人，因此土地征用實際上就是對非國家所有的集體所有土地的征用，這種土地屬于憲法第12條規(guī)定的公共財產(chǎn)，除此之外，一些普通法律法規(guī)規(guī)定的對交通工具、物資、設備、器材、房屋的征用，則有可能屬于私人所有的財產(chǎn)。（2）公益性。既然征用是一種對財產(chǎn)權(quán)的侵益行為，那么它就勢必要與憲法上保護財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定相沖突，所以，征用行為必須尋找另外的正當理由來取得其合憲性，這種正當理由就是公共利益的需要。根據(jù)學者的考證，征用自古羅馬時期就存在，中世紀由于缺乏統(tǒng)一的公權(quán)力，君主與臣民相對立，君主的高權(quán)需受制于臣民的既得權(quán)，隨著教會權(quán)力與世俗權(quán)力的合一，統(tǒng)一的公權(quán)力概念的逐漸形成，遂認為既得權(quán)并非絕對不可侵犯，只要具有高權(quán)之高權(quán)者，即可對其予以侵害。此種高權(quán)之高權(quán)稱之為緊急權(quán)，被認為是國家征用權(quán)的濫觴。近代意義上的國家征用權(quán)，直到17世紀才由荷蘭學者格勞修斯予以論證。他認為私人財產(chǎn)權(quán)并非毫無限制，財產(chǎn)權(quán)可以分為有關個人利益的一般權(quán)能和為公共福祉而優(yōu)先于一般權(quán)能的特別權(quán)能。因此，君主在公共福祉的前提下，享有優(yōu)越于私有財產(chǎn)權(quán)的權(quán)力，臣民對此必須服從。4近代社會，受完全自由的私有財產(chǎn)權(quán)所導致的社會貧富分化以及惡性競爭的影響，逐步承認財產(chǎn)權(quán)負有一種社會功能，需受到公共利益的制約，這其中就包括征用。從某種程度上講，征用乃是一種對財產(chǎn)權(quán)最嚴重的制約。如德國基本法第14條第2款規(guī)定，所有權(quán)的行使，同時必須有利于公共福利。日本憲法第29條第2款規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應適合于公共福利。（3）法定性。征用是國家的一種主權(quán)行為，同時也是一種侵害作為公民基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)的行為，根據(jù)依法治國的精神和法律保留的原則，國家行使征用權(quán)必須具有法律的依據(jù)，甚至是憲法上的依據(jù)。從世界范圍來看，征用補償條款已經(jīng)成為構(gòu)建憲法上財產(chǎn)權(quán)保障條款的必要組成部份，同時，依據(jù)憲法上的征用補償條款，通過立法者的法律將之具體化，規(guī)定嚴格的征用范圍和征用程序，以防止行政機關的濫權(quán)對公民財產(chǎn)權(quán)的進一步侵害，已成為衡量一個國家是否具有法治的標志。征用只有在為了公共利益的目的下才能發(fā)動，而判斷何者為公共利益，須為立法機關的任務。征用的進行需遵循正當程序，而何種程序才算正當，也只有通過立法機關的民主議程才能解決。（4）強制性。征用是國家公權(quán)力的行使，只要符合法定的征用目的和征用程序，被征用人就必須服從。公民權(quán)利的行使不僅要受到公共利益的限制，同時積極地促進公共事業(yè)的發(fā)展，也是公民的義務。公民可以對征用措施提出異議，甚至請求司法的救濟，但是為了保證國家行為的公信力和確定力，征用一旦實施，就被推定為合法，當事人對征用機關的行為要予以配合，否則征用機關將強制執(zhí)行。（5）比例性和必要性。因為征用是以損害公民財產(chǎn)權(quán)的方式來促進公共利益的發(fā)展，其對公民財產(chǎn)權(quán)造成的損失是巨大的，5有時甚至是不可恢復的，因此，國家必須審慎地使用征用權(quán)，征用權(quán)只有在已無其他法律上或經(jīng)濟上可得代替的方法可資利用時，方可作為最后的手段來使用。假如征用所要實現(xiàn)的目的，可以通過其他較輕微的侵害財產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的方式來達成時，如經(jīng)由私法買賣合同可取得土地之使用權(quán)，或以物的負擔或征購合同來代替財產(chǎn)權(quán)的征用，則征用為法所不能允許。另外，在選擇達成征用目的的方式時，必須采取對當事人而言是一種最輕負擔的措施。6（6）補償性。無補償即無征用。這是現(xiàn)代法治對國家的征用權(quán)提出的要求。征用是為公共利益作出的，但它將相應的負擔施加于特定的個人、特定的少數(shù)人身上，是以一種犧牲特定的少數(shù)人利益的方式來促進不特定的多數(shù)人的利益，這在法學上稱之為少數(shù)人的特別犧牲。此時如果不彌補少數(shù)人的損失，勢必在受損的少數(shù)人與獲益的多數(shù)人之間造成一種不平等的狀態(tài)，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。因此，為了恢復平等狀態(tài)，或者說為了避免不平等狀態(tài)的產(chǎn)生，應當由獲益的多數(shù)人對少數(shù)人的損失給與補償。拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。7所以，補償成為征用的合法要件。德國學者稱兩者為唇齒條款，來形容征用與補償?shù)牟豢煞中裕绻粋€法律規(guī)定無補償?shù)恼饔没蛘卟还降匾?guī)定征用補償時，將會因違反唇齒條款而無效。8從某種程度上講，由于征用權(quán)從屬于主權(quán)，凡是主權(quán)者都可以行使征用權(quán)，因此，憲法上有關征用的規(guī)定，其目的都在于保證作出補償，而非認可征用權(quán)。同樣，立法者在制定有關征用的法律時，也必須同時決定補償?shù)姆绞?、標準和范圍?/p>

一、征用機制之比較

既然征用是一種為憲法所承認的對財產(chǎn)權(quán)的合法侵害行為，那么征用與財產(chǎn)權(quán)保障之間就具有某種互補的關系。憲法上對財產(chǎn)權(quán)的保障一般是確保財產(chǎn)權(quán)人所擁有財產(chǎn)的存續(xù)，只有在征用的條件下，才轉(zhuǎn)化為價值上的保障。征用所具有的公益性和法定性都表明，征用是一種由多數(shù)人決定的促進多數(shù)人利益的行為，因而在符合現(xiàn)代少數(shù)服從多數(shù)的民主原則的同時，也蘊含著多數(shù)人的暴政的可能。所以，為了防止國家征用權(quán)的濫用，以及行政機關在具體實施征用過程中的違法行為，各國普遍在征用的條件與程序上予以限定，以使對公民的財產(chǎn)權(quán)的侵害最輕。

（一）征用條件方面

1、征用目的征用目的是征用獲得正當性的理由之一，在法律上就表現(xiàn)為合法要件之一。征用的目的必須體現(xiàn)公益性，不體現(xiàn)公益性的征用法律是違憲的，而為了實現(xiàn)非公益性的目的而進行的征用本身就是違法的。歷史上，征用目的是一個發(fā)展的概念，早期被稱為古典征用的目的是為了公共用途或公共使用、公共利用，亦簡稱為公用，9是指在征用前，必須存在一個公共事業(yè)，該公共事業(yè)存在一個私人財產(chǎn)的需要，從而促使政府行使征用權(quán)，將私人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到該公共事業(yè)手中。古典征用目的是對公益性的一種狹義的理解，這種理論的背后是希望國家及其行政機關盡可能的不要侵犯人民財產(chǎn)權(quán)的自由法治國的思想。但是隨著社會的發(fā)展，社會事務的復雜和繁多，促使政府不再是充當消極地不干預公民生活的守夜人，而要積極地促進公民福利的增長。古典的公共用途，與現(xiàn)代國家廣泛的公共職能不協(xié)調(diào)，征用的目的必須擴張，舉凡一般的公共利益均包括在內(nèi)。有學者稱之為公用征用向公益征用的轉(zhuǎn)變。10但是，公共利益畢竟為一不確定之法律概念，其內(nèi)涵究竟為何，需要具體的征用法律予以明確。否則，倘若國家借口一切皆為公共利益而輕易發(fā)動征用權(quán)，則人民所受損失甚巨。一般認為，由于征用是以犧牲個體利益的方式來實現(xiàn)公共利益，故此種公共利益于其他的一般的公共利益相比，更具有重大的、特別的價值。特別需要注意的是，不能為了所謂的國庫利益，即以充實國家或地方政府的財政為由實施征用。確保征用目的的公益性的措施主要是有兩個：一是由立法者來決定征用公益的類型，立法者應斟酌國家、社會之緊迫需求，著眼于盡可能地保障人民的財產(chǎn)為出發(fā)點，決定行使征用權(quán)的時機。因此，平衡社會急需與財產(chǎn)權(quán)保障是法治國家立法者的職責。第二，是由法院來審查征用公益的內(nèi)容，并且以其層次不同，分為憲法層次的，由憲法法院來審查決定征用公益類型的法律，有無違憲；分為行政層次的，由行政法院審查，行政機關在實行征用的個案中，有無遵守征用公益的規(guī)定。112、征用侵害

古典征用的概念認為，征用對財產(chǎn)權(quán)所造成的侵害系指對于財產(chǎn)所有權(quán)的剝奪，這種剝奪又有廣義和狹義之分，狹義的剝奪僅指對所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，廣義的剝奪還包括暫時性地占有人民財產(chǎn)，使用完畢后歸還的情形。但是，經(jīng)過二十世紀初征用概念的擴張，征用侵害已不局限于所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，舉凡對于受憲法保障的財產(chǎn)權(quán)的限制，如課予負擔，亦屬于征用之侵害。這種征用的侵害性的擴張，是與無補償即無征用的觀念的興起相聯(lián)系的，亦即補償性越來越成為征用行為區(qū)分于其他行為的標志。這其中一個關鍵問題就是與一般的財產(chǎn)權(quán)限制行為的界分。財產(chǎn)權(quán)受限制，是二十世紀初社會國家思潮影響的產(chǎn)物。這種限制表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)人不能隨心所欲地行使其財產(chǎn)權(quán)，為盡其社會義務財產(chǎn)權(quán)人必須忍受其財產(chǎn)的損失，并且不能要求補償。這種無法要求補償?shù)睦碛稍谟谶@種對財產(chǎn)權(quán)的限制是社會中每一位成員均應承受的，是一視同仁的，且該限制是有法律依據(jù)的、可預期的，然而對于征用而言，其是針對特定人的行為，雖然征用的條件和程序已為法律所規(guī)定，但具體將由誰來承擔征用的后果，只有等征用計劃出臺后才能知曉，因此，征用對被征用人來講是不可預期的，尤其在被征用人與沒有被征用的人、以及因征用而獲益的大多數(shù)人之間造成了一種不平等的狀態(tài)，這種不平等的狀態(tài)只有通過其他人對被征用人的損失負擔來恢復。所以，征用與一般的財產(chǎn)權(quán)限制行為之間的最重要區(qū)分就在于是否應給與補償，而并非傳統(tǒng)的是否發(fā)生所有權(quán)或使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，一些行為雖未使用“征用”的字眼，但如果認為其程度上已經(jīng)造成了一種對財產(chǎn)權(quán)的個別侵害，需要補償，就應被看作是一種征用行為。12我國憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用，根據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第5條，國家建設征用的土地，屬于國家所有，顯然此處的征用應作為狹義上的剝奪講，但是，一些普通法律中，如《防震減災法》第32條、《傳染病防治法》第25條規(guī)定的“臨時征用”，《戒嚴法》第17條、《核電廠核事故應急管理條例》第36條規(guī)定的“征用后及時歸還的”，又是將征用作廣義上的剝奪理解。除此之外，我國現(xiàn)行立法上已經(jīng)有若干應予補償?shù)呢敭a(chǎn)權(quán)限制的規(guī)定，大致有以下六種類型：（1）對私人財產(chǎn)權(quán)使用或收益的禁止與限制。如《防沙治沙法》第35條，《國務院關于加強和完善文物工作的通知》第2條、《種子法》第13條、《石油天然氣管道保護條例》第13條。（2）財產(chǎn)權(quán)的公益利用。如《廣播電視設施保護條例》第14條、《電力供應與適用條例》第16條、《石油地震勘探損失補償規(guī)定》第4條。（3）對私人財產(chǎn)權(quán)使用造成妨礙。如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理條例》第11條。（4）對妨礙公益的私人財產(chǎn)權(quán)的除去。如《民用航空法》第59條、《電力設施保護條例》第24條、《城市房屋拆遷管理條例》第2條。（5）緊急避險對私人財產(chǎn)權(quán)的侵害。如《海洋傾廢管理條例》第36條、《蓄滯洪區(qū)運用補償暫行辦法》第9條、《防洪法》第7條。（6）廢止行政處分對公民的財產(chǎn)信賴利益造成的損害。如《海域使用管理法》第30條、《國務院關于實施西部大開發(fā)若干政策措施的通告》第3條、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第30條、《礦產(chǎn)資源法》第36條。133、征用客體

基于征用是一種對于財產(chǎn)權(quán)的侵害行為，因此，一切具有財產(chǎn)價值的物及權(quán)利，都可以成為征用的客體，古典征用將征用客體僅限于有體物，如土地或動產(chǎn)的時代，已隨著現(xiàn)代國家干預能力的加強而作巨大的改變。我國亦不例外，憲法雖然僅規(guī)定了對土地的征用制度，但在具體的法律、法規(guī)中，征用的客體卻不僅限于土地，還包括其他生產(chǎn)資料，如《防震減災法》第32條規(guī)定的“臨時征用房屋、運輸工具和通信設備等”，《戒嚴法》第17條規(guī)定的“臨時征用國家機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體以及公民個人的房屋、場所、設施、運輸工具、工程機械等”，《國防法》第48條規(guī)定的“征用組織和個人的設備設施、交通工具和其他物資”?！逗穗姀S核事故應急管理條例》第36條規(guī)定的“征用非用于核事故應急響應的設備、器材和其他物資”，《傳染病防治法》第25條規(guī)定的“臨時征用房屋、交通工具”等。

4、征用主體

征用是國家征用權(quán)的表現(xiàn)形式，而征用權(quán)是一種公權(quán)力，只能由公權(quán)力主體來行使，惟公權(quán)力主體并不以國家為限，舉凡公法上社團、公法上財團與公共營造物均屬之，甚或包括受公權(quán)力主體委托的組織或個人在內(nèi)。14需要注意的是，征用主體指的是征用的批準機關，而不一定是具體實施征用的機關，也與征用的受益機關不同。從我國的規(guī)定來看，憲法第10條第3款規(guī)定的土地征用的主體是“國家”，但國家是一抽象的概念，必須由具體的國家機關來代表國家實施，按照《土地管理法》第45條的規(guī)定，征用基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的、其他土地超過七十公頃的，由國務院批準；征用除此之外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準?！多l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負擔監(jiān)督管理辦法》第17條規(guī)定的是“當?shù)厝嗣裾保斗勒饻p災法》第32條規(guī)定的是“國務院或者地震災區(qū)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府”，《戒嚴法》第17條規(guī)定的是“縣級以上人民政府”，《核電廠核事故應急管理條例》第36條規(guī)定的是執(zhí)行核事故應急響應行動的行政機關，《傳染病防治法》第25條規(guī)定的是當?shù)卣纳弦患壵?，《對外合作開采海洋石油資源條例》第26條規(guī)定的是中國政府，《公安部關于整頓海上緝私秩序嚴格執(zhí)行緝私規(guī)定的通知》第5條規(guī)定征用地方船艇必須報邊防總隊批準，《破壞性應急條例》第25條規(guī)定的批準機關是抗震救災指揮部，《森林法》第18條規(guī)定的批準機關是縣級以上人民政府林業(yè)主管部門。

（二）征用程序方面

按我國行政法學者的觀點，行政征用為一種具體行政行為，具體行政行為必然涉及何時生效的問題，而一個具體行政行為只有經(jīng)過正當?shù)某绦蚝蟛拍馨l(fā)生效力，這既是出于控制行政權(quán)力、防止行政濫權(quán)的考慮，也關系到保護行政相對人權(quán)利的周到。我國憲法第10條第3款規(guī)定土地征用必須依照法律的規(guī)定進行，即是出于此目的。由于我國有關征用的規(guī)定都比較原則和概括，總體上還缺乏一個比較系統(tǒng)的征用程序，但從征用對私人財產(chǎn)權(quán)的侵害來看，一個系統(tǒng)、有效、公正的征用程序又是非常需要的。

1、征用申請

依德國《建設法》第105條的規(guī)定，申請征用并不以公法人為限，私法人甚或私人，只要是為了實現(xiàn)該法第85條所規(guī)定的征用目的的，均可為之。申請征用原則上需依書面為之，但例外情況下，也可以言詞為之。申請征用須向擬征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為之，該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是受理機關，并非征用機關，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)應于受理后一個月內(nèi)將該申請案轉(zhuǎn)送于征用機關，如該鄉(xiāng)鎮(zhèn)不為轉(zhuǎn)送時，申請人可徑向征用機關提出申請。鄉(xiāng)鎮(zhèn)對于申請案，并無審查權(quán)，縱使該申請案并無理由，鄉(xiāng)鎮(zhèn)也無權(quán)駁回。該鄉(xiāng)鎮(zhèn)只是在將申請案轉(zhuǎn)送于征用機關時，可以附具其意見，因其對擬征用的土地狀況知之較熟，故可供征用機關作裁決時參考。日本關于征用申請的規(guī)定與德國有所不同。依日本《土地收用法》之規(guī)定，是將征用申請稱為事業(yè)認定。該法第18條規(guī)定，起業(yè)人（申請人）在為事業(yè)認定之申請時，需依事業(yè)種類、事業(yè)施行區(qū)域以及起業(yè)人之不同，分別向建設大臣或都道府縣知事為之。事業(yè)認定人（建設大臣或都道府縣知事）有權(quán)判斷該事業(yè)有無征用之公益性以及是否有助于土地的合理使用。事業(yè)認定人為事業(yè)認定處分時，得聽取土地管理機關以及專家的意見，必要時，要舉行聽證會，聽取一般民眾的意見。申請事業(yè)認定時應以書面為之，事業(yè)認定人認為事業(yè)認定之申請無理由時，得駁回，認為有理由時，則應將有關文件一面送登公報，一面送交起業(yè)所在地之市町村長由其公告供公眾閱覽兩周。事業(yè)認定生效后，起業(yè)人尚須于法定期間內(nèi)另行申請征用裁決，否則事業(yè)認定將失去效力。誠如前述，我國有關征用的法律中對征用程序規(guī)定甚少，以較為詳細的土地征用為例，《土地管理法實施條例》第23條規(guī)定，建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案（涉及國有農(nóng)用地的，不擬訂征用土地方案），經(jīng)市、縣人民政府審核同意后，逐級上報有批準權(quán)的人民政府批準。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)批準后，由市、縣人民政府組織實施。

2、征用審理

征用審理是征用機關對征用申請進行審查，作出征用裁決的過程。在德國，征用裁決一般由被征用土地所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)的上級行政機關作出，而日本由于采行事業(yè)認定與征用裁決分開審理的作法，征用裁決由收用委員會作出。15由于征用審理是一準司法過程，其程序性保障對作出合理公正的征用裁決相當重要，所以德、日法上對其均有非常詳細的規(guī)定。德國《建設法》規(guī)定，征用機關在收到鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)送的征用申請案后，應迅速指定言詞審理期日，傳喚征用申請人、土地所有權(quán)人、他項權(quán)利人、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等關系人到場，如不到場，可徑為裁決。征用機關在作出征用裁決前，應依職權(quán)調(diào)查事實，應給與征用關系人由陳述意見的機會，藉使所有贊成或反對征用的論據(jù)，在征用審理前為征用機關知悉。同時，在審理過程中，應由地方政府指派一名榮譽陪審員參與，并通知地政事務機關作必要的登記。日本的征用裁決由于與事業(yè)認定分開進行，故起業(yè)人在獲得事業(yè)認定后，應于一年內(nèi)另行以書面形式向收用委員會申請征用裁決，收用委員會在收到裁決申請后，除應迅速將該申請書連同有關文件送交市町村長公告供公眾閱覽兩周以外，并應將該申請書連同有關文件通知征用關系人，征用關系人與閱覽期間可提起異議，閱覽期滿后，收用委員會才開始審理。我國立法上，除規(guī)定征用方案由有關人民政府批準外，對于征用審理的具體程序則付之闕如，僅于國土資源部發(fā)布的《關于加強征地管理工作的通知》中對征地調(diào)查作了若干規(guī)定，16而對征用審理過程中的一個非常關鍵的環(huán)節(jié)-征用關系人的程序參與，我國立法上采用的是征用公告的辦法，根據(jù)《征用土地公告辦法》第4條，被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在收到征用土地方案批準文件之日起10個工作日內(nèi)進行征用土地公告，該市、縣人民政府土地行政主管部門負責具體實施。顯然，征用公告是在征用方案已經(jīng)獲得批準后作出的，根本無法起到讓征用關系人參與征用審理、聽取征用關系人意見的作用。17國土資源部頒布的《關于加強征地管理工作的通知》第6條規(guī)定，各地應依照法律規(guī)定，公開征地工作程序，提高征地補償安置工作的透明度。市、縣土地行政主管部門應張貼公告或通過新聞媒體搞好依法批準的征用土地方案、征地補償安置方案公告工作；在做好宣傳解釋工作同時，要注意聽取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。對補償標準或安置途徑有爭議的，按照法律規(guī)定做好協(xié)調(diào)和裁決工作。在爭議解決前，不應影響征用土地方案的實施。

3、征用裁決

征用裁決是征用機關作出的是否準許征用的決定，依德國《建設法》的規(guī)定，征用裁決應以書面記載征用申請人、關系人、征用目的、使用期限、征用標的、征用補償、救濟途徑等法定事項，而后送達征用關系人。征用機關在作出上述決定時，或核準征用申請，或全部或一部駁回，端視言詞審理的結(jié)果而定。同時，征用機關在作征用裁決時，對征用標的上原來存在的權(quán)利的去留要一并決定之。日本的《土地收用法》規(guī)定，收用委員會于審理終結(jié)后，裁決結(jié)果或為駁回裁決，或為征用裁決。又征用裁決分為權(quán)利取得裁決和明渡裁決兩種。權(quán)利取得裁決是指起業(yè)人在法律上取得土地所有權(quán)，但并沒有實際占有，如要實際占有，起業(yè)人尚須申請明渡裁決。這兩種裁決必須齊全才算是征用的完成。如果自事業(yè)認定后四年內(nèi)未申請明渡裁決者，不但事業(yè)認定失去效力，即使已為權(quán)利取得裁決者，亦視為撤銷。同時，征用裁決不論是權(quán)利取得裁決還是明渡裁決均須以書面為之，并須記載一定事項，如補償。如果起業(yè)人在法定期限內(nèi)不履行征用裁決所定之補償時，征用裁決將失去效力。18根據(jù)我國《征用土地公告辦法》的規(guī)定，征用決定將以征用土地方案批準文件的形式下達實施土地征用的市縣人民政府，該批準文件包括征地批準機關、批準文號、批準時間和批準用途。征用自征用土地方案批準文件送達征用執(zhí)行機關起生效，并不以公告為限。19

4、收回權(quán)

所謂收回權(quán)是指征用機關或被征用人在有助于公共福祉的征用事業(yè)已不再被實施，或征用標的物已不再供征用事業(yè)使用時，可收回或請求收回被征用標的物的權(quán)利。由于征用是公權(quán)力對財產(chǎn)權(quán)的合法侵害，私有財產(chǎn)權(quán)人只有在征用已經(jīng)具備合法條件的情況下，才有忍受其侵害的義務。惟如該合法之征用侵害事后經(jīng)證明已不再存在時，則受法律保障的財產(chǎn)權(quán)應恢復其功能，同時也可起到督促征用受益人及時利用征用標的、實現(xiàn)公共利益的目的。20德國《建設法》第102條規(guī)定，征用受益人或其繼承人于征用裁決所定之使用期限內(nèi)，對于征用土地未為合于征用目的的使用或已放棄征用目的的，即可行使收回權(quán)。日本《土地收用法》規(guī)定的收回權(quán)行使的條件是，自事業(yè)認定公告之日起二十年內(nèi)由于事業(yè)廢止、變更或其他事由致使被征用土地之全部或一部不用，或自事業(yè)認定公告日起，經(jīng)過十年被征用土地未供事業(yè)使用的。我國與收回權(quán)較為接近的規(guī)定是《土地管理法》第37條，已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應當由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動工建設的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準機關批準，由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應當交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織恢復耕種。但該收回權(quán)僅針對被征用土地為耕地時行使。除此之外，根據(jù)該法第58條、第65條規(guī)定，被征用土地如有下列情形之一的：（1）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（2）公路、鐵路、機場、礦場等經(jīng)核準報廢的；（3）不按照批準的用途使用土地的；（4）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的，由有關人民政府土地行政主管部門或農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權(quán)的人民政府批準，可以收回土地使用權(quán)。由此可見，我國的收回權(quán)的含義與德國、日本的不同，在德、日，收回權(quán)類似于一種私權(quán)，因此，被征用人在行使收回權(quán)時尚要支付相當于征用補償額的買受價格。而在我國，收回權(quán)是國家的一種公權(quán)力，由國家無償收回后交給原被征用人使用，被征用人無須支付任何費用。

二、補償機制之比較

無補償即無征用，現(xiàn)代法治在征用的公益性與公民財產(chǎn)權(quán)的保護之間，越來越傾向于后者。因此，對征用本身不僅有程序的限制，征用必須依法進行，而且只有在該法律同時規(guī)定了征用的補償額度及種類時方可為之。現(xiàn)代法治已完全禁止一個無補償?shù)恼饔么嬖凇?1這不僅是由德國的“唇齒條款”所發(fā)展出的規(guī)則，在英美國家，補償?shù)闹匾砸苍絹碓酵宫F(xiàn)，補償雖不是一項憲法權(quán)利，但是長期以來作為慣例在英美法中存在，那就是立法者若要行使主權(quán)進行征用，它就必須提供補償。《歐洲人權(quán)公約》在規(guī)定保護財產(chǎn)權(quán)時，雖然沒有把補償義務包括進去，但1985年歐洲人權(quán)法院在英國鋼鐵案中卻判決，英國政府在國有化過程中沒有給與充分的補償，因而違反了《歐洲人權(quán)公約》。22可見，補償已成為征用的合法性要件之一。

（一）補償原則

縱觀各國憲法，23補償標準不過以下三種形式：第一，完全補償。完全補償說認為，私人財產(chǎn)供公共使用時，應補償財產(chǎn)權(quán)人因此所受財產(chǎn)上損失之全額，以征用為例，除全額補償被征用財產(chǎn)之交易價格外，尚應加上遷移費或營業(yè)損失等因征用致通常所生之損失，而補償其客觀價值之全額，補償額低于此者，因不符合正當補償?shù)囊?，被征用人可請求合其要件之補償增額。完全補償說為十九世紀的德國所使用。第二，適當補償（相應補償、合理補償）。與完全補償說的立場不同，適當補償說認為，鑒于征用財產(chǎn)權(quán)之公共目的，正當補償只需為妥當或合理補償即可，未必補償其財產(chǎn)之實際價格之全額。亦即，補償額算定基礎茍非恣意，按諸社會國家的原理可認為基于合理的根據(jù)者，補償額有時縱低于完全補償額，亦不違憲。24適當補償為德國魏瑪憲法所首創(chuàng)，但其在德國的真正使用卻是從納粹上臺開始，之所以要采取適當補償?shù)睦碚摚蛟谟谖含攽椃ㄋ⒌乃揭姹疚幌蚬姹疚坏霓D(zhuǎn)變，導致了補償時不再以被征用人的立場為出發(fā)點，而是以所有因征用而獲益的大眾來考慮，征用既然是為了公共利益的需要，那么也就意味著被征用人必須承擔適度的犧牲，因此，如果仍奉行自由資本主義時期的完全補償?shù)睦碚?，公益至上將無以體現(xiàn)。日本的實務界多采用之。第三，公平補償（公正補償、正當補償）。25適當補償出于社會本位的價值考量，對完全補償進行了否定，但是，絕對的適當補償往往造成有違社會公正的結(jié)果。因此，1949年德國基本法第14條第3款將征用補償?shù)臉藴矢臑椋阂怨降睾饬抗布皡⑴c人之利益后，決定之。公平補償說實際上是對完全補償說和適當補償說的調(diào)和，即并非絕對地執(zhí)行完全補償，或者絕對地執(zhí)行適當補償，而系憲法授權(quán)立法者，可以斟酌、審視立法時之各種不同的、所欲規(guī)范事件及時間因素之特性來決定是否應給與被征用人全額或者低于全額的補償。但是，究竟如何達至公平，學界頗多爭議。從現(xiàn)在的理論發(fā)展來看，強調(diào)保護人權(quán)、強調(diào)實質(zhì)正義的理念有使公平補償傾向于完全補償?shù)内厔荨?/p>

對于補償?shù)脑瓌t，我國普通法律中已有一些零星的規(guī)定，具體來講有四種模式：（1）規(guī)定“給與一定的補償”，如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)負擔監(jiān)督管理辦法》第17條。（2）規(guī)定“給與相應補償”，如《農(nóng)村土地承包法》第16條、《戒嚴法》第17條、《海域使用管理法》第30條、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第30條。（3）規(guī)定“給與適當補償”，如《最高人民法院關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》第12條、《國防法》第48條、《國務院關于加強和完善文物工作的通知》第2條。（4）規(guī)定“給與合理補償”，如《歸僑僑眷權(quán)益保護法》第13條、《治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源管理辦法》第22條、《國務院辦公廳關于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》第3條、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理辦法》第32條、《城鎮(zhèn)私有房屋管理條例》第4條、《防沙治沙法》第35條、《電力供應與使用條例》第16條、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦管理條例》第11條、《礦產(chǎn)資源法》第36條?！耙欢ā薄ⅰ跋鄳?、“合理”、“適當”雖為不確定法律概念，但在漢語上均為不完全之義，再從我國法律規(guī)定的補償數(shù)額來看，可以認為，我國現(xiàn)行法律中采用的是適當補償?shù)脑瓌t。

（二）補償范圍

補償范圍是補償原則的具體體現(xiàn)，德、日兩國的補償原則不同，故其有關補償范圍的規(guī)定亦不相同。由于德國基本法采公平補償?shù)脑瓌t，公平補償要求一種介于征用標的物的市場交易價格與全額補償之間的中間路線，因此公平補償?shù)慕Y(jié)果，有可能給與完全補償，亦有可能給與適當補償。故德國《建設法》即本此原則，于第93條第2項明定對實體損失和其他財產(chǎn)損失應給與補償。其中實體損失系指被征用土地以及其他征用之標的之價值而言，因此，是對征用標的的市價補償，亦稱為實質(zhì)補償。而所謂其他財產(chǎn)損失是指超過實體損失范圍之外，而存在于不同個案的一種特別損失，包括營業(yè)損失、殘余地價值減少、遷移費、律師或?qū)＜业拇碣M用、權(quán)利維護費用（如鑒定費、支付各級機關的規(guī)費）等項目。此外為避免因?qū)嵤┒际薪ㄔO措施對人民之生活狀況造成的經(jīng)濟損失，從公平和社會國家的角度出發(fā)，該國之《建設法》特別規(guī)定了急難補償。而依日本《土地收用法》的規(guī)定，國家不僅補償公民因征用所產(chǎn)生的損失，對于因征用同一土地所有權(quán)人所有土地之一部，致使殘余地價格減少或征用土地之結(jié)果致使被征用人支付地上附屬物的遷移費時，亦應予以補償。除此之外，因征用土地之結(jié)果致使土地所有權(quán)人或關系人發(fā)生其他通常損失時，也應給與補償。其他通常損失是指在通常情形下都可能發(fā)生的客觀的經(jīng)濟損失，一般而言，舉凡農(nóng)業(yè)、營業(yè)或漁業(yè)等廢止、停止及經(jīng)營規(guī)模縮小均屬之。另外在實務上亦承認對動產(chǎn)搬運費、暫時居住、青苗、養(yǎng)殖物、特產(chǎn)物等的補償?？梢姡?、日兩國的補償范圍甚為廣泛，不能不說是其重視財產(chǎn)權(quán)保障的流露。26根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定，征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區(qū)、直轄市參照征用耕地的土地補償費和安置補助費的標準規(guī)定。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，拆遷人除了根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格給與補償外，對于拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。拆遷人應當對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補助費。在過渡期限內(nèi)，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應當支付臨時安置補助費；被拆遷人或者房屋承租人使用拆遷人提供的周轉(zhuǎn)房的，拆遷人不支付臨時安置補助費。因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應當給予適當補償。由此可見，我國的補償范圍與德、日兩國相比，甚為狹窄，惟補償范圍旨在調(diào)整財產(chǎn)權(quán)保障與征用間的失調(diào)關系，使被征用人借助征用補償之給付，可以再取得與征收標的物相類似之物，以恢復其征用前的財產(chǎn)狀況，因此征用補償?shù)姆秶?，在利益衡量的補償原則下，于不妨礙國家財政負擔的范圍內(nèi)，應盡量從寬規(guī)定，藉使達到征用補償?shù)哪康摹?/p>

（三）補償方法

傳統(tǒng)的補償方法以金錢補償為主，但是，現(xiàn)代社會基于生存保障和生活重建的理念，強調(diào)金錢補償之外的手段，藉以緩和征用侵害之嚴酷效果。德國《建設法》規(guī)定了代償?shù)匮a償和其他權(quán)利補償，蓋以金錢補償就供農(nóng)業(yè)或園藝業(yè)之土地，有時無法對征用受害者的特別犧牲為完全調(diào)整，因在經(jīng)濟景氣期或貨幣貶值期欲重新取得土地殊有困難。思及一方面被征用人喪失為其生存基礎之土地，另一方面征用受益人自己取得適合事業(yè)之土地并保有之時，金錢補償確屬殘忍。27同時，日本《土地收用法》鑒于金錢補償有時不能達到征用補償?shù)哪康?，為濟其窮，乃復明定于必要時，亦得為現(xiàn)物補償，現(xiàn)物補償除代償?shù)匮a償外，尚包括耕地造成補償、代行工事補償、代行遷移補償及宅地造成補償?shù)取?/p>

我國法律上以金錢補償為主，但也有一些法律、法規(guī)規(guī)定了其他的補償方法，如《城市房屋拆遷管理條例》第23條規(guī)定，拆遷補償?shù)姆绞娇梢詫嵭胸泿叛a償，也可以實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換?！堕L江三峽工程建設移民條例》第12條規(guī)定，因三峽工程建設和移民遷建，土地被全部征用并安置在第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)或者自謀職業(yè)的農(nóng)村移民，經(jīng)本人同意，由有關縣、區(qū)人民政府批準，可以轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口。第47條規(guī)定，農(nóng)村移民建房占用耕地，免征耕地占用稅。由于征用補償?shù)姆椒P系到征用補償目的的可否達成，尤其是受生活重建理念的影響，從前的支付貨幣了事的心態(tài)，已非現(xiàn)代法治國家的行為。誠如《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第4條第2項規(guī)定，水利水電工程建設征地補償和移民安置應當逐步使移民生活達到或者超過原有水平，因此，如采金錢補償?shù)姆椒?，將不能達成征用補償?shù)哪康臅r，就要通過其他的補償手段，而不能無視被征用人生活水平的下降。當然，由于金錢補償易于被征用人靈活使用，所以采其他補償手段時，需經(jīng)被征用人同意，方能為之。

三、救濟機制之比較

無救濟即無權(quán)利，由于征用對公民的財產(chǎn)權(quán)的侵害甚大，且其本身所具有的公益性和強制性，往往使民眾除了忍受之外無法有效地抗辯，因此只有提供事后的法律救濟途徑，方能使公民財產(chǎn)權(quán)得到確實保障。

違法的征用行為通常表現(xiàn)為五種類型：（1）征用目的違法；（2）越權(quán)征用；（3）征用濫權(quán)；（4）征用程序違法；（5）不予補償、不及時補償或不公平補償。違法征用必將對被征用人的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生侵害，根據(jù)《國家賠償法》第4條第3項的規(guī)定，違反國家規(guī)定征收財物的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。此處雖然使用的是征收，而非征用，但是從立法的精神來看，征用也應包含在其中。28在日本，對于都道府縣知事所作的事業(yè)認定不服，由于可以再向建設大臣申請認定之故，沒有聲明異議的必要。對于建設大臣所作的事業(yè)認定不服，則可以向其聲明異議。不服收用委員會的裁決者，除損失補償之外，可向建設大臣請求審查。對于收用委員會關于損失補償?shù)牟脹Q，可以提起行政訴訟。在德國，對征用提供的救濟方法分為兩種層次上的，一種是基本法提供的救濟方法，對于規(guī)定征用的法律其征用補償與標準是否合憲的問題，依基本法第100條第1項的規(guī)定，可由德國聯(lián)邦憲法法院加以審查。同時，依基本法第14條第3項的規(guī)定，對于補償金額有爭執(zhí)者，得向普通法院提起訴訟。另一種是普通法提供的救濟方法，如《建設法》規(guī)定，被征用人如對補償金額之外的征用措施不服，可訴請行政法院撤銷之。法國的情況與德國類似，對于征用是否合法以及請求撤銷不合法的征用行為的訴訟，屬于越權(quán)之訴，由行政法院管轄。普通法院在受理其他訴訟中，涉及到征用合法性的解釋時，應當作為審判前提問題，等待行政法院的判決。但關于違法征用引發(fā)的損害賠償和確定補償金的問題，則由普通法院管轄。29在我國，對于征用的救濟問題，也存在兩種層次上的途徑，一種是一般法律的規(guī)定，如《行政復議法》第6條第7項規(guī)定，行政機關違法征收財物的，公民、法人或者其他組織可向征用機關的上一級機關申請復議。《行政訴訟法》第11條第8項規(guī)定，行政機關侵犯財產(chǎn)權(quán)的，公民、法人或其他組織可向人民法院提起訴訟?！缎谭ā返?10條規(guī)定，國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準征用、占用土地，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑?！秶屹r償法》的規(guī)定也屬于此種情況。另一種是專門法律的規(guī)定，如《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。第78條規(guī)定，無權(quán)批準征用、使用土地的單位或者個人非法批準占用土地的，超越批準權(quán)限非法批準占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準占用、征用土地的，其批準文件無效，對非法批準征用、使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。非法批準、使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準征用、使用土地，對當事人造成損失的，依法應當承擔賠償責任。第79條規(guī)定，侵占、挪用被征用土地單位的征地補償費用和其他有關費用，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。

四、完善我國行政征用制度的若干建議

（一）征用機制方面

1、征用目的征用制度能夠成為現(xiàn)代法治國家的一項重要的合法權(quán)力，其法哲學基礎主要在于兩個方面：一是所有權(quán)的社會義務性。所有權(quán)的社會義務性是現(xiàn)代法治國家憲法和民法制度的基本理念之一，是法律社會化運動的重要成果，是對所有權(quán)絕對的揚棄。所有權(quán)的絕對性和無限制性主張私人使用者對其所有物可以自由的使用、收益和處分，這一原則雖然對自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展起過推動作用，但是它過分強調(diào)個人利益而忽視了社會整體利益，加劇了個人利益與社會公共利益之間的沖突，阻礙了生產(chǎn)的社會化和大規(guī)模發(fā)展，甚至導致了個人隨意濫用其所有權(quán)而損害他人利益和社會利益的現(xiàn)象。因此，19世紀以來個人主義的所有權(quán)觀念日漸式微。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項規(guī)定：“所有權(quán)包含義務，于其行使，必須顧及公共利益?！?947年日本修改民法典時，在第1條第1款明確規(guī)定：“私權(quán)必須遵守公共福祉?！爆F(xiàn)代法學認為，所有權(quán)的行使必須服從公共利益的要求，個人的權(quán)利和自由，只有在符合公共利益的情況下，才能受到憲法和法律的保障。二是征用的公益目的性。征用的公益目的性征用之制度發(fā)端于土地征用，而土地征用制度則是現(xiàn)代各國憲法和財產(chǎn)法的主要內(nèi)容之一。土地征用權(quán)的核心在于不需要土地所有人同意而強行取得其土地所有權(quán)，因此土地征用權(quán)的行使同土地財產(chǎn)所有權(quán)的憲法和法律保護制度遂發(fā)生激烈沖突。正由于此，西方法制史上對于土地征用是否合憲，以及是否構(gòu)成公權(quán)力的濫用，也一度成為眾說紛紜、爭論不休的重要話題。值得提及的是，正是土地征用權(quán)的這一所謂“公共利益”之目的，不僅使土地征用權(quán)的合憲性在這場爭論中得以成立，同時也使它成為評判一項具體的土地征用權(quán)是否合法行使的主要標準，并最終發(fā)展成為防止土地征用權(quán)濫用的一項重要措施。其實，所有權(quán)的社會義務性和征用的公益目的性只是同一問題的兩個方面而已，所有權(quán)的社會義務性系對私權(quán)利的限制，而征用的公益目的性意在規(guī)范公權(quán)力的行使，二者共同構(gòu)成征用制度的法哲學基礎。

由于公共利益是很抽象的概念，為了防止解釋不當，導致征收權(quán)濫用或不當?shù)叵拗普魇招袨椋?0各國對公共利益都作了具體規(guī)定，其立法體例為兩種：其一為概括式規(guī)定，如《德國民法典》；其二為列舉兼概括式，例如《日本土地征用法》、《韓國土地征用法》等。31無論各國法律規(guī)定方式如何，都將公共利益從不同的角度進行解釋。第一，從財產(chǎn)利用目的上解釋。公共利益解釋為除了公共使用外，還包括具有公共利益用途。所謂公共使用包括代表公共利益主體的直接使用行為，如國防設施、政府建筑物；具有公共利益用則指征用行為的后果是增進全體社會成員的福利，如教育、科研、公益事業(yè)。然而，由于公眾受益人本身的范圍具有不確定性，公共利益是否指須全體成員而非部分成員或特定業(yè)界的成員受益，各國立法和實務則有確定范圍上的寬嚴之別。第二，依利用的效果，公益用途又可解釋為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種情況。因經(jīng)營性用途而征用土地僅僅是指國營企業(yè)，在代表公共利益的主體直接使用的情況下，征用土地多被消費性和非經(jīng)營性使用（如政府建筑物），因公共用途而為社會成員受益時被征用土地多被經(jīng)營性使用，且經(jīng)營所得用于回報社會或大眾（如按國家高速公路事業(yè)管理的有關規(guī)定，高速公路運營收益主要用于補償投資、填補成本和維護設施）。32我國現(xiàn)有的法律普遍將征用的目的規(guī)定為公共利益的需要，但究竟什么時候需要，筆者認為，這里要依據(jù)比例原則來衡量，即（1）妥當性原則。就以侵犯人民基本權(quán)利的法律或公權(quán)力措施而言，若是立法者所規(guī)定的限制手段根本無法達到立法的目的，即屬該手段的不妥當。（2）最小侵害原則。系指在前妥當性原則已獲肯定之后，在所有能夠達成立法目的的方式中，必須選擇對人民的基本權(quán)利最少侵害的方法。（3）均衡原則，是謂一個措施雖然是達成目的所必要的，但是，不可給與人民過度之負擔。所謂過度的負擔是指法律或公權(quán)力措施所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權(quán)利損失方面，是不成比例的。33傳統(tǒng)的對公益性的研究側(cè)重于社會科學所用的解釋學方法，只能勾畫出公共利益的大致范圍，但在可操作性上仍然欠缺。近年來，隨著法經(jīng)濟學的興起，一些美國學者從經(jīng)濟學角度來分析征用的公益性，值得我們在以后的立法和實踐中借鑒：

（1）公共貨物說。公共貨物說認為，合法征用的目的必須是為了公共貨物的取得，所謂公共貨物，具有兩個特點：①對公共貨物的消費是非競爭性的，即許多人可以同時消費這項貨物，如焰火、國防、空中電視信號和空中廣播信號等均是。②追求私人利益最大化的供應者難以提供公共貨物而同時又排除不付款的消費者。雖然像焰火、國防這樣的公共貨物可能受到消費者很高的評價，但在私人提供的情況下，卻沒有足夠的消費者為之作出支付，消費者比較樂意“搭便車”，即享有這些貨物而不付款。這樣，潛在的供貨人就會轉(zhuǎn)向別出謀取較高的利潤。于是，不受干預的市場無法提供社會所需數(shù)量的公共貨物，需要政府介入以糾正市場的失靈。政府的方法既可以是自己生產(chǎn)這些貨物或?qū)@些貨物的生產(chǎn)提供補助，也可以是行使征用權(quán)從私人處取得公共貨物，如果選擇后者，政府就應當使征用活動能夠產(chǎn)生社會利益上的一個較大的凈值，否則，政府作出這種征用活動將因為不是處理較大的交易成本而失去正當性。如何用提供公共貨物的交易成本來說明合法征用與不合法征用之間的區(qū)別，可以考查兩種情形：①提供私人貨物時遭遇較大的交易成本。比如開辦一個追求利潤最大化的娛樂公園，無論私人為了開辦這樣一個公園將遭遇多么大的交易成本，都能獲得他所需要的大量土地，因此不存在提供公共貨物的問題，不能僅僅為了降低私人生產(chǎn)的成本，賦予私人以征用權(quán)，或者讓征用權(quán)的行使為此服務。②提供公共貨物遭遇小的交易成本，比如有較多潛在的交易者，也就是說，提供土地的可能性較多，那么這就趨近或等同于一個普通的（競爭性的）的市場，交易成本比較低，在這種情況下，雖然滿足了公共用途，但這個公共用途不足以說明采取征用措施是必要的。

（2）其它學說。學者Berger認為，征用的目的應考慮以下三個因素：①支持提高經(jīng)濟效率，對資源進行最佳利用的征用；②考慮征用后價值上的凈增量；③征用的公共利益是否是明顯地比被征用者的利益重大。34學者Meidinger認為，對征用目的的約束條件是：①征用對于實現(xiàn)某公共目的是必要的；②征用者必須使征用的成本最小而收益最大。34學者Wilder和Stigter認為，約束條件是：①項目具有極為重要的公共必要性，不征用就不能實現(xiàn)；②政府必須行使對項目的控制權(quán)，確保對公眾負責；③不應對（私人）公司的利益有偏愛。35學者Mansnerus認為，①把評價征用的政府目標或立法目的的權(quán)力交給法院，由法院以自己的公共用途標準來判斷；②由法院評價作為實現(xiàn)目標的手段-征用。作出判斷要考慮的要素包括：社區(qū)（會）在提議的新用途上的利益、在當前用途上的利益、當局在決定征用和保持控制中的角色、被征用人的利益。36從學者們的設計可以歸納出以下原則：（1）一項用途要成為公共用途，從而行使征用權(quán)，這個用途就必須是對于必要的公共利益不可缺少的；（2）決定用途的程序是合理的，受政府控制；（3）新的用途受到政府監(jiān)控；（4）不能以更好的方案替代對被征用者的剝奪，不存在更適宜被征用的其他主體。

2、征用侵害

合法的征用勢必對公民的財產(chǎn)權(quán)造成侵害，這種征用侵害主要表現(xiàn)為：（1）征用的時間過長，導致公民的財產(chǎn)長期不能恢復正常的使用狀態(tài)，從而造成公民正常使用時的收入喪失和不能正常使用的其他損失。（2）征用的數(shù)量過大，公民不能正常使用的財產(chǎn)越多，公民正常使用時的收入喪失越大，其它損失也越大。（3）給與補償?shù)臅r間過長。補償是彌補公民因征用而造成的財產(chǎn)損失，如果該損失不能得到及時填補，勢必使公民沒有可供使用的財產(chǎn)的狀態(tài)越長，造成公民生存上的困難。（4）補償數(shù)額太少。即使是完全補償，有時候也很難做到對公民損失的完全彌補。37因為從各國普遍的實踐來看，補償范圍不包括主觀價值的損失，有時也不包括未來期待利益的補償，而只能是針對公民所遭受的客觀的可計算的損失，因此，如果補償數(shù)額太少，公民的財產(chǎn)不利益狀態(tài)就根本無法得到填補。因此，筆者建議，在今后的立法中，加大對征用時間和補償時間的控制，規(guī)定嚴格的時效制度，對于超過征用期限和補償期限的，借鑒《行政訴訟法》第65條第3款第2項規(guī)定的加收日罰款的制度，督促征用主體及時解除征用和支付補償金。

3、征用主體

征用主體是指決定采取征用措施的機關，與實施征用的主體不同。設定實施征用的主體的主要是考慮方便征用措施的實施，因此一般由距離被征用標的物最近的政府機關來采取，而設定征用主體，則主要考慮到征用措施對公民財產(chǎn)權(quán)的危害性，必須由具有一定權(quán)威、一定級別的機關來決定，以保證其審慎性和合法性，因此，我國《傳染病防治法》中規(guī)定的征用主體是當?shù)卣纳弦患壍胤秸鴮嵤┱饔玫闹黧w才是當?shù)卣５?，?003年“SARS”事件的實踐來看，征用主體并沒有嚴格遵守《傳染病防治法》的規(guī)定，表現(xiàn)出多元化的局面，不僅包括政府，還包括公安機關、衛(wèi)生行政機關，甚至有些教育機關、醫(yī)院也可以決定征用。可以說，這種背離《傳染病防治法》的做法在某種程度上有其特定的原因的，“SARS”事件作為突發(fā)性公共衛(wèi)生事件，屬于行政法上的緊急狀態(tài)，而《傳染病防治法》第25條規(guī)定的僅是正常狀態(tài)下的征用主體，不難想象，在緊急狀態(tài)下，如果由當?shù)卣畧笳埳弦患壍胤秸畞頉Q定征用措施的采取，在時間上顯然不可能的，必須授予事故現(xiàn)場的應急處理機關或人員一定的征用權(quán)，但是這種授權(quán)必須有法律依據(jù)，必須規(guī)范化。我們的建議是，借鑒《戒嚴法》第17條的規(guī)定，在《傳染病防治法》第25條中規(guī)定非常緊急情況下的征用主體，授予《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》中的應急處理指揮部和應急處理指揮人員在非常緊急情況下的征用權(quán)，同時這種征用必須有書面化的單據(jù)，以方便事后的責任認定。

4、征用時間方面

征用時間是指征用合法有效的期間，根據(jù)征用的性質(zhì)不同，相應地也存在不同的征用時間，對于土地征用等永久性轉(zhuǎn)移所有權(quán)的征用來講，征用時間并不是固定的，如果政府在取得被征用標的物的占有后，如果不及時地將其用于公益目的或者不合理地用于其它非公益目的，征用的正當性也就喪失了，公民自然有權(quán)恢復其合法財產(chǎn)的正常狀態(tài)。這就是收回權(quán)制度。此時的征用時間就以公民行使收回權(quán)為限。反之，如果政府在行使收回權(quán)之前按照公益目的合理地使用了被征用標的物，那么此時的征用時間就是永久性的。對于暫時性的使用權(quán)轉(zhuǎn)移的征用來講，征用時間就是政府在征用通知書中規(guī)定的使用時間，一般來講，該時間以征用目的的實現(xiàn)為限。如果在征用目的實現(xiàn)后，仍然征用，即屬于超期征用，要承擔對公民的賠償責任。但是一般來講，由于對征用目的實現(xiàn)期日的不可預期性，征用通知書規(guī)定的征用時間與征用目的的達成日期存在一定的差距。如果在征用時間前達成征用目的，政府就應當及時解除征用，歸還被征用標的物；而如果征用時間來臨時，征用目的仍然沒有達成，這就需要延期征用。任何無限期的征用或者對群眾而言無法合理預期的征用都是不允許的，而《傳染病防治法》及其《實施辦法》在這方面的規(guī)定還很缺乏，但《北京市人民政府關于臨時征用房屋用于控制和預防非典型肺炎的通知》第5條，臨時征用期限到期仍需繼續(xù)使用的，區(qū)、縣人民政府可以決定延期征用，并于期滿前15日送達臨時征用延期通知書。臨時征用期限到期或者提前解除臨時征用的，由區(qū)、縣人民政府制發(fā)解除臨時征用通知書，是一個很好的立法模式。

（二）補償機制方面

1、補償?shù)恼斝?/p>

公共利益和公正補償都是對征用權(quán)的憲法限制，甚至有學者認為，憲法上規(guī)定征用補償條款的目的主要不是為了規(guī)定征用權(quán)，而是為了保證被征用人的財產(chǎn)利益得到補償。38但是由于補償涉及到政府的財政支出，雖然國庫利益并不構(gòu)成征用的目的，但是在補償時考慮國庫利益卻是為憲法所承認甚至是不得不承認的因素。39因此，政府何時作出補償、補償多少不僅是一個法律問題，也是一個政策問題，根據(jù)何種標準來評判，傳統(tǒng)的學說多局限于規(guī)范和價值的研究，更多地關注對一些基本價值如人權(quán)的保護，但是長期的實踐表明，征用補償所遭遇到的最大困難并非政府愿不愿意補償，而是政府支付補償資金時的財政壓力。美國學者Michelman從經(jīng)濟學角度所開展的研究值得我們借鑒。

Michelman認為，要判斷一個政府行為是不是征用行為，應當考慮三個因素：效率的取得、負面刺激的成本和安置成本。所謂效率的取得，是指政府的措施所帶來的利益超出損失的那一部分。測度這些利益和損失的方法不是抽象的價值判斷，而是潛在的獲利者和潛在的受損失者分別將要取得和喪失的現(xiàn)金額之和。只有在這些現(xiàn)金額可以得到時，潛在的獲利者才會愿意為了實施政府行為而作出支付，而潛在的受損者也才會以此為條件同意這種行為。對經(jīng)濟學家而言，公正補償?shù)哪康氖潜ＷC政府的效率，因為如果沒有公正補償，政府就不會珍惜它從私人部門所取得的資源。但是，如果堅持讓政府為其所取得的一切資源向受損失者支付補償，這樣做的成本太高，可能使得政府所欲做成的項目失去效率，交易成本可以阻卻補償。不過，如果不支付補償，又會招致其他的成本，Michelman將之稱為負面刺激的成本。包括下面兩項之和：（1）抵銷受損失者及其同情者意識到?jīng)]有提供補償而感受的不功利所必需的現(xiàn)金數(shù)額；（2）未獲補償者、他們的同情者以及他認為受到相同威脅的觀察者受到負面刺激，引起未來產(chǎn)品減少（反映在動機削弱、社會不穩(wěn)定），這個減少的量的當下資本化價值。負面刺激成本會使政府感受到不予補償帶來的巨大壓力，因此是促進政府補償?shù)囊蛩?。Michelman提出的第三個因素是安置成本，這個成本是指為了避免負面刺激成本而達成的補償安排所需的時間、努力和資源的現(xiàn)金價值。安置成本包括為支付補償而增稅的巨大損失、安置的行政成本和道德危險，40安置成本可以阻卻補償。Michelman將這三個因素綜合起來，進行了功利主義的計算。如果一項政府措施的現(xiàn)金收益（Dollar Benefits，簡稱B）超過成本（Costs，簡稱C），但收益凈值（即B－C）比負面刺激的成本（Demoralization Costs，簡稱D）和安置成本（Settlement Costs，簡稱S）都小，那么這個政府措施就是不應該實施的。Michelman沒有指出對于內(nèi)在不效率的項目，即收益凈值小于零，政府應如何決策。但是，不效率的項目會引起負面刺激成本進而推動補償，這樣實際上會使得受到預算限制的政府不去從事這個項目。如果凈收益是正值，并且比負面刺激成本和安置成本的任何一個都大，那么政府在實施項目時就會忍受兩者成本中較小的一種，如果安置成本低于負面刺激成本（即D>S），政府就會支付補償，避免不支付所引起的負面刺激成本，反之，如果安置成本高于負面刺激的成本（即D

Michelman的理論被稱為多因素功利主義，在政府是否應該采取征用行為以及如何判斷一個行為是否屬于征用行為上，該理論與傳統(tǒng)的功利主義沒有什么區(qū)別，都是要使成本小于收益，只不過傳統(tǒng)的功利主義僅計算成本C，而多因素功利主義則將成本擴展到C＋D＋S.該理論的真正優(yōu)勢在于：（1）分析政府是否支付補償上，Michelman認為，該問題取決于B>C+D+S的前提下，D與S之間的大小。（2）Michelman提出的負面刺激成本也是傳統(tǒng)的理論所忽略的，Michalman認為，負面刺激成本D與普通的成本C是不同的，它是因不補償而導致的一種特別的成本，它來自于不補償本身，41如果支付了補償，就不存在這個成本，但是其他的成本仍然存在。之所以提出負面刺激的成本，Michelman認為這是由多數(shù)主義的危險所決定的，現(xiàn)代的征用制度都是由民主制下的多數(shù)主義所決定的，因而少數(shù)被征用的人根本無法通過自身的努力改變，但是，這并不等于少數(shù)人只能無力的承受，他們必然通過其它的途徑來宣泄這種沮喪的感覺。負面刺激成本不僅僅指直接遭受不便的那些人所承受的損失引起的，也包括有同感的人所受負面刺激所引起的。這些人在觀察中感受到失望和不安，此外，這個成本還包括受損失者、同情者和其它認為會受到相同對待的觀察者受負面刺激所導致的未來產(chǎn)出減少的價值。負面刺激成本這個概念，是著眼于長期效應來分析的，不僅僅是對隨機風險的反應，這種成本既來源于創(chuàng)造財富的動機受削弱，也來源于社會動蕩。社會動蕩的成本既可以包括為防止反社會行為所作的公共的和私人的花費，也可以包括對整個政治程序的不滿。42可見，政府不予補償雖然可以減少政府的財政支出，但是其所帶來的負面刺激成本也是很大的，并且這種負面刺激成本的潛在的作用期很長，這些都是政府在作出是否給與補償以及給與多少補償?shù)臎Q策時需要考慮的因素。

2、補償原則

我國法律普遍采納了第二種補償原則，另外憲法第22條修正案僅規(guī)定“依據(jù)法律進行補償”，但“依法”是依什么法，仍然語焉不詳，假設這一條款意味著補償必須有具體的法律依據(jù)，那么是不是說如果沒有具體的法律依據(jù)，即使是立法者怠于立法，受害人也無法得到應有的補償。關于如果具體法律沒有可供操作的補償?shù)囊?guī)定時，公民是否可以直接依據(jù)憲法上的征用補償條款來請求補償?shù)膯栴}，在日本法學界有比較廣泛的討論，認為憲法上的征用補償條款對普通法律中關于補償?shù)木唧w規(guī)定的作用有三：（1）大綱方針說（立法方針說），該觀點認為，憲法上的征用補償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規(guī)定，就不產(chǎn)生具體的補償請求權(quán)，即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補償?shù)恼埱?。?）當然無效說，該說認為應該將補償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補償時，征用本身就當然無效。另外與此學說近似的是違憲無效說，認為對于私有財產(chǎn)的征用沒有作補償規(guī)定的法律，將因違反憲法中的征用補償條款而無效。（3）補償請求權(quán)發(fā)生說（直接請求說），該說認為，應該將補償請求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果，因此，沒有補償，征用行為本身依然有效，同時應該承認當事人直接依據(jù)憲法中的征用補償條款請求補償。日本學界較贊成第二種學說，但是，日本最高法院卻采納了補償請求權(quán)發(fā)生說，認為如果一味地將對基于社會福利的財產(chǎn)征用解釋為無效，有點過分，所以，為了調(diào)和個人權(quán)利和社會利益，采直接請求說較適宜，該理論也為許多下級法院所紛紛效法。43在我國缺乏法院對憲法的解釋權(quán)之前，對此只能依靠普通法律上的補償原則來填補了。

筆者認為，補償原則意在調(diào)和私有財產(chǎn)權(quán)與公共利益之間因征用而失衡的關系，完全補償原則，由于補償范圍極為廣泛，致使國家在為征用時，所應給與之征用補償費用極為龐大，有礙征用計劃的實施。但一味將補償原則界定在適當補償?shù)姆秶?，固然有助于公益之維護，但是否會對因征用已遭受損失的財產(chǎn)權(quán)人造成二次損失，是否符合公平和充分保障人權(quán)之理念，不無疑義。因此完全補償或適當補償均非最優(yōu)的補償原則，只有采公平補償、公正補償、正當補償?shù)脑瓌t，在衡量公益與私益后作出選擇，才不失為真正兩全其美的良策。

3、補償標準

補償標準與補償原則緊密相連，完全補償原則實行市價標準，即按照與被征用標的物同類或者鄰近事物在市場上的交易價格進行補償，該交易價格既包含了成本，也包含了一定的預期利潤。適當補償原則則要求只補償被征用標的物的收益價值，而非較高的、含有期待及投機性質(zhì)的市場價值。公平補償?shù)脑瓌t要求立法者在被征用人的私益與征用的公益之間作出衡量后制定具體補償?shù)臉藴?，該標準既可以是市價，也可以是收益價值，甚或并不以兩者為限。但是，究竟立法者作何判定才算是公平，學者秀勒認為，公平補償應斟酌：（1）對于即將征用的標的所為的投機性的加工，致使被征用標的物的價值升高，可以予以阻止者；（2）被征用物對于目前財產(chǎn)權(quán)人有特殊的經(jīng)濟利益者；（3）被征用物對被征用人的經(jīng)濟地位發(fā)生影響者；（4）征用時的一切經(jīng)濟及社會狀態(tài)。但（1）征用時，若征用之目的含有政治、社會、文化因素時；（2）被征用人的一般社會地位；（3）被征用人的個人特征；（4）對于被征用人財產(chǎn)標的的使用及利用情形；（4）政府及征用受益人的支付能力等，得不在考慮范圍。44學者柯諾認為，是否為公平衡量應依征用的目的而不同，一種是公用性質(zhì)的征用，將征用視為政府或地方自治團體取得土地的手段，由于這種征用類似于強制收買，所謂公益的需求，主要在使需地機構(gòu)獲得土地，而不是使需地機構(gòu)以較低的代價獲得土地，因此，為了不使當事人產(chǎn)生特別犧牲起見，應給與市價的補償，以使被征用人可以依此價再重新獲得土地。另一種是社會目的性的征用，也就是征用的目的在于改善社會的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，調(diào)節(jié)社會貧富之間的差距，例如對大地主的一種社會目的的剝奪財產(chǎn)權(quán)。因為這種征用并非以圖利國庫，而是以社會階層之重組為目的，故不需予以市價，只須給與其收益價值的補償即可。45近年來，在西方國家又出現(xiàn)一種新的補償理論。這一理論認為，如果作為征收對象的財產(chǎn)具有財產(chǎn)權(quán)人生活基礎的意義，那么，對其損失的補償，就不僅限于對其財產(chǎn)的市場價格予以評估，還應考慮其附帶性的損失補償，甚至有必要給付財產(chǎn)權(quán)人為恢復原來的生活狀況所必須的充分的生活補償。例如，因公共建設的需要，一般市民的土地或房屋被征收，在此情形下，僅僅給付市價補償，有可能不足以恢復與原來同等的生活狀況，為此必須實行上述生活補償。這就是所謂“生活權(quán)補償”的觀點。

我國由于長期奉行適當補償?shù)脑瓌t，如《北京市人民政府關于臨時征用房屋用于控制和預防非典型肺炎的通知》第7條即規(guī)定，臨時征用工作結(jié)束后，區(qū)縣人民政府對被征用單位應給予適當補償?！秶鴦赵恨k公廳關于妥善處理因防治非典型肺炎引發(fā)的矛盾和糾紛的通知》第6條規(guī)定，征用財物被損壞后無法修復或者修復后不能達到原有狀態(tài)的，或者因其他原因不能歸還的，或者被征用人因財物被臨時征用而造成實際損失的，應當給予合理補償。補償標準顯然過低。實際上，補償標準的確定是一個利益衡量的過程。從社會學的角度來看，個人利益、團體利益、國家利益和公共利益構(gòu)成了一個社會利益的結(jié)構(gòu)整體，無論偏袒哪一方，都會導致社會利益體系的失衡，從而破壞社會公平，影響社會健康發(fā)展。社會主義法歷來強調(diào)私人利益對國家利益的依賴和服從，當個人權(quán)利的行使同國家利益發(fā)生矛盾時，必須貫徹“國家利益優(yōu)于私人利益的原則”。我國傳統(tǒng)觀念認為私人利益應當為國家利益和集體利益所犧牲，在市場經(jīng)濟條件下，這種簡單的思維方式和理論邏輯有必要進行修正。征用補償?shù)睦婧饬?，首先應整體考慮社會利益各個方面的因素，而不僅僅是政府的經(jīng)濟利益（表現(xiàn)為征收成本），征收行為才符合社會道德和正義的一般要求，為廣大公民所自覺接受。其次，應衡量征收者（國家）與被征收人之間具體的利益關系，一方面，補償金額應遵循經(jīng)濟規(guī)律的要求并在國家國力（包括經(jīng)濟、環(huán)境等承受力）所能承受的范圍之內(nèi)，從世界各國立法來看，一般以市場價格作為主要參照依據(jù)；另一方面，不能使被征收人有明顯不公平或被剝奪的感覺，即補償下限是被征收人的生活狀況不低于征收之前的生活水平，并隨社會發(fā)展有提高的趨勢。46

4、補償時間

比較我國與國外補償機制的不同，最主要的區(qū)別就在于補償時間。德國、日本法上補償方案與征用申請一并提起，只有兩者均獲通過，征用裁決才算完成。而根據(jù)我國法律的規(guī)定，最典型的就是《土地管理法實施條例》第25條，補償方案的確定卻是發(fā)生在征用方案已經(jīng)獲得征用主體的批準以后。這不僅無法形成補償對征用權(quán)的制約，與當代“無補償即無征用”的趨勢大相徑庭，更容易在實踐中導致政府長期拖欠補償款和補償爭議遲遲得不到解決的局面。與此相適應，德國和日本法上對補償時間的規(guī)定非常嚴格，日本學者認為，起業(yè)人之所以履行補償，并非是對于被征用人負有履行義務之故，其主要目的是在藉補償之履行，而使征用發(fā)生效力。因此，起業(yè)人不履行補償義務時，不發(fā)生違法行為之損害賠償問題。47而德國法上則有支付不及時補償?shù)睦⒌囊?guī)定，惟因征用措施之緊迫性、交易價值調(diào)查之困難性等原因，補償往往不能于征用侵害之同時及時提供被征用人使用，故為保障被征用人之權(quán)益，對補償不能及時提供使用一節(jié)，明定應為補償之計息。48當然，規(guī)定補償應予征用前事先支付對保障被征用人及時獲得財產(chǎn)之填補、重建生活有好處，但是，在一些緊急的情況下，征用措施的緊迫性不可能要求在此前就補償標準和補償爭議進行漫長的調(diào)查和協(xié)商，這就需要在補償時間上規(guī)定不同于正常情況下的簡易程序，如借鑒德國的提前占有指示制度，由征用受益人提供一定的補償金擔保，事后再通過完全支付贖回，或者參照法國的規(guī)定，由征用主體先作出一個臨時補償決定，等征用完成后在作出正式的補償決定，多退少補。這既照顧到了公共利益的實現(xiàn)，也在一定程度上防止了公民的財產(chǎn)權(quán)損失的擴大，不失為一種兩全其美的做法。

（三）救濟機制方面

國外的征用和補償?shù)木葷緩诫m然有管轄法院的不同，但是在救濟方式的選擇上是一致的，一般均包括復議和訴訟兩種。而我國則對征用和補償采取了不同的救濟方式，以土地征用為例，49關于征用的救濟方式有行政復議、行政訴訟、國家賠償訴訟三種形式，而補償?shù)木葷荒懿扇⌒姓{(diào)解和行政裁決。50顯然，有關補償?shù)臓幾h尚未列入法律救濟的途徑。即使在有關征用的救濟途徑中，也存在適用難易上的差異。由于《行政復議法》第6條第7項明確將行政機關違法征收財物的行為納入復議范圍，51而公民如要提起訴訟，由于《行政訴訟法》第11條的受案范圍中沒有明確列舉征用的情形，因此，尚需通過解釋該條第7項“認為行政機關違法要求履行義務的”才能適用。

筆者建議，應實現(xiàn)征用救濟與補償救濟的一體化，即將補償救濟納入征用救濟中來，也通過復議和訴訟的方式予以解決，并在立法中予以肯定。一般說來，征用補償?shù)木葷绦驊ㄐ姓绦蚝退痉ǔ绦騼刹糠?，行政程序是司法程序的前置程序?/p>

1、在行政程序階段，根據(jù)征用補償?shù)木唧w情況又分成協(xié)商前置程序和事后救濟程序。協(xié)商前置程序中，首先由行政主體與相對人就補償?shù)挠嘘P事宜進行協(xié)商，補償申請由相對人主動申請或行政主體發(fā)出通知。其次要聽取被補償人的意見，向被補償人說明理由，答復被補償人提出的問題，必要時可以舉行聽證會。最后由雙方達成補償協(xié)議并記錄在案。事后救濟程序中，由相對人主動申請或行政主體發(fā)出通知。通知中應當包括補償?shù)氖掠伞⒁罁?jù)、計算標準和補償方式等，還應當列明被補償人具有陳述意見的權(quán)利和該權(quán)利行使的時限。

2、在雙方當事人就征用補償無法達成一致意見時或者相對人對行政主體發(fā)出的通知中的有關事項不服時，由進行補償?shù)男姓C關的上級部門調(diào)解。

3、對調(diào)解不服或沒有達成調(diào)解協(xié)議的還可以向該上級機關申請復議。征用補償?shù)乃痉ň葷悍蓱?guī)定對征用補償復議不服的公民、法人或者其他組織可以向人民法院起訴，應當保證司法成為最后的救濟手段。即對于征用補償爭議，在窮盡了所有的行政救濟程序之后，可以通過司法訴訟程序得到解決。

521王鍇（1978—），男，陜西漢中人，中國人民大學法學院2004級博士研究生。

2夏征農(nóng)主編《辭?！罚s印本）第962頁，上海辭書出版社1999年版。

3劉東生：《行政征用制度初探》，載《行政法學研究》2000年第2期。

4葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第55－56頁，臺灣1989年版。

5這種損失不僅僅是客觀上的，還包括主觀上的。艾倫。保爾曾對此有一個生動的描述：想象一下，您是一位熟練的鐘表修理師。您在俄亥俄州的辛辛那提商業(yè)區(qū)的中下階級居住的、種族上異質(zhì)混雜的社區(qū)有一家小店。您決不富裕，但您的小買賣給您許多滿足。顧客和您有長期的結(jié)交，有的還能回憶您的父親，甚至您的祖父為他們修表的日子，他們就在這同一家店里講俏皮話……可嘆的是，您的店面正好座落在擬議中進行再開發(fā)的處所。幾個月后，您收到征用通知，您的財產(chǎn)將被征用。您將得到“公平的市場價格”和遷移費用，但對失去商譽，失去顧客來源，以及離開您心愛的買賣的不可計算的損失則沒有補償。這就是國家征用權(quán)。See property Rights and Eminent Domain，p7，New Brunswick Transaction Books 1987.6葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第70頁，臺灣1989年版。

7鄭玉波編《法諺》

（二）第25頁，臺灣三民書局1984年版。

8陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第495頁，山東人民出版社2001年版。

9見美國憲法第5修正案，日本憲法第29條第3款。

10這種表述有德國基本法第14條第3款，我國憲法第10條第3款，美國憲法也通過聯(lián)邦最高法院的1954年的Berman v.parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v.Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v.Monsanto Co.案的判決將第5修正案中的公用擴張解釋為公益。

11陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第480頁，山東人民出版社2001年版。我國由于沒有憲法法院和行政法院，對應的分別是行使憲法監(jiān)督權(quán)的全國人大及其常委會和行使行政訴訟審判權(quán)的各級人民法院。

12美國法上同樣存在擴張的征用的概念，這主要發(fā)生在征用與屬于警察權(quán)的財產(chǎn)管制行為的區(qū)別。財產(chǎn)管制不需要補償，但如果一些管制對財產(chǎn)權(quán)限制得過于嚴格，其效果等同于征用，從而需要補償，這稱之為管制性征用或者效果征用。

13該分類參考了臺灣學者李建良的觀點，見翁岳生編《行政法》（下）第1754－1762頁，中國法制出版社2002年版。

14葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第578頁，臺灣1989年版。

15收用委員會是一獨立的機構(gòu)，設置于都道府縣內(nèi)，由委員七人組成，委員有一定的任期及任用資格，且各委員之身份受到保障，可獨立行使職權(quán)，不受任何干涉，可謂一準司法機關。

16《關于加強征地管理工作的通知》第2條規(guī)定，在征地調(diào)查和征地補償?shù)怯洉r，應深入村組，實地調(diào)查。土地權(quán)屬應以土地登記或土地利用現(xiàn)狀調(diào)查的土地權(quán)屬協(xié)議書為依據(jù)；土地地類、面積應以土地利用現(xiàn)狀調(diào)查（變更調(diào)查）和勘測定界成果為準，附著物狀況詳實。征地調(diào)查應在擬定征用土地方案前完成，并結(jié)合征地補償?shù)怯涍M行復核。

17根據(jù)《征用土地公告辦法》第6條第1款的規(guī)定，這一征用公告的真實意義在于通知被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人在征用土地公告規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書到指定地點辦理征地補償?shù)怯浭掷m(xù)。

18該規(guī)定使得日本法上的征用成為一種附條件的行政行為。在德國，征用效力自征用申請人于征用裁決后，另行申請征用機關頒布執(zhí)行命令時始發(fā)生之。在征用裁決作出以后，至執(zhí)行命令發(fā)布之前，如果征用受益人未能在法定期限內(nèi)履行征用裁決課予其的支付義務的，征用關系人可申請征用機關廢棄其裁決。這與我國征用自批準文件送達征用實施機關時生效不同。

19根據(jù)《征用土地公告辦法》第14條第1款的規(guī)定，未依法進行征用土地公告的，被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人僅有權(quán)依法要求公告，或有權(quán)拒絕辦理征地補償?shù)怯浭掷m(xù)，但并不能阻卻征用效力的發(fā)生。

20日本稱之為買受權(quán)或買戾權(quán)。

21關于無補償?shù)恼饔玫男Яθ绾?，日本法學界對此有三種學說：

1、大綱方針說（立法方針說），該觀點認為，憲法上的征用補償條款只不過是為制定法律提供了大綱方針而已，若無法律的規(guī)定，就不產(chǎn)生具體的補償請求權(quán)，即受害者不能依照憲法上的規(guī)定來提起損失補償?shù)恼埱螅?/p>

2、當然無效說，該說認為應該將補償解釋為征用的前提條件，因而，欠缺補償時，征用本身就當然無效。另外與此學說近似的是違憲無效說，認為對于私有財產(chǎn)的征用沒有作補償規(guī)定的法律，將因違反憲法中的征用補償條款而無效。

3、補償請求權(quán)發(fā)生說（直接請求說），該說認為，應該將補償請求的發(fā)生解釋為征用帶來的結(jié)果，因此，沒有補償，征用行為本身依然有效，同時應該承認當事人直接依據(jù)憲法中的征用補償條款請求補償。日本學界較贊成第二種學說，但是，日本最高法院卻采納了補償請求權(quán)發(fā)生說，認為如果一味地將對基于社會福利的財產(chǎn)征用解釋為無效，有點過分，所以，為了調(diào)和個人權(quán)利和社會利益，采直接請求說較適宜，該理論也為許多下級法院所紛紛效法。參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版；葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第79－81頁，臺灣1989年版。

22路易斯。亨金、阿爾伯特。J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯《憲政與權(quán)利》第158頁，三聯(lián)出版社1996年版。

23補償是保障受損害的公民財產(chǎn)權(quán)一種手段，但同時由于補償經(jīng)費往往從國庫中支出，因而也涉及國家的財政利益，因此對于被征用人的損失到底補償多少，補償?shù)绞裁闯潭?，各國通常在憲法上加以?guī)定，以昭示國家在此一問題上的價值取向。

24黃宗樂：《土地征收補償法上若干問題之研討》，載《臺大法學論叢》第21卷第1期。

25公平補償與適當補償之間究竟是否有區(qū)別，德國學者普遍認為公平補償是對適當補償?shù)睦^承，而非修正，有學者甚至認為，公平補償、適當補償、完全補償三者之間意義上一致。筆者認為，適當補償、完全補償、公平補償之間的區(qū)別還是有的，誠如前述，完全補償側(cè)重于被征用人，適當補償則側(cè)重于社會公共利益，而公平補償是在被征用人利益與社會公共利益之間進行衡量后的作出的判斷。但公平補償并非一種獨立的手段，它必須是在衡量后作出采取完全補償抑或適當補償?shù)臎Q定。我國學者林來梵采用正當補償?shù)母拍顏砗w適當補償和完全補償，可見，亦有相同之考慮。

26仔細觀之，日本雖采用適當補償?shù)脑瓌t，但在補償范圍上比采用完全補償原則的德國更廣，甚或兼及對第三人的補償在內(nèi)，惟如補償原則不僅包括補償數(shù)額的大小，也包括補償范圍的寬窄，而日本學界僅將其限制在補償數(shù)額上而已，這不能不說是財產(chǎn)權(quán)保障原則與國庫利益平衡的產(chǎn)物。

27黃宗樂：《土地征收補償法上若干問題之研討》，載《臺大法學論叢》第21卷第1期。

28征收與征用在行政法上存在非常明顯的區(qū)別，行政征收是指行政主體根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，以強制方式無償取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為。它主要包括行政征稅和行政收費兩部分。行政征收類似于一種財產(chǎn)權(quán)的限制行為，因此公民并不能要求國家的補償。但我國立法上對征收與征用似不作區(qū)分，經(jīng)常混用，一些法律、法規(guī)中雖然使用“征收”的字眼，但從其立法目的上分析，應是征用的含義或者包含征用的含義在內(nèi)，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定，國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給與相應的補償?！锻赓Y企業(yè)法》第5條規(guī)定，國家對外資企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o與相應的補償?！杜_灣同胞投資保護法》第4條規(guī)定，國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償?！秾ν夂献鏖_采陸上石油資源條例》第5條規(guī)定，國家對參加合作開采陸上石油資源的外國企業(yè)的投資和收益不實行征收。在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以對外國企業(yè)在合作開采中應得石油的一部分或者全部，依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償。

29王名揚著《法國行政法》第410頁，中國政法大學出版社1988年版。

30由于征用的強制性可以避免與當事人長時間的商談甚至當事人的阻撓，同時征用補償上的“適當”和“相應”意味著補償數(shù)額要低于正常的市場交易額，因此，現(xiàn)階段征用權(quán)行使中的腐敗問題已相當嚴重，以土地征用為例，對集體土地的一切商業(yè)開發(fā)全部通過“征用”這一行政化的手段進行，完全拋棄了市場機制。一些經(jīng)營性項目，或者是房地產(chǎn)開發(fā)項目，甚至個體企業(yè)用地、私人投資建設用地，一律動用國家征用權(quán)，如杭州市所屬的江寧區(qū)，1990年以來共征用土地400余宗，其中省市重點項目只占總項目的1／4.湖南省國土資源廳的數(shù)據(jù)表明目前全省批準的用地量，40％用于公共設施，20％是黨政機關以及事業(yè)單位用地，10％為其他，另有30％為經(jīng)營性土地。參見吳利生：《論農(nóng)村土地征用制度的缺陷及其改革》，載《中共杭州市委黨校學報》2002年第4期；沈衛(wèi)中：《我國行政征用制度的缺陷與完善-兼談我國的土地征用制度》，載《蘭州學刊》2002年第3期。

31以梁慧星教授為首的物權(quán)法起草小組在其建議稿第四十八條對公共利益作出明確規(guī)定，指出“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益?！眳⒁婞S東東：《土地征用公益目的性理解》，載《中國土地》2003年第1期。

32黃東東：《征用初探》，載《現(xiàn)代法學》2002年第5期。

33陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第369－370頁，山東人民出版社2001年版。

34Lawrence Berger，1978，The public Use Requirment In Eminent Domain，Oregon Law Review 57：203－246.35Errol E.Meidinger，1981，The public Use Of Eminent Domain：History And police，Environment Law 11：36－56.37Margaret G.Wilder And Joyce E.Stigter，1989，Rethinking The Role Of Judicial Scrutiny In Eminent Domain，ApA Journal，Winter，60.38Luara Mansnerus，1983，public Use，private Use，And Judicial Review In Eminent Domain，New York University Law Review 58：409－456.39美國學者尤倫認為，要重視補償中的主觀價值。他將財產(chǎn)權(quán)人分為兩種，一種是對其財產(chǎn)有依附感的，一種是沒有的，對于后者，在征用時如果給與公平的市場價格、合理的遷移費用，私人就得到了完全補償。這種私人財產(chǎn)權(quán)人不會因為征用的風險而改變財產(chǎn)的用途，他們所失去的，是從交易中獲取更大利益的機會，這種損失并不造成效率上的后果，它只是把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到了政府征用行為的受益人那里。但是，對于那些賦予財產(chǎn)以主觀價值的人而言，情況有所不同。如果在對這些人的財產(chǎn)實行征用時只考慮公正補償?shù)膯栴}，就會導致征用行為增加，對私人財產(chǎn)權(quán)人的補償不足，他們意識到損失的風險，就會設法以保險的方式使自己免于損失，可以市場沒有提供對這種損失的保險，因而只能忍受這種損失或者采取自我保險的辦法。一種自我保險的辦法是注入資金開展游說活動，以求決策者不采取征用措施，但是游說活動給財產(chǎn)權(quán)人和政府兩方面都帶來額外的負擔，是不效率的；另一種方式是避免作出投資，包括避免進行與情感有關的投資，這又會造成經(jīng)濟的低迷，因此，尤倫主張，對于主觀價值，要么進行超額的補償，要么不征用。參見羅伯特?？继?、托馬斯。尤倫著，張軍等譯《法和經(jīng)濟學》第260－278頁，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版。

40李累著《美國憲法上的財產(chǎn)征用制度》第14頁，中國人民大學1999屆博士學位論文。

41陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第475頁，山東人民出版社2001年版。

42道德危險是指在預知將支付補償?shù)那闆r下，投資者不負合理注意的義務，甚至以投機手段使補償額增大的情形。

43引起負面刺激成本的原因包括：（1）安置成本低卻不予補償；（2）受損失者覺察到他們的負擔在較大程度上不符合比例；（3）項目本身的效率獲得是可疑的，它看上去像是掩飾無原則的財富再分配活動；（4）損失不可能通過以某種方式、按照與項目相關的互惠關系來彌補；（5）當前受損失者對于他們在未來獲益于相似項目的可能性缺乏信心；（6）受損失者缺乏政治影響力，不能取得妥協(xié)，減輕他們在未來的負擔。

44Frank I.Michelman，1967，property，Utility，And Fairness：Comments On The Ethic Foundations Of “Just Compensation”Law，Harvard Law Review 80：1165－1258.45參見楊建順著《日本行政法通論》第596－598頁，中國法制出版社1998年版。

46葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第477頁，臺灣1989年版。

47陳新民著《德國公法學基礎理論》（下）第500－501頁，山東人民出版社2001年版。

48這種類似生活權(quán)補償?shù)挠^點在我國的《土地管理法》第47條第6款、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第4條第2項中有所反映。

49葉百修著《從財產(chǎn)權(quán)保障觀點論公用征收制度》第318頁，臺灣1989年版。

50同上書第514－519頁。

51這是因為其他的法律中鮮有規(guī)定征用補償救濟途徑的。

52《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。

53筆者認為，《行政復議法》第6條第7項和《國家賠償法》第4條第3項雖然都規(guī)定的是征收財物，但是根據(jù)立法精神，此處的征收應作擴大解釋，亦即包含征用的含義在內(nèi)。

54陳艷：《論我國征用補償制度的完善》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2002年第2期。

第四篇：中外公務員制度比較研究

中外公務員制度的比較分析

一、公務員制度主要內(nèi)容及國家公務員的范圍

公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。公務員的法律地位是指公務員在各種法律關系中享有權(quán)利、承擔義務的綜合表現(xiàn)。公務員因其具有的雙重法律身份而享有不同的法律地位：一方面，公務員是公民。這一身份決定了公務員首先享有自然人的法律地位。另一方面，公務員是國家的公務員。這一身份決定了公務員享有公務員的法律地位。公務員的雙重身份在某些特定情況下往往會發(fā)生沖突。在發(fā)生某種法律責任的承擔時應當準確加以劃分。

國家公務員，即指國家公務人員。他們是代表國家從事社會公共事務管理，行使行政職權(quán)，履行國家公務的人員⑴。國家公務員制度，即是通過制定法律和規(guī)章，對國家公務員依法進行管理的總稱。它包括公務員的權(quán)力與義務規(guī)定、分類制度、錄用制度、選任制度、考核制度、獎懲制度、任用制度、升降制度、工資制度、福利制度、退職退休制度、辭職辭退制度、廉政制度、申訴制度、管理體制等。

公務員制度就是由這一系列制度構(gòu)成的體系。本文選取美國、英國、法國等一些發(fā)達國家作為參考，從公務員制度體系規(guī)范出發(fā)，與我國公務員制度作橫向比較分析。試圖通過比較中外公務員制度的優(yōu)劣利弊，借鑒和吸收國外特別是發(fā)達國家公務員制度的優(yōu)點和經(jīng)驗，以彌補我國公務員制度方面存在的不足，促進我國公務員制度更科學更規(guī)范。

二、中外公務員制度指導原則的比較

(一)中西公務員制度共有的原則

1.公開原則

政務公開是一個國家政治制度民主化的重要標志；公開范圍的程度，則是一個國家政治 ⑴ 舒放、王克良，《國家公務員制度教程》，中國人民大學出版社，2001，第2頁.民主化程度高低的重要標志。公開原則是現(xiàn)代各國公務員制度最基本的指導原則。主要包括：第一，錄用公開。指公務員招錄的全過程與內(nèi)容都要向社會公開。許多國家對錄用公開方式和內(nèi)容進行了明確規(guī)定。第二，晉升公開。指公務員晉升更高一級職務的程序和過程要公開。它分為考試公開與考核公開，對此，各國又有著不同的規(guī)定。

2.公平原則

公平原則包括：錄用機會均等；晉升機會均等；享受的待遇均等。另外還有兩項公平規(guī)定：①比例公平：即指各民族和各地區(qū)國家公務員在全體公務員中所占比例，應同它們?nèi)丝谠谌珖側(cè)丝跀?shù)中所占比例大體相同；②比較公平:指公務員之間的公平是相對的，公平不是平均，也不是等同，是有差別的相對公平。

3.公正原則

各國公務員制度的公正原則，具體表現(xiàn)為公務員制度運作過程的公正，包括: 過程的規(guī)范性；過程的中正性；過程的充分性；過程的透明性；過程結(jié)果的公認性。

各國公務員制度公正原則的主要實現(xiàn)途徑：通過公開競爭實現(xiàn)公正；通過客觀考核實現(xiàn)公正；通過補救措施實現(xiàn)公正。

4.法制原則

法制原則包括：國家依法對公務員進行管理；公務員依法享有權(quán)利和履行義務； 國家公務員必須依法行政；依法監(jiān)督。其中依法監(jiān)督又包括：依法對公務員管理機關和單位的監(jiān)督；

依法對公務員的活動進行監(jiān)督。

(二)西方公務員制度特有的指導原則

1.政治中立原則

主要是指公務員不能參加和支持黨派活動，不能參加和支持反對政府的活動，不能參加政治性競選活動。其原因是受到主權(quán)在民、政治與行政分離理論的影響和為適應兩黨或多黨輪流執(zhí)政這種政黨體制運作的需要。政治中立原則主要為防止兩黨或多黨輪流執(zhí)政產(chǎn)生的政黨分肥弊病而制定,也為防止政府的官職成為個人賜恩徇私的贈品,產(chǎn)生政治腐敗、任人唯親的弊端。英國十九世紀實行公務員制度后，規(guī)定行政人員保持政治中立，不介入黨派之爭，常任文官不與政務官共進退。明確規(guī)定了公務員必須履行政治中立原則。

2.兩官分途原則

兩官，是指政務官和業(yè)務官（或稱事務官）⑵。兩官分途，是指兩類官員在產(chǎn)生方式、任用條件、管理形式、職責范圍和職務履行等方面屬于兩種不同的類型，對兩類官員應當進行區(qū)別管理，兩類官員不能交換、交替任職，兩類官員的職能作用也不能代替履行。英國的公務員制度就起源于兩官分途原則。1805年,英國財政部首先分別設立政務次官和常務次官。政務次官參加政黨活動，輔助財政大臣，隨內(nèi)閣共進退。常務次官即早期的公務員，主持財政部的日常工作，不參加黨派活動,不與內(nèi)閣共進退。1833年，英國政府各部均仿效財政部，分別設立政務次官和常務次官。英國公務員的兩官分途原則確定下來。至今這一基本原則仍為各國公務員制度必須遵循的原則之一。兩官分途原則建立在政治多元化的民主政治基礎之上，目的是防止兩黨輪流執(zhí)政產(chǎn)生的政治分肥現(xiàn)象。這樣的制度在我國尚未建立。

3.分權(quán)制衡原則

分權(quán)制衡，即以權(quán)力制約權(quán)力，是西方資產(chǎn)階級國家政權(quán)實現(xiàn)形式的重要指導原則，也是公務員制度的基本指導原則。18世紀法國思想家孟德斯鳩首次明確提出具有現(xiàn)代意義上的三權(quán)分立學說：每一個國家有三種權(quán)力：立法權(quán)力；有關國際法事項的行政權(quán)力；有關民政法規(guī)事項的行政權(quán)力。他把第二種權(quán)力稱為行政權(quán)，第三種權(quán)力稱為司法權(quán)。他主張要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力，形成各種權(quán)力既相互聯(lián)系，又相互制約的政體。

(三)中國公務員制度的特點

中國公務員制度的指導原則是堅持以經(jīng)濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放；繼承和發(fā)揚優(yōu)良傳統(tǒng)；吸收人事改革的成功經(jīng)驗；借鑒國外人事管理方面的有益經(jīng)驗和做法。它具有以下特點：體現(xiàn)分類管理的原則；具有科學的激勵競爭機制；具有正常的新陳代謝機制；具有勤政廉政的保障機制；具有健全的法律法規(guī)體系。

三、中外公務員的權(quán)利和義務比較

(一)公務員的權(quán)利比較

公務員擁有的權(quán)利必須是法律規(guī)定的；公務員的職務權(quán)力是不可放棄的；公務員權(quán)利中的部分具體權(quán)利享有只是一種可能性，對每個具體人員并不必然發(fā)生；公務員權(quán)利是一種特 ⑵ 沈文莉、古小華，《公務員制度教程》，中國經(jīng)濟出版社，2007，第39頁.指范圍；公務員的職務權(quán)力被濫用，將受到法律追究；公務員個人的權(quán)利受到侵害時，可以得到依法保護。比較中西方公務員權(quán)利的異同不難發(fā)現(xiàn)，我國公務員的權(quán)利輻射身份保障、勞動報酬、集體協(xié)商、公正對待、隱私保護、依法辭職、申訴控告等各個方面，內(nèi)容具有廣泛性。此外，公務員制度可以分為發(fā)達國家的公務員制度、發(fā)展中國家的公務員制度、欠發(fā)展國家的公務員制度。發(fā)展中國家公務員制度系指處于由農(nóng)業(yè)形態(tài)向工業(yè)形態(tài)過度階段的國家類型的公務員體制。我國公務員制度正處于這一發(fā)展階段，受到傳統(tǒng)社會體制及文化的影響，同時又受到發(fā)達國家行政發(fā)展的沖擊。還存在著許多需要解決的不足。

(二)公務員的義務比較

公務員的義務是國家法律對公務員必須作出一定行為或不得作出一定行為的約束和強制。公

務員的義務分為兩類：職責性義務。即公務員必須履行的責任或必然發(fā)生的行為；禁止性義務。即公務員不能發(fā)生的行為規(guī)定。中外公務員所履行的義務具有以下的相同點：第一，專心于職務。都規(guī)定公務員必須把全部工作時間和職務上的全部注意力用于職務的完成。第二，服從職務命令。都規(guī)定公務員在執(zhí)行職務過程中，必須遵從上級的決定、決議、指示、通告等一般性命令和針對特定公務員的個別命令，以保證行政事務執(zhí)行的統(tǒng)一性。第三，公務員都必須保守秘密。第四，公務員不得做其他兼職。中外公務員制度對此都有所規(guī)定，目的在于保證行政公務執(zhí)行的公正性。保守信用是公務員非職務義務的最基本方面。公務員在本質(zhì)上負有對國民服務的責任，國家要求公務員不能有失信于人民的行為，守信義務是中外各國對公務員的共同要求。

中西方公務員義務的主要不同在于是否要求公務員政治中立，英美等國家要求公務員制度堅持政治中立原則。除行使選舉權(quán)外，不得干涉人事院規(guī)則所禁止的政治行為。職員不得作為公選公職的候選人。職員不得作政黨或政治團體的負貴人、政治顧問或有同等作用的成員。列舉了禁止的各種政治行為。中國則實行共產(chǎn)黨領導的多黨合作制度，要求公務員積極參加政治活動，公務員可以作為政治團體的負責人，可以作為政府首腦的候選人，有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。中外公務員在此義務上的重大差異是由世界各國不同的政治體制決定的。

與西方國家公務員的義務相比，我國公務員義務的不足之處在于：一是對義務的規(guī)定比較全面、系統(tǒng)，但比較籠統(tǒng)，操作性不強，考核起來比較困難；二是沒有不應當作為的義務規(guī)范；三是從遵守紀律的角度規(guī)定了公務員不得在企業(yè)兼職、從事營利性活動，但規(guī)定得比較籠統(tǒng)，從用詞上沒有堅決制止，并且不是以不應當作為的義務規(guī)定的，這使得不少公務員有機可乘；四是我國的公務員法沒有將配偶或者親屬的職業(yè)身份作為對公務員監(jiān)督的內(nèi)容，而有相當一部分公務員的腐敗行為是利用自己的職務之便與其配偶或親屬的相關職業(yè)相結(jié)合的。

(三)公務員的權(quán)利和義務的關系

公務員的權(quán)利和義務的關系包括：第一相成關系。從法律關系講，主體權(quán)利的實現(xiàn)需要相應的義務作保證；承擔一定的義務，必然享有一定的權(quán)利。因此，二者互為條件、相互依存、相互貫通。第二，相等關系。這種等值關系，可以理解為數(shù)量為數(shù)量相等或比值相等。公務員享有權(quán)利和義務的相等，是公務員制度公平原則的具體體現(xiàn)。第三，相輔關系。二者的互補性包括：公務員權(quán)利是一種價值希望的體現(xiàn)，義務則是一種價值實體的保證；權(quán)利是激勵與給予，義務則是鞭策與約束；權(quán)利是不確定的引導，義務則是確定的指引。第四，主次關系。公務員的權(quán)利與義務是有主次之分的，二者的關系，對國家和政府而言，義務應當是主要的，權(quán)利是以承擔相應的義務為前提，不承擔或不愿意承擔相應義務，就不可能享有相應權(quán)利，這是政府作為公共權(quán)力機關的性質(zhì)所決定的。

公務員是行使國家行政權(quán)力，執(zhí)行國家公務的，因而總是掌握有一定的權(quán)力，對其權(quán)力如不加以義務的約束，就有可能濫用權(quán)力。而且，法律還規(guī)定強制性條款，公務員不履行義務必須承擔相應的責任。

四、中外公務員福利制度的比較

中西方公務員工資福利制度有以下的共同特點：①依法管理，主要是國家立法確定；②嚴格實行職務等級工資制；③工資標準以社會平均工資和零售物價變動為參考依據(jù)；④公務員工資經(jīng)費來源，由國家財政支付。

(一)西方公務員的工資福利制度

英國。所遵循的基本原則是：比較平衡原則。幾同其他行業(yè)或私企職工工資大致平衡；適應物價原則，隨物價上漲而上漲；同工同酬原則，男女公務員工資相同；定期提薪原則，每年按規(guī)定逐步提薪。

美國。美國公務員實行的是分類工資制。公務員工資共分8個系列，其中行政工資系列為18等，差別為9倍。公務員工資晉級由工作業(yè)績與年限結(jié)合決定。美國還實行小額優(yōu)惠補

充性工資制。美國公務員有多種形式的福利保障。

德國。實行職銜類別工資制度，實行三大系列和四大類別的等級工資制度；實行高額工齡補貼制度；實行多種津貼福利制度；調(diào)整工資由國會和政府共同決定。

(二)中國公務員的工資福利制度

中國公務員工資，是國家根據(jù)按勞分配原則給公務員個人消費的貨幣表現(xiàn)形式。它體現(xiàn)的是公務員個人、政府機關全體工作人員、全社會勞動者之間的分配關系。

中國和西方都遵循功績制，定期提薪、物價補償?shù)母＠瓌t。工資一般都是由基本工資、補貼和獎金三部分構(gòu)成。主要區(qū)別表現(xiàn)在：我國的工資保險福利水平和調(diào)整幅度取決于國家財政收支情況，西方則隨著物價上漲而相應提高。我國公務員工資水平比較參照對象是國有大中型企業(yè)平均水平，而西方則強調(diào)公務員參照私營企業(yè)平均水平，一般略高于私營企業(yè)職工。西方福利制度主要有工時制度、帶薪休假、醫(yī)療制度、住房制度、交通費、傷殘補助等，這與我國有相似之處。但我國工資福利制度還沒有建立起科學的體系，總體水平低。因此 我們要建立合理的工資報酬制度，提高公務員的福利待遇，使之有利于吸收優(yōu)秀人才，保證公務員隊伍的優(yōu)化精干，以確保公務員正確行使國家權(quán)力和履行義務，確保政府機關的廉政高效。

五 中外公務員管理體制的類型劃分的比較

公務員管理體制，是指對公務員領導和管理權(quán)限配置、劃分、機構(gòu)設置和運作而形成的指導體系，從屬于國家的政治體制和行政體制，又是國家政治體制和行政體制的組成部分。各國公務員管理體制存在較大差別。

(一)西方公務員的管理體制

西方公務員管理體制的構(gòu)成包括：政黨，發(fā)揮作用主要通過三種途徑，分別是政黨領袖；本黨議員；委任官員。議會，有三種途徑，可以通過立法；議會審定；議會監(jiān)督來實現(xiàn)。政府首腦，是各國當然的公務員管理的最高長官。公務員管理機構(gòu)。政府各部門人事管理機構(gòu)。

(二)中國公務員的管理體制

中國公務員管理體制是由中共黨的機關、國家權(quán)力機關、各級人民政府、政府綜合人事管理機構(gòu)和政府各部門人事管理機構(gòu)，在對公務員管理的職能和權(quán)限劃分基礎上而構(gòu)成的制度體系。中西公務員管理體制存在較大的區(qū)別，國外公務員管理體制的差別最直接體現(xiàn)在公務員管理機構(gòu)的設置、結(jié)構(gòu)、職能、權(quán)利以及在該國的法律地位等方面。像英國的公務員管理機構(gòu)由主管機構(gòu)和輔助機構(gòu)兩部分組成，主管機構(gòu)有財政部和公務員委員會；輔助機構(gòu)有協(xié)調(diào)機構(gòu)和仲裁機構(gòu)。公務員管理體制的發(fā)展趨勢，從統(tǒng)一走向分散，三類體制漸趨融合，兩類機構(gòu)相輔相成。而我國公務員管理體制的現(xiàn)狀是中央公務員主管部門負責管理，人事部門設在政府各機構(gòu)內(nèi)部，有些部門的人事機構(gòu)不單獨設置，而是與別的職能機構(gòu)合署辦公。在執(zhí)行方面，中央和上級政府人事機構(gòu)決策、協(xié)調(diào)的職能較強，下級政府人事機構(gòu)的執(zhí)行性較強。

六 完善我國公務員制度的建議

隨著社會的發(fā)展，我國公務員制度仍然存在很多的不適應性，需要引入新的管理模式和管理方法。因而，我們應該踏著與時俱進的步伐，改善我國公務員的制度，使之更能適應中國的國情，促進社會和諧發(fā)展。

(一)完善分類制度

與西方不同，我國公務員分類制度存在著公務員范圍界定過窄、領導職務和非領導職務設置不科學、職務分類不合理等問題。改進和完善現(xiàn)有分類制度，不僅要把公務員分為政務類公務員和業(yè)務類公務員，還應該做更進一步的細分。這將有助于推動我國公務員制度的不斷完善，提高公共部門人力資源治理和開發(fā)的效能。

(二)完善競爭激勵制度

當前我國錄用公務員中仍存在諸多問題，如考核評價體系不科學，考核的結(jié)果缺乏客觀公正

性，不能作為獎懲的準確依據(jù)；現(xiàn)行的低工資高就業(yè)政策，不足以吸引社會上的優(yōu)秀人才，而且工資內(nèi)部結(jié)構(gòu)也存在許多不合理的地方，不能充分調(diào)動公務員的積極性；公務員隊伍的日漸擴大等。有效改進這些狀況，必須充分落實競爭上崗，制定完善的《考績法》和堅持因職求人、凡進必考的原則，從而完善我國公務員的競爭激勵制度。

(三)完善人事更替制度的構(gòu)想

當前在人事更替方面存在的問題是：公務員隊伍的“出口”仍不暢通，尤其是辭退制度實施的阻力太大；公務員隊伍日漸擴大，我國公務員隊伍的總數(shù)不但沒有減少，反而逐年有所增加；公務員隊伍的整體素質(zhì)急需提高。我國許多公務員的思想道德素質(zhì)、敬業(yè)精神、業(yè)務技能都需要培訓提高，才能勝任知識經(jīng)濟時代的要求。解決上述問題，就要做到健全退休代謝制度；健全任期代謝制度；健全競爭淘汰制度；健全評議淘汰制度；健全交流更新制度；健全知識更新制度。

(四)完善考核評價制度的構(gòu)想

當今公務員的考核注重定性考核，忽視定量考核，需要重點考核的績效無法落實。而建立健全并逐步完善一套朝著現(xiàn)代考核制度方向發(fā)展的，科學合理而又行之有效的公務員量化考核制度。從而提高考核工作的科學性、公正性和可操作性，不斷完善公務員考核制度，加強公務員隊伍的建設，最終達到不斷提高每一個公務員素質(zhì)水平的目的。因此應該細化規(guī)范評價內(nèi)容，確定客觀評價標準，完善科學評價方法，增設考核評價等次，健全民主評價機制。

(五)改善行政生態(tài)的構(gòu)想

優(yōu)化行政生態(tài)，是完善公務員績效評估的基礎。加快文化轉(zhuǎn)型，公民將可以通過更多合法的方式參與行政生活，并影響行政體系的構(gòu)成、運行規(guī)則和決策過程。改革政治，即改革行政體制，將公務員績效評估的權(quán)力下放到地方，并給予制度上的保障。地方政府作為地方特殊利益的代表，享有在自身職責范圍內(nèi)自主處理地方事務的權(quán)力?？傊?，優(yōu)化行政生態(tài)可以從以下幾個方面來構(gòu)想，行政權(quán)力制衡要法治化；職能分解應科學化；內(nèi)設機構(gòu)和定編要法定化；行政運作應法規(guī)化；法律法規(guī)應體系化。

結(jié)語：西方各國的公務員制度，是適合各國國家而設立的，是各國政治經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，對于推動各國政治，經(jīng)濟的發(fā)展都起到了積極的作用。同時，對完善我國的公務員制度也有很好的借鑒經(jīng)驗。因此，我們不妨取其精華，棄其糟粕。運用腦髓，放出眼光，大膽拿來，形成適合我國國情的有中國特色的公務員制度，為創(chuàng)建更和諧的社會打下堅實的基礎。

參考文獻

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第五篇：中外公務員制度比較

中外公務員制度比較

一． 摘要

我國國家公務員制度是根據(jù)我國的國情建立的，為了使各級政府機關卓有成效地擔負起組織經(jīng)濟建設和管理國家行政事務的職能，適應建立社會主義市場經(jīng)濟體制和發(fā)展生產(chǎn)力的需要，適應形式發(fā)展的需要，我將中外的公務員制度從考錄制度、職位制度、紀律與獎懲制度、退休保障。工資福利這幾個方面進行對比，總結(jié)我國公務員制度與外國公務員制度、傳統(tǒng)的人事制度相比的特點。希望可以從中找到完善我國公務員制度的措施，使國家公務員制度能夠更好地為建設社會主義和諧社會服務。

關鍵字：公務員制度 適應 對比 特點

二． 引言

公務員，是指依法履行公職，納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。公務員制度，是指通過制定法律和規(guī)章，明確公務員的權(quán)利與義務，對公務員依法實行科學管理的法規(guī)體系和管理體制。江澤民同志在“七一”講話中指出要加強公務員制度建設，政府擬定了《公務員暫行條例》，出臺了10個配套法規(guī)，10個實施細則，初步形成一個配套的法律體系。家才能昌盛，民族才能繁榮。搞好公務員制度建設有利于政府廉政建設。為了加強公務員制度建設，他說沒有制度人類社會就不能有序運行。制度建設更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性。社會制度是各種制度的綜合，建立符合國情的社會制度，國我國國家公務員制度的基本內(nèi)容在《國家公務員暫行條例》有18章88條，規(guī)定了10種制度：職位分類制度、錄用制度、考核制度、任免制度、職務升降制度、獎懲制度、培訓制度、交流制度、回避制度、申述控告制度。重總的來說政府應該推動研究改革以人為本關心公務員成長,制定措施吸引優(yōu)秀人才, 精簡機構(gòu)和人員、分散下放權(quán)力強調(diào)制度的靈活性，加強能力培訓，提高人員素質(zhì)完善競爭機制改革分類制度改革業(yè)績評估制度和考核制度建立靈活的工資制度提升道德標準。

三． 中外公務員制度對比

為了使各級政府機關卓有成效地擔負起組織經(jīng)濟建設和管理國家行政事務的職能，適應建立社會主義市場經(jīng)濟體制和發(fā)展生產(chǎn)力的需要，適應形式發(fā)展的需要，我將中外的公務員制度從考錄制度、職位制度、紀律與獎懲制度、退休保障。工資福利這幾個方面進行對比。

（一）職務管理

1．考錄制度

(1)．實行以考任制為核心的錄用制度

公務員任用的形式主要有選任制、委任制、聘任制和考任制幾種。

考任制是公務員制度的基礎，是指通過考試的辦法，以應選人員的成績優(yōu)劣作為客觀標準來選用所需的公務員，這是大多數(shù)人進入國家公務員隊伍的必由之路。

各國都強調(diào)公務員考試錄用要堅持公開、平等、競爭、擇優(yōu)原則。這是公務員制度的基本標志。根據(jù)我國公務員法規(guī)定，從非公務員到公務員以考任制為主，選任制、委任制、聘任制為輔。英美兩國的官吏制度改革，是以建立考試錄用制度為開端的，法國、日本、德國等國建立現(xiàn)代國家公務員制度也是從實行考試錄用開始的。許多國家的法律都明文規(guī)定，政府任用官員或填補空缺，除政治性任命外，其他的必須從考試合格者中選用，不得任用不合格者。美國聯(lián)邦官員中有90％是通過公開競爭考試的辦法錄用的。公務員參加錄用考試不因民族、種族、性別、出身、黨派、宗教信仰、家庭背景、婚姻狀況等因素而遭受歧視或享受特權(quán)。公務員的錄用考試均通過報刊、廣播、電視等途徑公布有關事項。主要按報考人的考試成績，參考其資歷、學歷、品德和健康狀況，擇優(yōu)錄用。

(2)．實行以工作實績?yōu)榛A的考核制度

世界各國對公務員的考核，稱呼不盡相同，如埃及稱“考核”，法國稱“鑒定”，日本稱“勤務評定”，奧地利稱“工作成績評定”等，內(nèi)容卻無實質(zhì)性差別，其主要內(nèi)容是考績，即通過對公務員工作能力、努力程度，尤其是工作成效等的考核，決定其職務的升降和獎懲。

英國對公務員實行“功績考核制”?？己说膬?nèi)容主要包括日常考勤和定期考核，以考績?yōu)橹鳌？己嗽诿绹耸鹿芾碇姓加兄匾奈恢茫徽J為是合理懲戒的尺度提升解雇得依據(jù)，調(diào)整薪金的參考，提高效率的途徑。它主要通過考勤和考績?yōu)橹鳌?/p>

對于考績的具體內(nèi)容，許多國家都根據(jù)本國情況作了比較詳細的規(guī)定。例如法國公務員的考核項目共有14項，即身體適應性、專業(yè)知識、守時值勤、整潔及條理情形、工作能力、合作精神、服務精神、積極性、工作速度、工作方法、洞察力、組織能力、指揮監(jiān)督能力、判斷能力。法國地方公務員的管理比國家公務員的管理簡單得多，但同樣要遵守《法國公務員總章程》。巴黎市大約有5萬名地方公務員，有的地方僅有數(shù)千名地方公務員甚至更少。

2．職位制度

職位分類在公務員制度中占有重要的地位，是人事管理工作的起點和基礎。職位分類為公務員的錄用和晉升提供了科學依據(jù)，使公務員的考核有了客觀標準，為公務員培訓提供科學依據(jù)，為建立機關工作責任制、克服官僚主義創(chuàng)造了條件。

我國公務員的職位分類：綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類、行政執(zhí)法類三類職位。我國公務員的級別，按照所任職務及所在職位的責任大小、工作難易程度以及國家公務員的德才表現(xiàn)、工作實績和工作經(jīng)歷確定。

各國對職位分類的具體劃分各有差別，美國國會早在1923年通過《職位分類法》，對各部職員分為5類，44等，1949年，美國國會通過新的《職位分類法》，把公務職位分為兩大類：第一類叫“一般類”，第二類叫“技藝保管類”。英國1971年改革，以職位基礎劃為10類：綜合類、科學類、法律類、研究類、警察類、訓練類、秘書類、專業(yè)技術(shù)類、社會安全類、資料處理類。德國的公職人員分為兩大類。第一位是特別職位，總理等國家領導人屬于此類；第二類是一般職位，分為政治官員和業(yè)務官員。

3．紀律與獎懲制度

我國公務員獎勵的原則體現(xiàn)在三個方面：①精神鼓勵與物質(zhì)鼓勵相結(jié)合，以精神鼓勵為主的原則；②公平合理，獎不虛施的原則。即公開、平等、合理，論功行賞。③獎勵及時，注重實效的原則。對工作表現(xiàn)突出，有顯著成績和貢獻，或者有其他突出事跡的公務員或者公務員集體，給予獎勵。

公務員獎勵的種類有嘉獎、記三等功、記二等功、記一等功、授予榮譽稱號等五種形式。對受獎勵的公務員或者公務員集體予以表彰，并給予一次性獎金或者其它待遇。

國外公務員獎勵歸納起來有3種：物質(zhì)獎勵；榮譽獎勵；職務獎勵。堅持了解和滿足受獎人員的心愿；獎勵及時；獎勵程序與貢獻相當；獎勵內(nèi)容與方法都靈活四個原則。日本對公職人員的獎勵有：總理表彰、大臣表彰、長官表彰、業(yè)務成績表彰、授予功勞章、工作成績優(yōu)秀者，最高可以領到相當于本人月薪的60%的“成績獎”，工作成績特別優(yōu)異者，可得到勛章或獎章，并提薪和提職。

（二）權(quán)益保障

1．退休保障

我國公務員退休制度繼承和發(fā)揚了黨和國家干部退休工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，總結(jié)吸收了干部退休制度改革的經(jīng)驗，同時也借鑒了國外公務員退休制度和社會保障制度中一些有益的做法。

我國公務員退休制度的特點主要表現(xiàn)在以下幾個方面：嚴格堅持到齡即退，實現(xiàn)國家公務員退休的制度化、規(guī)范化、法制化；國家公務員退休金計發(fā)辦法和標準，突出了國家公務員的特點，符合分類管理的原則；與養(yǎng)老保險制度相銜接；重視對退休公務員的管理。

退休制度在外國早已法律化、制度化。各國實行的退休種類大體上是兩種：一是自愿退休；二是強制退休。退休金的籌措和解決辦法，大都采用“年金儲入制”，由公職人員和政府兩方逐年儲存金額，供退休時支付養(yǎng)老金。工齡越長，退休費越多。

2．工資福利

公務員法對公務員工資制度明確規(guī)定：公務員實行國家統(tǒng)一的職務與職級相結(jié)合的工資制度，體現(xiàn)工作職責、工作能力、工作實績、資歷等因素，保持不同職務、級別之間的合理工資差距；工資包括基本工資、津貼、補貼和獎金，公務員工資應按時足額發(fā)放。

公務員法對公務員工資水平明確規(guī)定，應與國民經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調(diào)、與社會進步相適應；并規(guī)定，國家實行工資調(diào)查制度，定期進行公務員和企業(yè)相當人員工資水平的調(diào)查比較，并將比較結(jié)果作為調(diào)整公務員工資水平的重要依據(jù)。

各國的工資制度都強調(diào)以下原則：定期原則；平等原則；平衡原則；適應形勢原則。都十分重視在每年國家財政支出中保證公職人員的工資費和提薪費。外國人事行政學者認為只要實現(xiàn)工資的合理化，才能達到工作的有效化。

除了較高的工資收入外,大多數(shù)國家公務員及其家屬享有全額的公費醫(yī)療,并且政府負擔公務員的全部養(yǎng)老金和子女的全額免費教育以及住房福利待遇。此外，國外公務員還有各種收入不同和種類不同的名目繁多的獎金、津貼和補貼等。從國外公務員的補貼和福利(以貨幣計算)占工資的比例來看：法國的高級公務員占41.9%，低級公務員占21%；古巴僅午餐補貼就占18.9%；新加坡僅公積金一項就占40%。各國公務員的工作相對穩(wěn)定,一般屬于終身制,不需繳納失業(yè)和養(yǎng)老保險費,這些均由國家統(tǒng)一發(fā)放。

四．總結(jié)

（一）與外國公務員制度相比相比我國公務員制度的特點

1．我國公務員制度堅持和體現(xiàn)了黨的基本路線，而西方文官制度則標榜“政治中立”。在《國家公務員暫行條例》的總則中，明確規(guī)定“國家公務員制度貫徹以經(jīng)濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放的基本路線?！边@說明我國公務員制度是黨的組織路線，而西方文官不得參加黨派活動，不得帶有政治傾向。

2．我國公務員制度堅持黨管干部的原則，而西方文官制度要求公務員與“黨派脫鉤”。我國公務員制度根據(jù)黨的組織人事路線、方針、政策制定，堅持黨對人事工作的領導。各級政府組成人員的國家公務員是由各級常委及其組織部門負責考察，依法由各級人民代表大會及其常務委員會選舉或決定任免。西方文官制度對公務員的管理強調(diào)“與黨派脫鉤”，公務員職務晉升不受政黨干預。

3．我國公務員制度強調(diào)德才兼?zhèn)?，西方文官制度缺乏統(tǒng)一的，全面的用人標準。國家公務員在錄用中采用公開考試、嚴格考核、對思想政治方面要求嚴格。在晉升中注重思想政治表現(xiàn)和工作實績。因此堅持德才兼?zhèn)錁藴适菄夜珓諉T制度的重要特色。

4．我國公務員制度強調(diào)全心全意為人民服務的宗旨，國家公務員不是一個獨立利益集團，而西方文官是一個單獨的利益集團。全心全意為人民服務是我們黨的根本宗旨，我國公務員的考核、獎懲、晉升等都要考察其為人民服務的精神。

（二）與傳統(tǒng)的人事制度相比我國公務員制度的特點

1．國家公務員制度在科學化、法制化上比傳統(tǒng)的人事制度有很大的提高。國家公務員制度是分類管理的一種制度，是行政機關工作人員管理的一整套規(guī)范。它除了有總法規(guī)，還有若干個配套的單項法規(guī)及其實施細則、實施方案，從而形成一個健全的法規(guī)體系。

2．國家公務員制度在管理機制上比傳統(tǒng)人事制度進一步健全和強化。

（1）國家公務員制度有競爭擇優(yōu)機制。在公務員考試、考核、晉升、任免等方面都體現(xiàn)了優(yōu)勝劣汰機制，保證每個職位都有最優(yōu)秀的人員來擔任。

（2）國家公務員制度有廉政勤政保障機制?！秶夜珓諉T暫行條例》中對公務員的義務、紀律、考核、獎勵、回避等方面都加以嚴格約束，并通過監(jiān)督來加以保障。

（3）國家公務員具有能上能下、新陳代謝機制。國家公務員制度對公務員進行考核，如不能勝任工作要免職。并實行不同職務的最高任職限制、年齡及部分職務的聘任制度。公務員在錄用和調(diào)任上嚴格把關，提高公務員的素質(zhì)。另外，還實行人員交流、競爭上崗、職位輪換、和職務聘任制，打破終身制，增強行政機關的活力。

3．國家公務員制度在隊伍優(yōu)化上比傳統(tǒng)的人事制度有新的突破。

（1）國家公務員制度是在行政管理體制和機構(gòu)改革的基礎上推行的。

（2）國家公務員制度是在人員精簡基礎上建立的。

4、國家公務員制度在工資、福利、保險上比傳統(tǒng)人事制度科學合理。公務員實行新的職級工資制，按不同的職能分為職務工資、級別工資、基礎工資、工齡工資四個組成部分。

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