第一篇：制訂民法典對(duì)借鑒英美法的思考

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制訂民法典對(duì)借鑒英美法的思考 江平中國(guó)政法大學(xué) 終身教授

我國(guó)民法典的制訂工作正在進(jìn)行，但民法典絕不會(huì)像刑法的修改那樣能在一年內(nèi)完成，它可能需要三五年，甚至七八年的歷史過(guò)程。為了使這一歷史性的立法工程有一個(gè)整體、全局性的宏觀設(shè)計(jì)，需要就有關(guān)問(wèn)題作一些思考。如何吸收英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)就是其中的重要問(wèn)題之一。

既然采取民法典的立法體例，它屬于大陸法模式，自無(wú)疑問(wèn)。但是，我們要立的是一部21世紀(jì)的民法典，它必須包容各國(guó)民事立法的有益經(jīng)驗(yàn)，因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)就是一個(gè)亟待研究和解決的問(wèn)題。

從世界趨勢(shì)來(lái)看，大陸法和英美法已經(jīng)不是水火不相容的那些年代了。官方或民間的國(guó)際統(tǒng)一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例，例如，國(guó)際私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)制訂的“國(guó)際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關(guān)合同的法律規(guī)范，以取長(zhǎng)補(bǔ)短的辦法結(jié)合起來(lái)。我們也不能否認(rèn)，二次世界大戰(zhàn)以后，尤其是東亞一些國(guó)家和

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地區(qū)在民法，尤其是商法方面受英美法越來(lái)越多的影響，如日本、韓國(guó)和臺(tái)灣。

從我們國(guó)家情況看來(lái)，我們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法中越來(lái)越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，這次在制訂統(tǒng)一合同法的過(guò)程中很充分地說(shuō)明了這一點(diǎn)。自改革開(kāi)放以來(lái)，研究法律的高層次專門(mén)人才到國(guó)外去學(xué)習(xí)的，也以美國(guó)居多，從學(xué)者專家所持的立論來(lái)看，英美法也有越來(lái)越超過(guò)大陸法的趨勢(shì)。甚至有一些學(xué)者主張?jiān)诿裆塘⒎ㄖ袘?yīng)拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，已經(jīng)不限于僅僅采用某些個(gè)別英美法制度問(wèn)題了。如果說(shuō)，1986年制訂民法通則時(shí)的爭(zhēng)論是民法和經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)的話，那么，今天制訂民法典時(shí)，這種爭(zhēng)論意義已經(jīng)不大了，或者沒(méi)有多大爭(zhēng)論了。今天制訂民法典時(shí)的主要爭(zhēng)論可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭(zhēng)。一句話，是大陸法和英美法之爭(zhēng)。

英美法是以判例法(法官制訂法)為其存在土壤的，我國(guó)既然不采取法官制訂的做法，也就失去了從根本上采取英美法的可能，但吸收一些英美法的先進(jìn)制度、規(guī)則，則不僅可能，而且必要。民法通則在考慮擔(dān)保的法律屬性時(shí)，沒(méi)有按嚴(yán)格的大陸法理論體系，把物的擔(dān)保放在物權(quán)中，把人的擔(dān)保(保證)放在債權(quán)(保證合同)中，而是統(tǒng)一放在債的擔(dān)保部分內(nèi)，就頗具英美法的特點(diǎn)：重實(shí)用、方便，而不重理論。我國(guó)擔(dān)保法的出臺(tái)繼續(xù)采取這一格局并把美國(guó)《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》

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快速專業(yè)解決您的法律問(wèn)題 的一些作法吸收進(jìn)來(lái)，如擴(kuò)大實(shí)行不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)抵押制度。我們?cè)谥朴喢穹ǖ鋾r(shí)又將如何呢?是繼續(xù)保留擔(dān)保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統(tǒng)一作為債的擔(dān)保形式呢?還是依傳統(tǒng)大陸法模式分解為物的擔(dān)保和人的擔(dān)保呢?這是一個(gè)需要認(rèn)真解決的問(wèn)題。

代理制度是引起大陸法和英美法沖突的一個(gè)重要領(lǐng)域。民法通則中的代理是嚴(yán)格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理外。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，也包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則通過(guò)十多年來(lái)，代理概念有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)?，F(xiàn)今外資代理以及正在試行的內(nèi)貿(mào)代理制，已經(jīng)不是原有代理概念所能包括的。在制訂統(tǒng)一合同法過(guò)程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的責(zé)任合同、行紀(jì)合同、居間合同。有關(guān)部門(mén)正在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，都是試圖以英美法的制度來(lái)突破現(xiàn)有的大陸法框框。但如何能夠有效突破而又不引起法律上的矛盾，實(shí)在是一個(gè)很需要從理論深度去解決的問(wèn)題?，F(xiàn)在，人們對(duì)于英美法中的經(jīng)紀(jì)和大陸法中的居間究竟是什么關(guān)系，其內(nèi)容有多少重合之處都還沒(méi)有搞清楚，這邊在制訂包括委任、行紀(jì)、居間的合同法，那邊又在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統(tǒng)一!當(dāng)然，大陸法和英美法的關(guān)系遠(yuǎn)不止上述的擔(dān)保和代理二例。

第二篇：中國(guó)民法典制訂的宏觀思考

中國(guó)民法典制訂的宏觀思考

【內(nèi)容提要】民法典的制訂是一項(xiàng)宏偉而艱巨的工程，應(yīng)有整體、全局設(shè)計(jì)。要處理好基本法與單行法的關(guān)系，避免形成“大一統(tǒng)”民法典所造成的龐雜、混亂和科學(xué)性的短缺。應(yīng)采取大陸法的立法體制，吸收一些英美法的先進(jìn)制度、規(guī)則。民法典將不可避免地?fù)饺胍恍┕ㄒ?guī)則，公權(quán)力的規(guī)制應(yīng)科學(xué)。在民法典外再定一部商事通則，已頒布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等仍保持其單行法的形式。應(yīng)包括主體法規(guī)則和行為法規(guī)則，確定主體的地位、資格、能力、權(quán)限的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)為法定性，而主體取得權(quán)利或行使權(quán)利的法律規(guī)范在相當(dāng)程度上應(yīng)體現(xiàn)為意思自治。制定民法典時(shí)，應(yīng)考慮如何巧妙、藝術(shù)地運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范。

【關(guān)鍵詞】民法典 基本法 單行法 民法 商法

一、要處理好基本法與單行法的關(guān)系

《民法通則》制定的時(shí)候，是以大量民事單行法的存在為其立法指導(dǎo)思想的，那么，現(xiàn)在要制定的民法典是否仍然需要民事單行法?

從世界范圍來(lái)看，我們可以見(jiàn)到“大而全”的刑法典，卻難見(jiàn)到“大而全”的民法典。拿破侖在制訂法國(guó)民法典時(shí)，曾經(jīng)有三個(gè)目標(biāo)：一是讓法典成為唯一神圣的準(zhǔn)則，不允許法官去創(chuàng)造法，甚至不允許法官去解釋它；二是讓法典成為連普通的老嫗都能讀懂的東西；三是讓法典把當(dāng)時(shí)、甚至今后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)所可能發(fā)生的一切民事法律關(guān)系都詳盡地加以規(guī)范。事實(shí)證明，他的前兩個(gè)目標(biāo)多少可以得到實(shí)現(xiàn)，但他的第三個(gè)目標(biāo)是碰壁的。法國(guó)民法典頒布后幾十年乃至上百年中，經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的發(fā)展是如此之快，當(dāng)時(shí)認(rèn)為是再完善不過(guò)的民法典也失去了它的無(wú)所不包性。

從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，刑法典的修改完成了它的“一統(tǒng)大業(yè)”，而且我們國(guó)家也一直遵循不能直接依據(jù)單行法判刑的基本原則。刑法典修改又取消了有關(guān)類推的規(guī)定?？梢哉f(shuō)，刑法典是將現(xiàn)階段所有能作為犯罪的行為都詳盡無(wú)遺的規(guī)定下來(lái)了。但是，未來(lái)的民法典則不應(yīng)該是一部包籠一切民事法律關(guān)系的“大而全”的民法典。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、家庭生活以及民事權(quán)利的發(fā)展和迅速變化，尤其是在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，想把一切民事關(guān)系都規(guī)定詳盡周延是不可能的，且根據(jù)一些國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，類推在民法中不但不會(huì)消除，而且還會(huì)得到更大的適用。

那么，有哪些內(nèi)容需要納入民法典之中，又有哪些東西作為民事單行法最為適宜呢?1986年《民法通則》通過(guò)前后，以及我們可以預(yù)見(jiàn)的立法規(guī)劃中，屬于民事或與民事有密切關(guān)系的單行法大體可以概括為十類：商事和商事企業(yè)法；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；合同法；婚姻、家庭、繼承法；不動(dòng)產(chǎn)法；特殊交易形式法律，如拍賣(mài)法、招標(biāo)投標(biāo)法等；交易安全保障法，如擔(dān)保法；特殊侵權(quán)行為法，如環(huán)保法等；公法與私法高度融合的法律，如國(guó)有資產(chǎn)法、國(guó)家賠償法以及有關(guān)國(guó)家訂貨的法律；以及傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家民法典不能包括的從英美普通法中引進(jìn)的法律制度，如信托法等。在這些單行法中，我們有把握納入民法典的只是合同法、擔(dān)保法、繼承法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法。爭(zhēng)議較大的則是婚姻家庭法。歷史上大陸法系民法典均包含親屬編，這是因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系包括兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；另一類是人類為了使自身能得到延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系。這兩類關(guān)系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系。前蘇聯(lián)十月革命勝利后，首次將婚姻家庭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系排除在民法典之外，另立家庭婚姻監(jiān)護(hù)法典和勞動(dòng)法典，其主要理由是這兩種關(guān)系不屬于商品關(guān)系范疇。1923年的蘇俄民法典是以剛剛開(kāi)始的新經(jīng)濟(jì)政策為其調(diào)整范圍的理論基礎(chǔ)。我國(guó)建國(guó)后一直采取前蘇聯(lián)的立法模式。80年代初第三次起草民法典時(shí)，其立法宗旨和草案內(nèi)容均將婚姻家庭關(guān)系列為親屬編。1986年的民法通則回避了這一爭(zhēng)論，只是在“人身權(quán)”的一節(jié)中規(guī)定了婚姻自主權(quán)及婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)。因此，在起草新民法典時(shí)，似應(yīng)按各國(guó)民法典之通例，將這部分關(guān)系納入民法典之中，以避免造成這樣一種誤解：似乎我國(guó)民法只調(diào)整平等主體之間的商品交換關(guān)系。至于其他一些單行法仍應(yīng)保留其單行法形式，不應(yīng)當(dāng)把它們納入作為基本法的民法典之中，以免形成“大一統(tǒng)”民法典所造成的龐雜、混亂，缺乏基本法的科學(xué)性。

二、關(guān)于外國(guó)法的借鑒與吸收

英美法是以判例法為其存在土壤的，我國(guó)既然采取民法典這種大陸法模式的立法體例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就從根本上失去了采取英美法的可能；但是，我們要立的是一部21世紀(jì)的民法典，它必須包容各國(guó)民事立法的有益經(jīng)驗(yàn)，這樣，吸收一些英美法的先進(jìn)制度、規(guī)則不僅可能，而且必要。因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)就是一個(gè)亟待研究和解決的問(wèn)題。

從世界趨勢(shì)來(lái)看，大陸法和英美法不是水火不相容。在一些國(guó)際統(tǒng)一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，國(guó)際私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)制訂的“國(guó)際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關(guān)合同的法律規(guī)范，以取長(zhǎng)補(bǔ)短的辦法結(jié)合了起來(lái)。我們也不否認(rèn)，二戰(zhàn)后一些國(guó)家和地區(qū)，尤其是東亞一些國(guó)家和地區(qū)，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越來(lái)越多的影響，如日本、韓國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣。

從我們國(guó)家情況來(lái)看，我們?cè)谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法中越來(lái)越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，在制訂統(tǒng)一合同法的過(guò)程中很充分地說(shuō)明了這一點(diǎn)。自改革開(kāi)放以來(lái)，研究法律的高層次專門(mén)人才到國(guó)外去學(xué)習(xí)的，也以美國(guó)居多，從學(xué)者專家所持的立論來(lái)看，英美法也有越來(lái)越超過(guò)大陸法的趨勢(shì)。甚至有一些學(xué)者主張?jiān)诿裆塘⒎ㄖ袘?yīng)拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，并不限于僅僅采用某些個(gè)別英美法制度。如果說(shuō)，1986年制訂民法通則時(shí)的爭(zhēng)論是民法和經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)的話，那么，今天制訂民法典時(shí)，這種爭(zhēng)論意義已經(jīng)不大了，或者沒(méi)有多大爭(zhēng)論了。今天制訂民法典的主要爭(zhēng)論可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭(zhēng)。一句話，是大陸法和英美法之爭(zhēng)。

民法通則在考慮擔(dān)保的法律屬性時(shí)，沒(méi)有按嚴(yán)格的大陸法理論體系，把物的擔(dān)保放在物權(quán)中，把人的擔(dān)保(保證)放在債權(quán)(保證合同)中，而是統(tǒng)一放在債的擔(dān)保部分內(nèi)，就頗具英美法的特點(diǎn)：重實(shí)用、方便，而不重理論。我國(guó)擔(dān)保法的出臺(tái)繼續(xù)采取這一格局，并把美國(guó)《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》的一些作法吸收進(jìn)來(lái)，如擴(kuò)大實(shí)行不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)抵押制度。臺(tái)灣的作法是在大陸法的原有物的擔(dān)保和人的擔(dān)保嚴(yán)格劃分的基礎(chǔ)上，又另外通過(guò)一部完全仿效美國(guó)的單行法——《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》。我們?cè)谥朴喢穹ǖ鋾r(shí)又將如何呢?是繼續(xù)保留擔(dān)保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統(tǒng)一作為債的擔(dān)保形式呢?或是依傳統(tǒng)大陸法模式分解為物的擔(dān)保和人的擔(dān)保呢?或是像臺(tái)灣那樣，既保留大陸法的法典傳統(tǒng)模式，又輔以完全英美法模式的單行法呢?這是一個(gè)需要認(rèn)真解決的問(wèn)題。

再一個(gè)例子就是代理制度。代理制度也是引起大陸法和英美法沖突的一個(gè)重要領(lǐng)域。民法通則中的代理是嚴(yán)格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，還包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則施行后的十多年來(lái)，代理概念有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)?，F(xiàn)今外貿(mào)代理以及正在試行的內(nèi)貿(mào)代理制，已經(jīng)不是原有代理概念所能包容的。在制訂統(tǒng)一合同法過(guò)程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的委托合同、行紀(jì)合同、居間合同。有關(guān)部門(mén)正在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，都是試圖以英美法的制度來(lái)突破現(xiàn)有的大陸法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，實(shí)在是一個(gè)很需要從理論深度去解決的問(wèn)題。現(xiàn)在，人們對(duì)于英美法中的經(jīng)紀(jì)(Brokage)和大陸法中的居間究竟是什么關(guān)系，其內(nèi)容有多少重合之處都還沒(méi)有弄清楚，這邊在制訂包括委任、行紀(jì)、居間的合同法，那邊又在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統(tǒng)一!

當(dāng)然，大陸法和英美法的關(guān)系遠(yuǎn)不止上述的擔(dān)保和代理兩例。

三、關(guān)于公法與私法的界定

將要制訂的民法典是作為一部完整的私法形式出現(xiàn)，這是不會(huì)有什么爭(zhēng)議的。但是，公法與私法在法律中如何界定就遠(yuǎn)比它在法學(xué)原理上如何劃分要難得多了?，F(xiàn)今的世界恐怕難以找到一部不摻入一點(diǎn)公權(quán)力的的民法典，監(jiān)護(hù)和代理可以由法院或其他公權(quán)力單位設(shè)定，法人資格需要公權(quán)力機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)登記，物權(quán)設(shè)定或變動(dòng)需要公權(quán)力機(jī)構(gòu)的登記才能有對(duì)抗力，甚至某些合同需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)才有效。但這絕不改變民法典的私法性質(zhì)。

在以調(diào)整平等主體關(guān)系為主的單行法律中，有關(guān)行政權(quán)力的管理性規(guī)則越來(lái)越多了，但它仍不失為一部私法性質(zhì)的法律。例如，商標(biāo)管理在今天顯得越來(lái)越重要，但是，我們必須非常明確而堅(jiān)定地說(shuō)，商標(biāo)管理的全部目的就在于保障商標(biāo)專有權(quán)人的權(quán)利不受侵犯，只此而已。絕不能把商標(biāo)管理等同于槍支管理。不了解這一點(diǎn)，就會(huì)混淆兩種不同性質(zhì)的管理。在這樣一些法律中，公權(quán)力是以保障私權(quán)利為其目的的。

還有一些法律則是明顯地把私法性質(zhì)的法律和公法性質(zhì)的法律硬性揉合在一起，最典型的莫過(guò)于信托法。日本學(xué)者曾極力主張按一些國(guó)家模式分為兩個(gè)法制訂：信托法和信托業(yè)法。前者為私法，全面調(diào)整平等主體之間的信托權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者為公法，體現(xiàn)國(guó)家對(duì)信托作為金融的一個(gè)部門(mén)進(jìn)行的管理和監(jiān)督。我們因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)劃已經(jīng)確定，也不好任意更改，再加之公法私法之分長(zhǎng)期屬于禁區(qū)，故二者就硬性揉合在一個(gè)法中了。這樣，在理解我國(guó)信托法的性質(zhì)時(shí)就不能單純以私法對(duì)待。類似的還有證券法、期貨法、保險(xiǎn)法以及鐵路法等。可以說(shuō)，公法和私法的劃分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法則是另一回事。但我們應(yīng)當(dāng)盡量有一個(gè)基本性質(zhì)的劃分，不要因此在立法上造成混亂。

從當(dāng)前狀況來(lái)看，有關(guān)土地權(quán)利和土地管理的法律可能是我國(guó)現(xiàn)行法律體系中公法和私法關(guān)系最為混亂的一個(gè)部分。我國(guó)現(xiàn)今民法通則中有關(guān)土地權(quán)益的規(guī)定甚為簡(jiǎn)單?，F(xiàn)今的土地管理法中包括大量的有關(guān)土地權(quán)益的私法規(guī)范。在制訂民法典過(guò)程中如何處理好民法典中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)篇與土地法、房地產(chǎn)交易法之間的關(guān)系呢?我認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)的模式可以借鑒，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)土地民事權(quán)利的規(guī)定均放在民法典的物權(quán)篇中，屬私法規(guī)范性質(zhì)，而土地法則主要是有關(guān)地政方面的規(guī)范，屬公法性質(zhì)，私法公法涇渭分明，避免了相互之間的重復(fù)矛盾。

四、民法與商法的關(guān)系如何對(duì)待

認(rèn)識(shí)民法和商法的關(guān)系必須有兩點(diǎn)論。一是民商溶合的趨勢(shì)。既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時(shí)的那種要求，我們也沒(méi)有必要再重復(fù)西方國(guó)家?guī)讉€(gè)世紀(jì)的歷史過(guò)程。二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分必要那樣。由于我們國(guó)家缺乏民法的傳統(tǒng)，更缺乏商法的傳統(tǒng)，商法的提出更是近幾年之事，因此，有必要就二者的范圍大體上作個(gè)界定。沒(méi)有界定也就談不上溶合，這二者缺一不可。因此，必須從理論構(gòu)思和立法框架上首先明確民法典和商法究竟是什么關(guān)系。

就商法和民法典的關(guān)系來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)今學(xué)者中主張民商分立者有之，主張民商合一者有之。前者主張民法典之外另立商法典，后者主張沒(méi)有必要另立商法典。分析這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)商法典的兩個(gè)部分，即總則和分則去考慮。歐洲大陸商法典的分則傳統(tǒng)上包含四大部分：公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)。其理論根據(jù)主要是德國(guó)商法中的絕對(duì)商行為理論。商事行為難以界定之主要原因在于其主體因素：雙方都是商人的買(mǎi)賣(mài)自然可以定性為商事買(mǎi)賣(mài)，但只有一方是商人而另一方不是商人的買(mǎi)賣(mài)應(yīng)如何定性呢?它屬于一般的民事行為抑或商事行為，受哪個(gè)法調(diào)整呢?德國(guó)學(xué)說(shuō)中的絕對(duì)商行為就認(rèn)為不論主體是否為商人，甚至均不是商人，只要屬于某一絕對(duì)商行為的范疇，就應(yīng)屬于商法調(diào)整。例如，公司的股東可以都不是商人，但股東設(shè)立公司的行為均屬于商行為，票據(jù)行為，海商行為、保險(xiǎn)行為亦然。今天，以此觀點(diǎn)來(lái)觀察，我們可以認(rèn)為，證券和期貨交易行為亦應(yīng)屬于絕對(duì)商行為范疇，當(dāng)屬商法領(lǐng)域。幾百年商法的發(fā)展已使海商法又逐漸脫離商法成為獨(dú)立部門(mén)。商法范圍本來(lái)就難以劃定，今天就更加難以劃定。形式上把已經(jīng)頻布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法再統(tǒng)一到一部商法典中確無(wú)必要。因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章的。

剩下的問(wèn)題就是商法總則了。有關(guān)商法總則的立法可以有兩種模式可循：一是在民法典中規(guī)定商法總則，完全實(shí)行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現(xiàn)行的俄羅斯民法典來(lái)看，它們就是采取這一模式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通則，依照當(dāng)初民法通則的模式，將商事活動(dòng)原則、商事權(quán)利(包括商業(yè)名稱、商業(yè)信用、商業(yè)秘密等)、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式、關(guān)連企業(yè)、連鎖企業(yè)等、商業(yè)帳薄、商事行為、商業(yè)代理(包括內(nèi)部經(jīng)理人代理以及外部各種銷(xiāo)售代理，如獨(dú)家代理等)加以規(guī)定。上述這些內(nèi)容正是我國(guó)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中亟待明確加以規(guī)定的地方。把它們都放在民法典中會(huì)顯得過(guò)份累贅，不能突出商法的特征。

我個(gè)人認(rèn)為采取第二種模式更為簡(jiǎn)便可行。

五、主體法與行為法

民事權(quán)利歸根到底要反映在主體法或行為法中。主體是權(quán)利的歸屬，行為是權(quán)利的取得和行使。確定主體的地位、資格、能力、權(quán)限的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)為法定性，而主體取得其權(quán)利或行使其權(quán)利的法律規(guī)范在相當(dāng)程度上體現(xiàn)為意思自治。換句話說(shuō)，前者只能是法定的權(quán)利，而后者在較大程度上屬于約定的權(quán)利。主體法律的核心是建立以法人制度為基礎(chǔ)的現(xiàn)代企業(yè)制度，行為法律的核心是建立以合同制度為基礎(chǔ)的現(xiàn)代交易制度。

主體法中的根本問(wèn)題仍是十幾年前在制訂《民法通則》時(shí)爭(zhēng)論的一個(gè)問(wèn)題：承認(rèn)不承認(rèn)除自然人和法人之外的第三民事主體——非法人團(tuán)體。德國(guó)民法典雖然沒(méi)有正式承認(rèn)第三民事主體，但卻在法典中有一條關(guān)于“無(wú)權(quán)利能力的社團(tuán)”的法律規(guī)定。這說(shuō)明一百年前他們已經(jīng)注意到，參加民事活動(dòng)的團(tuán)體非但有法人團(tuán)體，而且還會(huì)有非法人團(tuán)體。民法通則頒布后的幾年里，我們已經(jīng)在一些單行法中(如著作權(quán)法)規(guī)定了非法人單位或團(tuán)體的民事權(quán)利，這就不可避免地要在民法典中對(duì)其加以規(guī)范。

非法人團(tuán)體中最典型的莫過(guò)于合伙組織。民法通則是將合伙放在主體法中加以規(guī)范的，這和所有其他各國(guó)民法典中均將其放在行為法(合同法)中作為合伙合同規(guī)定顯然不同。合伙企業(yè)法立法時(shí)對(duì)該法名稱曾有兩種不同主張：有人主張叫合伙法，有人主張叫合同企業(yè)法。前者考慮的角度為行為法，后者為主體法，最后還是按主體法的思考制訂了一部《合伙企業(yè)法》，但這部法律仍然規(guī)范了(而且也無(wú)法不規(guī)范)有關(guān)合伙作為合同關(guān)系的內(nèi)容。民法典中不論把合伙規(guī)定在主體法還是規(guī)定在行為法中，均將與作為單行法的合法企業(yè)法產(chǎn)生沖突或重復(fù)。因此，如何處理好它們之間的關(guān)系，給合伙關(guān)系以最科學(xué)的法律定位是民法典必須慎重考慮的問(wèn)題。

主體法和行為法的問(wèn)題也在前面所談的《經(jīng)紀(jì)人法》起草中表現(xiàn)出來(lái)?！督?jīng)紀(jì)人法》是一部主體法，更多從經(jīng)紀(jì)人的資格取得、經(jīng)紀(jì)人的法律地位以及國(guó)家的管理和監(jiān)督上加以規(guī)范。但是經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利義務(wù)又與其行為法(經(jīng)紀(jì)合同)相互聯(lián)系。經(jīng)紀(jì)行為在本質(zhì)上又與居間行為沒(méi)有多大差別，而合同法中又獨(dú)立規(guī)定了居間合同一章。那么，居間這種法律關(guān)系究竟應(yīng)從主體法抑或行為法的角度去加以規(guī)范呢?還是二者同時(shí)規(guī)范呢?如何處理好主體法與行為法的關(guān)系，必須慎重考慮，科學(xué)定位。這不僅僅是一個(gè)法律技術(shù)問(wèn)題。考慮到主體法具有國(guó)家管理監(jiān)督性質(zhì)，合同法更具有契約自由、意思自治性質(zhì)，二者的取舍更成為法律的政策導(dǎo)向的問(wèn)題。

六、強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的運(yùn)用

強(qiáng)制性規(guī)范即國(guó)家意志優(yōu)先于當(dāng)事人自己意志的規(guī)范，而任意性規(guī)范則是當(dāng)事人意志優(yōu)先于國(guó)家意志的規(guī)范。調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等主體的法律規(guī)范必須同時(shí)具有這兩類規(guī)范，才能有治而不亂的法律秩序。只有當(dāng)事人意志而沒(méi)有國(guó)家意志當(dāng)然不行，只有國(guó)家意志而沒(méi)有當(dāng)事人自己的意志同樣不行。以合同關(guān)系為例，統(tǒng)一合同法是否規(guī)定得越詳盡、越周延就越好呢?并不盡然。如果法律將合同關(guān)系規(guī)定得詳盡周延，而且都是強(qiáng)制性規(guī)范，那就無(wú)異于國(guó)家在替當(dāng)事人訂合同。同樣，在制訂未來(lái)的民法典時(shí)，也要考慮如何巧妙藝術(shù)地運(yùn)用這兩類規(guī)范，考慮哪些領(lǐng)域國(guó)家意志必須優(yōu)先于當(dāng)事人意志，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人的意志不同于法律的規(guī)定。無(wú)論如何，絕對(duì)不能以公法的手段和模式來(lái)起草一部民法典。

在物權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)該實(shí)行物權(quán)法定主義，這一點(diǎn)應(yīng)該無(wú)疑。但是，在我國(guó)物權(quán)法律規(guī)定還不完善的時(shí)候，能不能絕對(duì)地說(shuō)，法律沒(méi)有規(guī)定的物權(quán)形態(tài)均屬于不合法的呢?例如典權(quán)，民法通則和其他的法律均未對(duì)典權(quán)加以規(guī)定，能否認(rèn)為民間設(shè)立典權(quán)的行為均為非法而絕對(duì)加以取締呢?因此，只有在我們有了一部完善的民法典時(shí)才能真正實(shí)行物權(quán)法定主義。當(dāng)然，在民法典中應(yīng)非常鮮明地樹(shù)立物權(quán)法定主義這一大旗。

在主體法中應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)法定主義原則，即只有法律規(guī)定的企業(yè)形態(tài)才是合法的，法律沒(méi)有規(guī)定的，任何人不得創(chuàng)制和設(shè)立。這一原則在有關(guān)企業(yè)單行立法中是比較混亂的。例如，在公司法中只規(guī)定了兩種形式公司：有限責(zé)任公司和股份有限公司，公司法中沒(méi)有規(guī)定無(wú)限責(zé)任公司、兩合公司等。

那么，出資人能否要求成立注冊(cè)無(wú)限公司呢?有的人就解釋為在實(shí)踐中可以允許設(shè)立無(wú)限公司，因?yàn)榉刹⑽唇钩闪o(wú)限公司。如果這樣解釋，那么無(wú)限公司究竟依據(jù)哪條法律去設(shè)立呢?再比如，公司法的草案中曾經(jīng)有“法人獨(dú)資公司”一節(jié)，后來(lái)被刪除了，只留下了“國(guó)有獨(dú)資公司”一節(jié)。那么，究竟在公司法實(shí)施后能否再設(shè)立法人獨(dú)資有限公司呢?有的人解釋為：法律沒(méi)有規(guī)定的就是不能成立，有的人則解釋為：法律沒(méi)有禁止成立的，就是允許。這是截然相反的兩種實(shí)踐后果，現(xiàn)今已造成了很大危險(xiǎn)，不能不引起注意。再例如，在制訂《合伙企業(yè)法》時(shí)將原草案中的“有限合伙”一章刪除了。對(duì)此也有兩種解釋：一種認(rèn)為既然刪除不規(guī)定了，就意味著國(guó)家不承認(rèn)這種有限合伙；另一種則認(rèn)為，不規(guī)定并不意味著國(guó)家不承認(rèn)，美國(guó)不是合伙和有限合伙分別立兩個(gè)法嗎!究竟企業(yè)立法是采取法定主義呢，還是任意主義呢，還是有意模糊一點(diǎn)好呢，該是在制訂民法典時(shí)有個(gè)明確表態(tài)的時(shí)候了。

至于合同法領(lǐng)域中不實(shí)行法定主義是毫無(wú)爭(zhēng)議的。在新合同法制訂過(guò)程中，對(duì)于合同法分則中究竟規(guī)定多少種有名合同(或稱典型合同)頗多爭(zhēng)議，有的主張應(yīng)規(guī)定少一點(diǎn)，必須是真正有典型性的合同；有的則主張應(yīng)規(guī)定多一點(diǎn)，凡是日常經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常遇到的合同類型均應(yīng)加以規(guī)定。但是，不論多規(guī)定或少規(guī)定，均不影響未規(guī)定的法律效力。這里不應(yīng)當(dāng)實(shí)行法定主義。

人身權(quán)領(lǐng)域同樣不實(shí)行法定主義?，F(xiàn)行民法通則中就沒(méi)有詳盡規(guī)定所有的人身權(quán)，至少隱私權(quán)就未規(guī)定，我們絕不能說(shuō)，既然法律未規(guī)定隱私權(quán)，它就不是合法的權(quán)利，就不加以保護(hù)。未來(lái)的民法典將對(duì)人身權(quán)作出更加周延的規(guī)定，但我們?nèi)匀徊荒苷f(shuō)，民法典未規(guī)定的權(quán)利均屬非法的。有這樣一條原則對(duì)保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益是完全必要的。當(dāng)然，它也不能適用合同法中的自由設(shè)定主義，這是由人身權(quán)的特征所決定的。

第三篇：英美法資產(chǎn)階級(jí)革命的比較

一、英美法資產(chǎn)階級(jí)革命的成果，并逐一說(shuō)明其作用

英國(guó)：1689年頒布《權(quán)利法案》，以法律形式對(duì)國(guó)王的權(quán)利進(jìn)行了明確的制約，確立起君主立憲制的資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治。

意義：a.英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)通過(guò)革命推翻了封建君主專制，是人類歷史上資本主義度

對(duì)封建制度的一次重大勝利。b.確立了資產(chǎn)階級(jí)的統(tǒng)治地位，為發(fā)展資本

主義掃清了道路。c.揭開(kāi)了資產(chǎn)階級(jí)革命運(yùn)動(dòng)的序幕，推動(dòng)了世界歷史的發(fā)展進(jìn)程。

法國(guó)：頒布了資產(chǎn)階級(jí)文獻(xiàn)《人權(quán)宣言》，1804年哪里拿破侖加冕稱帝建立法

蘭西第一帝國(guó)，頒布《法典》

意義：法國(guó)大革命是資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代最大最徹底的一次革命，摧毀了法國(guó)的封

建統(tǒng)治，動(dòng)搖了歐洲封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)，傳播了資產(chǎn)階級(jí)自由民主的進(jìn)步思

想，對(duì)世界歷史的發(fā)展有很大影響。

美國(guó)：1776年7月4日（后為美國(guó)國(guó)慶日）大陸會(huì)議發(fā)表《獨(dú)立宣言》，宣告

北美13個(gè)殖民地脫離英國(guó)獨(dú)立了。1787年制定1787年美國(guó)憲法，確立

三權(quán)分立的民主政治體制。

意義：a.美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束了英國(guó)的殖民統(tǒng)治，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的獨(dú)立；b.確立了比

較民主的資產(chǎn)階級(jí)政治體制，有利于美國(guó)資本主義的發(fā)展；c.對(duì)以后歐洲

和拉丁美洲革命也起了推動(dòng)作用。

二、比較英美法資產(chǎn)階級(jí)革命的異同：

相同點(diǎn)：

（1）原因相同：三國(guó)爆發(fā)革命的原因都是因?yàn)橘Y本主義的發(fā)展受到了阻礙，資產(chǎn)階級(jí)要求

掌握政權(quán)，發(fā)展資本主義而發(fā)動(dòng)革命。

（2）領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)相同：三國(guó)的革命都是由資產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的。

（3）革命動(dòng)力相同：人民群眾在革命中都起了推動(dòng)作用。

（4）結(jié)果相同：三國(guó)的資產(chǎn)階級(jí)都取得了勝利，掌握了政權(quán)，促進(jìn)了資本主義的發(fā)展。不同點(diǎn)：

（1）原因：英國(guó)革命是為了推翻斯圖亞特王朝的專制統(tǒng)治；美國(guó)革命是為了推翻英國(guó)的殖

民統(tǒng)治；法國(guó)革命是要推翻波旁王朝統(tǒng)治。

（2）領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)不完全相同：除了資產(chǎn)階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)革命外，英國(guó)還有新貴族，美國(guó)還有種植園

奴隸主階級(jí)，法國(guó)還有自由派貴族參加對(duì)資產(chǎn)階級(jí)革命的領(lǐng)導(dǎo)。

（3）特點(diǎn)不同：英國(guó)建立了資產(chǎn)階級(jí)和新貴族聯(lián)合執(zhí)政的君主立憲制度；美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)既

是一場(chǎng)資產(chǎn)階級(jí)革命，又是一場(chǎng)民族解放戰(zhàn)爭(zhēng)；法國(guó)革命是資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代最大、最徹底、最典型的資產(chǎn)階級(jí)革命。

（4）革命途徑不同：英國(guó)通過(guò)資產(chǎn)階級(jí)革命、頒布限制王權(quán)的法案和議會(huì)改革等漸進(jìn)、溫

和的途徑。美國(guó)通過(guò)兩次資產(chǎn)階級(jí)的暴力革命，頒布憲法來(lái)推進(jìn)民主化進(jìn)程。法國(guó)通過(guò)一浪高過(guò)一浪的民主運(yùn)動(dòng)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的革命斗爭(zhēng)。

（5）意義不同：英國(guó)革命揭開(kāi)了歐美資產(chǎn)階級(jí)革命的序幕，開(kāi)辟了一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)革命的時(shí)

代，是世界近代史的開(kāi)端；美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)摧毀了英國(guó)的殖民枷鎖，贏得了國(guó)家獨(dú)立；法國(guó)革命掃蕩了國(guó)內(nèi)的封建勢(shì)力，動(dòng)搖了歐洲其他國(guó)家封建制度的基礎(chǔ)。

第四篇：英美法對(duì)醫(yī)療過(guò)失的判定原則及對(duì)我國(guó)的啟示

【摘 要】過(guò)失是醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定中最為重要的條件，如何確定過(guò)失是醫(yī)療糾紛和訴訟中最為關(guān)鍵的問(wèn)題。

我國(guó)在該問(wèn)題上的研究及實(shí)踐均存有欠缺之處，而英美國(guó)家在過(guò)失判定原則中，其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定和認(rèn)定具有

一定的合理之處，對(duì)我國(guó)醫(yī)療過(guò)失理論研究和司法實(shí)踐均有借鑒作用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療過(guò)失；判定原則；啟示

【

中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2007)01—0052—07

enlightenment from medical negligence determination rules in the conlllloll law．ya0 miao．shanghai university of

traditian d chinese medicine，200032．

【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requires

legislatures and courts to perform logical analysis． the common law has accumulated rich experience to deal with this

problem．in which the tort law is the dominant legal theory．the legal concept“negligence”governs the professional lia—

bility of medical practitioners． how to determine the “negligence’’ is still a dificult and essential problem challenging

lawyers and courts． this essay will introduce the rules of determ ination of medical negligence in the common la w and

hopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance．

【key words】determination，medical negligence，enlightenment

醫(yī)療過(guò)程中患者受到損害，醫(yī)方要承擔(dān)責(zé)任，無(wú)

論依照民法的侵權(quán)責(zé)任①，還是依照《醫(yī)療事故處理

條例》②，均以醫(yī)方具有過(guò)失為要件。因此，在醫(yī)療損

害責(zé)任的確定與承擔(dān)上．確定某醫(yī)療行為是否具有

“過(guò)失”至關(guān)重要。那么．如何判斷某醫(yī)療行為是否

具有“過(guò)失”呢?英美國(guó)家在處理這個(gè)問(wèn)題上積累了

豐富的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我們或許會(huì)有借鑒的意義。本文試

圖在這里做一些介紹。

醫(yī)療不當(dāng)造成患者損害．在英美法上被納人

侵權(quán)法(torts)的范疇，屬于侵權(quán)法中的一大類“過(guò)

失”(negligence)。醫(yī)療過(guò)失被稱之為medical

negligence。英美侵權(quán)法上的過(guò)失是指對(duì)法定的注意義務(wù)的違反(a breach of duty to take care)~。美

國(guó)侵權(quán)法重述(restatement of torts)第282條對(duì)過(guò)

失(negligence)的定義為：過(guò)失是指低于法定行為標(biāo)

準(zhǔn)的行為，該行為標(biāo)準(zhǔn)是法律為保護(hù)他人免受不合[作者簡(jiǎn)介]姚苗(1965一)，男，漢族，浙江，碩士，助理研究員，民商法。e—mail：ympku@hotmail．tom。

① 在醫(yī)療損害的侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)的原則問(wèn)題上，我國(guó)學(xué)界有過(guò)爭(zhēng)論。有學(xué)者主張過(guò)錯(cuò)責(zé)任(如梁華仁：《醫(yī)療事故的認(rèn)定與法

律處理》，法律出版社，1998年版，第192頁(yè)；王漢亮、佟強(qiáng)：《醫(yī)療事故處理辦法講話》，法律出版社，1989年出版，第38—46

頁(yè)。)，也有主張對(duì)醫(yī)療損害責(zé)任采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任(如周立勝，朱玉明：《論我國(guó)醫(yī)療損害民事責(zé)任的歸責(zé)原則》，載《河北法

學(xué))2ooo年第1期。)，也有主張采用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任(如周梅：《再論醫(yī)療民事責(zé)任的構(gòu)成要件及舉證責(zé)任》，載《齊齊哈爾大

學(xué)學(xué)報(bào))1999年第1期，第13—15頁(yè)；劉勁松著：《醫(yī)療事故的民事責(zé)任》，北京醫(yī)科大學(xué)出版社，2000年版，第106頁(yè)。)。隨

著《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺(tái)，醫(yī)療

損害的侵權(quán)責(zé)任被確定為過(guò)錯(cuò)推定。本文認(rèn)為過(guò)錯(cuò)推定只是

過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一種特殊形式，因?yàn)樵谪?zé)任構(gòu)成上，過(guò)錯(cuò)推定也將過(guò)錯(cuò)作為一個(gè)要件，只不過(guò)這個(gè)要件事先被推定，在舉證責(zé)任

上采用了責(zé)任倒置的法律設(shè)置

② 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行

政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過(guò)失造成患者人身?yè)p害的事故?！钡?9條：“醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：(一)醫(yī)療事故等級(jí)；(二)醫(yī)療過(guò)失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；(三)醫(yī)療事故損害后果與

患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。”可見(jiàn)，過(guò)失是構(gòu)成醫(yī)療事故的要件，而根據(jù)

《條例》的規(guī)定，醫(yī)療事故是醫(yī)方承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。

(charlesworth＆ percy on negligence．a(chǎn)t p．23．

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第1期)

理傷害的危險(xiǎn)而設(shè)定的。①在這里。過(guò)失是一種行

為。并不是指心不在焉、粗心大意等心理狀態(tài)。正如

一位美國(guó)法學(xué)家所言：“如果一個(gè)人造成了他人不合理的傷害危險(xiǎn)，他就被認(rèn)為具有過(guò)失，盡管他實(shí)際上

是非常關(guān)注他人的安全的?！雹谝虼恕＿^(guò)失是行為人

對(duì)一定的行為標(biāo)準(zhǔn)的違反，如行為人應(yīng)為而不為，或

者不應(yīng)為而為之，或者行為人履行義務(wù)不合乎標(biāo)準(zhǔn)。

于是就構(gòu)成對(duì)義務(wù)的違反，即過(guò)失。

據(jù)此。評(píng)判某行為是否過(guò)失，關(guān)鍵在于確定行為

標(biāo)準(zhǔn)。在英美侵權(quán)行為法上，這個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)

虛擬的行為模式。以這個(gè)虛擬的行為模式比較對(duì)照

具體行為人的行為。來(lái)設(shè)置具體行為人應(yīng)當(dāng)作為或

不作為的義務(wù)。以及履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。行為人應(yīng)為

而不為?；蛘卟粦?yīng)為而為之，或者，行為人履行義務(wù)

不合乎標(biāo)準(zhǔn)，就是對(duì)義務(wù)的違反，從而構(gòu)成過(guò)失。對(duì)

這一虛擬的行為模式。英美法通常稱為“一般理智之

人(the reasonable person)”行為標(biāo)準(zhǔn)。在醫(yī)療過(guò)失認(rèn)

定的標(biāo)準(zhǔn)上?！耙话憷碇侵恕北弧耙话憷碇轻t(yī)師(the

reasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理

智醫(yī)師”的行為模式(標(biāo)準(zhǔn))。醫(yī)師的行為如果違反

了該行為模式(標(biāo)準(zhǔn))，或者，達(dá)不到該行為模式所要

求的行為標(biāo)準(zhǔn)。即被認(rèn)為具有過(guò)失。醫(yī)師對(duì)患者的義務(wù)，在英美侵權(quán)法上，被稱為合理注意義務(wù)(the

duty of reasonable care or due care)。③

只有首先確定醫(yī)師的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，才能將

具體的醫(yī)療行為與之比較，得出是否存在過(guò)失的結(jié)

論。因此。確定醫(yī)師的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是判斷醫(yī)療

行為是否具有過(guò)失的前提和關(guān)鍵所在。那么，如何

確定醫(yī)師的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)?這是判斷是否過(guò)失中

最關(guān)鍵的問(wèn)題。

一、英國(guó)法確定醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的原則

· 53 ·

在英國(guó)法，醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則是通過(guò)許

多判例來(lái)確立的。其中最著名的判例為1957年的bolam v．frien hospital management committee④。

mcnair法官在該案中引導(dǎo)陪審團(tuán)時(shí)的一段話被認(rèn)

為對(duì)醫(yī)生注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)典表述。檢驗(yàn)醫(yī)生的行

為是否具有過(guò)失的方法被稱為“bolam test”。在英美

法。一個(gè)規(guī)則往往要通過(guò)一系列的判例而形成。而

且。規(guī)則并不是一成不變，它會(huì)在以后的判例中不斷

地發(fā)展變化。醫(yī)生注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)思想。除了在bolam

案中得到表述外。在bolam案以前的其他的許多案

件中也已經(jīng)有所表述。在bolam案以后的許多案件

中，這種思想不僅得到廣泛的接受，被廣泛遵循，并

且。隨著社會(huì)、時(shí)代的變遷。這種思想在隨后的判例

中也與時(shí)俱進(jìn)。不斷得到充實(shí)與發(fā)展。

bolam test的精神可以歸納為以下幾點(diǎn)內(nèi)容：

1．醫(yī)生的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是該醫(yī)生所在的技術(shù)領(lǐng)

域中一名普通醫(yī)生所具有的一般的技術(shù)、知識(shí)和一

般的注意水準(zhǔn)。并不是該領(lǐng)域中最有經(jīng)驗(yàn)、最有技

術(shù)、或最有資格的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準(zhǔn)，也不是該

領(lǐng)域中最沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準(zhǔn)。

mcnair法官在庭審中這樣引導(dǎo)陪審團(tuán)：“(確定

注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)的)方法是相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中‘普通技

術(shù)人員(the ordinary skilled man)’從業(yè)時(shí)具有的(注

意)水平。一個(gè)人不必具備某技術(shù)領(lǐng)域中最高(水平)的專業(yè)技能。只要他履行了一個(gè)有資格的普通從業(yè)

人員的一般技術(shù)(the ordinary skill of an ordinary

competent man)，在法律上他就足夠(合法)了?！雹?/p>

在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已經(jīng)

在其他的許多判例中得到表述。

例如，在1862年的rich v．hooper一案中，erie

c．j．指出：不能因?yàn)槠渌恍┚哂泻芏嗟慕?jīng)驗(yàn)和很高的技能的醫(yī)生在從業(yè)中使用了高超的技能和較高的注意，就讓被告負(fù)(過(guò)失)責(zé)任。⑥

① 美國(guó)侵權(quán)法重述(restatement oftorts)第282條的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established by

law for the protection of others against unreasonable risk of harm．’’

② 愛(ài)德華j·柯恩卡著：《侵權(quán)法》(edwar j·kionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48頁(yè)。

③ 這種合理注意義務(wù)是指醫(yī)生對(duì)患者應(yīng)盡的勤勉、注意和謹(jǐn)慎的義務(wù)。正如lord hewart c．j．法官在r-v．batemen案中所闡述的：如果一個(gè)人聲稱自己具有某種特別的技術(shù)或者知識(shí)，并以這種技術(shù)或者知識(shí)為他人(患者)提供服務(wù)，從患者的利益出

發(fā)，他就負(fù)有義務(wù)對(duì)患者盡合理的注意進(jìn)行治療。如果他接受對(duì)某患者進(jìn)行治療，該患者也遵從他的指導(dǎo)或者治療，那么，他在治療時(shí)有義務(wù)對(duì)患者盡其勤勉、注意、智慧、技術(shù)和謹(jǐn)慎。不論他與患者是否存在合同關(guān)系，也不論他的服務(wù)是否有報(bào)

酬。參見(jiàn)(1925)94 l．j．k．b．791．a(chǎn)t p．794．轉(zhuǎn)引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p．23．

④ [195712 all england law reports．1 18-122．

⑤ 這句話的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill a

man need not possess the ighest expert skill；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary

competent man exercising that articular art．’’

⑥(1862)3f．&f．35轉(zhuǎn)引白jackson&powell on professional negligence 1997，p．610．

· 54 ·

又如，在1925年的r．v．bateman一案中，lord

hewart c．j．認(rèn)為：陪審團(tuán)不必要求最高的或者很高的(注意、技術(shù))水準(zhǔn)，也不是很低的水準(zhǔn)。法律所要

求的是一個(gè)公正、合理的注意和技能水準(zhǔn)。①

再如，在1955年的hunter v．hanley一案中。

clyde法官認(rèn)為：“對(duì)于醫(yī)生在診斷和治療領(lǐng)域中，判斷構(gòu)成過(guò)失的真正方法是，一名醫(yī)生的失誤是任

何一名具有一般技術(shù)的醫(yī)生在給予一般注意的情況

下都不會(huì)出現(xiàn)的失誤?！雹?/p>

在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在許

多判例中得到繼承。

例如，在1981年的whitehouse v．jordan一案

中，上訴法院指出：檢驗(yàn)一個(gè)外科醫(yī)生是否存在過(guò)失的方法是根據(jù)該醫(yī)生的行為是否達(dá)到一個(gè)普通的具

有該外科技術(shù)的醫(yī)生的行為標(biāo)準(zhǔn)。③

又如，在1988年的gold v．haringey health au—

thority一案中，法官認(rèn)為：對(duì)醫(yī)生的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)如

同其他任何需要專業(yè)技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)一樣，其標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)一個(gè)普通的職業(yè)者(the ordinary skilled

member)所要求的水準(zhǔn)。④

2．在醫(yī)療領(lǐng)域中，往往存在著多種醫(yī)生同行所

普遍接受的醫(yī)療實(shí)踐或觀點(diǎn)，某醫(yī)生的行為符合其

中一種醫(yī)療實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)．往往是沒(méi)有過(guò)失的強(qiáng)

有力的證據(jù)；相反，如果某醫(yī)生的行為不符合其中任

何一種醫(yī)療實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)，那么，他就很可能被證

明為具有過(guò)失。如果有一部分職業(yè)者認(rèn)為被告(某

醫(yī)生)的行為是錯(cuò)誤的，而另外有一部分職業(yè)者贊同

該被告的行為，就不能證明被告具有過(guò)失。

mcnair法官在庭審中這樣引導(dǎo)陪審團(tuán)：“

? ? 請(qǐng)你們(指陪審團(tuán))記住，實(shí)際中可能存在幾

種都合理的標(biāo)準(zhǔn)。如果一名醫(yī)務(wù)工作者(的醫(yī)療行

為)符合了其中任何一種標(biāo)準(zhǔn)，那么，他就不能被認(rèn)

為是有過(guò)失的。如果一名醫(yī)師的所作所為符合這樣的(醫(yī)療)實(shí)踐，而這樣的實(shí)踐被一群在該醫(yī)療技術(shù)

領(lǐng)域‘有責(zé)任心的醫(yī)療人員(a responsible body

of medical men)’認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?，那么，該醫(yī)師就不

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第1期)

具有過(guò)失，即使該領(lǐng)域中有另外一群醫(yī)師持相反的意見(jiàn)。? ? ”⑤

mcnair法官的這種思想同樣在bolam案前后的許多判例中得到體現(xiàn)。

在hunter v．hanley一案中。clyde法官認(rèn)為：

“在診斷和治療領(lǐng)域，在很大的范圍內(nèi)存在著觀點(diǎn)的差異。一個(gè)人顯然不能僅僅因?yàn)樗慕Y(jié)論不同于其

他的從業(yè)者：也不因?yàn)樗褂玫募夹g(shù)或知識(shí)不如

其他醫(yī)生，就被認(rèn)為存在過(guò)失。對(duì)于醫(yī)生在診斷和

治療領(lǐng)域中，判斷構(gòu)成過(guò)失的真正方法是，一名醫(yī)生的失誤是任何一名具有一般技術(shù)的醫(yī)生在給予一般

注意的情況下都不會(huì)出現(xiàn)的失誤?！雹?/p>

在maynard v．midlands regional health authori—

tv一案中，scarman法官認(rèn)為：僅僅憑借一群有資格的執(zhí)業(yè)者的觀點(diǎn)認(rèn)為他們(指被告)的決定是錯(cuò)誤的，如果同時(shí)存在一群同樣有資格的執(zhí)業(yè)者的觀點(diǎn)

認(rèn)為他們(指被告)的決定在當(dāng)時(shí)的情況下是合理的，這尚不足以證明被告有過(guò)失。如同其他職業(yè)一

樣，在醫(yī)療領(lǐng)域，往往有不同的觀點(diǎn)和實(shí)踐(同時(shí))存

在。對(duì)于該領(lǐng)域中的問(wèn)題，很少有一種答案(觀點(diǎn)或

實(shí)踐)能夠完全排除其他答案(觀點(diǎn)或?qū)嵺`)。⑦

scarman法官在sidaway v．bethlem royal hspi—

tal governors一案中指出：“bolam原理應(yīng)表述這樣的規(guī)則，如果一名醫(yī)生的(醫(yī)療)行為被一種負(fù)責(zé)任的醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)承認(rèn)為在當(dāng)時(shí)(的情況下)是正確的，即

使其他的醫(yī)生采取與該醫(yī)生不同的(醫(yī)療)行為，那

么，該醫(yī)生的(醫(yī)療)行為就不具有過(guò)失。簡(jiǎn)言之，法

律規(guī)定了注意義務(wù)：但是注意的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)醫(yī)學(xué)判

斷問(wèn)題?！雹?/p>

3．醫(yī)生的行為符合一種被同行廣泛接受的醫(yī)療

實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)，只是沒(méi)有過(guò)失的有力證據(jù)，但并不

是結(jié)論性(決定性)的，即不能因?yàn)楸桓娴男袨榕c同

行中被普遍遵循的做法一致，就可以決定被告無(wú)過(guò)

失。因?yàn)椋ㄍタ梢詫彶檫@種醫(yī)療實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)，并且可以確定其本身就具有過(guò)失的。這時(shí)法官就會(huì)

介入，并譴責(zé)這種醫(yī)療實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)，符合這種醫(yī)

① 『1925194l．j．k．b．791，794．轉(zhuǎn)引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．610．

② f1955]s．c．200，204—205．轉(zhuǎn)引自jackson＆ powell on professional negligence 1997，p．61

1、⑧ [198111 a1l er 267．轉(zhuǎn)引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

【1988]qb481．轉(zhuǎn)引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑤ f195712 a1l england law repoas．118，121，12

2⑥ f1955]s．c．200，204—205．轉(zhuǎn)引自jackson＆powell on professional negligence 1997，p．61 1．

(2)【198411 wlr 634袋引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．536．

⑥ 【198511 a1l er 643，hl轉(zhuǎn)引自david pittaway＆alastair hammerton professional negligence case 1998，p．537

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第1期)

療實(shí)踐或醫(yī)療觀點(diǎn)的被告的行為就會(huì)被判定為具有

過(guò)失。

在hunter v．hanley一案中．clyde的表述與mc．

nair在bolam v．frien hospital management commit．

tee一案中的表述有所不同。前者的標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)是“普

通的技術(shù)人(the ordinary skilled doctor)”，后者的標(biāo)

準(zhǔn)基礎(chǔ)是“合理的有(技術(shù))能力的人(the reasonably

competent man)”。前者強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是在實(shí)際中所采

用的或者說(shuō)已經(jīng)存在的標(biāo)準(zhǔn)(在實(shí)際中一般醫(yī)生所

采取的觀點(diǎn)或方法)。后者強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)是在當(dāng)時(shí)的情

況下“應(yīng)當(dāng)”采取什么樣的診療行為，這是借助于假

設(shè)的“合理的醫(yī)生(the reasonable doctor)”來(lái)衡量。

bolam test沒(méi)有對(duì)兩者做出明確的區(qū)分，這在以后的一些案件中導(dǎo)致了一些混亂。在大多數(shù)的案件中，這種區(qū)分并不顯得有什么特別意義，在法庭審判的過(guò)程中往往被忽略。但是，在面對(duì)這樣的一個(gè)問(wèn)題

時(shí)，這種區(qū)別就顯得很有意義。即符合“通常職業(yè)做

法(common professional practice)”的行為是否可以

判定為過(guò)失?①

過(guò)去的一般做法是，醫(yī)生注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題

是一個(gè)醫(yī)學(xué)判斷問(wèn)題。法官一般不介入對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)合理性的審查。例如。上面提到的maynard v．mid．

1ands regional health authority一案中，scarman法

官的觀點(diǎn)。又如。1958年的chapman v．rix一案，romer lj聲稱：“我意識(shí)到?jīng)]有這樣的判例。即當(dāng)一

名醫(yī)生的同行中的優(yōu)秀成員對(duì)該醫(yī)生的做法表示贊

同時(shí)。該醫(yī)生被判為具有過(guò)失?！雹谶@種觀點(diǎn)被稱為

“strict bolam”。類似的判例還有g(shù)old v． haringey

ha 『198712all e．r．888和blyth v． bloomsbury ha

[199314 medica1．l．r．151。③

但是。近幾年的判例顯示法官已經(jīng)主動(dòng)介入對(duì)

醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的合理性的審查。法官將基于假設(shè)的合理的醫(yī)生(the hypothetical reasonable doctor)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)一種被廣泛遵循的做法(這種做法在一般情況下

被作為醫(yī)生行為的標(biāo)準(zhǔn))進(jìn)行合理性審查。如果這

種被廣泛遵循的做法是所假設(shè)的合理的醫(yī)生(the

hypothetical reasonable doctor)不會(huì)采取的做法，那

· 55 ·

么，法官將譴責(zé)這種被廣泛遵循的做法本身就是有

過(guò)失的。例如，在1882年的fv．r 一案中。king

cj法官認(rèn)為：從業(yè)者有可能采取一些不合理的做

法。許多做法的產(chǎn)生、發(fā)展并不是因?yàn)樗鼈兎?wù)于

患者的利益。而是因?yàn)樗鼈儽Ｗo(hù)了從業(yè)者的利益或

便利。法官有義務(wù)去仔細(xì)審查這些職業(yè)的(習(xí)慣)做

法，以確使它們與法律所要求的合理標(biāo)準(zhǔn)(the stan．

dard reasonableness)相一致。④近幾年采取這種立場(chǎng)的判例已有很多。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的最近最著名的判

例為1997年的bolitho v．city and hackney health

authority一案。⑤該判例被認(rèn)為對(duì)bolam test具有

重大影響的判例。法庭對(duì)本案作了如下具有重大意

義的分析：

“法院不能因?yàn)楸桓鎻尼t(yī)學(xué)專家那里取得支持

他的證據(jù)而立即開(kāi)脫被告的責(zé)任。法院還必須考察

這些專家觀點(diǎn)賴以建立的基礎(chǔ)的合理性。法官在形

成他的結(jié)論時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮：專家們?cè)诘贸鏊麄兘?jīng)

得起推敲的結(jié)論時(shí)是否已經(jīng)考慮了某種醫(yī)療行為相

對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)和裨益。必須指出，作為法官推論基礎(chǔ)的專家觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是合理的和負(fù)責(zé)任的。在大多數(shù)案件

中．同一領(lǐng)域中的專家觀點(diǎn)往往不一定都一致，一般

各個(gè)觀點(diǎn)都具有合理性；在少數(shù)案件中。如果某專家

觀點(diǎn)經(jīng)不起邏輯上的分析(即經(jīng)不起合理性的考

量)，法官有權(quán)認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不合理的(unreason．

able)或者是不負(fù)責(zé)任的?！雹?/p>

二、美國(guó)法上確定醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的原則

由于英美法的特殊的淵源。美國(guó)法上的一般規(guī)

則與英國(guó)法大同小異．兩者的內(nèi)在精神和法律處理

技術(shù)是完全一致的．只是在表述上有所不同。

1．可接受的做法(the accepted practice)還是習(xí)

慣做法(the customary practice)。在美國(guó)法，確定醫(yī)

生的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)或者說(shuō)醫(yī)生的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(standard of care)以“可接受的做法”

(accepted practice)為準(zhǔn)還是以“習(xí)慣做法”(the cus．

tomary practice)為準(zhǔn)?一直有著不同的觀點(diǎn)。

現(xiàn)在占支配地位的觀點(diǎn)是：醫(yī)生職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(pro．

① michael a．jones medical negligence 1991，p．59．

② 【1958]the time，10 november．轉(zhuǎn)引自ray hodgin professional liability：law and insurance，1999．p．686．

③ 【1958]the time，10 november．轉(zhuǎn)引自jean mehale health care law：test，case，material 1997．p．687．

④ principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p．343．

⑤ 【1997]4 all er 771，轉(zhuǎn)引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541⑥ 【1997]4 all er 771，轉(zhuǎn)引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p．540，541

· 56 ·

fessional standard)或者說(shuō)醫(yī)生的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以

“可接受的做法”(accepted practice)為準(zhǔn)。這種“可接

受的做法”(accepted practice)是該職業(yè)中合理的、有

資格的執(zhí)業(yè)者(a reasonably competent member)所期

望的做法。它并不是該職業(yè)歷史上已經(jīng)存在的獨(dú)一

無(wú)二的做法，也不是該職業(yè)中的從業(yè)者的習(xí)慣做法

或者他們習(xí)慣遵循的做法。正如blair v．eblen一案

①中的法官所指出的：一名內(nèi)科醫(yī)師有義務(wù)履行這

種程度的注意和技術(shù)— —這種的程度的注意和技術(shù)

是該醫(yī)生同一個(gè)階層(class)中的合理的、有資格的從業(yè)者(a reasonably competent practice)在相同的情

況下所期望的在歷史上，醫(yī)生職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)

曾被表述為該職業(yè)的從業(yè)者的“習(xí)慣做法”(the cus—

tomary practice)或通常做法(usual practice)，強(qiáng)調(diào)從

業(yè)者的典型行為(typical conduct)。這種觀點(diǎn)在近幾

年遭到了強(qiáng)烈的批評(píng)。

現(xiàn)代法學(xué)觀點(diǎn)之所以拒絕以習(xí)慣做法(the cus．

tomary practice)為標(biāo)準(zhǔn)，取而代之以“可接受的做

法”(accepted practice)為標(biāo)準(zhǔn)，基于以下的考慮：第一，擔(dān)心地方的習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)可以縮小和規(guī)避法律對(duì)醫(yī)

療行為的審查監(jiān)管；第二，如果以習(xí)慣的做法為標(biāo)

準(zhǔn)，將會(huì)使醫(yī)生過(guò)于保守，喪失采取更好的醫(yī)療手段的動(dòng)機(jī)。②

2．職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)對(duì)確定被告

過(guò)錯(cuò)的作用。職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)或者習(xí)

慣做法(the customary practice)．就是被告的合理注

意的標(biāo)準(zhǔn)(standard of care)，或者僅僅是構(gòu)成這種

合理注意標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)?這是一個(gè)極具爭(zhēng)議和非常棘

手的問(wèn)題．它涉及醫(yī)學(xué)職業(yè)者在決定職業(yè)過(guò)失時(shí)的基礎(chǔ)作用。在美國(guó)對(duì)這個(gè)問(wèn)題一直存在著不同的意

見(jiàn)。

在一般的過(guò)失案件中．被告的行為符合習(xí)慣的做法(customary practice)只是證明其不具有過(guò)失的初步證據(jù)，而不能直接決定其不具有過(guò)失。有一個(gè)

學(xué)者認(rèn)為，在醫(yī)療過(guò)失的案件中．美國(guó)的大多數(shù)法院

認(rèn)為這種職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional standard)具有決定

性，即如果被告的行為符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，被告就不具有

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第1期)

過(guò)失。只有少數(shù)的法院否認(rèn)這種標(biāo)準(zhǔn)具有決定性，認(rèn)為被告的行為符合這種標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是證明被告不

具有過(guò)失的初步證據(jù)。③這些否認(rèn)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)具有決

定性的學(xué)者認(rèn)為： 如果讓職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)(professional

standard)具有決定性，使它等同于合理的注意義務(wù)

標(biāo)準(zhǔn)，那么，那些危險(xiǎn)的、沒(méi)有效果的、為金錢(qián)而不惜

做壞事的醫(yī)療習(xí)慣行為將可能逃避法律的審查。

3．尊重少數(shù)派學(xué)者觀點(diǎn)的規(guī)則(“respectable

minority”rule)。醫(yī)學(xué)領(lǐng)域問(wèn)題往往是錯(cuò)綜復(fù)雜和

不可以量來(lái)估計(jì)，因此，在一個(gè)特定的臨床情況下，對(duì)什么是合適的診療方案或方法．往往很少有一個(gè)

完全一致的觀點(diǎn)，或者一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的觀點(diǎn)。法官

們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，他們?cè)跊Q定各個(gè)互相沖突的觀點(diǎn)孰

優(yōu)孰劣時(shí)，他們無(wú)能為力；并且認(rèn)識(shí)到，對(duì)一個(gè)遵循

被少數(shù)值得尊敬的從業(yè)者所贊同的醫(yī)療行為的醫(yī)

生，往往不z日q 2,判~定為存在過(guò)失。針對(duì)醫(yī)療領(lǐng)域中存在的各種不同的觀點(diǎn)，法官們發(fā)展并形成了尊重少數(shù)

派學(xué)者觀點(diǎn)的規(guī)則(“respectable minority”rule)。

在downer v．veilleux一案中．法官認(rèn)為：“一名

醫(yī)生不能因?yàn)樵趲追N被認(rèn)可的治療方案中選擇了一

種方案而負(fù)(過(guò)失)責(zé)任。”④在chumbler v．mcclure

一案中，法庭認(rèn)為：“檢驗(yàn)是否有過(guò)失不適用像公民

投票那樣的(多數(shù)決)的方法。對(duì)一種特定的疾病的適當(dāng)?shù)闹委煼椒ǎ嬖谥鴥膳苫蚨嗯刹煌淖龇?，每一種做法都有負(fù)責(zé)任的(responsible)醫(yī)學(xué)專家支持。

在一個(gè)特定的城市中，不能認(rèn)為占少數(shù)的做法就是

有過(guò)失的?！雹?/p>

三、幾點(diǎn)啟示

(一)解決醫(yī)療過(guò)失問(wèn)題時(shí)．應(yīng)將確定醫(yī)療行為

標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題作為首要問(wèn)題

對(duì)醫(yī)療行為做出過(guò)失判斷．首先必須對(duì)醫(yī)療行

為的標(biāo)準(zhǔn)做出判斷，然后以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量某一具體的醫(yī)療行為，方能得出該行為是否具有過(guò)失的結(jié)論。

因此，如何確定行為標(biāo)準(zhǔn)比得出是否具有過(guò)失的結(jié)

論更為重要。

然而，我國(guó)法律對(duì)于如何確定行為標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有任

何規(guī)定，實(shí)踐中也沒(méi)有給予應(yīng)有的重視，只是很籠統(tǒng)

① 461 s．w．2d 370，373．轉(zhuǎn)引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．42．

② joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．4

4③ joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．49．

④ 322 a．2d 82，87(me．1974)．轉(zhuǎn)引自joseph h．king the law of medical malpractice 1977．p．57—58

⑤ 505 f．2d 489，492(6th cir．1974)~ 1自joseph h．king the law of medical malpractice 1977，p．58

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第1期)

地將確定是否具有過(guò)失的問(wèn)題交給鑒定人．至于鑒

定人如何確定行為標(biāo)準(zhǔn)。那完全是鑒定人的事，法官

在審判時(shí)只是對(duì)鑒定結(jié)論依照證據(jù)規(guī)則作形式上的審查。①

法律的這樣安排．仿佛讓人覺(jué)得。鑒定過(guò)程是將

一堆鑒定材料裝進(jìn)一個(gè)“黑匣子”，然后輸出鑒定結(jié)

論過(guò)程。至于這個(gè)“黑匣子”是如何得出鑒定結(jié)論的，外人概莫能知，因?yàn)檫@是個(gè)“科學(xué)”問(wèn)題，只有“專家”

才能知道。這樣，一個(gè)本應(yīng)該經(jīng)過(guò)訴辯雙方充分辯

論闡述、經(jīng)過(guò)司法程序充分公開(kāi)展示方能決定的問(wèn)

題．在“黑匣子”中被“忽悠”了過(guò)去。自然，這樣的鑒

定結(jié)論以及依據(jù)該結(jié)論做出的判決是很難讓糾紛雙

方及社會(huì)公眾信服的。

如何確定行為標(biāo)準(zhǔn)以及如何得出鑒定結(jié)論，這

本身就是醫(yī)療糾紛和訴訟中最為關(guān)鍵的問(wèn)題，也是

訴辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)正式的司法程序

予以保障。在這個(gè)程序中，訴辯雙方對(duì)爭(zhēng)訟的問(wèn)題

充分闡明自己的觀點(diǎn)、理由和依據(jù)。得出結(jié)論的過(guò)程

被充分展示出來(lái)。只有這樣得出的結(jié)論，才能使訴

辯雙方和社會(huì)公眾信服，才能真正確立法律的威望，才能真正做到“定紛止?fàn)帯薄?/p>

英美國(guó)家在解決醫(yī)療過(guò)失問(wèn)題時(shí)，將確定醫(yī)療

行為標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題作為首要問(wèn)題，并且，行為標(biāo)準(zhǔn)的確定

經(jīng)由司法程序．讓雙方的觀點(diǎn)予以充分地闡述，并將

這個(gè)過(guò)程充分展示。這就抓住了解決醫(yī)療過(guò)失問(wèn)題

中最為關(guān)鍵的問(wèn)題，使得以后做出的是否具有過(guò)失的結(jié)論以及最終判決有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，英美

國(guó)家的這種做法還得益于其訴訟當(dāng)事人主義制度下的鑒定制度。這些做法很值得我們借鑒。

(二)醫(yī)療行為標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是死板的規(guī)定

關(guān)于醫(yī)療行為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)只在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l

例》第31條關(guān)于醫(yī)療鑒定中有所提及，由此我們推

知，判斷醫(yī)療行為是否存在過(guò)失的依據(jù)(即標(biāo)準(zhǔn))，首

先為“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章”；其

次為“診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”。違反“醫(yī)療衛(wèi)生管理法

律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章”，固然是過(guò)失，這自不待言。

至于“診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”作為判斷過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)

在是值得檢討的問(wèn)題。

何為“診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)”?顧名思義，“診療護(hù)

理規(guī)范”應(yīng)指診療護(hù)理中應(yīng)當(dāng)遵守的有關(guān)技術(shù)操作

· 5。7 ·

規(guī)定。例如“消毒規(guī)范”、“病例書(shū)寫(xiě)規(guī)范”等等；“常

規(guī)”應(yīng)指診療護(hù)理中一般的做法。例如．對(duì)某種疾病

在診斷時(shí)一般作哪些檢查、作哪些鑒別診斷，治療時(shí)

一般會(huì)采用哪些治療手段、方法和藥物。等等。我國(guó)

醫(yī)療事故鑒定中以“常規(guī)”為圭臬，違反這些常規(guī)即

有過(guò)失。

那么．如何確定常規(guī)?實(shí)踐中往往是這樣一種做

法。在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺(tái)以后，我國(guó)各個(gè)省

市紛紛出臺(tái)了各科《診療護(hù)理常規(guī)》，并在醫(yī)療護(hù)理

實(shí)踐中嚴(yán)格遵照《診療護(hù)理常規(guī)》中規(guī)定的常規(guī)，以

防止違反這些常規(guī)而構(gòu)成“醫(yī)療事故”。這種做法，其弊端是顯而易見(jiàn)的：

1．阻礙了醫(yī)療科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。過(guò)失的判斷以

《診療護(hù)理常規(guī)》中規(guī)定的常規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)，那么，《診療

護(hù)理常規(guī)》沒(méi)有規(guī)定的診療方法均不得使用，否則，將

構(gòu)成過(guò)失。這樣，醫(yī)學(xué)領(lǐng)域以及其他科學(xué)領(lǐng)域中還沒(méi)

有被編人《診療護(hù)理常規(guī)》的新的科學(xué)成果、科學(xué)技術(shù)

都不能在醫(yī)療實(shí)踐中得以運(yùn)用，這將嚴(yán)重阻礙診療技

術(shù)的提高和發(fā)展。同時(shí)，那些現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)和方法，不管它們多么有效，如果沒(méi)有被編人《診療護(hù)理常規(guī)》

之中，那么，這些診療護(hù)理技術(shù)和方法就被排除于臨

床實(shí)踐之外。使用這些編外的技術(shù)和方法，將可能被

判斷為過(guò)失。這也是對(duì)現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)水平的一大損

害。以編著診療護(hù)理常規(guī)來(lái)獲得一個(gè)普適的評(píng)判過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)．企圖簡(jiǎn)化過(guò)失判斷的過(guò)程，一勞永逸，將嚴(yán)

重禁錮醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

2．使得對(duì)患者的診療形式化、教條化。無(wú)論是

我國(guó)傳統(tǒng)的中醫(yī)，還是現(xiàn)代的“西醫(yī)”，在臨床診療中

都很重視個(gè)體的差異，因人而異，因人施治。同樣的疾病于不同人會(huì)有不同的表現(xiàn)，同樣的疾病在不同

階段也會(huì)有不同表現(xiàn)，同樣的疾病于不同人需要不

同的治療方法。

將《診療護(hù)理常規(guī)》作為評(píng)判醫(yī)療過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，將使得臨床醫(yī)護(hù)人員不敢根據(jù)患者的具體情況采用

《診療護(hù)理常規(guī)》以外的診療護(hù)理方法。這使得臨床的診療護(hù)理形式化、教條化，不能根據(jù)個(gè)體的差異，具體問(wèn)題具體分析．對(duì)患者診療護(hù)理極為不利。

3．這樣的常規(guī)未必都是正確的。常規(guī)只是大部

分醫(yī)生的觀點(diǎn)和做法，不能代表整個(gè)醫(yī)學(xué)的水平和

發(fā)展方向，也不能排除常規(guī)也有錯(cuò)誤。同時(shí)，現(xiàn)代科

①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條：“審判人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書(shū)，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：

(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；(二)委托鑒定的材料；(三)鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；(四)對(duì)鑒定過(guò)程的說(shuō)明；(五)明確的鑒定結(jié)論；(六)對(duì)鑒定人鑒定資格的說(shuō)明；(七)鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章?！?/p>

· 58 ·

學(xué)及醫(yī)學(xué)的迅猛發(fā)展，診療護(hù)理方法和技術(shù)日新月

異．一些常規(guī)的方法和技術(shù)不免被證明為是錯(cuò)誤的和不夠完善的。以常規(guī)作為過(guò)失評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，將使

那些符合常規(guī)但被證明為錯(cuò)誤的和不夠完善的診療

護(hù)理方法，可以逃避法律的審查，而變?yōu)楹戏ā?/p>

醫(yī)療技術(shù)是不斷發(fā)展的，臨床的病情是錯(cuò)綜復(fù)

雜的，患者的個(gè)體是千差萬(wàn)別的，因此，以一個(gè)死板

教條的常規(guī)來(lái)涵蓋這千變?nèi)f化的臨床診療護(hù)理方

法，并以此為行為標(biāo)準(zhǔn)，這無(wú)異于緣木求魚(yú)，是不能

解決好問(wèn)題的。臨床診療護(hù)理常規(guī)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)變

化發(fā)展、具體情況具體處理的臨床診療護(hù)理方法，在具體的臨床實(shí)踐中應(yīng)具體的病情變化而變化的醫(yī)療

行為。如果將其作為判斷醫(yī)療行為過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)，那

么這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是一個(gè)變化發(fā)展、應(yīng)具體情況不同

而不同的標(biāo)準(zhǔn)

在具體的案件中如何確定這變化多端的標(biāo)準(zhǔn)．

英美國(guó)家的“bolam test”規(guī)則，不以死板的教條作

為行為標(biāo)準(zhǔn)，而是針對(duì)具體的案件情況，確定針對(duì)具

體醫(yī)療行為的標(biāo)準(zhǔn)。這無(wú)疑對(duì)我們具有啟示意義。

(三)醫(yī)療鑒定不應(yīng)以多數(shù)決來(lái)確定

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第31條：“專家鑒定組應(yīng)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第1期)

當(dāng)在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，綜合分析患者的病情和個(gè)體差異，作出鑒定結(jié)論，并制作醫(yī)療事故技

術(shù)鑒定書(shū)。鑒定結(jié)論以專家鑒定組成員的過(guò)半數(shù)通

過(guò)?！?/p>

醫(yī)療問(wèn)題是科學(xué)問(wèn)題，不是議會(huì)或者股東會(huì)，不

是民主選舉，更不是行使公共權(quán)利決定公共事務(wù)。

科學(xué)問(wèn)題，不是多數(shù)人觀點(diǎn)就正確，少數(shù)人的觀點(diǎn)就

錯(cuò)誤，真理往往就在少數(shù)人手中。因此，不能因?yàn)槟?/p>

醫(yī)療行為在鑒定委員會(huì)成員僅僅被少數(shù)鑒定人認(rèn)

可，就判斷為過(guò)失。

如果以多數(shù)人的觀點(diǎn)為醫(yī)療行為之標(biāo)準(zhǔn)，那么，醫(yī)療上少數(shù)人的觀點(diǎn)、做法將被判斷具有過(guò)失。少

數(shù)醫(yī)生、科學(xué)家、專家的觀點(diǎn)、做法將被扼殺。這不

僅嚴(yán)重阻礙醫(yī)學(xué)、醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，也使得廣大患者

喪失接受更多的科學(xué)方法、技術(shù)進(jìn)行診斷治療的可

能。

英美國(guó)家的“尊重少數(shù)派學(xué)者觀點(diǎn)的規(guī)則

(“respectable minority”rule)”做法值得我們思考。

(收稿：2006—10—17；修回：2007—03--09)

第五篇：大陸法與英美法的差異及原因

大陸法系和英美法系行政法的差異，以及差異產(chǎn)生的原因

答：大陸法系和英美法系是西方兩大主要法系。大陸法系又叫羅馬法系或民法系，它是以古代羅馬法、特別是以世紀(jì)初《拿破侖法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的許多國(guó)家法律的總稱。以法、德等歐洲大陸國(guó)家為代表。英美法系是指以英國(guó)中世紀(jì)至資本主義時(shí)期的法律作為傳統(tǒng)產(chǎn)生、發(fā)展的眾多國(guó)家法律的總稱。它的范圍大致包括英國(guó)及曾是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的許多國(guó)家和地區(qū)。

差異：

1、大陸法系行政法注重實(shí)體法，行政法則是對(duì)行政加以規(guī)定之法，是在人民與行政之關(guān)系上，設(shè)定人民之權(quán)利及義務(wù)，規(guī)定人民與行政之法律關(guān)系，包括行政機(jī)關(guān)的組織形式，行政權(quán)及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時(shí)的救濟(jì)措施，以及行政責(zé)任等內(nèi)容。

而英美法系的行政法注重程序法，程序法即行使權(quán)力的程序的規(guī)定，美國(guó)的行政法就是行使行政權(quán)力的程序，是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的委任立法等進(jìn)行監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定進(jìn)行司法審查，以及通過(guò)立法和判例建立起來(lái)的約束行政機(jī)關(guān)的程序規(guī)則。

2、行政法的性質(zhì)不同。大陸法系的行政法強(qiáng)調(diào)維權(quán)，維護(hù)政府的權(quán)力，更側(cè)重從國(guó)家管理的角度確立行政法概念。傳統(tǒng)的大陸法即前蘇聯(lián)或我國(guó)以前的行政法是一種管理法，為了保證政府安全、有效地行政。而英美法的行政法是立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)用來(lái)控制行政權(quán), 防止行政權(quán)濫用和行政專橫, 防止其侵犯立法權(quán)和司法權(quán), 以及當(dāng)行政權(quán)被濫用時(shí)予以補(bǔ)救, 從而保障個(gè)人自由的程序和方法的法。行政機(jī)關(guān)及其享有的行政權(quán), 對(duì)公民及其享有權(quán)利并不具有固有的優(yōu)越性。所以大陸法系的行政法強(qiáng)調(diào)維護(hù)權(quán)力，而英美法系的行政法強(qiáng)調(diào)控制權(quán)力、限制權(quán)力，為了防止行政權(quán)力過(guò)度膨脹而危及公民的權(quán)利，側(cè)重保護(hù)私人利益。

3、是否設(shè)有專門(mén)的行政法院。大陸法系的國(guó)家有一個(gè)獨(dú)立的自成一體的行政法律體系，有獨(dú)立于其他法院的行政法院，比如我國(guó)的行政廳。有獨(dú)立的體系，說(shuō)明特殊群體適用的法律和一般百姓適用的法律是不一樣的，比如老百姓侵權(quán)用一套法律來(lái)判決，但官員侵權(quán)就用另一套法律來(lái)裁決。而在英美法系中沒(méi)有這樣一個(gè)獨(dú)立的體系，沒(méi)有獨(dú)立于普通法院的行政法院，也沒(méi)有行政訴訟，所有人適用的法律都是一樣的。

4、是否有公法與私法之分。大陸法系有公法與私法之分，公法是指調(diào)節(jié)公民與國(guó)家之間關(guān)系的法律，私法是指調(diào)節(jié)公民之間關(guān)系的法。而英美法沒(méi)有公法與私法的區(qū)分。

5、法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本車(chē)參加的國(guó)際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵

源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。

原因：

1、歷史因素

在不同的歷史與文化背景下，行政法產(chǎn)生與發(fā)展的過(guò)程是不盡相同的。這也是形成各國(guó)行政法自身特點(diǎn)和相互差異性的主要原因。

大陸法系起源于羅馬法，所以也稱大陸法系為羅馬法系。羅馬法系的建立是同十二、十三世紀(jì)在西歐發(fā)生的復(fù)興現(xiàn)象相聯(lián)系的。這種復(fù)興表現(xiàn)在各個(gè)方面，其重要表現(xiàn)之一即法律。隨著城市與商業(yè)的復(fù)興，社會(huì)上終于認(rèn)為只有法才能保證秩序和安全，尤其對(duì)于當(dāng)時(shí)較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)，只有法才能做到，法在這時(shí)的作用就是為商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供行為準(zhǔn)則。隨著羅馬帝國(guó)對(duì)外的征服，它的法律制度也被其他國(guó)家所接受，形成了當(dāng)今的以制定法為主，以提供一種行為準(zhǔn)則為主的法律體系。由于強(qiáng)調(diào)規(guī)范人的行為，所以大陸法系的法律注重實(shí)體法，而且是成文法。及后，在資本主義發(fā)展過(guò)程中，資產(chǎn)階級(jí)在經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治地位要求政治上的權(quán)力，這種政治權(quán)力的增長(zhǎng)意味著公法的發(fā)展。而個(gè)人絕對(duì)的財(cái)產(chǎn)和契約自由，國(guó)家負(fù)有保護(hù)義務(wù)，私權(quán)自治，國(guó)家沒(méi)有干涉的權(quán)利。這就形成國(guó)家在公法范圍內(nèi)活動(dòng)、個(gè)人在私法范圍內(nèi)活動(dòng)的嚴(yán)格區(qū)別。繼而產(chǎn)生了公法、私法的區(qū)別。

英美法系起源于英國(guó)的普通法，所以也稱英美法系為普通法系。英國(guó)的普通法是1066 年英國(guó)建立了等級(jí)森嚴(yán)、整齊劃一的封建制度后建立的，在這個(gè)權(quán)力集中于國(guó)王的國(guó)度里，皇家法院應(yīng)運(yùn)而生，皇家法院的法官具有很大的權(quán)威和很高的威望，他可以以國(guó)王的名義簽發(fā)令狀。隨著時(shí)間的推移，隨著令狀數(shù)量的增加，這些令狀被以官方的形式收集在一起稱為“令狀登記冊(cè)”。這些令狀登記冊(cè),被看作是判例法的雛形。從中不難看出,令狀的產(chǎn)生是為解決訴訟這個(gè)目的。由于英美法產(chǎn)生主要是為了解決訴訟，所以他們強(qiáng)調(diào)的是程序法而不是實(shí)體法。

而且，由于普通法的起源同王權(quán)有直接聯(lián)系，它是在國(guó)王治安受到威脅的情下，或其它有必要需要王權(quán)干預(yù)或說(shuō)明王權(quán)干預(yù)是正當(dāng)?shù)臅r(shí)候發(fā)展起來(lái)的，所以它一開(kāi)始就以公法的形式出現(xiàn)。但是在英國(guó)，沒(méi)有形成公法、私法的劃分主要是因?yàn)?，它在很早就建立了統(tǒng)一的中央集權(quán)，英國(guó)的訴訟一開(kāi)始就成了公法范圍的事，民事訴訟是以危及國(guó)家治安的名義而進(jìn)行干涉產(chǎn)生的，這樣，凡提清皇家法院受理的訴訟都成了公法。而隨著國(guó)王司法管轄權(quán)的擴(kuò)大，由其它法院受理糾紛逐漸縮小，這樣私法觀念在英國(guó)也就隨之消失，繼而參照英國(guó)的其他英美法系國(guó)家也沒(méi)有公、私法之分。

2文化不同

大陸法系與英美法系國(guó)家行政法之間的差異, 是兩種不同法文化的差異。在歷史發(fā)展過(guò)程中所形成的特定的法文化,制約著特定行政法制度。當(dāng)代社會(huì)中, 行政法現(xiàn)象實(shí)際上是一種文化現(xiàn)象，文化的差異性造成不同類型以及同一類型不同國(guó)家行政法的特殊性。英美法系之所以強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力的控制、限制，是因?yàn)檫@些

國(guó)家的傳統(tǒng)文化、理念中，對(duì)手握權(quán)力的人的不信任，以及對(duì)權(quán)力膨脹的危害的恐懼，他們強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人權(quán)利、自由的保護(hù)。比如英國(guó)行政法是有效的控制行政權(quán)力組織與具體運(yùn)行過(guò)程的規(guī)范體系，并以控制權(quán)力、保障社會(huì)主體權(quán)利與自由為其思想基礎(chǔ)。在美國(guó)的傳統(tǒng)觀念中，總統(tǒng)是靠不住的，就好像難以保證負(fù)責(zé)收銀的人不會(huì)偷錢(qián)，所以必須設(shè)計(jì)一種收銀機(jī)防止收銀員盜竊。因此，美國(guó)總是不斷地希望設(shè)計(jì)出完善的制度和法律防止總統(tǒng)的權(quán)力過(guò)大，避免總統(tǒng)濫用權(quán)力，侵害人民的自由與權(quán)利。同時(shí)，英美法系的國(guó)家強(qiáng)調(diào)人人平等的觀念，痛恨特權(quán)，所以在適用法律上也如此，沒(méi)有獨(dú)立的行政法體系和行政法院。而在大陸法系的國(guó)家，傳統(tǒng)上強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家的利益、集體的利益而不是個(gè)人的，所以法律是用于約束、規(guī)范人民的行為，從而使國(guó)家更好地運(yùn)行。例如，法國(guó)行政法源自特殊的歷史條件，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)及其組織活動(dòng)的調(diào)整，采取二元化的司法體制。德國(guó)行政法發(fā)展的起點(diǎn)是警察行政，即在權(quán)力運(yùn)行中突出公權(quán)力的優(yōu)越地位。因此，大陸法系重在維護(hù)行政權(quán)力，也說(shuō)明了大陸法系存在行政法院的原因，為了保證行政權(quán)力的有效行使。

3、立法的目的不同。大陸法系的法是以行為準(zhǔn)則為目的，而人們的行為準(zhǔn)則多是假設(shè)性的為將來(lái)的行為提供模式的，所以它可以在事先以法典的形式出現(xiàn)，這樣便于人們使用，查詢。所以，大陸法系的法是成文法。另一方面也體現(xiàn)了它重視實(shí)體法的特點(diǎn),行為準(zhǔn)則多是權(quán)利和義務(wù)規(guī)范,即用權(quán)利、義務(wù)的方式來(lái)規(guī)范人們的行為,而權(quán)利、義務(wù)的法大多規(guī)定在實(shí)體法中。所以充分說(shuō)明大陸法系注重實(shí)體法。

英美法系的法既以解決訴訟為目的，因此，它不在乎法典和系統(tǒng)化，而更在乎如何盡快解決案件，所以與大陸法系相比更重視程序法。英美法系國(guó)家的法律既然以判例法為主，基于案例而來(lái)的，所以它不能在案件沒(méi)發(fā)生前制定出來(lái)，它只能針對(duì)現(xiàn)在，而不能針對(duì)將來(lái)，又加上現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，它無(wú)法系統(tǒng)化、法典化。所以英美法系的法律是判例法。