第一篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案
企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案
2014-04-18 高慧律師 我的律師網(wǎng)
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（一）公司成立兩年的計算方法
A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。
B、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計年度自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度。
有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）
改制基準(zhǔn)日---------申報基準(zhǔn)日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）
（二）改制時資本公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題
改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：
（1）自然人股東
資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？）
盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅；
（2）法人股東
資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅
盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。
（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓
根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。
公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本=實收資本。
凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補。
關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產(chǎn)折1股）。
（四）未成年人可否成為公司股東問題
《國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字〔2007〕131號）：
《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。
接班人問題--------------遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題）
注：未成年人股東通過繼承取得公司股份------------------公證
（六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題
《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）第11條第（10）：“企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當(dāng)按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當(dāng)按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值?！薄秶匈Y產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第50條：“國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊會計師對準(zhǔn)備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意。
處理方案：
1、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。
2、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。
（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理
1、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知》（財稅[2008]142號）
2、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅[2012]4號
3、《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第51號）
4、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？）
（1）對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。
（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）
（八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理
1、《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（2010年第27號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。
計稅依據(jù)明顯偏低且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。
正當(dāng)理由，是指以下情形：
(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；
(2)因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；
(3)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；
(4)經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形。
（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理
1、《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）
2、《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第4號）。
1、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分。
可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務(wù)處理：
（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；
（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；
（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。
（十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地、集體土地問題
根據(jù)國務(wù)院2006年8月31日發(fā)布的《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。
2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：
(1)由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。
(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準(zhǔn)，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。
因此，對于2006年8月31日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。
（十一）代驗資問題
實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標(biāo)準(zhǔn)才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標(biāo)而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機構(gòu)給出的意見進行補足，具體應(yīng)當(dāng)以審計師給出的意見做財務(wù)處理。
（十二）國有股權(quán)的鑒定
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》
1、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益
2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。
（十三）國有股投資的決策程序問題
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。”第三十三條規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！?/p>
《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督?！?/p>
（十四）國有股投資與退出問題
《企業(yè)國有資產(chǎn)法》
注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進行評估核準(zhǔn)或備案。
評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易
《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》應(yīng)當(dāng)評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。
轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準(zhǔn)程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟，確認轉(zhuǎn)讓行為無效。
（十五）無形資產(chǎn)出資問題
A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明
如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。
B、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)
實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。
C、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位
實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。
（十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范
A、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。
需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標(biāo)的是無形資產(chǎn)。
（十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題
股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。
股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。
如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。
核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。
（十八）職工持股會清理問題
1、職工持股會召開理事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
2、職工持股會召開會員代表大會，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
3、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；
4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。
職工持股會清理的難點
1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；
2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資；
3、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高；
4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；
5、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾；
6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。
案例：章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案
職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。
（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準(zhǔn)則第 36號——關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）
1、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。
控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。
（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。
（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
2、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：
（一）該企業(yè)的母公司。
（二）該企業(yè)的子公司。
（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。
（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。
（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。
關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。
（十）該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
（二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式
a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。
b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。
c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。
（二十二）實際控制人的認定
《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》
實際控制人：指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。
控制：指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)：
1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東；
2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過30%；
3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；
4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；
5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。
（二十三）重大違法違規(guī)的認定
《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。
比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。
對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。
（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題
1、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》
集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。
2、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）
（1）進行產(chǎn)權(quán)界定
（2）依法審計、資產(chǎn)評估
（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易
（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意
（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定
3、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)）
（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權(quán)益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。
（2）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和稅務(wù)登記。
（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點
1、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄。
2、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２５％。
3、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，2006年10號令第57條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅??。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
（二十六）紅籌拆除問題
1、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）
外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機關(guān)溝通稅務(wù)）
(1)補稅風(fēng)險（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資）
(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）
（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題
1、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。
對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。
2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。
3、通過人才服務(wù)機構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。
（二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題
1、《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》第66條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；
（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；
（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
2、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。
用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。
3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）
案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司
（二十九）獨立性問題
五獨立：即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。
資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。
人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責(zé)人、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。
財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算?？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。
機構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。
業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題
因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。
申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：
（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。
（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。
（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。
（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標(biāo)準(zhǔn)。
（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。
（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。
（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）
第二篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案
企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案
（一）公司成立兩年的計算方法
A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。B、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999 修訂)，會計自公歷１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準(zhǔn)日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月）改制基準(zhǔn)日---------申報基準(zhǔn)日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）
（二）改制時資本公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：（1）自然人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅；
（2）法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅； 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。
（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓 根據(jù)?公司法? 第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補。關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產(chǎn)折 1股）。
（四）未成年人可否成為公司股東問題 ?國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字?2007? 131 號）： ?公司法? 對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成 年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。接班人問題--------------遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題）注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份-----------公證
（六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題 ?企業(yè)會計制度?（財會[2000]25 號）第 11 條第（10）： “企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當(dāng)按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當(dāng)按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準(zhǔn)備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值?！??國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則? 第 50 條： “國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊會計師對準(zhǔn)備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意。
處理方案：
1、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。
2、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。
（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理
1、?財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知?（財稅[2008]142 號）
2、財政部、國家稅務(wù)總局?關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知?財稅[2012]4 號
3、?關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告?（國家稅務(wù)總局公告 2011年第 51 號）
4、財政部、國家稅務(wù)總局?關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 財稅字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？）（1）對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）
（八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理
1、?關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告?（2010 年第27 號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。計稅依據(jù)明顯偏低且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。正當(dāng)理由，是指以下情形：
(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；(3)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；
(4)經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形。
（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理
1、?財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知?（財稅?2009? 59 號）
2、?國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布?企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務(wù)總局公告 2010 年第 4 號）。
1、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的 75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的 85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分?？梢赃x擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務(wù)處理：
（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；
（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅 基礎(chǔ)確定；
（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。
（十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地、集體土地問題 根據(jù)國務(wù)院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的?關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知?（國發(fā)[2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于?國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知?（國土資發(fā)?2009?101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：
(1)由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。
(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準(zhǔn)，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安臵的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。
（十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標(biāo)準(zhǔn)才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標(biāo)而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機構(gòu)給出的意見進行補足，具體應(yīng)當(dāng)以審計師給出的意見做財務(wù)處理。
（十二）國有股權(quán)的鑒定 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法?
1、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益
2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據(jù)： ?企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法?、?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法?、?事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法?、?教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）?。
（十三）國有股投資的決策程序問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 第三十條規(guī)定： “國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益?！钡谌龡l規(guī)定： “國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！??企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例? 第二十八條規(guī)定： “國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督?！?/p>
（十四）國有股投資與退出問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 注釋： 國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進行評估核準(zhǔn)或備案。評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易 ?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法? 應(yīng)當(dāng)評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管 理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準(zhǔn)程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準(zhǔn)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟，確認轉(zhuǎn)讓行為無效。
（十五）無形資產(chǎn)出資問題 A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。B、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān) 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。C、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。
（十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金臵換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司 法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標(biāo)的是無形資產(chǎn)。
（十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題 股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十八）職工持股會清理問題
1、職工持股會召開理事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
2、職工持股會召開會員代表大會，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；
3、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署?出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議? ；
4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會清理的難點
1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；
2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資；
3、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高；
4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；
5、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾；
6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。案例： 章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。
（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）
（二十）企業(yè)會計準(zhǔn)則第 36 號——關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）
1、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
2、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：
（一）該企業(yè)的母公司。
（二）該企業(yè)的子公司。
（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。
（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。
（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。
（十）該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
（二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式 a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)?公司法? 和?企業(yè)會計準(zhǔn)則? 的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。
（二十二）實際控制人的認定 ?全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）? 實際控制人： 指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。控制： 指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)： 1.為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過 30%； 3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； 4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響； 5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。
（二十三）重大違法違規(guī)的認定 ?行政處罰法? 及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴(yán)重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。
（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題
1、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例? 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。
2、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法?（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）（1）進行產(chǎn)權(quán)界定（2）依法審計、資產(chǎn)評估（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定
3、?清理甄別“掛靠” 集體企業(yè)工作的意見?（紅帽子企業(yè)）（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權(quán)益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。（2）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和稅務(wù)登記。
（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點
1、?關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定?（外經(jīng)貿(mào)部令1995 年第 1 號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)３ 年的盈利記錄。
2、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３ 千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２ ５ ％。
3、?關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定?，2006 年 10 號令第 57 條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。
4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。
（二十六）紅籌拆除問題
1、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142 號）外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機關(guān)溝通稅務(wù)）(1)補稅風(fēng)險（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）
（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題
1、特別要注意的是，?中華人民共和國社會保險法? 明確規(guī)定，進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。
2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)?住房公積金管理條例?（2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。
3、通過人才服務(wù)機構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。
（二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題
1、?中華人民共和國勞動合同法(2012 修正)? 第 66 條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
2、?勞務(wù)派遣暫行規(guī)定?，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10%。
3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）案例： 廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司
（二十九）獨立性問題 五獨立： 即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。
資產(chǎn)獨立： 掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。
人員獨立： 掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責(zé)人、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。財務(wù)獨立： 掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算?？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。
機構(gòu)獨立： 掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。業(yè)務(wù)獨立： 掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。
（三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：
（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。
（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。
（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標(biāo)準(zhǔn)。（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。
（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。
（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）
第三篇：新三板掛牌解決方案
新三板上市涉及法律問題的解決方案
依據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對新三板掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)反饋意見，其關(guān)注的主要是公司是否如實、詳盡地進行了信息披露。由于企業(yè)歷史沿革中存在的出資瑕疵、股權(quán)模糊、財務(wù)不規(guī)范引發(fā)的稅務(wù)問題、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭等，都會影響股份公司在新三板順利掛牌。現(xiàn)根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股份掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）》規(guī)定的股份有限公司申請在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的條件，給出相關(guān)法律問題的解決方案。
一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年
1、國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的解決方案
實踐中擬掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)的歷史沿革中，曾經(jīng)有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司退出的情形，應(yīng)該特別注意的是投資、退出時是否履行了國有股權(quán)投資、退出的法律程序：
（1）、投資時，有權(quán)決定部門是否履行了決策程序，是否經(jīng)過了評估、備案，及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)；
（2）、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行了評估、備案手續(xù)；
（3）、退出有沒有履行評估、備案，交易是否在產(chǎn)權(quán)交易所進行，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門是否有予以批準(zhǔn)。
2、股份公司股東人數(shù)超過200人的解決方案
見作者就本問題的專門論述。
3.股份公司股東以無形資產(chǎn)評估出資的解決方案
（1）、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明。股東以職務(wù)發(fā)明或職務(wù)成果入股的解決方案、；因為職務(wù)發(fā)明或職務(wù)成果已經(jīng)評估、驗資并過戶到公司，這種情況下一般通過減資程序解決。財務(wù)上將減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈給公司使用。
（2）、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)。實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資或者股東自己擁有的所有的專利技術(shù)或非專利技術(shù)通過評估出資，但因為種種原因，公司后來的主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或公司從來沒有使用過該無形資產(chǎn)，此行為涉嫌出資不實，應(yīng)通過減資程序予以規(guī)范。
（3）、無形資產(chǎn)出資是否到位。實踐中有些股東以無形資產(chǎn)出資，但并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)。這種情況可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前予以規(guī)范即可。
4、公司創(chuàng)業(yè)初期找中介公司代驗資的解決
實踐中，有一些公司在創(chuàng)業(yè)初期有找中介公司代驗資的情形，如有此種情形一般的解決方法是：股東到相關(guān)的代驗資的中介機構(gòu)將代驗資的款項歸還，中介機構(gòu)將公司目前掛賬的應(yīng)收款項收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式轉(zhuǎn)出，或做壞賬銷掉，則構(gòu)成虛假出資，遇到這種情況，應(yīng)該根據(jù)審計師給出的意見進行財務(wù)處理。
5、有限責(zé)任公司改制為股份有限公司問題的解決
有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。
改制時所得稅繳納問題。改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本的應(yīng)區(qū)別納稅：自然人股東和法人股東股東資本公積轉(zhuǎn)增股本時不征收個人所得稅；自然人股東盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)繳納個人所得稅。法人股東盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時不需要繳納企業(yè)所得稅，但如果法人股東適用的所得稅率高于公司所得稅率是，應(yīng)補繳所得稅的差額部分。
二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力
1、虧損公司可否上新三板
虧損公司上新三板掛牌前提是公司的凈資產(chǎn)大于等于公司注冊資本，新三板沒有對擬掛牌公司提出利潤要求，一些高科技公司、互聯(lián)網(wǎng)新型公司，雖然目前處于虧損狀態(tài)，但銷售規(guī)模持續(xù)增長，投資者看好其前景，應(yīng)該考慮上新三板。如果虧損公司是傳統(tǒng)行業(yè)，則上新三板的意義不大。
2、核定征稅問題的解決
核定征稅的依據(jù)是公司規(guī)模小，財務(wù)不規(guī)范，鑒于上新三板的公司只要兩個完整的會計，要上新三板應(yīng)盡快與稅務(wù)機關(guān)申請調(diào)整為查賬征稅，并達到兩個完整的會計后再掛牌。
3、補稅問題盡早的解決
如果公司存在補稅問題，應(yīng)盡早解決，主動規(guī)范財務(wù)制度，主動補繳稅款不會影響公司上新三板，一旦被稅務(wù)機關(guān)核查到，則近期基本無望上新三板。
三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營
1、家族公司的解決方案
（1）、股改時規(guī)范公司的“三會一層”，在董事中適當(dāng)引進公司管理
（2）、重視公司“三會”治理制度的實際應(yīng)用，公司運營應(yīng)該嚴(yán)格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，盡快適應(yīng)掛牌后的信息披露要求。
2、被企業(yè)誠信系統(tǒng)列入黑名單者，不能在擬掛牌企業(yè)擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員及法定代表人
四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)
1、股權(quán)不明晰的解決方案
常見的股權(quán)不明晰有股權(quán)代持、歷史上存在的職工持股會、集體企業(yè)改制程序缺失、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等。核查股權(quán)代持時應(yīng)向股東說明對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，誠信在資本市場的重要性。核查中要落實是否簽署了股權(quán)代持股協(xié)議，代持股時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。
2、擬掛牌公司是否可以依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款
掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，須履行必要的內(nèi)部決議程序，簽署書面質(zhì)押合同，辦理登記手續(xù)，只要不存在股權(quán)糾紛和其他爭議，原則上不會影響其掛牌。擬掛牌公司掛牌后也可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，但應(yīng)該按照中國證券登記結(jié)算有限公司的要求，辦理股票質(zhì)押手續(xù)。辦理股權(quán)質(zhì)押貸款的股份在股份公司掛牌后，應(yīng)當(dāng)按照中國證券登記結(jié)算公司的有關(guān)規(guī)定辦理登記手續(xù)。
作者：張學(xué)增律師
第四篇：公司新三板掛牌常見法律問題
公司新三板掛牌常見法律問題
一、股本問題
（一）基本要求
1、公司總股本應(yīng)不低于公司法規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)500萬元；
2、有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；
3、有限責(zé)任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額（評估的意義）。
4、有限責(zé)任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結(jié)果進行調(diào)帳；非國有企業(yè),可以按照評估結(jié)果進行調(diào)帳，但若調(diào)帳,則視同為新設(shè)股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。
（二）無形資產(chǎn)出資
1、關(guān)于無形資產(chǎn)出資的規(guī)定。
（1）現(xiàn)行公司法。股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%。
（2）舊公司法。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。（3）中關(guān)村有特殊規(guī)定。
2、關(guān)于無形資產(chǎn)出資的現(xiàn)狀。
高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當(dāng)部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實的情況。無形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數(shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)辦，設(shè)立時普遍會采用技術(shù)出資的方式。目前主要問題有：
（1）公司設(shè)立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。
（2）公司設(shè)立后增資時使用公司享有權(quán)利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實。（3）高估無形資產(chǎn)價值，評估出資的無形資產(chǎn)價值明顯過高。（4）用于出資的無形資產(chǎn)對公司經(jīng)營沒有任何價值。
3、無形資產(chǎn)出資問題的解決
出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應(yīng)的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：
（1）無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設(shè)立當(dāng)時或是增資過程中用無形資產(chǎn)出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構(gòu)或律師事務(wù)所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。
（2）無形資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。如果企業(yè)在設(shè)立時用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質(zhì)性影響。
（3）無形資產(chǎn)評估問題。如果企業(yè)設(shè)立時對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)進行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責(zé)任股東還要同時出具免責(zé)說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責(zé)任。
（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應(yīng)的時間。
（5）出資不當(dāng)問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當(dāng)出資。
（三）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)
1、政策背景
1999年7月30日，國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行聯(lián)合頒布《關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》，1999年11月23 日，國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中國人民銀行下發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)債轉(zhuǎn)股方案審核規(guī)定〉的通知》，2000年11月6 日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會下發(fā)《關(guān)于債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知》，2002年7月27 日，財政部下發(fā)《企業(yè)公司改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定》（財企〔2002〕313號，）的規(guī)定，2003年2月23日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、人民銀行關(guān)于進一步做好國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]8號），2004年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)財政部等部門關(guān)于推進和規(guī)范國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2004]94號）。也有不少地方在制定了自己的企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的操作辦法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺《天津市公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》。2010年4月，浙江省工商局出臺《浙江省公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺了對住所在中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內(nèi)的公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的規(guī)定，并允許外資企業(yè)的外方股東以外債債權(quán)出資（《辦法》暫不允許第三方債權(quán)出資。這是因為：股東對公司的出資涉及到兩個關(guān)鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實際到位，確保公司資本充實；二是對被投資公司的債權(quán)人和交易對象而言，該項出資能否對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在清償公司到期債務(wù)方面是否存在障礙。如允許第三方債權(quán)作為出資，第三方債務(wù)人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會使公司資本充實原則難以有效維護，公司債權(quán)人利益難以切實保證）。2010年6月，山東省工商局出臺《山東省公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》，2011年，遼寧省工商局出臺《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法(試行)》。
2003年1月3日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2003〕1號）》（2003年2月1日實施）。根據(jù)該規(guī)定，以下兩種情況認定債權(quán)出資有效：（1）債權(quán)人與債務(wù)人自愿達成債權(quán)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)確認債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效。（2）政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。
2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關(guān)于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用進一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見》（工商外企字〔2010〕94號），國家工商行政管理總局（“工商總局”）則于2011年8月18日發(fā)布《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”），2011.11.23 日，正式《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據(jù)該辦法，下列債權(quán)可轉(zhuǎn)為股權(quán)：公司經(jīng)營中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；人民法院生效裁判確認的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估。公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)對應(yīng)出資的出資方式登記為“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資”。
2、結(jié)論
通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權(quán)出資尚不允許以對他人的債權(quán)出資到債務(wù)人以外的企業(yè)。
（四）股份代持
1、對待代持的態(tài)度
從法理角度看，代持股份屬于委托關(guān)系的一種。對代持股份，大多數(shù)國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial owner”（實際權(quán)益擁有人），只要盡到披露義務(wù)，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。如果一家擬上市公司被證監(jiān)會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關(guān)機構(gòu)將會被問責(zé)。如果舉報造成了惡劣影響，相關(guān)機構(gòu)還面臨被證監(jiān)會處罰的危險。對于已上會的公司如發(fā)現(xiàn)存在股份代持，將會被否。我國監(jiān)管部門起初并未全面禁止股權(quán)代持行為。1998年康賽腐敗案爆發(fā)，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關(guān)法律規(guī)定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：“員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。”特殊政策當(dāng)時一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文；另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。
值得關(guān)注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定
（三）》規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！弊罡叻ㄔ旱倪@一規(guī)定，正式承認了實際出資人的權(quán)利。
（二）解決代持思路。
上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：
一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復(fù)位。
整改時，很多保薦機構(gòu)會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān)；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。
三是請求司法確權(quán)。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。
二、關(guān)聯(lián)交易問題
（一）關(guān)聯(lián)交易的利與弊
1、關(guān)聯(lián)交易的存在的利與弊（1）關(guān)聯(lián)交易存在的積極意義
①降低交易成本，提升交易效率。由于關(guān)聯(lián)方相互了解、彼此信任，一旦出現(xiàn)問題也比較容易協(xié)調(diào)解決，因此，交易很容易進行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉(zhuǎn)率加快，提高營運效率。
②加強內(nèi)部合作，實現(xiàn)規(guī)模效益。通過集團內(nèi)部適當(dāng)?shù)慕灰装才?，加強?nèi)部企業(yè)間的合作，可以使資源配置在一定程度達到最優(yōu)，達到企業(yè)集團的規(guī)模經(jīng)濟效益。（2）關(guān)聯(lián)交易的消極意義
①關(guān)聯(lián)交易可能影響公司獨立經(jīng)營能力
如果關(guān)聯(lián)交易比重較大，將會使公司對關(guān)聯(lián)人形成嚴(yán)重依賴，進而影響到上市公司的獨立經(jīng)營能力，導(dǎo)致市場競爭力下降。一旦關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)問題，則公司將很難經(jīng)營和生存。
②關(guān)聯(lián)交易可能損害中小股東和債權(quán)人的利益
公司關(guān)聯(lián)人中的控股股東等部分關(guān)聯(lián)人很容易就能利用自身的優(yōu)勢，與公司發(fā)生一些不公允的交易（如向上市公司高價出售原材料，低價購買產(chǎn)品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保等），損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權(quán)人的利益也將受到損害。
③關(guān)聯(lián)交易可能影響上市公司業(yè)績和批露信息的真實性
部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監(jiān)管部門的監(jiān)管。
④關(guān)聯(lián)交易可能導(dǎo)致國家稅賦流失
關(guān)聯(lián)企業(yè)間可以利用協(xié)議價格在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、原材料、產(chǎn)品或勞務(wù)購銷等方面進行收入和費用的調(diào)整，或者虛構(gòu)并不存在的交易來轉(zhuǎn)移收入和分攤費用，或者通過互拆借資金的方式，規(guī)避依法應(yīng)予交納的稅賦，導(dǎo)致國家稅賦流失。
（二）法律及主管部門對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度
1、相關(guān)部門對于公司上市中關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F(xiàn)存的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實體上應(yīng)符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；二是在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；三是在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性?？偟恼f：公司應(yīng)盡量減少并規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易價格應(yīng)該公允。公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤，也不應(yīng)將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。2、2012年3月23日，代辦系統(tǒng)在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業(yè)協(xié)會(下稱中證協(xié))首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進行通報，并重點培訓(xùn)盡職調(diào)查、內(nèi)核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調(diào)查事項中，被監(jiān)管層首先點名的是關(guān)聯(lián)交易問題。據(jù)中證協(xié)人士介紹，關(guān)聯(lián)方確認和關(guān)聯(lián)交易確認有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關(guān)聯(lián)公司及離岸注冊的關(guān)聯(lián)方進行調(diào)查和信息披露。
（三）關(guān)聯(lián)人
1、關(guān)聯(lián)法人
根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關(guān)聯(lián)法人：
（一）直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司）；
（二）第六十四條所列的關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。
2、關(guān)聯(lián)自然人
根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：
（1）持有公司5％以上股份的個人股東；
（2）公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；
（3）本條第（一）、（二）項所述人士的親屬，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。
（四）關(guān)聯(lián)交易
1、關(guān)聯(lián)交易的定義。
關(guān)聯(lián)交易是指公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。包括但不限于下列事項：
（1）購買或銷售商品；
（2）購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；
（3）提供或接受勞務(wù)；
（4）代理；
（5）租賃；
（6）提供資金（包括以現(xiàn)金或?qū)嵨镄问剑?/p>
（7）擔(dān)保；
（8）管理方面的合同；
（9）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；
（10）許可協(xié)議；
（11）贈與；
（12）債務(wù)重組；
（13）非貨幣性交易；
（14）關(guān)聯(lián)雙方共同投資。
2、關(guān)聯(lián)交易掌握的標(biāo)準(zhǔn)。
（1）公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易總額在100萬元以上或高于公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的0．5％的。
（2）公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關(guān)聯(lián)交易。（3）公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供的借款。
（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，按公司關(guān)聯(lián)交易進行披露。（5）公司的第一大債權(quán)人、債務(wù)人之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易和重大事項，按公司關(guān)聯(lián)交易進行披露。
（6）公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易涉及的“提供財務(wù)資助”、“提供擔(dān)?！焙汀拔欣碡敗钡仁马棔r，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生額作為計算標(biāo)準(zhǔn)，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內(nèi)累計計算，經(jīng)累計計算達到標(biāo)準(zhǔn)的，認定為重大關(guān)聯(lián)交易。
（7）公司在連續(xù)十二個月內(nèi)發(fā)生的以下關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)按照累計計算的原則認定：與同一關(guān)聯(lián)人進行的交易；與不同關(guān)聯(lián)人進行的與同一交易標(biāo)的相關(guān)的交易。上述同一關(guān)聯(lián)人包括與該關(guān)聯(lián)人受同一主體控制或者相互存在股權(quán)控制關(guān)系的其他關(guān)聯(lián)人。
（五）關(guān)聯(lián)交易處理
公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實現(xiàn)掛牌。第一，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進行重組。
如果關(guān)聯(lián)企業(yè)的業(yè)務(wù)已經(jīng)融入公司完整的生產(chǎn)服務(wù)體系之中，可以考慮將該企業(yè)或該業(yè)務(wù)并入擬掛牌公司，使原來依靠關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移由擬掛牌公司自身或由其設(shè)立的控股子公司來完成。
第二，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方。
如果關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)不屬于擬掛牌公司的主要業(yè)務(wù)，或者盈利能力不強，則可以將該部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意轉(zhuǎn)讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續(xù)經(jīng)營的業(yè)務(wù)或資產(chǎn)不鼓勵進行剝離。特別要防止虛假的關(guān)聯(lián)交易“非關(guān)聯(lián)化”。
第三，對關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算和注銷。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營、未實際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司產(chǎn)生障礙或不良影響，則可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算、注銷。
第四，對于無法避免的其它關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。首先，關(guān)于決策程序合規(guī)方面，擬掛牌公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定《章程》、《關(guān)聯(lián)交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關(guān)聯(lián)交易的決策程序，嚴(yán)格依照該程序進行決策。其次，關(guān)于定價公允方面，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，明確關(guān)聯(lián)交易的定價政策。關(guān)聯(lián)交易定價可參照交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引的原則執(zhí)行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格；交易事項實行政府指導(dǎo)價的，可在政府指導(dǎo)價的范圍內(nèi)合理確定交易價格；除實行政府定價或政府指導(dǎo)價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標(biāo)準(zhǔn)的，可以優(yōu)先參考該價格或標(biāo)準(zhǔn)確定交易價格；關(guān)聯(lián)事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關(guān)聯(lián)方與獨立于關(guān)聯(lián)方的第三方發(fā)生非關(guān)聯(lián)交易價格確定；既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關(guān)聯(lián)交易價格可供參考的，可以合理的構(gòu)成價格作為定價的依據(jù)，構(gòu)成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關(guān)聯(lián)交易事項的披露應(yīng)該做到真實、準(zhǔn)確和完整。
三、同業(yè)競爭
（一）同業(yè)競爭概念 所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。
（二）法律和主管部門關(guān)于同業(yè)競爭的基本態(tài)度
在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴(yán)格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。
目前，對同業(yè)競爭作有相關(guān)規(guī)定的法律規(guī)范主要有：
1、《中華人民共和國公司法》
第一百四十九條第一款第五項：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。
2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》
第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產(chǎn)生不利影響。
3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）第五十一條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
第五十二條：發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。
4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）
9－2 有關(guān)消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議以及發(fā)行人的控股股東和實際控制人出具的相關(guān)承諾。
5、《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號）
第九條：調(diào)查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系（如現(xiàn)實的或潛在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關(guān)系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。
第二十四條：同業(yè)競爭情況
取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與發(fā)行人產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。
6、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號——上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（2006 2號）第三十一條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。
第三十二條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施。
第三十三條：發(fā)行人應(yīng)披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。
（三）同業(yè)競爭認定的具體把握
1、發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭
（1）需調(diào)查的主體 需要注意的是，《編報規(guī)則第12 號》中關(guān)于同業(yè)競爭采用的是“發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間”是否存在同業(yè)競爭，即使用了“關(guān)聯(lián)方”的概念，而如前面關(guān)于關(guān)聯(lián)交易部分中所述，“關(guān)聯(lián)方”的范圍相當(dāng)廣泛。而《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）、《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號中，規(guī)定的同業(yè)競爭的主體為發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。
（2）需調(diào)查的業(yè)務(wù) 因為沒有直接的、明確的同業(yè)競爭認定標(biāo)準(zhǔn)，因此在認定是否構(gòu)成同業(yè)競爭時應(yīng)本著實質(zhì)重于形式的原則進行認定。一般情況下，如果兩者的業(yè)務(wù)相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業(yè)競爭。因此，“同業(yè)不競爭”的說法除非有充分有力的證據(jù)予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭等），否則一般很難得到主管部門的認可。就“同業(yè)不競爭”的問題，從實踐經(jīng)驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：
①考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。
②如存在細分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。
③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。
2、有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭 鑒于公司上市時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，有關(guān)主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。
3、新三板動態(tài)
2012年 7月20日，代辦系統(tǒng)在大連召開2012年第二次工作會議，會上，國信證券呼吁縮小同業(yè)競爭的界定范圍，廣發(fā)證券和申銀萬國證券亦表示力挺。廣發(fā)證券人士在會議上指出，目前儲備的100余家企業(yè)中，60%存在同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的問題，應(yīng)在充分披露不損害投資者利益前提下容忍同業(yè)不競爭、強制地域劃分等解決思路。而東北證券則表示要加大對上報項目同業(yè)競爭的調(diào)查范圍和手段。
四、資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組問題
（一）資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的意義
資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組是指在擬上市股份公司設(shè)立前及設(shè)立之后，通過股權(quán)重組和資產(chǎn)整合，將公司股權(quán)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)和財務(wù)進行合理調(diào)整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權(quán)關(guān)系清晰，業(yè)務(wù)體系完整，直接面向市場獨立經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關(guān)鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調(diào)整與規(guī)范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎(chǔ)。
（二）改制重組應(yīng)達到的標(biāo)準(zhǔn)
1.股權(quán)關(guān)系清晰，不存在法律障礙，不存在股權(quán)糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。
2.主營業(yè)務(wù)突出，通過整合主營業(yè)務(wù)形成完整的產(chǎn)、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。
3.建立公司治理的基礎(chǔ)，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層規(guī)范運作。
4.形成完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。公司改制時將主要經(jīng)營業(yè)務(wù)進入股份公司時，與其對應(yīng)的土地、房產(chǎn)、商標(biāo)及其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)必須同時進入股份公司，做到資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立。
5.建立健全財務(wù)會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》等法規(guī)的要求。
6.建立健全有效的內(nèi)部控制制度，能夠保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性和營運的效率與效果。
（三）資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的主要方法
1．資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓?？蓪⑴c企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給與公司不構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他企業(yè)或個人；可將與主主營業(yè)務(wù)無關(guān)的部分資產(chǎn)出售給其他企業(yè)、個人；可將企業(yè)或負債轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人。
2．資產(chǎn)業(yè)務(wù)收購?？蓪⑴c公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司外的資產(chǎn)業(yè)務(wù)進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以解決公司業(yè)務(wù)能力或關(guān)聯(lián)交易以及同業(yè)競爭問題。
3、換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權(quán)作價投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權(quán)益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。
4、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。企業(yè)改制時，在征得其他股東同意的基礎(chǔ)上債權(quán)人可將其債權(quán)轉(zhuǎn)為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權(quán)人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構(gòu)，驗資、評估等中介機構(gòu)等不具備投資主體資格的債權(quán)人不能債轉(zhuǎn)股。
五、獨立性問題
（一）新三板的掛牌條件
根據(jù)2009年7月6日修訂實施的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點辦法（暫行）》的規(guī)定，非上市公司申請股份在代辦系統(tǒng)掛牌，須具備以下條件：
1、存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；
2、主營業(yè)務(wù)突出，具有持續(xù)經(jīng)營能力；
3、公司治理結(jié)構(gòu)健全，運作規(guī)范；
4、股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；
5、取得試點地區(qū)政府（一般為高新區(qū)行政管理機構(gòu)，中關(guān)村為北京市政府授權(quán)機構(gòu)）出具的非上市公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點資格確認函；
6、協(xié)會要求的其他條件。
（二）公司的獨立性
現(xiàn)有文件中尚未有直接的規(guī)范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應(yīng)具有獨立性，主要表現(xiàn)為5方面：公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。
1、判斷公司業(yè)務(wù)的獨立性
2、判斷公司資產(chǎn)的獨立性
3、判斷人員獨立性
4、判斷財務(wù)獨立性
5、判斷機構(gòu)獨立性
六、對外擔(dān)保問題
（一）公司應(yīng)嚴(yán)格控制對外擔(dān)保；
（二）控股股東或?qū)嶋H控制人不得強令公司對外提供擔(dān)保；
（三）公司對外擔(dān)保等事項應(yīng)符合法律法規(guī)和公司章程。
七、股權(quán)激勵問題
（一）股權(quán)激勵概念
1、概念。所謂股權(quán)激勵，指公司以本公司股票為標(biāo)的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。合理的股權(quán)激勵方案可以將企業(yè)的短期利益和長遠發(fā)展戰(zhàn)略有效地結(jié)合起來，使經(jīng)理人及企業(yè)關(guān)鍵人員能以股東的身份參與企業(yè)決策，從而實現(xiàn)企業(yè)業(yè)績與經(jīng)營管理人員風(fēng)險與收益的一致性。
2、股權(quán)激勵與股權(quán)福利。
（二）股權(quán)激勵主要形式。
1、直接持股。
2、通過合伙企業(yè)或公司間接持股。
3、限制性股票。
4、股票期權(quán)。
第五篇：企業(yè)在新三板掛牌中重點關(guān)注的法律問題及解決方案
企業(yè)在新三板掛牌中重點關(guān)注的法律問題及解決方案
1、主體資格問題
設(shè)立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設(shè)立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴(yán)格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行，履行必要的驗資、資產(chǎn)評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。
特別提示：涉及國有股權(quán)或者國有資產(chǎn)的審批、資產(chǎn)評估等相關(guān)問題； 外商投資企業(yè)的設(shè)立是否履行了必要的主管部門批復(fù)文件，同時要求券商、律師出具批復(fù)的部門有權(quán)出具該類文件進行確認
案例索引：光電高斯(430251)《審查反饋意見通知書》重點問題之 9?°請公司確認公司設(shè)立及改制時，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關(guān)國資備案程序，如需要，請補充提供相關(guān)國有股權(quán)設(shè)置批復(fù)文件；關(guān)于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見。
律師對公司在設(shè)立及改制過程進行了詳細說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關(guān)程序、決議、書面文件進行了核查，并與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定進行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。
2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定不得或限制成為企業(yè)股東的情形
如公務(wù)員、國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會和工會、事業(yè)單位（大學(xué)、研究所）、縣以上婦聯(lián)、共青團、文聯(lián)以及各種協(xié)會、基金會、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所、外商投資性公司或者個人。
案例索引：【隨視傳媒(430240)】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內(nèi)公司間接持有公司股權(quán)的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。
顧問律師對公司間接持有公司股權(quán)的境外公司或個人進行了詳細說明，并就公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011 年修訂）》進行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域?！揪W(wǎng)動科技（430224）】有外籍股東未申請設(shè)立外商投資企業(yè)：公司設(shè)立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾。
【捷虹股份(430295)】關(guān)于職工持股會的形成、演變及退出過程 顧問律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結(jié)論性意見，認為持股會是特定歷史過程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第二章第 2.1 條第（四）款股權(quán)明晰、股份發(fā)行轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)的掛牌條件。
對于中捷農(nóng)場設(shè)立捷虹股份前身的國有資產(chǎn)出資的來源以及國有股權(quán)退出的相關(guān)程序，顧問律師對中捷農(nóng)場的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權(quán)退出的詳細情況進行說明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》進行了論證，認為滄州市國資委對轄區(qū)內(nèi)的國有資產(chǎn)管理和轉(zhuǎn)讓相關(guān)事宜進行確認，其主體是適格的。
3、出資方式合法合規(guī)
即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。出資方面的問題主要體現(xiàn)在無形資產(chǎn)出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進賬單。
（1）關(guān)于無形資產(chǎn)出資的規(guī)定：股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%；
（2）關(guān)于無形資產(chǎn)出資的現(xiàn)狀。
高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當(dāng)部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實的情況。無形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數(shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)辦，設(shè)立時普遍會采用技術(shù)出資的方式。目前主要問題有：公司設(shè)立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。公司設(shè)立后增資時使用公司享有權(quán)利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實。高估無形資產(chǎn)價值，評估出資的無形資產(chǎn)價值明顯過高。用于出資的無形資產(chǎn)對公司經(jīng)營沒有任何價值。
案例索引：【和隆優(yōu)化（430290）】
一、重點問題 1、2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。（2）截至公司改制時，上述無形資產(chǎn)雖已攤銷完畢，但若存在出資不實情形，相關(guān)攤銷金額影響累計未分配利潤，進而影響改制時點凈資產(chǎn)的真實性和充實性。
顧問律師詳細說明了于現(xiàn)軍以非專利技術(shù)“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經(jīng)過了有資質(zhì)的評估機構(gòu)進行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認，并依法辦理了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，出資程序符合當(dāng)時主管部門規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定，合法有效。同時依據(jù)最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資，即使在出資后存在貶值的客觀情況，只要該貶值是因為市場變化或其他客觀因素導(dǎo)致的，也不應(yīng)認定股東出資不實，股東不承擔(dān)補足出資的責(zé)任。根據(jù)于現(xiàn)軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風(fēng)爐全自動化燃燒控制”未能實現(xiàn)預(yù)期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。
4、無形資產(chǎn)出資問題的解決
出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應(yīng)的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：
（1）無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設(shè)立當(dāng)時或是增資過程中用無形資產(chǎn)出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構(gòu)或律師事務(wù)所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。
（2）無形資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。如果企業(yè)在設(shè)立時用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質(zhì)性影響。（3）無形資產(chǎn)評估問題。如果企業(yè)設(shè)立時對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)進行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責(zé)任股東還要同時出具免責(zé)說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責(zé)任。
（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應(yīng)的時間。
（5）出資不當(dāng)問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當(dāng)出資。類似案例還有如：奧爾斯（430248）、今日創(chuàng)（430247）、聯(lián)動設(shè)計（人力資源、管理資源出資430266）
5、股份代持：股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。
（1）對待代持的態(tài)度：目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。特殊政策當(dāng)時一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文；另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。
特別提示：2011年發(fā)布的公司法司法解釋三正式承認了實際出資人的權(quán)利。案例索引：【聯(lián)宇技術(shù)(430252)】
一、關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況
顧問律師對上述三人是否存在股份代持的情形進行了說明，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了 944 萬元股份轉(zhuǎn)讓款，該款項中的 500 萬元為其自有資金，該款項中的 444 萬元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉(zhuǎn)讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。
據(jù)此，律師認為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。
【神州云動（430262）】2008 年9 月4 日有限公司設(shè)立時名義股東楊清利的全部4 萬元出資及2010 年1月20 日公司增加注冊資本時楊清利認繳的90 萬元新增注冊資本均為受孫滿弟委托而出資。楊清利系孫滿弟岳父。2012 年2 月8 日，名義股東楊清利將其所持有限公司所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給孫滿弟，恢復(fù)了孫滿弟真實股東身份，股權(quán)代持關(guān)系解除。
上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復(fù)位。整改時，很多保薦機構(gòu)會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān)；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。三是請求司法確權(quán)。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。
《公司法》第五條規(guī)定：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任。即公司不得存在以下情形：（1）行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。
（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。
（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。
（4）企業(yè)申請掛牌前36個月不能有違法發(fā)行股份的情況。
案例索引：【連能環(huán)保（430278）】反饋問題：請主辦券商和律師補充核查公司生產(chǎn)經(jīng)營是否符合環(huán)境保護的要求。
龍能自動化尚未按照法規(guī)的要求辦理環(huán)評，但其目前所實施的項目內(nèi)容、項目性質(zhì)、規(guī)模、項目采用的生產(chǎn)工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施與連亮自動化環(huán)評批復(fù)中的內(nèi)容基本相似，且未出現(xiàn)對周邊環(huán)境污染情況。龍能自動化出具了關(guān)《關(guān)于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關(guān)于公司環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)保科技其及下屬公司因上述事項而遭受任何罰款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時，由本人負責(zé)賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷?jīng)濟損失。最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。
律師認為，子公司龍能自動化尚未辦理環(huán)評手續(xù)、龍能自動化控股子公司連亮自動化已經(jīng)取得環(huán)評批復(fù)但未辦理完畢環(huán)評竣工驗收手續(xù)，存在瑕疵。但最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關(guān)環(huán)保方面的行政處罰。同時，連亮自動化已經(jīng)在積極辦理中，預(yù)計于 2013 年內(nèi)完成驗收。龍能自動化出具了關(guān)《關(guān)于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關(guān)于公司上海市捷華環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經(jīng)濟損失時，由本人負責(zé)賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷?jīng)濟損失。因此上述問題不會對公司本次掛牌構(gòu)成實質(zhì)性障礙。
案例索引2：【捷虹股份(430295)】
四、關(guān)于公司是否需要取得工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證、環(huán)保、安全生產(chǎn)方面的情況
顧問律師對公司是否取得經(jīng)營范圍內(nèi)所必需的行政許可、行業(yè)許可證書等進行了詳細說明，并就公司取得相關(guān)證書的時間、許可范圍、許可證書有效期間予以圖標(biāo)列示。案例索引3：【隨視傳媒(430240)】反饋意見二：公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為是否符合現(xiàn)有法律、法規(guī)針對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定；未來公司運營是否會受到對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護法律、法規(guī)變化的影響。顧問律師認為公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要為互聯(lián)網(wǎng)廣告數(shù)字營銷和技術(shù)服務(wù)，公司不屬于《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》提及的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，因此前述規(guī)定并不能直接適用于公司。另外，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集的數(shù)據(jù)主要由互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商提供或公司經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商同意主動收集，為數(shù)據(jù)的間接收集和使用方，直接的數(shù)據(jù)收集方和記錄方為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，其應(yīng)當(dāng)遵守《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》關(guān)于個人信息收集的相關(guān)規(guī)定。公司目前收集的用戶數(shù)據(jù)，并未涉及個人敏感信息，且為批量分析使用，不針對某特定主體，也不會指向某特定主體。
綜上所述，律師認為，公司通過互聯(lián)網(wǎng)采集相關(guān)數(shù)據(jù)的行為符合現(xiàn)有法律、法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護的相關(guān)規(guī)定。
案例索引4：【倚天股份(430301)】重點問題 2、2012年 11 月 25 日，公司因在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自從事云母帶生產(chǎn)活動，收到霸州市工商行政管理局行政告誡書，公司于 2013 年 2 月取得設(shè)立霸州分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。請律師對上述 事項核查并對公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否合法合規(guī)發(fā)表明確意見?；貜?fù)稱：由于有限公司設(shè)立初期內(nèi)部治理不規(guī)范，管理人員對相關(guān)規(guī)章制度不了解，認為霸州工廠只是生產(chǎn)基地沒有銷售經(jīng)營活動，因此在未辦理分公司工商登記的情況下進行了生產(chǎn)活動。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《證明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告誡書外，無其他因違反工商行政管理法律法規(guī) 受到處罰記錄。并認為行政告誡書系行政管理機關(guān)對違反行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的輕微違法行為或不宜直接作出行政處罰的違法行為，督促當(dāng)事人改正而作出的行政訓(xùn)誡或建議，公司收到行政訓(xùn)誡不屬于重大違法違規(guī)，并且公司在規(guī)定期限內(nèi)完成工商備案手續(xù)。截至本補充法律意見書出具之日，不存在重大違法違規(guī)，對公司本次掛牌不構(gòu)成障礙。
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