第一篇：《司法過程的性質(zhì)》讀后感

《司法過程的性質(zhì)》是一本很特別的書，它是作者本杰明·卡多佐在耶魯大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的一次演講，是卡多佐對自己多年法官經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)也是對美國自霍姆斯以形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。這本書的中心議題簡單說就是“法官立法”,是指法官在嚴(yán)格遵循先例的原則下又如何通過司法過程“發(fā)現(xiàn)”法律適應(yīng)不斷變革的社會，推動法學(xué)的發(fā)展。這是一本獨(dú)具特色的美國法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的代表作，正面回應(yīng)了如何在司法過程中正確對待判例的問題，是一位著名的大法官的經(jīng)驗(yàn)之談。它貫穿了卡多佐對于法律現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的理解，有助于每一位法學(xué)的理論學(xué)者深入了解法律實(shí)踐過程和社會現(xiàn)實(shí)。

司法審判過程就是一個(gè)釀造過程。在這本書中，作者卡多佐將司法審判過程形象的比喻成了一個(gè)釀造過程，所有參與審判的人都是在共同釀造一個(gè)叫做法律決定的化合物，而法官就是一個(gè)非常重要的釀造者。影響最終釀造結(jié)果的就是添加物的成分和比例，而掌握這些要素的人也就是最終決定釀造物的人。

成分——法官體現(xiàn)在他判決中的法律。這種淵在書中分為兩種，一種比較明顯，也就是直接由或者制定法提供的。這種情況是一種非常理想的狀態(tài)，也就是說法官所需要做的只是服從。在這個(gè)意義上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之后的而且必須從屬于立法者所制定的法律。但即使在這種情況下，法官的工作也并非草率和機(jī)械，因?yàn)樵诜蛇m用過程中會有需要填補(bǔ)的空白，會有需要澄清的疑問和含混，也就是我們常說的法律解釋問題。這種法律解釋在書中分為兩種，一種是對于真實(shí)并且可以確定的已有之物，也就是在賦予一個(gè)制定法含義的時(shí)候只需要理解立法者心目中的含義和立法意圖；而另一種就相對比較麻煩但也更為普遍，就是立法機(jī)關(guān)對于所要解決的問題完全沒有概念的時(shí)候（立法機(jī)關(guān)未想到的要點(diǎn)），這種情況下的司法解釋就需要更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，猜測立法機(jī)關(guān)在面對該問題時(shí)可能會有的意圖，填補(bǔ)實(shí)在法的空白。

法律淵的第二種，就是在和制定法都沉默的時(shí)候，法官必須從普通法中尋找適合案的規(guī)則。第一步就是考察和比較先例。這個(gè)過程又可以分為兩種，一種就是依照明顯符合案的先例決定案，近似于按照制定法決定案的過程，不多加贅述。另一種就是沒有決定性的先例時(shí)，法官必須為眼前的訴訟人制定法律。（同時(shí)也是在為其他人制定法律，因?yàn)橐坏┡袥Q宣布，它就成了先例家族中的新成員，并且很可能會影響到之后的判決。）他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由，然后確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑和方向。

確定原則的邊界和發(fā)展、增長的趨向，是能夠沿著正確的道路前進(jìn)的重中之重，同時(shí)也是本書的主要內(nèi)容。在作者卡多佐眼中，一個(gè)原則的指導(dǎo)力量可以沿著類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法，歷史、傳統(tǒng)的方法和社會學(xué)的方法四種路線起作用。

類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法是沿著邏輯發(fā)展的道路起作用——在原則的統(tǒng)一化并加以理性化的能力范圍內(nèi)將其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和邏輯的承繼。法律觀念的精髓就是高貴和公正的一致性，而先例又有沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸的傾向，在追求形式與實(shí)質(zhì)對稱的道路上，這種邏輯的方法似乎是最占優(yōu)勢的方法。由歸納提出的一些真理構(gòu)成一些前提，然后再進(jìn)行新的演繹，通過不斷重復(fù)將暫時(shí)性和探索性，變?yōu)樾碌挠谰眯院痛_定性，最終成為基本的和公理性的，試用到更大范圍內(nèi)。（無用的、不公正的也會被剔除掉）這種類比的、邏輯的亦或是哲學(xué)的方法都是從一個(gè)規(guī)則、一個(gè)原則或一個(gè)先例中引申出一個(gè)結(jié)果，體現(xiàn)了法律的一貫性、確定性、計(jì)劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性。但是，法律不總是完全合乎邏輯的（就像人并不總是理性的），而且有時(shí)一個(gè)案也可能同時(shí)適合多個(gè)邏輯，而邏輯結(jié)果又是相悖的。這種邏輯的方法是分等級的，從強(qiáng)到弱一頭是三段論，一頭僅僅是類比，當(dāng)推向邏輯的極端后就會產(chǎn)生另一個(gè)結(jié)論（里格斯訴帕爾默案）。這時(shí)就需要不斷用正義考察和檢驗(yàn)哲學(xué)并不斷用哲學(xué)考察和檢驗(yàn)正義，在邏輯之間選擇出最好的作為哲學(xué)的方法。這是一個(gè)漸進(jìn)的、探索的過程，是將一個(gè)個(gè)假說（案例）變?yōu)檎胬恚ǖ湫偷南壤┑倪^程，也是這種邏輯道路上不可避免的過程。但更可能的情況，是這種傾向被另一種傾向抵消，比如被歷史限度限定。

一個(gè)題目既適合于使用這種方法也適合于使用另一種方法時(shí)，習(xí)慣或者效用就會出現(xiàn)，調(diào)整方法的選擇?，F(xiàn)行的許多法律中，有許多只是歷史的產(chǎn)物，甚至在不動產(chǎn)領(lǐng)域沒有歷史就不可能進(jìn)步。法律在歷史中產(chǎn)生，歷史一定會對之產(chǎn)生影響，為了真正合乎邏輯，法律的發(fā)展就必須充分注意到它們的起（“一頁歷史就抵得上一卷邏輯”）。法律在使用過程中應(yīng)當(dāng)注意與歷史保持一致，即考慮什么是已為。歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未。

如果歷史與哲學(xué)還不能用確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí)慣也許就會插進(jìn)。的確，在普通法發(fā)展中，習(xí)慣在今天的創(chuàng)造能力已經(jīng)不如從前，甚至大多數(shù)時(shí)候我們尋求習(xí)慣只是為了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)——習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。但如果把習(xí)慣略加延伸，就會把習(xí)慣與習(xí)慣性道德、時(shí)代風(fēng)氣等同起，這就是傳統(tǒng)的方法與社會學(xué)方法的接觸點(diǎn)。生活塑造了行為的模子，法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子。

未達(dá)到目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的，所以我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律的終極目標(biāo)——社會的福利。法律所服務(wù)的目的將支配所有的這些方法，即在確定現(xiàn)存規(guī)則應(yīng)如何延伸或如何限制時(shí)，讓社會福利確定路徑，確定其方向和其距離。社會福利分為兩種，一種是公共政策，集體組織的善，在這類案中，社會福利所要求的僅僅是便利或?qū)徤?，而另一方面，它也可以指由于?jiān)守社會標(biāo)準(zhǔn)而帶的社會利益，在這類案中，社會福利的要求就是宗教的要求、倫理的要求或社會正義感的要求。熱尼說過：“一方面，我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些社會秩序，正義和一般效用，這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)?！保ǘ嘧粼谘葜v中從、私法以及一些公共政策的規(guī)則方面論證了社會學(xué)方法的作用）。

原則不是一個(gè)，而是一束，卡多佐在演講中對司法過程的分析得出了一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體的案中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價(jià)值。最基本的社會利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私……而法官如何確定一種利益已經(jīng)超過了另一種利益，必須像立法者一樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識（p68）

對于“法官立法”,作者卡多佐明確表示，法官確實(shí)有權(quán)力（不是權(quán)利）忽視一個(gè)制定法或者越出先例和習(xí)慣為司法創(chuàng)新所設(shè)定的邊界，但盡管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得隨意創(chuàng)新，不得隨意漫游、追逐個(gè)人的美善理想，不得屈從于情感和未加規(guī)制的仁愛之心，應(yīng)當(dāng)用一種以傳統(tǒng)為知識根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從“社會生活中對秩序的基本要求”一旦濫用權(quán)力，也就違反了紀(jì)律，同樣會受到處罰。其次，與自各方的限制法官的規(guī)則之?dāng)?shù)量和壓力相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)利都無足輕重。法律這一有機(jī)體的形式和結(jié)構(gòu)都是固定的，其中細(xì)胞的運(yùn)動并不改變總體的比例。法官是在一個(gè)狹小的選擇范圍內(nèi)尋求社會正義，通過對法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新的內(nèi)容使它們與道德習(xí)俗保持同步。這就是司法性的立法，而且是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的立法，但也正是這種立法的必要性和義務(wù)才賦予了司法職務(wù)以最高的榮譽(yù)。最后，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者并不涉及難題，或者涉及在沒有完全公開的規(guī)則時(shí)不可避免的那些難題。法官所做的一切就是提出一條原則，并由此就提出了一個(gè)創(chuàng)造該原則的孤立且獨(dú)立的意志，將之轉(zhuǎn)化為一個(gè)新的實(shí)在，這個(gè)實(shí)在反過又自我發(fā)展，賦予這一原則以獨(dú)立的生命，并在今后的實(shí)踐中不斷接受檢驗(yàn)。

至于遵循先例，這應(yīng)當(dāng)成為一種規(guī)則，而不是一種例外。如果不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動就會大大增加。而且判例法中的規(guī)則和原則從也沒有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說，它們在每一個(gè)新案中接受實(shí)驗(yàn)和檢驗(yàn)。盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，這在某種程度上也應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。因?yàn)槠胀ǚㄒ膊⒉皇欠€(wěn)固不變的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分靜態(tài)和流變的先例。如果時(shí)代的習(xí)俗已經(jīng)發(fā)生改變，法官又為何要被捆在先輩的手里。法學(xué)的發(fā)展，就是將正在生長的、并在主流上是有益的趨勢同法律所要求的一致性和確定性的要求加以協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新。

卡多佐在演講的最后感慨道：“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，但在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了而一些新的原則誕生了。”

《司法過程的性質(zhì)》這本書是以美國實(shí)行判例法為背景的，我國并沒有實(shí)施判例制度，但最高人民法院每年出臺的經(jīng)典判例集和公報(bào)公布的案例。雖然法律上未規(guī)定其有約束力，但是我國法官具體判例時(shí)卻有非常重要的指導(dǎo)意義，實(shí)質(zhì)上起到了類似判例的作用。而且下級法院在審理案時(shí)由于考慮到它的判決有向上級法院起訴的可能性，因此，必然會注意以前在審理同類案時(shí)所做出的判例。當(dāng)代中國的改革開放和法治建設(shè)已經(jīng)使中國進(jìn)入可望保持長期穩(wěn)定發(fā)展的階段，因此一個(gè)更加專業(yè)的司法界將在這一過程中顯得更加迫切。《司法過程的性質(zhì)》這本書不管是對我國的司法實(shí)踐還是對學(xué)術(shù)界的研究都有重大意義。

（這本書，雖然沒有讀得特別通透，但還是受益匪淺。這份讀書報(bào)告更像是沿著卡多佐演講的思路又走了一遍，談不上有什么自己的見解。這份能將司法中的不確定地帶這么詳細(xì)地表達(dá)出的經(jīng)驗(yàn)之談，我很慶幸自己讀了。）

第二篇：司法過程的性質(zhì)讀后感

讀《司法過程的性質(zhì)》有感

摘要：卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》總結(jié)了他自己多年擔(dān)任法官的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并運(yùn)用實(shí)用主義的思想去論證法官在司法過程中是如何判案的，筆者希望通過梳理和闡述卡多佐在這本書所要展現(xiàn)的思想，更好地了解司法的過程和發(fā)展。關(guān)鍵詞：司法過程；社會福利；實(shí)用主義

卡多佐生于1870年，于1938年逝世?？ǘ嘧羯畹哪甏敲绹I(yè)化、城市化高速發(fā)展的社會轉(zhuǎn)型期。在這一時(shí)期，產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)社會并主要回應(yīng)農(nóng)業(yè)問題的普通法已不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)多變的社會現(xiàn)實(shí)，而其貫徹的“嚴(yán)格遵循先例”的原則已難以調(diào)解日益復(fù)雜的社會關(guān)系，因而美國司法界面臨傳統(tǒng)主義與實(shí)用主義的兩難選擇?？ǘ嘧糇鳛楫?dāng)時(shí)最著名的法官，憑借他多年擔(dān)任法官的豐富經(jīng)驗(yàn)及其智慧和才華，在其任職期間“靜悄悄地”完成了普通法的革命[1]2?？ǘ嘧舻摹端痉ㄟ^程的性質(zhì)》凝聚了他幾十年法官生涯的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也是對實(shí)用主義法學(xué)的系統(tǒng)闡述。

一、內(nèi)容概述

卡多佐的《司法過程性質(zhì)》分為四講：（1）引論；哲學(xué)方法；（2）歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法；（3）社會學(xué)方法，即法官作為立法者；（4）遵循先例。司法過程的下意識因素。

貫穿卡多佐《司法過程的性質(zhì)》一書的核心主題是法官在司法過程中應(yīng)該如何作出判決結(jié)果。本書揭示了法官判案時(shí)所擔(dān)當(dāng)?shù)穆氊?zé)和判決方法；司法過程的性質(zhì)及其限制因素。作為實(shí)用主義的代表，卡多佐認(rèn)為司法過程的性質(zhì)就是追求社會福利的最大化，以遵循先例為前提的“法官造法”活動。

（一）引論

引論中首先通過提出法官在面對案件需要處理的若干問題，展示了本全書的寫作思路和寫作目的?？ǘ嘧魧⒎ü僮龀龅呐袥Q比作“釀造化合物”，這個(gè)釀造的過程受到依據(jù)的法律和法官個(gè)人的“哲學(xué)”影響?？ǘ嘧魧⒎ü俚氖滓ぷ鞅茸魇恰皩⒆约菏稚系陌讣纳逝c攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比，色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則”[1]8的過程。認(rèn)為法官的工作一般有三種基本情況：一是嚴(yán)格依據(jù)憲法和制定法，這種情況下，法官需要做的僅僅是服從法律；二是從普通法中尋求合適的規(guī)則；三是在無法找到先例的情況下，卡多佐認(rèn)為這才是法官工作的真正開始，即“法官造法”的過程。

（二）司法過程的四種方法

卡多佐在第二講中重點(diǎn)講述了法官開展工作的過程，即“法官造法”的過程，而法官如何造法？卡多佐根據(jù)自己多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)了四種方法：

1.哲學(xué)的方法。又稱為邏輯、類推的方法。法律本身是一個(gè)邏輯的體系，法官在司法過程中所應(yīng)用的是邏輯推理方法，以法律為大前提，后以事實(shí)為小前提，運(yùn)用邏輯推理得出判決結(jié)果?？ǘ嘧魧⒄軐W(xué)的方法列于四種方法之首，但他并不認(rèn)為這種方法是最重要的，而往往要讓位于其他方法，之所以將它放在首席位置，因?yàn)檫\(yùn)用理性化的邏輯原則對大量案件進(jìn)行分析，進(jìn)而運(yùn)用這種原則處理大量案件，可以提高法官的工作效率，同時(shí)對于兩個(gè)相同的案件，當(dāng)事人都會期望得到相同的判決，這也是公平的要求。

2.歷史的方法。當(dāng)一個(gè)原則的指導(dǎo)力量沿著歷史的發(fā)展路線起作用時(shí)，稱之為歷史的方法或進(jìn)化的方法?？ǘ嘧粽J(rèn)為法律原則都有自身擴(kuò)展到其邏輯極限的傾向，但這種傾向有被這一原則自身歷史限度所限制。歷史的影響力為邏輯清掃了前進(jìn)的路徑，卡多佐在書中例舉了土地法、不確定繼承法、私人信托等較難以理解的法律概念，從而說明了歷史的方法的重要作用。即只有在考察歷史的過程中，才能了解它們的意義，在這些領(lǐng)域，“一頁歷史就抵得上一卷邏輯” [1]32。

3.習(xí)慣的方法。也稱傳統(tǒng)的方法。一些法律也是源于習(xí)慣，由于社會是不斷發(fā)展的，法律的發(fā)展存在一定的滯后性，因?yàn)樵诜蓪?shí)際發(fā)揮作用時(shí)，還需要參照傳統(tǒng)或習(xí)慣，法官需要從習(xí)慣中吸取合理的內(nèi)容對案件作出判決。

4.社會學(xué)的方法。在闡述了哲學(xué)、歷史和習(xí)慣的方法在司法過程中的指導(dǎo)作用后，卡多佐用最濃重的筆墨引出了社會學(xué)的方法。雖然卡多佐認(rèn)為前三種方法在司法過程中起到不可磨滅的作用，但仍不可避免地具有一定的局限性。當(dāng)法官判案時(shí)遇到多種指導(dǎo)力量的作用時(shí)，應(yīng)該選擇何種方法呢？卡多佐在這里引入了社會正義的力量，歸結(jié)為社會福利，這就是社會學(xué)的方法?？ǘ嘧粽J(rèn)為社會福利

是一個(gè)很寬泛的概念，它是宗教的要求、倫理的要求或社會正義感的要求，“法律的終極原因是社會福利，未達(dá)到其目標(biāo)的貴州不可能永久性地證明其存在的合理性”[1]39，認(rèn)為社會福利原則是最大的維護(hù)整個(gè)社會利益的最重要原則，在司法實(shí)踐活動過程中應(yīng)當(dāng)以尊重社會利益的最大化為依據(jù)，不能拘泥于過去的先例和原則，這就是卡多佐實(shí)用主義觀點(diǎn)的重大體現(xiàn)。

（三）法官作為立法者

卡多佐認(rèn)為司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律，法官真正的工作開始于無法找到相似的先例可以參照，而法官在這種情況下，就必須運(yùn)用自己的積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，穿梭于各種方法之中，尋求一種更為公平的規(guī)則去判案。然而法官的這種造法活動或創(chuàng)新法律的活動并不是隨意性的，而是“必須保持在普通法的空隙界限之內(nèi)進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新” [1]63，法官的這種創(chuàng)新活動是基于法官對社會有比較深入的考察和理解，為了實(shí)現(xiàn)社會利益的最大化，就必須依據(jù)當(dāng)前社會的需求和變化做出符合時(shí)宜的判決，這也是法官造法的前提。

（四）遵循先例和司法過程中的下意識因素

雖然卡多佐認(rèn)為社會學(xué)的方法是最重要的方法，法官在判案時(shí)應(yīng)該考慮社會利益的最大化，但卡多佐仍然把哲學(xué)的方法放在首位，是因?yàn)榫S護(hù)法律的安定性和形式的統(tǒng)一性，也是最基本的社會利益之一，即如果要讓當(dāng)事人確信法院的的活動是公平的，那么久必須堅(jiān)持與先例保持一致，而不是產(chǎn)生一個(gè)例外。因此，卡多佐認(rèn)為法官在司法過程中必須遵循先例，沿襲傳統(tǒng)，所以我們可以發(fā)現(xiàn)，遵循先例是一個(gè)非常重要的前提，它是衡量社會福利的尺度。

最后卡多佐還探討了影響法官判案的另一個(gè)重要因素——下意識因素，雖然上文提到的四種方法和法官對社會的考察程度對法官判案產(chǎn)生非常重要的影響，但法官在判案時(shí)內(nèi)心的喜好、不同的信仰、心情的好壞、或者不同的出生和不同的教育背景等，都會影響到法官對案件的判決，而這些因素也就是所謂的下意識因素，是難以控制的。

二、總結(jié)和啟示

卡多佐的這部《司法過程的性質(zhì)》向我們展示了法官是如何判案、如何造法，并暗示他為何要這么做?？ǘ嘧舻姆伤枷塍w系屬于實(shí)用主義思想體系，這跟他

所處的工業(yè)化、城市化的高速發(fā)展的社會轉(zhuǎn)型時(shí)期有密切的關(guān)系?？ǘ嘧魶]有被傳統(tǒng)的法律形式所僵化思想，而是憑借著他多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使當(dāng)時(shí)美國的司法逐步擺脫嚴(yán)格遵循先例的禁錮，推動著美國司法活動的順利進(jìn)行。

而我國目前也正處于社會轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，社會的高速發(fā)展使得很多原有的法律制度不再適應(yīng)社會的需求，司法體系建設(shè)也是我國目前的改革重點(diǎn)?？ǘ嘧粼谶@本著作中給我們的啟示是我們的立法活動不能只停留在體制層面，如果立法無法在司法實(shí)踐活動中實(shí)現(xiàn)，那和沒有立法是沒有區(qū)別的。當(dāng)前中國的社會矛盾不斷涌現(xiàn)，要建設(shè)一個(gè)完善的司法體制，就必須深入地考察社會的變化和需求，吸收和學(xué)習(xí)卡多佐的實(shí)用主義法律思想，建立適合中國國情的司法體系。

參考文獻(xiàn)：

[1]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力譯.商務(wù)印書館，1998

第三篇：《司法過程的性質(zhì)》讀后感

從感性的判斷中發(fā)掘理性的正義

——讀《司法過程的性質(zhì)》后感

本杰明·卡多佐是美國歷史上最有影響力的法律家和法學(xué)理論家之一，同時(shí)也被稱為“英語世界有史以來最偉大的上訴院法官之一”。他生活的年代正是美國社會城市化和工業(yè)化的高速發(fā)展時(shí)期，變革浪潮的沖擊下，許多新的社會問題都要求法律作出適應(yīng)時(shí)代要求的回應(yīng)。但立法具有相對滯后性，使得法官們在審判此類案件時(shí)，不得不通過司法判決的方式給予解決。而卡多佐就是這樣一位優(yōu)秀的大法官，以其創(chuàng)造性的司法審判，促使了法律理論的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

《司法過程的性質(zhì)》是最能體現(xiàn)卡多佐法律思想，也是他最受贊譽(yù)的一本著作。不得不說，“司法過程”這樣一個(gè)論題，初看起來確實(shí)讓人覺得深奧龐雜。司法過程，可以指司法權(quán)行使時(shí)所必須遵循的方式、方法、順序及步驟等，又可以包括起訴程序、審判程序等不同的方面，而《司法過程的性質(zhì)》只是一本薄薄不過幾萬字的小冊子，如何能說得清楚？不過卡多佐做到了，他從自己多年任職大法官而得到的獨(dú)特視角，用簡潔流暢的語言，向讀者展示了他分析和解決法律乃至社會問題的依據(jù)和方法，文淺而意深，讓人回味。

卡多佐在著作開篇便引用了這樣一段話：“事實(shí)上我們每個(gè)人，即使是我們當(dāng)中那些沒有聽過甚至是痛恨哲學(xué)名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學(xué)。我們每個(gè)人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向?！狈ü倥邪敢彩侨绱?，有著自己的思維和“哲學(xué)”。無疑，卡多佐本人對法律持有有一種現(xiàn)實(shí)主義的和實(shí)用主義的理解。他在《司法過程的性質(zhì)》這本書中面向?qū)嵺`，從多個(gè)角度說明法律的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會福利，未達(dá)到這一目標(biāo)的規(guī)則不可能永遠(yuǎn)證明其存在的合理性，也由此提出他的觀點(diǎn)：法官在判案中應(yīng)該選擇更好的實(shí)現(xiàn)社會福利的道路。

本書談的是司法過程的性質(zhì)，自然繞不開司法主體，那就是法官，也少不了司法行為所指向的對象，那就是法律案件。在書中，卡多佐認(rèn)為，法官們?nèi)粘Ｌ幚淼哪切┓砂讣m然數(shù)量繁多、千奇百怪，但簡而化之，可以歸為三類。

第一類，案件的事實(shí)與規(guī)則均甚簡明，所要思考的只是“對事實(shí)如何適用法律規(guī)則”。這些案件構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)，甚至于“堆積成山，令人乏味”。不過，相對于后述案件，其答案通常是確切不移的，甚至是惟一的，“只有一條路、一種選擇”，因而，大部分法官歷練既久，閱世多矣，如何處理，多半早已成竹在胸。

在第二類案件中，事實(shí)是明晰的，規(guī)則也是確定的，但是規(guī)則的適用卻成問題，答案常常也并非惟一的，因而需要法官斟酌諸端，綜合為判。

第三類案件的數(shù)量較少，甚至很少，但卻屬于通常所謂的“疑難”案件。當(dāng)然，“疑難”并不一定意味著就是重大案件。在這些并非常規(guī)的案件中，相關(guān)規(guī)則往往呈現(xiàn)出詭譎的不確定性，法庭因而具有做出多種判決的可能性。同時(shí)，這些案件的決定對未來很有價(jià)值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展，它們就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件?？ǘ嘧粽菄@這類案件，衍生出了全書的精華思想。

在卡多佐看來，如果說前兩類案件不論如何判決都還尚未“觸動法理”的話，那么，此種案件的判決之最后達(dá)成，就必然會“觸動法理”。第三類案件相比前兩類案件，既沒有明確的規(guī)則可用，又沒有既成的先例可循，它們是法律的空白，法官要做的，則是運(yùn)用自己的知識和智慧來發(fā)見立法旨意、填補(bǔ)法律空白，對這些疑難案件做出判決，也就是說，需要法官來造法。

卡多佐將法官造法的過程比喻為一個(gè)“釀造一種化合物”的過程，他將法官制定的法律作為生活中存在的現(xiàn)實(shí)之一來看待，法官從來都不是安坐在法官席上，他們會做出自己的選擇，而非聽任命運(yùn)之神的擺布。

那么法官究竟依據(jù)怎樣的方法來造法？卡多佐總結(jié)多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，給出了四個(gè)方法，即：“一個(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將稱其為類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法；這種力量也可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，我將稱其為進(jìn)化的方法；它還可以沿著社區(qū)習(xí)慣的路線起作用，我將稱其為傳統(tǒng)的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當(dāng)時(shí)的社會風(fēng)氣的路線起作用，我將稱其為社會學(xué)的方法”。

對于以邏輯為主線的哲學(xué)方法，卡多佐認(rèn)為其并不是最重要的方法。邏輯的推演并不能解決所有的問題，完全符合邏輯也并非至善，有時(shí)邏輯與邏輯之間的斗爭是無法避免的，一個(gè)邏輯指向的確定性與另一個(gè)邏輯指向的確定性有時(shí)必然是對立的。但卡多佐并沒有像霍姆斯一樣完全否定邏輯，因?yàn)槿魏问聦?shí)和任何規(guī)則的形成、發(fā)展與變化都無一不是遵循一定邏輯的，任何判決的做出同樣也必須符合邏輯，“邏輯乃是法官造法的基礎(chǔ)，尤其是當(dāng)經(jīng)驗(yàn)沉默無語時(shí)”。

而對于歷史的進(jìn)化方法，卡多佐認(rèn)為：“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未來”。某些法律的概念之所以有他們現(xiàn)在的形式，差不多完全要?dú)w功于歷史。除了將他們視為歷史的產(chǎn)物外，后人也就無法理解它們?？ǘ嘧粽J(rèn)為任何概念都是歷史的產(chǎn)物，任何規(guī)則也都是歷史演化的結(jié)果，所以進(jìn)化的方法自然具有無從置疑的正當(dāng)性。

而當(dāng)歷史和哲學(xué)的方法還不能用來確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，“這個(gè)時(shí)候習(xí)慣也許就會插進(jìn)來”。隨著人類社會向前發(fā)展，新的情況不斷出現(xiàn)，在立法機(jī)關(guān)沒有及時(shí)地將這些新情況以法律的形式予以規(guī)范的時(shí)候，法官可能就需要完成將這些習(xí)慣納入法律的行列的任務(wù)。盡管守護(hù)傳統(tǒng)往往會被扣上保守的帽子，但從另個(gè)角度來看，也正是法律對傳統(tǒng)習(xí)慣的尊重，才使得普通法系國家比大陸法系國家在法律秩序方面更為穩(wěn)定。

在總結(jié)了以上三種方法之后，卡多佐注意到此之外，還有一種所有力量中最大的力量，即社會正義的力量?？ǘ嘧魧⒋朔Q作社會學(xué)的方法，就是指一種社會需求，社會目的、或社會目標(biāo)，具體將此又歸結(jié)為“社會的福利”。為了追求這一社會終極目標(biāo)，即便法官扭曲邏輯、忽略歷史和犧牲習(xí)慣，也都可以在所不惜。需要注意的是，運(yùn)用社會學(xué)的方法并不是說法官可以將現(xiàn)存的規(guī)則隨意廢止，而只是在法律規(guī)則出現(xiàn)空白時(shí)，法官才可以運(yùn)用以社會福利為重點(diǎn)的社會學(xué)方法來填補(bǔ)這些空白。

在通過以上幾種方法的互相作用和互相彌補(bǔ)之后，法官造法的過程也就完成了，司法過程的性質(zhì)也就明晰了。其實(shí)法官造法，無非是在法律規(guī)則或者判例無法應(yīng)對和處理千奇百怪的現(xiàn)實(shí)案件之時(shí)，法官運(yùn)用自己的智慧來彌補(bǔ)這樣的漏洞。法官在解決眼前問題之時(shí)，也是為未來樹立新的司法方式。司法不是純理性的，它是法官將各方面因素依據(jù)自己的方法或規(guī)則加以綜合，最終得出的結(jié)果。但無論如何，司法所要達(dá)到的目的卻是明確而篤定的，那就是實(shí)現(xiàn)社會正義，追求社會福利。這大概也就是卡多佐想通過自己的經(jīng)驗(yàn)告訴世人的司法過程的性質(zhì)，值得我們思考和借鑒。

第四篇：司法過程的性質(zhì)

1初看這本《司法過程的性質(zhì)》以為是關(guān)于外國的司法過程的詳細(xì)講述，細(xì)看才知道并不是那樣的一回事。一直認(rèn)為英美法系國家都是嚴(yán)格地遵循著先例，法官的工作就僅僅是在以前的判例中找到適用的例子再照版按模子般印記下去。但看了這本書后發(fā)現(xiàn)并不是那么簡單的一回事，普通法的法官應(yīng)該也承擔(dān)著不為人知的壓力吧，英美法系國家也并沒有想像中的那樣地遵循先例，在司法的過程中，普通法正在一步步地進(jìn)行著改革，正在日益體現(xiàn)人民的權(quán)益，他們也正在考慮大陸法系國家制定法的好處吧。這也許就是我們所學(xué)的法律的國際化趨勢。2《司法過程的性質(zhì)》是卡多佐在美國耶魯大學(xué)法學(xué)院所作的一個(gè)講演，全書不足6萬字。據(jù)該書的中譯者蘇力先生介紹，在該講演開始之前，他曾認(rèn)為他的講演不一定會令人感興趣。因此，耶魯大學(xué)法學(xué)院將該講演安排在一個(gè)專門討論理論的小教室內(nèi)。但是，聽眾不斷地增加，以致于最后不得不將講演安排在耶魯大學(xué)最大的禮堂內(nèi)?？ǘ嘧舻倪@個(gè)講演是他對自己多年來從事審判實(shí)踐的一個(gè)理論總結(jié)，也是對美國實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡釋?？ǘ嘧粢惨虼顺蔀槊绹鐣▽W(xué)派重要的領(lǐng)軍人物。3卡多佐生活在美國由農(nóng)業(yè)化社會向工業(yè)化、城市化社會高速發(fā)展的轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些在過去農(nóng)業(yè)社會形成的司法判例在美國這個(gè)普通法國家內(nèi)已經(jīng)不能滿足社會生活的需要，普通法面臨著改革。但是在普通法國家，立法機(jī)關(guān)一般從不主動干預(yù)歷史上就屬于普通法管轄的領(lǐng)域，沒有成文法的歷史傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，而屬于普通法管轄的領(lǐng)域歷來就是法官通過司法過程來“發(fā)現(xiàn)”和“創(chuàng)制”法律的。但是，遵循先例的原則又是普通法最重要的精神，近代政治理論也都認(rèn)為法官是法律的執(zhí)行者而不是法律的制定者，它要求法官必須嚴(yán)格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面對這一兩難境地，卡多佐充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，運(yùn)用當(dāng)時(shí)盛行于美國的實(shí)用主義哲學(xué)理論，對司法過程的性質(zhì)進(jìn)行了睿智的闡釋。4他認(rèn)為，如果要想讓訴訟者確信法院的司法活動是公平的，那么遵循先例就應(yīng)當(dāng)是司法過程中的一項(xiàng)基本原則而不應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)例外，作為法官決不能因?yàn)樽裱骋婚L期以來為人們所接受的司法先例和由此而闡發(fā)的司法意見可能對某一個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道而輕易地就將這些司法先例和司法意見置之不理“法官必須從普通法中尋找適合案件的規(guī)則。這是一個(gè)法官首先應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)基本原則。因?yàn)椤跋壤谋澈笫且恍┗镜乃痉▽徟懈拍?，它是司法推理的一些先決條件。”“它所涵蓋的領(lǐng)域是如此之廣，以致于它們確定了法官工作開始的出發(fā)點(diǎn)。只有在沒有決定性的先例時(shí)，法官才必須為當(dāng)前的訴訟人制作法律，同時(shí)也就為其他人制作了法律。也就是只有在一個(gè)確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過分的弊端已經(jīng)最終喚起了公眾的情感的時(shí)候，法官才能創(chuàng)新。之所以這樣，是因?yàn)槠胀ǚǖ倪\(yùn)作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論，它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。5她認(rèn)為，法官應(yīng)不滿足于通過某種傳統(tǒng)的法律推理方法獲得一個(gè)結(jié)論，也不應(yīng)試圖對由某種沖動甚或是某種社會哲學(xué)所指定的結(jié)論尋求正當(dāng)化或予以理性化。他認(rèn)為，不能僅僅由于某種做法是為縣里所規(guī)定的，就放棄自己作為法官的責(zé)任，但另一方面，他又認(rèn)為，也不能輕易將長期為人們接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因?yàn)檫@些規(guī)則和先例可能得出的結(jié)果對某個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道。他強(qiáng)調(diào)要反省自己的思想，要追尋影響或引導(dǎo)他得出結(jié)論的那種種影響力，要掂量各種可能沖突的考慮因素——邏輯的、歷史的、習(xí)慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實(shí)質(zhì)等等。6法官是不是可以任意的“制作”法律或者說“立法”呢？卡多佐認(rèn)為，一個(gè)法官如果打算將他自己的行為癖好或者信仰癖好作為一個(gè)生活規(guī)則強(qiáng)加給社會的話就大錯(cuò)特錯(cuò)。法官在創(chuàng)新時(shí)，必須意識到這種時(shí)刻：在推進(jìn)共同之善的目的的指導(dǎo)下，一個(gè)創(chuàng)造性活動會產(chǎn)生某個(gè)規(guī)則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規(guī)則的形式和發(fā)展趨勢。”法官要想知道什么時(shí)候一種利益已經(jīng)超了另一種利益，就必須象立法者那樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他的知識，就是從生活本身獲取。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確的行為標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或者共同影響法律進(jìn)步的力量，所有這些，都有助于形成被稱之為法律的規(guī)范體系。法官必須考慮社會的利益，最基本的社會利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私。當(dāng)歷史或者習(xí)慣是影響現(xiàn)成規(guī)則的推動力或者是主要推動力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與歷史、習(xí)慣保持一致，而當(dāng)邏輯、哲學(xué)是推動力時(shí)，就應(yīng)當(dāng)與邏輯、歷史保持一致。法官有義務(wù)在他創(chuàng)新的權(quán)限度內(nèi)、在法律與道德之間、在法律的戒律與理性和良心的戒律之間保持一種平衡關(guān)系，這就是以社會正義為重，而這種平衡又決不能以犧牲法律的一致性和確定性為代價(jià)。社會價(jià)值的“最后選擇的原則”必須是“適合目的”的原則。這就是被稱為司法性的立法，這種立法是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的立法。7卡多佐在通過對法律的哲學(xué)方法、歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)方法的考察后，認(rèn)為 “司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。” 這就是卡多佐所闡釋的司法過程的性質(zhì)。8博登海默說卡多佐不愧是美國最偉大的法官之一，由于他對社會需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分發(fā)揮其司法智慧和理論天賦，通過其司法實(shí)踐和理論著述，推進(jìn)了普通法與社會現(xiàn)實(shí)的結(jié)合，使得普通法的司法實(shí)踐和普通法的基本理論實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。在美國這樣一個(gè)從不崇拜權(quán)威的國度，許多法學(xué)家也不得不承認(rèn)，正是由于其司法實(shí)踐和理論創(chuàng)新，從而使得美國“靜靜悄悄地”完成了普通法的革命，實(shí)現(xiàn)了普通法適應(yīng)了農(nóng)業(yè)型社會向工業(yè)型社會的轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)了普通法的現(xiàn)代化。我國的法官面對卡多佐這部充滿睿智的講演，正如中譯者蘇力先生所說的“只要面對現(xiàn)實(shí)，充分運(yùn)用我們的思維能力，即使是一位專門從事法律實(shí)務(wù)的法官。也同樣可能——如果不是更有可能的話——獲得真正有價(jià)值和有生命力的思想。9通過對《司法過程的性質(zhì)》的學(xué)習(xí)，我對法律的精神和本質(zhì)有了更深層次的體會。其中書中卡多佐對司法過程的性質(zhì),法官立法等法律事物的看法以及支持他的觀點(diǎn)的事例的分析，讓我對法律的認(rèn)識，對大陸法系和英美法系的區(qū)別的認(rèn)識，對立法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識等等有了更加比較深刻的理解.10創(chuàng)造性地適用法律，體現(xiàn)了法官的良知、法官服從社會的基本需要。首先要做的，是要考慮自己所下決定對整個(gè)社會的影響，在這一目標(biāo)或前提下，才可能進(jìn)一步進(jìn)行處理。有機(jī)結(jié)合的法律，需在遵循一定規(guī)則的同時(shí)，跟上社會的步法。故其次，法官的任務(wù)是不斷對整個(gè)司法過程及判決進(jìn)行嚴(yán)格的審查，在一新的階段，一定范圍內(nèi)追求社會正義。即使要對以前的判決進(jìn)行否定，也無可非議，因?yàn)榉ü俚呢?zé)任和正義感，應(yīng)永遠(yuǎn)站在社會、包含平等的每一個(gè)人這一邊的。11不同制度下法官的作用與地位必有很大不同，中國的司法體制和司法過程中，法官均是不可能享有像英美法系國家法官一樣的自由裁量權(quán)的，但是，鑒于我們立法之初衷都是為了服務(wù)整個(gè)社會，二者在正義追求這個(gè)目標(biāo)上又極其一致，并且英美法系中有很多體制習(xí)慣都比較先進(jìn)，因此，英美法系國家司法中有很多值得中國法官借鑒學(xué)習(xí)的地方。12中國法律為成文法，司法時(shí)法官要嚴(yán)格按照法條來處理案件。出現(xiàn)法律空白時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)總則及其他最高法院所傳達(dá)的精神，運(yùn)用邏輯、歷史、經(jīng)驗(yàn)等方法，具體針對個(gè)案處理，主要考慮的，還是社會利益，體現(xiàn)社會公共意志。13類似與他國，不同地區(qū)法官處理相似案件會有不同的結(jié)果，這時(shí)法官顧及的是當(dāng)?shù)氐纳鐣妫哂嗅槍π?，因而更能?shí)現(xiàn)真實(shí)的平等、正義。這要求中國法官在具有專業(yè)知識技能的同時(shí)，更要有高尚的正義感和與時(shí)俱進(jìn)的精神。

第五篇：《司法過程的性質(zhì)》讀書報(bào)告

《司法過程的性質(zhì)》讀書報(bào)告

一.卡多佐理論產(chǎn)生的時(shí)代背景

《司法過程的性質(zhì)》這本書是美國歷史上最具有影響的法律家和法學(xué)家本明．內(nèi)森．卡多佐的主要法學(xué)著作。這部著作最初僅僅是在耶魯大學(xué)法學(xué)院所作的一個(gè)講演，然而卻是他對自己多年擔(dān)任法官經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)。同時(shí)，也是對美國霍姆斯以來形成的實(shí)用主義法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述，至此在美國乃至整個(gè)普通法社會掀起了一場司法哲學(xué)的革命，更在實(shí)踐中為羅斯福新政提供了司法幫助——支持政府加強(qiáng)對社會的管理和對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。全書從如何描述司法決定的過程著眼，肯定法官制定的法律是生活中存在的現(xiàn)實(shí)，提出轉(zhuǎn)變法官的角色并要求司法過程進(jìn)行迫切改革，從而表明了他對司法過程的司法性立法本質(zhì)的理解并揭示了普通法下司法制度的一個(gè)巨變。書中更是提出了許多法官和律師先前都曾感受到，但又從來不曾細(xì)致琢磨的問題。如同其傳記作者所言：“卡多佐為法律而生，法律也使他成名?，”該書自1921年發(fā)表以來一直獲得美國法學(xué)界和法律界的高度評價(jià)，是美國法律界和法學(xué)界最為廣泛引用和學(xué)習(xí)的著作之一，并成為獨(dú)具特色的美國法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的代表作之一。

二.司法過程的性質(zhì)

通過對影響法律進(jìn)步的力量的分析，卡多佐對司法過程的性質(zhì)得出這樣的觀點(diǎn)：在一個(gè)具體案件中，法官進(jìn)行判決時(shí)要決定哪種方法起支配作用，確定規(guī)則前進(jìn)的方向和路徑，判斷標(biāo)準(zhǔn)即是推進(jìn)社會利益。

當(dāng)然，他也指出法官的造法也不是任意的，而是需要遵循一定的原則。卡多佐堅(jiān)定地認(rèn)為“遵循先例應(yīng)當(dāng)成為一種規(guī)則，而不是一種例外”。如果適合案件的規(guī)則已經(jīng)由憲法或制定法提供了，那么法官就無須再費(fèi)力追尋了。當(dāng)制定法留下了空白，法官首先應(yīng)該在先例中尋找類比的可能，如果不可能，他才可以開始“創(chuàng)造法律”，也即意味著法官只是在法律的空白之處進(jìn)行造法。法官在造法時(shí)應(yīng)當(dāng)站在立法者的角度來考慮問題。在現(xiàn)行的法律淵源不充分時(shí)，法官“應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來管制這個(gè)問題時(shí)將會有的目標(biāo)，并以此來塑造他的判決?！?意即法官在判決時(shí)，要考慮當(dāng)現(xiàn)實(shí)對法律提出這種要求時(shí)，立法者會如何應(yīng)對，站在立法者的角度對案件事實(shí)進(jìn)行甄別判斷，來確定應(yīng)當(dāng)站在何種立場, 保護(hù)何種利益。卡多佐認(rèn)為法官造法還必須與社會生活相適應(yīng)，必須有效回應(yīng)社會的需要?！爱?dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演義，而更多的是社會需求?！?/p>

雖然法官的立法權(quán)是受到限制的，但又是自由的。卡多佐認(rèn)為遵循先例的原則不能放棄，但可以適當(dāng)放松。但某些規(guī)則經(jīng)過恰當(dāng)?shù)臋z驗(yàn)之后，發(fā)現(xiàn)其并不符合正義或是社會福利，就應(yīng)當(dāng)放棄這一規(guī)則。在法律空白的限制之內(nèi)，在先例和傳統(tǒng)等的限制之內(nèi)，仍然有一個(gè)相當(dāng)寬闊的自由裁量領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中法官會

有一些自由選擇，并給這種選擇活動打上了創(chuàng)造性的印記。正是在限制與自由的交錯(cuò)中，法官憑借其智慧和良知，進(jìn)行發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造，尋求社會正義，促進(jìn)法的生成。

三.內(nèi)容學(xué)習(xí)心得

1．司法過程的最高境界——法官造法

法律需要在穩(wěn)定性與流變性的平衡中符合社會現(xiàn)實(shí)的需要。如前所述，社會現(xiàn)實(shí)是不斷變化的，立法者也不可能編制出能夠覆蓋一切并且是變化著的現(xiàn)實(shí)的法律之網(wǎng)。如此，就會

出現(xiàn)卡多佐所言的“法律的空白”。這空白由誰來填補(bǔ)呢？一般情況下，立法者不可能立即發(fā)現(xiàn)并對這種空白做出反應(yīng)——只有在這些空白在現(xiàn)有的規(guī)則之下造成的不正義令公眾不能忍受時(shí)，才會引起立法者的注意。因此在法律不存在時(shí)，并在法官義務(wù)的限度之內(nèi)，法官進(jìn)行判決時(shí)，實(shí)際上就擁有了“制定法律的權(quán)力”

有人也許懷疑為什么要把這項(xiàng)職責(zé)賦予法官，并對法官能否勝任這一職責(zé)提出質(zhì)疑。實(shí)際上，法官立法的權(quán)力只是被限制在判決之際的法律空白之處。法律是一直存在的，在絕大多數(shù)案件中，法律都是非常清楚的，人們爭議的焦點(diǎn)不是法律，而是事實(shí)。法官只需要查清事實(shí)后依照制定法或遵循先例進(jìn)行判決。但同樣不能否認(rèn)的是，在法律的某些部分，制定法、先例、習(xí)慣或社會習(xí)俗含混不清，或是它們之間有沖突，這會使法律不確定——法官就要承擔(dān)起一種立法性質(zhì)的職責(zé)，這時(shí)他做出的判決是不受既定規(guī)則影響的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有適合的法律淵源。并且既然我們必須把這一權(quán)力放置在某個(gè)地方，而法官完成其工作就必須擁有這一權(quán)力，如果法官能夠從經(jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲得知識，并按照其良知和智慧行動，就能在結(jié)論中達(dá)到一種相當(dāng)不錯(cuò)的一般的真實(shí)和明智。且法官的這一活動要受到來自各個(gè)方面的限制和壓力。首先在范圍上，他首先要依照制定法和先例進(jìn)行判決，只有在現(xiàn)存的法律規(guī)則沒有為他提供判決的依據(jù)時(shí)，他才能在法律的空白處進(jìn)行創(chuàng)造。其次，他要從立法者的角度出發(fā)，考慮立法者在立法時(shí)會如何對這一現(xiàn)實(shí)反映。再次，法官在進(jìn)行立法時(shí)還要掂量各種社會利益，以此決定采用何種方式進(jìn)行創(chuàng)造。

當(dāng)然，卡多佐的論述是以美國實(shí)行判例法為背景的，在大陸法系國家，主要的法律淵源是制定法。制定法當(dāng)然也會存在出現(xiàn)“空白”的情況，雖然法官可能實(shí)質(zhì)上在發(fā)揮著造法的職責(zé)，但一般大陸法系國家并沒有賦予法官以立法的權(quán)力。例如在我國，司法造法職能主要由司法解釋和判例約束力兩個(gè)方面來體現(xiàn)的。一方面，雖然我國憲法并沒有賦予法院以解釋法律的權(quán)利，但最高法院的司法解釋在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著巨大的作用。我國《法院組織法》第33條規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋。” 第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》也提到：“凡屬法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”每年最高人民法院都會出臺各種司法解釋，每一個(gè)大法頒布其后都會有

司法解釋出臺，這幾乎成了我國法律界的慣例。這與我國當(dāng)前缺乏操作性的概括性立法、原則立法有很大關(guān)系，并且法律在實(shí)施過程中也會出現(xiàn)一些有爭議性的問題，在這種情況下，就不得不制定司法解釋。而且在實(shí)際操作中，司法解釋權(quán)由法院來實(shí)施更為可行有效，訴訟中煩雜的技術(shù)問題，以及司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部事項(xiàng)，更適合由熟悉的訴訟實(shí)際情況的法院針對實(shí)際需要來制定修改訴訟規(guī)則，賦予和強(qiáng)化司法解釋權(quán)是時(shí)代的趨勢。另一方面，雖然我國并沒有實(shí)施判例制度，但最高人民法院每年出臺的經(jīng)典判例集和公報(bào)公布的案例，雖然法律上未規(guī)定其有約束力，但是在我國法官具體判案時(shí)卻有非常重要的指導(dǎo)意義，實(shí)質(zhì)上起到了類似判例的作用。而且下級法院在審理案件時(shí)，由于考慮到它的判決有向上級法院上訴的可能性，因此，必然會注意上級法院以前在審理同類案件時(shí)作出的判例。這些對于實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一也起到了一定的作用。

2.實(shí)現(xiàn)法律的目的——社會學(xué)方法

根據(jù)卡多佐的觀點(diǎn)，當(dāng)法律出現(xiàn)空白時(shí)，司法的過程實(shí)際上就是法官造法的過程，法官如何填補(bǔ)法律空白的方法，抑或說影響法律進(jìn)步的力量，有四種：哲學(xué)、歷史、習(xí)慣和社會學(xué)的方法，而其中，社會學(xué)的方法是卡多佐最為推崇的。他認(rèn)為正義是法律的目的，邏輯、歷史和習(xí)慣只是在一定限度之內(nèi)影響法律，但法律的目的卻支配所有的這些方法，而實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的的最好的方法就是社會學(xué)方法，此時(shí)，社會學(xué)方法就超越了其他方法而成為最重要的力量。社會學(xué)方法，是通過創(chuàng)造性的、合理的詮釋對相互沖突的社會利益進(jìn)行平衡，以促進(jìn)社會福利的增加。法律規(guī)則發(fā)展或延伸的方向及距離，最終由社會福利來決定。

社會福利代表了最根本的、最重大、最深廣的社會利益,其實(shí)現(xiàn)是法官在司法過程中予以考量的最重要的因素，因此在法官做出最終選擇時(shí)所起的作用是決定性的。法律的目的是社會的需要，與此相適應(yīng)法律的功能就是要滿足這種需要的實(shí)現(xiàn)，法律的功能在于保證“社會福利”的實(shí)現(xiàn)?？ǘ嘧舻倪@種實(shí)用主義的法律觀，是由多方面的形成因素的，一方面，他受到龐德、霍姆斯等人思想的影響，有深厚的美國實(shí)用主義哲學(xué)傳統(tǒng)的烙印,另一方面也是他參加審判實(shí)踐的感受與經(jīng)驗(yàn)。但歸根結(jié)底，這種思想的形成，與他當(dāng)時(shí)所處的時(shí)代環(huán)境是分不開的。社會現(xiàn)實(shí)的變化對法律不斷提出新的要求，法律必然要對現(xiàn)實(shí)需求做出反應(yīng)。卡多佐的這種思想，對同樣處于社會轉(zhuǎn)型期的中國應(yīng)有一定的借鑒意義。實(shí)用主義方法能夠回應(yīng)變動中的社會、經(jīng)濟(jì)生活的需要，并且有助于克服形式主義，使得法律脫離封閉的體系，而能夠更多地面向社會，注重法律的社會功能和社會效力問題，更加注重實(shí)現(xiàn)社會的福利，符合社會發(fā)展的趨勢。法律不再是或不再只是停留在紙面上的靜止不變的法,而是一個(gè)充滿生機(jī)和活力、富有創(chuàng)造性的、不斷向前發(fā)展的為社會正義而努力的法。

然而卡多佐并沒有對“社會福利”這一社會學(xué)方法中的核心術(shù)語進(jìn)行明確的界定，他在一個(gè)非常廣泛的意義上使用了“社會福利”這一概念，為理解這一概念，他認(rèn)為，甚至可以“求助于那個(gè)無法界定但可以理解的、人們稱之為文明的什么東西”。這一極具包容力的界定難免使讀者對他的“社會福利”產(chǎn)生了困惑

和不同的認(rèn)識。并且他一直以相對抽象的方式談?wù)撋鐣W(xué)的方法，并沒有提供比較具體的司法上的技術(shù)或限制。當(dāng)然這可能是由于限于演講篇幅所限，作者未能詳加闡述。此外，雖然卡多佐提出了司法過程中法官所運(yùn)用的四種方法，他卻并沒有指出在何種條件下運(yùn)用何種方法。他認(rèn)為哪種方法居于支配地位，有時(shí)取決于對便利性和適當(dāng)性的直覺，而這種直覺又是無法系統(tǒng)闡述的。不是所有的法官都能夠像他那樣清楚采用哪種方法進(jìn)行判決，而水平不高的法官可能不善于運(yùn)用該方法。在具有包容力的“社會福利”這一寬泛判準(zhǔn)的指引下，不是所用的法官都法官知道如何將自己的追求、信念與哲學(xué)與時(shí)代的、社會的道德區(qū)分開來，保證個(gè)案的公平與公正，甚至可能會導(dǎo)致法官以“社會福利”為借口而忽視或侵犯個(gè)人權(quán)利的后果?？ǘ嘧籼岢龅纳鐣W(xué)方法在實(shí)際上要求法官具有較高的水平，但實(shí)際情況并非完全如此，這無疑大大削弱了這一方法的價(jià)值。

四 質(zhì)疑

卡多佐的這部著作充分反映了當(dāng)時(shí)美國出于現(xiàn)實(shí)環(huán)境的實(shí)際需要，也表明實(shí)用主義法學(xué)法律的重心從國家主權(quán)移向法官。正如任何一種理論都產(chǎn)生于當(dāng)時(shí)的特殊社會背景一樣，卡多佐所認(rèn)可的司法過程的立法性質(zhì)也是得到了他生活的時(shí)代背景的支持。19世紀(jì)20世紀(jì)初的西方社會已從崇尚個(gè)人絕對自由的自由資本主義向壟斷資本主義過渡，各種社會矛盾趨向激化，更強(qiáng)調(diào)社會正義、個(gè)人自由受限制的法社會學(xué)便由此產(chǎn)生。而卡多佐的實(shí)用主義司法理念正是這一時(shí)代背景的響應(yīng)，社會現(xiàn)狀變化了，法律就需要改革以適應(yīng)變化了的社會需要，從而司法判中也相當(dāng)程度地肯定了法官主觀能動性的發(fā)揮，更多地注重社會調(diào)控分析。作為美國普通法的一部重要著作，《司法過程的性質(zhì)》是經(jīng)典之作，對我國的法制建設(shè)有很大的借鑒意義，可是，鑒于中西法律文化傳統(tǒng)的差異以及不同的社會環(huán)境，在中國實(shí)體法法制環(huán)境下，還需要我們的冷靜分析和慎重選擇。例如：

1.法官創(chuàng)造法律的本質(zhì)是賦予了法官自由裁量權(quán)。可事實(shí)上，自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，它可以使法官獲得尋求正義、實(shí)現(xiàn)公平裁決的依據(jù)；但它也可能帶來削弱法律權(quán)威、導(dǎo)致司法腐敗、破壞法制統(tǒng)一、影響個(gè)案公平的諸多弊端。因此，法官自由裁量權(quán)是法律適用中的重要環(huán)節(jié)之一。我國的法制建設(shè)落后、法制監(jiān)督不到位，如果給予法官擁有足夠多的自由裁判權(quán)必然導(dǎo)致法官專權(quán)。從而影響老百姓對法制的信心。所以，在我國的司法實(shí)踐中，法官行使自由裁量權(quán)應(yīng)得到謹(jǐn)慎對待，給予足夠尊重但是更多的要建立相應(yīng)的程序性歸制。正如美國大法官威廉姆．道格拉斯所說：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款”，我們不能盲目地推崇法官自由裁量范圍的擴(kuò)張，訴訟中法官基于這一權(quán)利而為的補(bǔ)充法律漏洞的活動都必須受到合議審判制、審判合一制等相應(yīng)程序規(guī)則的控制。同時(shí)，現(xiàn)今的中國處于社會轉(zhuǎn)型期，各種利益沖突嚴(yán)重、社會弱勢群體的權(quán)利往往得不到及時(shí)救濟(jì)，更需要加強(qiáng)個(gè)體利益的保障，而這些僅僅在法院的審判過程中是不能實(shí)現(xiàn)的，還需要解決體制問題。

2.他的理論中整個(gè)司法過程中出現(xiàn)的角色似乎只有法官，而忽視了當(dāng)事人的存在。毫無疑問法官是司法審判的重要角色，但整個(gè)司法審判過程并不是法官一個(gè)人的獨(dú)自，而是法官與當(dāng)事人之間控與訴、論辯與反駁、攻擊與回應(yīng)的互動。如果整個(gè)司法審判過程過于強(qiáng)調(diào)法官的角色，實(shí)際上就是沒有當(dāng)事人的審判。

3．他對司法過程范圍的理解僅僅局限于司法審判活動。這也是他作為霍姆斯實(shí)用主義法哲學(xué)思想的繼承不能避免的，是要人們相信美國法官的判決就是法律。" 事實(shí)上，司法運(yùn)作的過程包括立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等一系列的僵死的程序。而正是“程序決定了法治和肆意的人治之間的基本區(qū)別”。例如“如果裁判結(jié)果無法落實(shí)，即使整個(gè)訴訟程序進(jìn)行的非常公正，裁判結(jié)果也很公正，可訴訟活動所進(jìn)行的一切都將變得沒有意義”，所以，遲來的正義是非正義。

人類的有限理性無力編織覆蓋一切的法典，但社會卻是日新月異，法律空白不可避免。法律的空白，立法權(quán)的滯后性、使法官有一個(gè)相當(dāng)寬闊的裁量領(lǐng)域進(jìn)行自由決定。司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律。法學(xué)發(fā)展的真正源泉，法律真知的真正來源，也必定是法律的實(shí)踐和社會現(xiàn)實(shí)。