第一篇：完善我國新三板相關(guān)法律制度的建議論文

20xx年1月，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司正式揭牌運營，標志著新三板從個別試點全面轉(zhuǎn)向規(guī)范運營。文章基于新三板最新的規(guī)則體系，結(jié)合實踐中的具體操作情況，對新規(guī)的掛牌條件進行解讀，通過分析新三板業(yè)務規(guī)則待完善、資本市場結(jié)構(gòu)欠缺;轉(zhuǎn)板、退板機制的欠缺;做市商制度有待完善三個方面，指出了我國新三板制度亟待完善的問題。因為轉(zhuǎn)板制度是連接多層次資本市場的重要橋梁，做市商制度能夠增加證券交易所的活躍程度，退市制度是保護投資者的必要途徑。所以根據(jù)這些現(xiàn)有問題，并結(jié)合中小微企業(yè)融資的特點，提出了我國新三板業(yè)務制度的改進，轉(zhuǎn)板司法制度的優(yōu)化建議，做市商制度的完善，退市的相關(guān)建議等四個方面的建議。

一、我國新三板制度亟待解決的問題

1.我國資本市場結(jié)構(gòu)不科學

縱觀國外的資本市場，成熟的多層次資本市場，應當能夠同時為大、中、小型企業(yè)提供融資的平臺與股份交易服務，在市場規(guī)模上，就體現(xiàn)為“金子塔”結(jié)構(gòu)。而我國多層次資本市場地結(jié)構(gòu)缺陷呈現(xiàn)出倒金字塔的形狀。這種至上而下的發(fā)展思路和我國多層次市場本身的融資需要是十分矛盾的，大體可以概括為“重銀行融資，輕證券市場投融資;重間接融資，輕直接融資;重國債，輕企債;重股市，輕債市?！敝靼迨袌鲇捎谄湎忍靸?yōu)勢占領(lǐng)了大半個資本市場。中小企業(yè)板和創(chuàng)業(yè)板市場起步較晚，從企業(yè)數(shù)量和資產(chǎn)市值上來看，其影響力仍顯薄弱;三板市場和其他場外交易市場尚屬開放初期，并沒有走上全國統(tǒng)一開放的形態(tài)，其市場交易制度的優(yōu)化完善仍需時日。所以，我國現(xiàn)階段的資本市場的特點是結(jié)構(gòu)不科學，轉(zhuǎn)板退板缺乏應然的可變性，企業(yè)上市融資效率低下，資金分配比較低，有悖于優(yōu)化市場資源與淡化風險的初衷。

2.轉(zhuǎn)板、退板機制的欠缺

現(xiàn)階段我國多層次資本市場框架已經(jīng)初步搭建完成，可是由于上述文章中的一些缺陷導致板塊之間呈現(xiàn)平行化，缺乏板塊間可流動性和互動。從國際資本市場發(fā)展史來看，多層次資本市場的構(gòu)建是適應企業(yè)發(fā)展的不同階段和投資者不同的收益風險偏好而自然演進形成的，具有邏輯的層次性。必須在各個市場之間強化流通功效，使得企業(yè)在不同板塊間的流動變成可能，這個流通能否成功的關(guān)鍵就是轉(zhuǎn)板、退板制度。所以，建立轉(zhuǎn)板制度，使不同層級的市場找到和自己相匹配的客體公司群，并讓公司能快速定期自己所應處于的位置。新三板市場位于資本市場的最底層，必須具有培養(yǎng)企業(yè)向創(chuàng)業(yè)板、中小企業(yè)板上市的職能，也必須具有接納從主板退市公司，重新發(fā)現(xiàn)價格的職能。

3.做市商制度仍需改進

新三板市場中做市商制度的建立，在為券商帶來新的業(yè)務的同時也能為他們擴大利潤的來源，獲取試點的機會便成了部分券商努力的方向。當前我國的做市商制度配套法律法規(guī)設(shè)置得并不完善，法律地位非常為模糊、權(quán)利義務極為不協(xié)調(diào)。實踐中，從我國銀行間債券市場、外匯市場的運行情況來看，最為棘手的問題還是做市商權(quán)利義務關(guān)系的明確與保障問題。

二、我國新三板法律制度的完善建議

1.新三板業(yè)務制度的改進

2011年，證監(jiān)會頒布了《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》作為綱領(lǐng)性文件，其他的規(guī)則根據(jù)其內(nèi)容和功能分為相關(guān)業(yè)務規(guī)定和細則、交易結(jié)算、相關(guān)業(yè)務指引、收費事宜、業(yè)務指南、兩網(wǎng)公司及退市公司等六大類。可是對轉(zhuǎn)板與做市商制度的規(guī)范仍不完善。根據(jù)規(guī)則，做市商制度的相關(guān)規(guī)則由主辦券商即取得從事代辦股份轉(zhuǎn)讓主辦券商業(yè)務資格的證券公司制定，是否就能意味著不同的證券公司可以制定不同的交易標準，但是不同的標準則不利于新三板由區(qū)域性試點走向全國的統(tǒng)一化市場。所以，新三板的業(yè)務制度還有許多改進的空間。

2.轉(zhuǎn)板制度的優(yōu)化建議

(1)完善新三板轉(zhuǎn)板制度的意義。新三板轉(zhuǎn)板指的是，在新三板市場掛牌的企業(yè)，符合各種上市條件后，直接進入主板中小板或創(chuàng)業(yè)板上市。轉(zhuǎn)板制度包括升板制度和降板制度。降板是指某些較高層次的企業(yè)，當企業(yè)運行發(fā)展一段時間后不符合所在板塊的要求時，強制其降入至另一板塊。降板制度可以在資本市場形成良好的優(yōu)勝劣汰秩序，優(yōu)化資源配置。轉(zhuǎn)板是指某些企業(yè)發(fā)展以后能夠滿足較高的市場競爭力時，通過申請，進入更層次資本市場融資的制度。升板制度可以滿足企業(yè)發(fā)展的要求，又能増強市場的互動與可流動性。

(2)轉(zhuǎn)板制度的完善方案。從前提條件來看，公司直接轉(zhuǎn)板的前提條件是該公司必須是公眾公司。從條件設(shè)定方面看，可以參考發(fā)達資本市場多采用股本、財務、公司人數(shù)和股價等方面的指標為依據(jù)與參考，只有在企業(yè)滿足定量的指標后，方可向上一級資本市場晉升。具體指標，可以參照主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板的準入要求，這樣的標準使得每一層次資本市場的水平相同，也更顯公平。

3.做市商制度的完善

(1)各方權(quán)利義務的平衡。做市商制度想要順利的運行就必須首先規(guī)范平衡交易雙方的權(quán)利與義務，因為權(quán)利義務的失衡會挫傷市場交易一方的積極性，影響市場地持續(xù)發(fā)展。比如銀行間存在的債券交易權(quán)利義務的不對等，做市商積極性將會受到挫傷，交易過程中會受到許多不合理義務的限制。因此，權(quán)利義務的權(quán)衡對保持與提高做市商的做市積極性，具有十分積極的現(xiàn)實意義。我們必須首先在制度規(guī)范層面進行綜合考量：

①設(shè)置合理價差。從提高交易的成功率的方面來看，做市商的報價應該盡力接近于最優(yōu)報價;從市場的健康穩(wěn)定的方面來看，應該對價差進行合理地限制;從達成市場資源配置最佳的角度來看，對價差應該持放任態(tài)度?？墒?，作為一項新運行的規(guī)范，在其運行的初期階段，為了維護市場地穩(wěn)定發(fā)展，對價差必須控制在合理的限制范圍之內(nèi)。

②引進即時成交系統(tǒng)。臺灣興柜市場值得借鑒：“系統(tǒng)對于符合報價的申報會向推薦證券商發(fā)出提示。當證券自營商或經(jīng)紀商提交的一千股以上一萬股以下的申報，推薦證券商在30秒內(nèi)未點選成交的，系統(tǒng)將協(xié)助自動點選成交。對于買賣價格符合推薦證券商報價的申報，推薦證券商須在五分鐘內(nèi)點選成交;若申報的價格在合理的價差范圍內(nèi)，推薦證券商也必須點選成交。臺灣興柜市場的議價點選系統(tǒng)對于確保做市商即時成交有著十分積極的作用。新三板在引入做市商制度時，上述制度有著將強的參考價值。

③明確做市權(quán)利補償機制。新三板市場中引入做市商制度的早期，由于我國金融市場缺乏一套行之有效的運行機制與一系列的配套規(guī)范，那么便可以通過政策的傾斜，在其他方面給予做市商一定的補償，以維護做市商的合理訴求以及其做市積極性?？梢詫ψ鍪猩探o予做市費用的減免與其他的政策優(yōu)惠。

(2)健全做市商退出機制。做市商退市制度是一種規(guī)避風險的手段。美國納斯達克市場形成了以自愿和強制退市相結(jié)合的退市制度，規(guī)定了自愿退出做市制度，即要求做市商向交易市場運營中心提交書面申請，經(jīng)查明并非逃避做事義務的情況下，經(jīng)批準可以退市。據(jù)此，筆者建議，新三板做市商退市前，應當提交書面申請，然后，相關(guān)監(jiān)管部門對其退市的理由給予論證，在排除其并非有意逃避做市義務的情況下，可以準許其自愿退出做市。

4.退市的相關(guān)建議

(1)市場主導退市標準。創(chuàng)新型企業(yè)是新三板的主要服務對象，創(chuàng)新型企業(yè)的特質(zhì)決定了其高風險高回報的功能。關(guān)于退市的標準，我們可以考察美國NASDAQ的退市制度。美國納斯達克市場規(guī)定，退市以股票的最低價格為標準，如果股票的最低買價不足一美元，可能就面臨退市的風險，但這種低于一美元的狀態(tài)若連續(xù)在30個交易日中維持，將被認為該股票在納斯達克市場的流通性能低，納斯達克運營商將會發(fā)出虧損的警告，若企業(yè)在發(fā)出警告的90天后，能無法改變現(xiàn)狀扭轉(zhuǎn)局面，將面臨退市的防線。在NASDAQ市場上，退市是一種正常而頻發(fā)的市場行為。

對于我國新三板的啟示就是，可以完全參照此類規(guī)定，予以企業(yè)的收盤價和交易量某個固定最低值，規(guī)定在某一時間內(nèi)持續(xù)最低值方可停止股票交易完成退市行為。若某一新三板公司在規(guī)定期限內(nèi)無法達到股價和交易量的最低數(shù)值，就可以推定市場對其失去信心，就可以被判斷其為應該退市的公司。至于具體參數(shù)和程序?qū)徍?，我們可以立足于中國市場的具體情況及相關(guān)政策，進行明晰的區(qū)分和理性的界定。

(2)重組上市的規(guī)范化。相對于直接退市，我國的傳統(tǒng)做法更偏向于重整后重新上市，給企業(yè)重生的機會也把不利影響降到最低。對于新三板市場而言，利用市場的自凈能力，通過大量交易從而實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰才是某種意義上的成功。否則虧損上市公司通過資產(chǎn)重組的方式不斷處于上市、暫停、上市、暫停的節(jié)奏之下，永遠立足股票市場破壞了市場的良性競爭因此，在確立新三板的新制度的時機下，應大量借鑒我國主板、創(chuàng)業(yè)板的發(fā)展所經(jīng)歷的教訓，強化嚴格、規(guī)范的退市機制，鼓勵和支持快速直接的退市規(guī)范。

但徒法不足以自行，退市制度必須要有相應地制裁約束措施與監(jiān)督機制地制約，才能使退市制度在制定、運營中真正發(fā)揮作用。此外必須重視兩個方面的：一方面要建立監(jiān)管單位的警示機制，對于經(jīng)營不善交易量極少的企業(yè)及時警告并限期整改，尤其是對借殼重組的行為給予堅決地反對。另一方面是，交易所本身應當容許退市公司的申訴行為并積極設(shè)立相應復審委員會，允許收到警告的企業(yè)進行申訴，交易所自身的行為也應當受到相應的監(jiān)督和規(guī)范。

第二篇：徐安民論文_完善我國野生動物保護法律制度的建議__定

內(nèi)容提要

野生動物是自然生態(tài)系統(tǒng)中重要的組成部分，也是人類賴以生存和發(fā)展的重要自然資源。保護野生動物資源，對于保護生物多樣性、改善生態(tài)環(huán)境，促進經(jīng)濟、社會和文化的可持續(xù)發(fā)展意義重大。近年來，隨著社會經(jīng)濟快速發(fā)展，我國野生動物生存環(huán)境遭到嚴重破壞，過度狩獵、棲息地喪失和貿(mào)易驅(qū)動，使野生動物生存受到嚴重威脅?，F(xiàn)在，我們必須清醒地認識到未來社會將奠基于對自然資源包括野生動物資源的有效管理、深層開發(fā)和持續(xù)利用之上，我們需要從法制和理性兩方面慎重思考和妥善處理野生動物所面臨的生存危機。

當今世界，野生動物保護越來越受到世界各國的普遍關(guān)注，如何實現(xiàn)野生動物保護和發(fā)展經(jīng)濟的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而實現(xiàn)人與自然的和諧統(tǒng)一已成為亟需解決的問題。從國內(nèi)外實踐來看，具有健全的法律制度對野生動物保護有著非常重要而又不可替代的作用。利用法律來保護野生動物已成為一種國際趨勢，很多發(fā)達國家制定了一系列相關(guān)完備的野生動物保護法律制度。我國在野生動物保護立法上也取得了巨大成效，初步構(gòu)建起了野生動物保護法律體系，但仍存在一些問題，有待完善野生動物保護立法。從當前野生動物保護現(xiàn)狀看，保護形勢嚴峻，各種破壞野生動物的現(xiàn)象層出不窮，正在將野生動物推向瀕危甚至滅絕的邊緣，我國現(xiàn)行的野生動物保護法律制度的局限性越來越突顯。

本文基于上述背景，主要介紹了我國野生動物保護法律制度現(xiàn)狀、野生動物保護法律制度存在的問題以及如何完善我國野生動物保護法律制度的立法建議等三個方面的內(nèi)容：

（一）我國野生動物保護法律制度現(xiàn)狀。其中包括了我國野生動物保護法律體系、野生動物保護刑事和行政方面的法律規(guī)定。

（二）我國野生動物保護法律制度存在的問題。主要分析了我國野生動物保護法律制度在野生動物保護范圍、非法傷害、虐待、食用野生動物行為的法律缺失、立法處罰力度、棲息地保護、野生動物致害補償、野生動物保護法與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)關(guān)系、執(zhí)法體制等存在的問題。

（三）完善我國野生動物保護法律制度的建議。主要從擴大野生動物的保護范圍、與相關(guān)法律的統(tǒng)一、增設(shè)有關(guān)罪名、規(guī)范馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營利用、加大棲息地保護、完善野生動物致害補償制度、健全執(zhí)法體制和公眾參與機制等方面提出了具體意見。

關(guān)鍵詞：野生動物 立法 完善

目 錄

引言?????????????????????????????????1

一、我國野生動物保護法律制度現(xiàn)狀 ??????????????????1

（一）我國野生動物保護法律體系 ??????????????????1 1．國家立法 ?????????????????????????1 2．地方立法 ?????????????????????????1 3．國際公約 ?????????????????????????2

（二）我國野生動物保護的法律規(guī)定 ?????????????????2 1．刑法保護規(guī)定 ???????????????????????2 2．行政法律保護規(guī)定 ?????????????????????2

二、我國野生動物保護法律制度存在的問題 ???????????????4

（一）保護對象范圍狹窄 ??????????????????????4

（二）對破壞野生動物資源的違法行為追究責任過輕 ??????????4

（三）非法傷害、虐待和食用野生動物行為處罰存在法律缺失 ??????5 1．故意傷害、虐待野生動物行為 ????????????????5 2．非法食用野生動物行為 ???????????????????5

（四）法律對野生動物棲息地保護不力 ????????????????5

（五）野生動物致害補償制度缺乏操作性 ???????????????6

（六）野生動物馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營利用規(guī)制措施有漏洞 ??????????6 1．馴養(yǎng)繁殖野生動物的種源缺少監(jiān)管 ??????????????6 2．野生動物馴養(yǎng)繁殖場所監(jiān)管有漏洞 ??????????????6 3．野生動物經(jīng)營利用制度不健全 ????????????????6

（七）野生動物保護法與相關(guān)法律不協(xié)調(diào) ???????????????7 1．與刑法不協(xié)調(diào) ???????????????????????7 2．與《治安管理處罰法》不協(xié)調(diào) ????????????????7 3．與《行政復議法》不協(xié)調(diào) ??????????????????7 4．野生動物保護法的配套制度滯后 ???????????????7

（八）執(zhí)法體制不協(xié)調(diào) ???????????????????????8 1．林業(yè)和漁業(yè)行政主管部門權(quán)限交叉 ??????????????8 2．林業(yè)和工商行政主管部門權(quán)限交叉 ??????????????8 3.森林公安機關(guān)與公安網(wǎng)監(jiān)部門不協(xié)調(diào) ?????????????8 4．森林公安沒有明確的法律地位 ????????????????8

三、完善我國野生動物保護法律制度的建議????????????????8

（一）擴大野生動物的保護范圍 ???????????????????8(二)增加處罰破壞野生動物資源行為的法律條款 ???????????9 1．增加故意虐待、傷害野生動物行為的處罰條款 ?????????9 2.增加對濫食野生動物及其制品行為的處罰條款 ?????????9 3．制定非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物罪的司法解釋 ??????10 4．增設(shè)破壞國家或者地方重點保護野生動物主要生息繁衍場所罪 ??10

（三）加強野生動物棲息地保護 ???????????????????10 1．建立濕地保護法律制度 ???????????????????10 2．擴大自然保護區(qū)的外延 ???????????????????10 3．加強對野生動物棲息地的環(huán)境影響評價 ????????????10

（四）完善野生動物致害補償制度 ??????????????????10

（五）規(guī)范野生動物馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營利用 ???????????????10 1．取消野生動物“資源管理費”制度 ??????????????10 2．實行馴養(yǎng)幼獸出生登記制 ??????????????????11 3．制定野生動物馴養(yǎng)場所管理制度 ???????????????11

（六）注重修訂野生動物保護法與其他法律相協(xié)調(diào) ???????????11

（七）健全野生動物保護執(zhí)法體制 ??????????????????11 1．構(gòu)建統(tǒng)一的行政執(zhí)法體制 ??????????????????11 2．明確森林公安的獨立執(zhí)法地位 ????????????????11 3．加強部門之間合作 ?????????????????????11

（八）加強宣傳教育，健全公眾參與機制 ???????????????12 1．加強保護野生動物宣傳教育 ?????????????????12 2．積極發(fā)展野生動物保護民間組織 ???????????????12 3．加強群眾監(jiān)督 ???????????????????????12

四、結(jié)語???????????????????????????????12 參考文獻????????????????????????????????13 完善我國野生動物保護法律制度的建議

引 言

我國的野生動物資源十分豐富，種類繁多，是世界上生物多樣性最多的地區(qū)之一。據(jù)統(tǒng)計，我國約有脊椎動物6266種，占世界種數(shù)的10%以上，鳥類1258種，爬行類412種，兩棲類295種，魚類3862種。其中有100余種珍稀動物屬于我國特有或主要產(chǎn)于我國的珍稀物種，如大熊貓、金絲猴、白唇鹿、揚子鱷等。[1]從河北省來看，現(xiàn)有陸棲（包括兩棲）脊椎動物530余種，約占全國同類動物種類的29.0％，其中獸類80余種，約占全國的20.3％；鳥類420余種，約占全國的36.1％；爬行類、兩棲類分別有19種和10種，全省擁有國家和省重點保護動物137種。近年來，我國對野生動物保護日趨重視，各項措施逐步完善，野生動物的生存環(huán)境得到明顯改觀。但是，隨著人類改造自然能力的越發(fā)強大，野生動物與人類的關(guān)系和利益的矛盾日益突出，現(xiàn)行的野生動物保護法律制度出現(xiàn)了很多新的問題、受到新的挑戰(zhàn)。

在野生動物保護實踐中，經(jīng)常會遇到一些棘手問題：如故意虐待、傷害野生動物，非法食用野生動物，非法經(jīng)營非國家重點保護野生動物、野生動物棲息地保護不力，野生動物馴養(yǎng)繁殖、經(jīng)營利用制度和野生動物致害補償制度不完善等。上述這些問題是最具代表性的、經(jīng)常發(fā)生的問題，但是我國現(xiàn)行法律制度對此并未規(guī)定或規(guī)定不完善。這是我國野生動物保護法制建設(shè)中急需解決的問題。

一、我國野生動物保護法律制度現(xiàn)狀

（一）我國野生動物保護法律體系 為了保護野生動物資源，國家和地方相繼制定了一系列法律制度，初步形成了野生動物保護的法律體系，主要有國家立法、地方立法和國際公約構(gòu)成。

1.國家立法。主要以《野生動物保護法》為基礎(chǔ)，其它有關(guān)野生動物保護的還有《中國華人民共和國憲法》、《中國華人民共和國刑法》、《中國華人民共和國行政處罰法》、《中國華人民共和國森林法》、《中國華人民共和國漁業(yè)法》、《中國華人民共和國海洋環(huán)境保護法》、《中國華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》、《中國華人民共和國水生野生動物保護條例》、《中國華人民共和國自然保護區(qū)條例》、《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《國家重點保護野生動物名錄》、《國家林業(yè)局公安部關(guān)于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》[2]等。

2.地方立法。《野生動物保護法》實施后，全國各地方立法機關(guān)也制定了地方性保護野生動物的配套法規(guī)和措施。以河北省為例，針對全省野生動物物種資源保護的特點，我省頒布了《河北省陸生野生動物保護條例》、《河北省水生野生動物保護辦法》、制定并公布了《河北省重點保護陸生野生動物名錄》、《河北省保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》、《河北省林業(yè)局關(guān)于劃定禁獵區(qū)、禁獵期的通知》。

[3]的野生動物范圍是“珍貴、瀕危野生動物”和“有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物。另外，以我國政府名義參加的國際公約、簽署的雙邊或多邊協(xié)定等規(guī)定保護的野生動物，也屬國家保護的野生動物的種類。

（2）關(guān)于野生動物所有權(quán)的規(guī)定。根據(jù)《野生動物保護法》第三條規(guī)定，野生動物資源屬于國家所有。

（3）關(guān)于野生動物管理體制的規(guī)定。根據(jù)《野生動物保護法》第七條規(guī)定，國務院林業(yè)、漁業(yè)行政主管部門分別主管本行政區(qū)域內(nèi)陸生、水生野生動物管理工作；省級林業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)陸生野生動物管理工作。自治州、縣和市政府陸生野生動物管理工作的行政主管部門，由省級人民政府確定?？h級以上漁業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的水生野生動物管理工作。

（4）野生動物等級管理的規(guī)定。根據(jù)《野生動物保護法》第九條規(guī)定，我國對重點保護野生動物實行等級管理制度和名錄制度，即將重點保護野生動物分為國家重點保護野生動物、地方重點保護野生動物和國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物（簡稱“三有”動物）。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。地方重點保護的野生動物不分級管理。受保護的非重點野生動物即“三有”陸生野生動物，分為國家“三有”和省“三有”陸生野生動物。野生動物保護法要保護的野生動物具體體現(xiàn)在野生動物名錄中。國家重點保護的野生動物名錄及其調(diào)整，由國務院野生動物行政主管部門制定，報國務院批準公布。地方重點保護野生動物是指國家重點保護野生動物以外，由省、自治區(qū)、直轄市重點保護的野生動物。地方重點保護的野生動物名錄，由省、自治區(qū)、直轄市制定并公布，報國務院備案。（5）棲息地保護的規(guī)定。根據(jù)《野生動物保護法》第十條規(guī)定，國務院野生動物行政主管部門和省級人民政府，應當在國家和地方重點保護野生動物的主要生息繁衍的地區(qū)和水域，劃定自然保護區(qū)，加強對國家和地方重點保護野生動物及其生存環(huán)境的保護管理。同時，要求各級野生動物行政主管部門應監(jiān)視、監(jiān)測環(huán)境對野生動物的影響。規(guī)定建設(shè)項目對國家或者地方重點保護野生動物的生存環(huán)境產(chǎn)生不利影響的，建設(shè)單位應當提交環(huán)境影響報告書。另外，《自然保護區(qū)條例》、《森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法》、《自然保護區(qū)土地管理辦法》、《水生動植物自然保護區(qū)管理辦法》、《海洋自然保護區(qū)管理辦法》等，對自然保護區(qū)的保護也作了規(guī)定。

（6）野生動物致害補償?shù)囊?guī)定?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第十四條規(guī)定，因保護國家和地方重點保護野生動物造成農(nóng)作物或者其它損失的，由當?shù)卣o予補償?！兑吧鷦游锉Ｗo條例》第十條規(guī)定，因保護國家和地方重點保護野生動物受到損失的，可以向當?shù)厝嗣裾吧鷦游镄姓鞴懿块T提出補償要求，經(jīng)調(diào)查屬實需要補償?shù)模僧數(shù)厝嗣裾凑帐?、自治區(qū)、直轄市人民政府的有關(guān)規(guī)定給予補償。

(7)野生動物獵捕的規(guī)定。根據(jù)《野生動物保護法》第十六條規(guī)定，對獵捕野生動物，一是實行特許獵捕證制度。因科研、馴養(yǎng)繁殖等特殊情況，需要獵捕、捕撈國家一級保護野生動物的，必須向國務院行政主管部門申請?zhí)卦S獵捕證；獵捕國家二級保護野生動物的，必須向獵捕地的省級政府野生動物主管部門申請?zhí)卦S獵捕證。二是實行獵捕證制度。獵捕非國家重點保護野生動物的，必須取得狩獵證，并且服從獵捕量限額管理。

款，對于罰款難以執(zhí)行，只能沒收實物后放人，而違法分子換個地方又繼續(xù)作案，而不能給予其限制人身自由的處罰，在一定程度上助長了違法分子的囂張氣焰。[10]又如，違反野生動物保護法，未取得或超出省級人民政府林業(yè)行政主管部門或者其授權(quán)單位核定的經(jīng)營利用限額指標，從事進行經(jīng)營利用非國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品，只規(guī)定由工商行政管理部門或其授權(quán)的野生動物行政主管部門沒收實物和違法所得，而對于情節(jié)嚴重的，能否追究刑事責任，法律尚無明確規(guī)定。在執(zhí)法實踐中，我們在查處一些私自收購、出售麻雀案件（非國家重點保護野生動物）中，涉案麻雀幾十萬只，數(shù)量非常大，但是追究當事人的刑事責任缺少法律依據(jù)，最后僅對違法人員進行行政處罰，這樣對保護野生動物極為不力。[11]

（三）非法傷害、虐待和食用野生動物行為處罰存在法律缺失 1.故意傷害、虐待野生動物行為 2002年北京清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿、硫酸的飲料，倒在了北京動物園飼養(yǎng)的國家二級重點保護動物熊身上和嘴里，造成3只黑熊、1只馬來熊和1只棕熊受到不同程度的嚴重傷害。其危害后果與非法收購、運輸、出售國家重點保護野生動物行為相比，其情節(jié)顯然要嚴重得多，然而要懲罰傷害虐待動物的行為，卻找不到法律依據(jù)。該案最后法院以故意毀壞財物罪做出有罪判決，并免于刑罰處罰。2002年國慶節(jié)，廣西某動物園14只猴子因吃了游客扔的不潔食物，患上出血性腸炎，一周內(nèi)相繼死去，也因沒有處罰依據(jù)而未能實施處罰。2009年11月至2010年2月沈陽野生動物園11只東北虎死亡事件，后查明老虎死因是因為動物園經(jīng)營不善，經(jīng)濟效益差，而老虎的食量又很大，成本很高，經(jīng)營者養(yǎng)不起，所以就塞牙縫似的給老虎扔幾只雞架，用這種虐待的方式客觀上慢性折磨老虎的身體，由于長期饑餓導致營養(yǎng)不良，而誘發(fā)各種疾病死亡的。[7]類似虐待、傷害動物的事件在全國各地屢有發(fā)生。在我國還有民間的“活熊取膽”、“吃猴頭”等行為，更是慘絕人寰，然而以上這些行為并沒有受到法律的明文禁止。[8]

2.非法食用野生動物行為

目前，吃“野味”的陋習在一些地方比較嚴重。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查，深圳一天要吃掉10余噸蛇，南昌市有一條街每天銷售青蛙達3噸。南寧市平均每天吃掉約3000余只麻雀。在餐廳、酒店出售“野味”，如果涉及國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，應以非法收購、出售定性，但是法律對消費者食用野生動物菜肴的行為，我國至今沒有相應的法律進行約束。[9]

（四）法律對野生動物棲息地保護不力

野生動物棲息地是野生動物集中分布、活動、覓食的場所，主要包括森林、濕地、荒漠、草原、海洋等五大生態(tài)系統(tǒng)類型，是野生動物賴以生存的最基本條件，一旦野生動物棲息地喪失、分割阻斷或面積減小，都將直接引起野生種群的絕滅、瀕?；驕p少。據(jù)統(tǒng)計，全球現(xiàn)已確定由于棲息地遭到破壞引起滅絕的物種有19種哺乳動物和20種鳥類，因棲息地遭破壞而受到絕滅威脅的物種在哺乳動物和鳥中分別占48%和49%，在兩棲動物中則高達64%。由于亂砍濫伐，過度放牧，不合理的圍湖造田，沼澤開墾等原因，導致野生動物棲息地被嚴重破壞。而在我國目前的法律中，對野生動物棲息地的保護力

致使野生動物與人工養(yǎng)殖的動物界定更加模糊，增加了野生動物利用管理工作難度。[13]

（七）野生動物保護法與相關(guān)法律不協(xié)調(diào) 1.與刑法不協(xié)調(diào)

現(xiàn)行《野生動物保護法》制定于1988年，當時對于破壞野生動物資源犯罪的主要立法依據(jù)，一是1979年刑法典，二是1988年全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》。但隨著1997年新刑法的施行，《關(guān)于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》已被納入新刑法中，一些罪名已不存在，取而代之的是一些新的罪名。諸如《野生動物保護法》第三十一條規(guī)定，“非法捕殺國家重點保護野生動物的，依照《關(guān)于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規(guī)定》追究刑事責任”。但是該補充規(guī)定現(xiàn)已被廢除。該法第三十二條規(guī)定，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第一百三十條的規(guī)定追究刑事責任。而這里指的“刑法第一百三十條”系指1979年刑法，現(xiàn)已修訂為刑法第三百四十一條。該法第三十五條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，出售、收購國家重點保護野生動物或者其產(chǎn)品，情節(jié)嚴重、構(gòu)成投機倒把罪、走私罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。”投機倒把罪是1979年刑法中的罪名，1997年刑法已將此罪名廢除，取代之以非法經(jīng)營、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等罪名。[14]同時，《陸生野生動物保護實施條例》和《水生野生動物保護實施條例》均存在類似問題，亟待修訂。

2.與《治安管理處罰法》不協(xié)調(diào)

《野生動物保護法》中有關(guān)治安處罰依據(jù)的是1986年的《治安管理處罰條例》，而該條例已于2006年3月廢止，取而代之的是《治安管理處罰法》。另外，《陸生野生動物保護實施條例》規(guī)定依據(jù)治安管理處罰條例相應條款處罰的，在其規(guī)定的法規(guī)條例中也找不到相關(guān)的處罰規(guī)定。如《陸生野生動物保護實施條例》第四十一條規(guī)定了四種情形由公安機關(guān)依照《治安管理處罰條例》處罰，其中第四條“未經(jīng)批準獵捕少量非國家重點保護野生動物的”，在該條例中找不到處罰依據(jù)，同時在《治安管理處罰法》中也找不到有關(guān)處罰依據(jù)，這樣就使執(zhí)法人員在抓到不構(gòu)成刑事犯罪的偷獵者后，也無依據(jù)進行治安處罰。

3.與《行政復議法》不協(xié)調(diào)

《野生動物保護法》第三十九條規(guī)定，當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)申請行政復議。而1999年10月開始實施的《行政復議法》規(guī)定的申請行政復議的期限為60日。[16] 4.野生動物保護法的配套制度滯后

根據(jù)《野生動物保護法》第二十條第二款規(guī)定，禁獵區(qū)和禁獵期以及禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上政府或者其野生動物行政主管部門規(guī)定。[17]而目前多數(shù)省份并沒有劃定禁獵區(qū)、禁獵期、禁用工具和方法，有的地方雖然制定了但不夠科學，沒有操作性。以河北省為例，2013年3月，河北省林業(yè)廳劃定了禁獵區(qū)和禁獵期，但是未劃定禁用工具和方法。另外，《國家重點保護野生動物名錄》需要進行重新審核修訂。20多年來，國家重點保護的野生動物范圍發(fā)生了很大變化，不少野生動物已面臨瀕危，急需納入名錄，以期得到重點保護。[15]

一種“人類中心主義理論”，忽視了每一種野生動物資源都有其存在的生態(tài)價值和功能。從保護生態(tài)角度出發(fā)，野生動物資源的保護應立足于對生物多樣性的保護，逐步實現(xiàn)由重點物種的搶救性保護向所有物種的全面保護轉(zhuǎn)變。在立法目的上，應樹立“生態(tài)中心主義理念”，承認人是自然界的一個組成部分和生命共同體的一個普通公民，承認動物等非人類都有其存在的內(nèi)在價值和功能，尊重其他物種生存和存在的權(quán)利，并以此為指導進行野生動物保護立法，在尊重自然規(guī)律、生態(tài)規(guī)律的前提下，修改完善我國野生動物保護法律制度。[20]一是應在法律上明確野生動物的定義，建議將野生動物定義為：指生活于天然環(huán)境，或者來源于天然環(huán)境雖然經(jīng)飼養(yǎng)但尚未產(chǎn)生顯著進化和變異的動物。二是取消野生動物“珍貴、瀕?！薄ⅰ坝幸婊蛴兄匾?jīng)濟、科學研究價值”的限制性規(guī)定。把野生動物的等級保護制度改為普遍保護制度，并且輔助以特殊保護名錄制度和不保護野生動物名錄制度。普遍保護制就是對野生動物實行國家所有權(quán)基礎(chǔ)上的普遍保護制。在普遍保護的基礎(chǔ)上，輔以不保護野生動物種類名錄（如蒼蠅、老鼠等），就是在普遍保護的同時，經(jīng)過專家嚴格論證，確定有害野生動物列入不予保護的名錄。在野生動物的分類上，還應參照多數(shù)國外法律所認同的野生動物范疇，將野生動物劃分為哺乳類、爬行類、鳥類、兩棲類和昆蟲類等，以類別代替名錄，以便更好地適應生態(tài)系統(tǒng)多樣性與完整性的必然要求。例如：在野生動物的物種中，確定鼠類等不予保護的名單，對其他動物則一概進行保護。以此為基礎(chǔ)，根據(jù)受保護的野生動物的野生種群數(shù)量、棲息地面積的大小等來確定其是否處于瀕危狀態(tài)。屬于瀕危狀態(tài)的，列入瀕危物種名錄并予以公布，并采取特殊的保護措施。對某些野生動物出現(xiàn)繁殖過快過量而給生物鏈造成一定損失的，在嚴格論證并公示后可以組織遷徙或捕殺。

(二)增加處罰破壞野生動物資源行為的法律條款

1.增加故意虐待、傷害珍貴、瀕危野生動物行為的處罰條款

故意傷害、虐待珍貴、瀕危野生動物的行為具有嚴重的社會危害性，它使珍貴、瀕危野生動物身體殘缺，進而失去生存能力而死亡，與捕殺行為無異，西方一些國家早己將此規(guī)定為犯罪，并且擴大到一般的動物。如《美國模范刑法典》規(guī)定行為人故意地或輕率地使任何動物遭到殘酷的虐待或者使任何由他監(jiān)管的動物道到殘忍的忽視；構(gòu)成殘害動物罪?！都幽么笮谭ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定。[22]根據(jù)我國實際情況，增加對傷害、虐待珍貴、瀕危野生動物的行為有必要性和可行性，建議在野生動物保護法中增加傷害、虐待珍貴、瀕危野生動物行為的行政法律責任；在刑法中增加傷害、虐待珍貴、瀕危野生動物罪狀及其法定刑，以遏制此類行為的發(fā)生，有效地保護珍貴、瀕危野生動物資源。2.增加對濫食珍貴、瀕危野生動物及其制品行為的處罰條款

我國對非法獵捕、殺害、運輸、出售、收購國家保護的瀕危、珍稀野生動物行為，規(guī)定了嚴格的刑事和行政處罰措施，但這些違法犯罪行為并未被制止，根本原因是存在野生動物消費需求的巨額利益。要保護野生動物，必須從控制消費入手。因此，建議通過立法明確禁止食用野生動物的行為，規(guī)定非法食用野生動物及其制品者應當承擔的法律責任，包括行政責任和刑事責任。這樣不僅有利于防止各類原附著于野生動物軀體的己知或未知病毒、細菌、寄生蟲傳給人類，而且通過取締市場避免更多的野生動物被捕獵、殺害，達到真正保護野生動物的目的。[21]

租給商業(yè)性馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營利用單位，對珍稀野生動物，國家只能租而不能賣。[23] 2.實行馴養(yǎng)幼獸出生登記制 為了防止一些馴養(yǎng)場所“洗貨”，建議立法規(guī)定凡有珍稀幼獸出生，馴養(yǎng)單位應立即向行政主管部門申報登記，野生動物行政主管部門要為每只幼獸配發(fā)全國統(tǒng)一的電子身份證，作為以后發(fā)放經(jīng)營證、運輸證的唯一依據(jù)。[23]

3.制定野生動物馴養(yǎng)場所管理制度

由相關(guān)權(quán)威機構(gòu)對馴養(yǎng)繁殖場、野生動物園資格進行認證，并規(guī)定飼養(yǎng)設(shè)施標準、營養(yǎng)標準、衛(wèi)生標準、檢疫標準等相關(guān)內(nèi)容。嚴格外來物種的引進制度，嚴格防范外來物種對我國動物物種和生態(tài)安全構(gòu)成的威脅或破壞。[24]

（六）注重修訂野生動物保護法與其他法律相協(xié)調(diào) 野生動物保護立法應遵循協(xié)調(diào)原則，即保持野生動物保護法律體系內(nèi)的法律條款相協(xié)調(diào)。為此應修改野生動物保護法中有關(guān)法律條款，完善與野生動物保護相配套的措施。一是應當將野生動物保護法中援引1979年刑法典和《補充規(guī)定》的條款修訂為適用1997年刑法典的相關(guān)條款，并根據(jù)刑法中新增加的破壞野生動物資源的犯罪增加相應的刑事責任條款。二是調(diào)整《野生動物保護法》第三十九條有關(guān)當事人申請行政復議期限的規(guī)定，由15日調(diào)整為60日。三是應當將野生動物保護法中援引《治安管理處罰條例》的有關(guān)條款修訂為《治安管理處罰法》相關(guān)條款。四是完善野生動物保護法配套措施。要及時科學地劃定禁獵區(qū)、禁獵期和禁用的工具和方法，更新《國家重點保護野生動物名錄》，為實際執(zhí)法提供法律依據(jù)。

（七）健全野生動物保護執(zhí)法體制 1.構(gòu)建統(tǒng)一的行政執(zhí)法體制

明確執(zhí)法主體、明確執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)的職責和權(quán)限范圍，并建立規(guī)范、穩(wěn)定的協(xié)調(diào)機制。針對集貿(mào)市場中的野生動物由工商部門管，集貿(mào)市場以外的由林業(yè)行政主管部門管，導致法律無法執(zhí)行的不合理現(xiàn)狀，建議修改法律明確一個行政執(zhí)法主體（如森林公安機關(guān)）為陸生野生動物保護的管理機關(guān)，不再以“集貿(mào)市場”區(qū)分，統(tǒng)一由具備專業(yè)知識的執(zhí)法隊伍行使管理權(quán)。這樣權(quán)屬清晰，可避免權(quán)力交叉，平息部門間利益爭奪，杜絕行政機關(guān)之間的責任推諉，減少行政權(quán)力不作為的發(fā)生。[26]

2.明確森林公安的獨立執(zhí)法地位

森林公安是公安機關(guān)派駐林業(yè)部門的武裝性質(zhì)的治安行政和刑事司法力量，肩負著保護森林和野生動物資源安全，維護林區(qū)社會治安秩序的職能。多年來，在各級黨委、政府的重視下，森林公安落實了政法專項編制，理順了財政經(jīng)費來源，健全了森林公安機構(gòu)，森林公安隊伍越來越壯大，打擊各類破壞森林和野生動植物資源違法犯罪的能力也在不斷提高。為進一步發(fā)揮森林公安在保護野生動物資源安全的作用，建議修改法律賦予森林公安查處破壞野生動物資源行政案件的行政處罰權(quán)，加強對野生動物資源保護的力度。[27]

3.加強部門之間合作

野生動物網(wǎng)絡(luò)交易打破了行政區(qū)域甚至國界的劃分，因此野生動物保護執(zhí)法要強化合作，協(xié)同作戰(zhàn)。一是建立高效的多部門綜合執(zhí)法、聯(lián)合整治長效機制。加強森林公安、1參考文獻：

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4.許 嵐 徐惠強：《從傷熊事件談完善我國野生動物保護法規(guī)的必要性》，載《江蘇綠化》，2003年第3期。

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6.白煜：《論我國野生動物資源的法律保護》，載《法制與社會》2008年第6期。

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黃錫生、晏曉麗：《論我國野生動物資源法律保護》，載《重慶郵電學院學報》，2005年第4期。18.耿永平：《應對網(wǎng)上收購、出售珍貴、瀕危野生動植物及其制品犯罪的幾點思考》，載《全國森林公安機關(guān)刑偵工作研究論文集》，中國人民公安大學出版社，2008年第1版。

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27.丁海勝：《關(guān)于打擊破壞野生動物資源違法犯罪活動的經(jīng)濟學思考》，載《全國森林公安機關(guān)刑偵工作研究論文集》，中國人民公安大學出版社，2008年第1版。

致 謝

時光飛逝、歲月如梭，三年的研究生生涯已近尾聲。在此擱筆之際，心里充滿感激之情。希望能在此向所有給予我指導、幫助和鼓勵的老師、同學、朋友表示衷心的感謝！

首先要特別感謝我的導師趙樸英教授。趙教授淵博的專業(yè)知識，嚴謹?shù)闹螌W態(tài)度，精益求精的工作作風，誨人不倦的高深師德，嚴以律已、寬以待人的崇高風范，樸實無華、平易近人的人格魅力對我影響深遠。不僅使我樹立了遠大的學術(shù)目標、掌握了基本的研究方法，還使我明白了許多接物與為人處世的道理。本論文從選題到完成，每一步都是在導師的指導下完成的，趙教授傾注了大量的心血。在此，謹向趙教授表示崇高的敬意和衷心的感謝！今后在工作和學習中我將更加勤勉，以報答趙教授的培育之恩。

本論文最終得以順利完成，也是與省委黨校和省直黨校老師的幫助分不開的，雖然他們沒有直接參與我的論文指導，但在求學過程中給了我很大的幫助，使我開闊了眼界，豐富了知識，增長了才干。在此，向各位老師表示深深的感謝！同時也非常感謝所有關(guān)心、鼓勵、幫助我的同學，感謝他們陪伴我渡過了短暫而珍貴的快樂學習時光。

最后特別感謝我的家人和單位領(lǐng)導，是他們無盡的支持與鼓勵使我順利完成了學業(yè)！

徐安民

2013年4月

第三篇：進一步完善我國勞動合同法律制度的思考(論文)

關(guān)于進一步完善我國勞動合同法律制度的思考

班 級

11春法本 學 號

姓 名

指導老師

關(guān)于進一步完善我國勞動合同法律制度的思考

論文提綱

一、勞動合同制度的概述

（一）勞動合同的概述

（二）勞動合同的訂立

（三）勞動合同制度

二、我國勞動合同法律制度的現(xiàn)狀 好的方面：

（一）對立的勞資雇傭關(guān)系改善(二)勞動者法律意識普遍增強

(三)勞動合同切實維護和保障了勞動者的合法權(quán)益(四)勞動合同簽訂率明顯提升

（五）完善的法律制度為勞動者提供了平等就業(yè)保障

（六）勞動標準體系日趨完善 需要完善的方面：

(一)《勞動合同法》先天性不足。(二)現(xiàn)實中的勞動關(guān)系情況復雜

（三）政府勞動監(jiān)察部門執(zhí)法監(jiān)管不到位(四)簽訂勞動合同時的人為故意(五)未形成完善的制度配套體系

（六）《勞動合同法》被勞資雙方接受的程度有待進一步加強

（七）第三產(chǎn)業(yè)中的執(zhí)行力度不足

三、完善我國勞動合同法律制度的幾點措施

（一）加強政府監(jiān)督、引導，使《勞動合同法》能夠有效的貫徹落實

（二）大力做好《勞動合同法》的宣傳普及工作

（三）建立管理信息公開披露制度，完善勞動合同審查備案制度

（四）進一步營造社會環(huán)境

（五）充分發(fā)揮工會在簽訂、履行勞動合同時的指導、監(jiān)督作用

（六）保護事實勞動關(guān)系

（七）就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現(xiàn)實契合

（八）深入調(diào)查研究，修改和完善相關(guān)配套制度及辦法關(guān)于進一步完善我國勞動合同法律制度的思考

內(nèi)容摘要：自改革開放以來 ,我國勞動關(guān)系發(fā)生了很大的變化，尤其是自2008年1月1日《勞動合同法》施行以來，我國的勞動社會法律關(guān)系法制化進程得到明顯的改善，社會輿論方面也得到了明顯的好轉(zhuǎn)，勞動合同糾紛也明顯減少。但是在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的過程中 ,有許多用人單位和勞動者仍不善于運用法律手段調(diào)整勞動關(guān)系 ,為此 ,本文就如何進一步完善我國的勞動合同制度提出了一些法律思考。關(guān)鍵詞：勞動合同制度 現(xiàn)狀

完善措施

自改革開放以來 ,我國勞動法律關(guān)系發(fā)生了很大的變化。隨著我國利益結(jié)構(gòu)和的社會結(jié)構(gòu)深刻變化，尤其是《勞動合同法》頒布實施以來，,勞動合同作為調(diào)整勞動關(guān)系的法律文件 ,在勞動管理中的作用越來越重要，勞動合同的有效實際履行直接影響著勞動關(guān)系的穩(wěn)定。建立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的勞動力市場和工資宏觀調(diào)控體系，充分發(fā)揮就業(yè)政策和公共財政政策效應，逐步完善企業(yè)勞動用工制度，依法維護勞動者的合法權(quán)益，已經(jīng)成為社會廣泛關(guān)注的問題。

一、勞動合同制度的概述

（一）勞動合同的概述

所謂的勞動合同就是用人單位與勞動者為確立勞動關(guān)系、明確彼此權(quán)利義務、支付和取得勞動報酬所達成的書面協(xié)議。用人一方是指國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)組織以及國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體；勞動者一方是指年滿16周歲以上的公民個人。勞動合同書應當包括勞動合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、勞動合同解除終止、違反勞動合同的責任的條件七個方面內(nèi)容，除以上七個方面外，雙方當事人可以在勞動合同中協(xié)商議定有關(guān)條款，但不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

（二）勞動合同的訂立

勞動合同的訂立，是勞動者與用人單位之間為建立勞動關(guān)系，依法就雙方的權(quán)利義務協(xié)商一致，設(shè)立勞動合同關(guān)系的法律行為。

從法學理論上講，勞動合同訂立就是勞動者和用人單位就其間勞動權(quán)利和義務關(guān)系進行協(xié)商的、最終形成協(xié)議的過程。勞動合同的訂立是勞動合同制度的起點，無論是對勞動者還是用人單位，都是一個重要的具有法律意義的活動。充分重視并慎重對待勞動合同的訂立，是建立合法有序的勞動關(guān)系、減少勞動爭議的重要條件。它的訂立應遵循合法原則、公平原則、平等自愿原則、協(xié)商一致原則、誠實信用原則、依法訂立原則。

（三）勞動合同制度

專門規(guī)范勞動合同的制度，稱為勞動合同制度。勞動合同與每一個勞動者息息相關(guān)，是每一個勞動者與用人單位發(fā)生勞動關(guān)系是必須簽署的協(xié)議。勞動合同的內(nèi)容包括勞動者與用人單位權(quán)利和義務、勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止等內(nèi)容。

我國的勞動合同制度在實施過程中，通過不斷的完善勞動合同條款，擴大宣傳、普法力度，現(xiàn)如今已被各企事業(yè)單位所知曉和認可。用人單位與勞動者發(fā)生勞動關(guān)系時，應該訂立書面勞動合同，合同中應表明固定勞動期限、工資支付標準、方式等與勞動雙方權(quán)利和義務相關(guān)內(nèi)容，如是無固定期限或以完成一定的工作為期限的勞動合同，應在合同中載明相關(guān)事項。動合同制度的實行，明確了雙方的權(quán)利和義務，也保障了雙方的合法權(quán)益。

二、勞動合同法律制度的現(xiàn)狀

隨著依法執(zhí)政科學理念的增強，在各級政府的高度關(guān)注下，如今我國的勞動社會法律關(guān)系法制化進程得到明顯的改善，社會輿論方面也得到了明顯的好轉(zhuǎn)，勞動合同糾紛也少了很多，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）對立的勞資雇傭關(guān)系改善

《勞動合同法》的實施，增強了勞動合同程序上的簽訂、變更、延期等規(guī)范性，轉(zhuǎn)變了企業(yè)固有的用人模式和傳統(tǒng)的用人觀念，有了勞動合同，既約束了資方，又約束著勞動者，勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定成效顯現(xiàn)。關(guān)系改善，使勞動者價值得到彰顯，對企業(yè)的認同度增強，同時工作主動性、創(chuàng)造性增強。隨著企業(yè)的經(jīng)濟效益的提升，無形中自己的薪金待遇水平也會提高。

(二)勞動者法律意識普遍增強

通過政府組織的宣傳和培訓，《勞動合同法》實施使企業(yè)和勞動者法制意識增強。企業(yè)方守法意識增強，與勞動者簽訂書面勞動合同已成為了一種自覺行為，傳統(tǒng)口頭承諾用工方式大幅減少。勞動者法律意識明顯增強，有的地方甚至農(nóng)民工都把用人單位是否按《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定保障其應有的權(quán)利作為就業(yè)的前提條件。與此同時，全社會對《勞動合同法》內(nèi)容知曉率提升，對勞資雙方權(quán)利和義務的關(guān)注度也有了很大提升。

(三)勞動合同切實維護和保障了勞動者的合法權(quán)益

在勞動保障等相關(guān)部門嚴格執(zhí)法監(jiān)察下，大多數(shù)用人單位的用工行為依法規(guī)范，程序正當。勞動者的工作環(huán)境也明顯改善。譬如規(guī)定在高溫天氣企業(yè)要發(fā)給勞動者適當?shù)母邷匮a助費用，超過規(guī)定的最高氣溫，停止戶外作業(yè)。對于農(nóng)民工的保護措施和力度也加大，如農(nóng)民工勞動合同簽訂率有較大提高，工資拖欠現(xiàn)象減少，參加工傷和大病保險的人數(shù)越來越多。

(四)勞動合同簽訂率明顯提升

近年來各個單位到勞動部門備案的合同數(shù)量越來越多，不論是民營企業(yè)還是國有企業(yè)，事業(yè)單位，只要是聘用人員，首先必須要按照《勞動合同法》的規(guī)定簽訂勞動合同，社保部門也將勞動合同書納入企事業(yè)單位職工參保必須提供的證明材料之一。

（五）完善的法律制度為勞動者提供了平等就業(yè)保障

中國是人口大國，勞動立法必須將勞動者的就業(yè)作為立法重點?！吨腥A人民共和國憲法》和《勞動法》以及《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等對勞動者的就業(yè)特別是婦女就業(yè)做了規(guī)定，內(nèi)容包括：國家保障勞動者有平等就業(yè)的機會；保護婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利；實行男女同工同酬；保障婦女在特殊期間內(nèi)受到特殊保護；用人單位不得隨意解除勞動合同等。這些規(guī)定對于勞動者的平等就業(yè)、就業(yè)保障，特別是自主擇業(yè)給予了保障。

（六）勞動標準體系日趨完善

目前，我國《勞動法》中詳細規(guī)定了有關(guān)工時、休息休假、工資、禁止使用童工、女職工和未成年工的特殊勞動保護、勞動定額、職業(yè)安全衛(wèi)生等方面勞動標準體系，并根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展適時調(diào)整?！秳趧臃ā?、《職工帶薪年休假條例》《最低工資規(guī)定》、《工資支付暫行規(guī)定》等法律規(guī)章，對規(guī)范工資分配行為作出了明確規(guī)定，全國已基本建立了最低工資制度。

雖然我國勞動合同法律制度日趨完善，但也還存在以下方面的問題(一)《勞動合同法》先天性不足。

就《勞動合同法》本身而言，有些條款過于原則、不夠明確，有些條款存有缺陷或漏洞。比如，《勞動合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者一些有關(guān)即將從事工作的相關(guān)內(nèi)容，勞動者本人也需向用人單位提供其本人的一些相關(guān)情況，但是該條卻沒規(guī)定以何種形式告知，真實性如何鑒別，這就導致了以后產(chǎn)生糾紛時，難以確定誰是誰非。又如，《勞動合同法》第三十九條第一款規(guī)定在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同?！秳趧雍贤ā穮s沒有明確給出哪些情形不符合錄用條件，企業(yè)如何證明被錄用的人員在試用期間不符合錄用條件，這就導致了許多企業(yè)，為了節(jié)省工資成本，不停的招人，規(guī)定試用期，試用期滿后再以各種理由辭退新招錄人員。

(二)現(xiàn)實中的勞動關(guān)系情況復雜

雖然我國《勞動法》第16條第二款明確規(guī)定建立勞動關(guān)系應訂立勞動合同。第19條又特別強調(diào)勞動合同應當以書面形式訂立。只有書面勞動合同才是雙方當事人建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。但在實踐中，沒有書面勞動合同的事實勞動關(guān)系卻大量存在，這種事實勞動關(guān)系主要表現(xiàn)為以下幾種情況:

1、從未簽訂勞動合同。如一些加工企業(yè)，為趕制訂單，在短時間內(nèi)會招收大量的臨時工，這些臨時工根本不會簽訂合同，訂單結(jié)束后就會離開，這種現(xiàn)象在服裝織造行業(yè)最為常見。

2、一些勞動者與企業(yè)合同期滿后，沒有與企業(yè)續(xù)簽勞動合同，但是其仍在該企業(yè)工作。

3、有些企業(yè)則在試用期內(nèi)不與勞動者簽訂勞動合同，與勞動者口頭約定試用期滿后再簽訂勞動合同，勞動者為了得到工作機會，也只能答應，試用期滿后，企業(yè)再以各種理由辭退該勞動者。

4、雙重勞動關(guān)系，即在原勞動關(guān)系未解除前，勞動者未經(jīng)原用人單位同意，在其他用人單位實際就業(yè)。主要有兼職、退休人員被返聘到原用人單位或被聘用到其他用人單位、下崗再就業(yè)三種情況。事實勞動關(guān)系是一種無法律保障的勞動關(guān)系，是一種極不穩(wěn)定的勞動關(guān)系，由于雙方當事人的權(quán)利、義務未以“勞動合同”的形式加以明確規(guī)定，往往導致合同糾紛頻發(fā)，給雙方當事人乃至第三人都帶來一定程度的傷害。由于無憑無據(jù)，這類勞動爭議案件，往成為勞動爭議處理機關(guān)的棘手案件。

（三）政府勞動監(jiān)察部門執(zhí)法監(jiān)管不到位

隨著《勞動合同法》的貫徹實施，勞動者依法維權(quán)意識增強，勞動糾紛案件越來越多。這種形勢下，勞動監(jiān)察部門承擔的職責越來越重要，這也是《勞動合同法》真正執(zhí)行到位的重要保障。但從目前各級勞動監(jiān)察部門看，監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)不夠健全，執(zhí)法力量普遍不足。由于監(jiān)察力量的不足，形成了一種有告訴才有監(jiān)察的現(xiàn)象。社會上普遍存在著用人單位不給員工簽訂勞動合同，沒有人去查處;違法用工等損害勞動者權(quán)益問題，沒有相關(guān)部門去問津;不為職工繳納社會保險，也沒有有關(guān)部門按《勞動合同法》和《社會保險條例》給予處罰。這些問題的存在，使得這部法律在實際執(zhí)行中大打折扣，沒有起到應有的作用。

(四)簽訂勞動合同時的人為故意 有些用工單位利用《勞動合同法》的漏洞，采取一些規(guī)避的措施和做法，例如采取業(yè)務外包的方式來規(guī)避法律責任和無固定期限勞動合同等等。

(五)未形成完善的制度配套體系

比如在社會保險方面，《勞動合同法》雖進一步強化了社會保險制度，但由于現(xiàn)行的社會保險制度不夠完善，跨地區(qū)自由轉(zhuǎn)移接續(xù)受限制，勞動者跨地區(qū)流動時，只能帶走個人承擔部分，而不能帶走用人單位繳納部分，這樣就影響勞動者參保積極性，也使《勞動合同法》的立法意圖落不到實處。又如，勞動保護、年休假等配套制度尚未健全，影響勞動合同的簽定和履行，在我國企業(yè)中能夠履行年休假政策的少之又少，勞動者該有的休息權(quán)利被剝奪，勞動監(jiān)察部門很少問津。國務院出臺的《勞動合同法實施條例》雖然對一些條款進行了明確，但仍有一些規(guī)定需要進一步明確。《勞動法》中規(guī)定工會是勞動者維護合法權(quán)利的組織，但是在實際操作中，一些企業(yè)特別是一些私營企業(yè)，工會的負責人往往是企業(yè)的一些高管或者是老板的親信，他們最終只會維護企業(yè)雇主的利益，工會的真正職能沒有發(fā)揮出來。

（六）《勞動合同法》被勞資雙方接受的程度有待進一步加強

從企業(yè)角度看，一些企業(yè)認為《勞動合同法》的頒布實施后，各企業(yè)增加了不少運行成本，因此存在規(guī)避《勞動合同法》的情況。比如，對于要求給職工購買社會保險方面更嚴格了，錄用人員必須繳納社會保險，企業(yè)必須定期給職工體檢，職業(yè)病排查和醫(yī)治工作由企業(yè)負責。企業(yè)與勞動者簽訂合同時，合同的內(nèi)容也規(guī)定的不夠細致，往往只規(guī)定工資，對于加班工資、年休假、年工資漲幅幅度等方面很少提及。從勞動者角度看，有的勞動者本人不愿意簽訂勞動合同，認為勞動合同簽訂后，對于自己再擇業(yè)方面有限制，束縛了自己自由擇業(yè)，如果突然離開，企業(yè)會追究自己責任，特別是一些技術(shù)人員和企業(yè)的高級管理人員。

（七）第三產(chǎn)業(yè)中的執(zhí)行力度不足

在第三產(chǎn)業(yè)相關(guān)行業(yè)中，由于大部分對年齡有要求，趨向于就業(yè)年輕化，因此人員流動性大，很少有人去簽訂勞動合同。即使簽訂了勞動合同，也是一紙空文，很少有人能按合同上規(guī)定的去履行，企業(yè)方面該給勞動者的福利待遇，一般也是一年兌現(xiàn)一次；勞動者方面也是想走就走，不會按照合同規(guī)定提前告之企業(yè)。

三、完善我國勞動合同法律制度的幾點措施

(一)加強政府監(jiān)督、引導，使《勞動合同法》能夠有效的貫徹落實。《勞動合同法》的貫徹實施，政府引導是關(guān)鍵，應重視發(fā)揮政府在《勞動合同法》實施過程中的積極作用。各級政府要把《勞動合同法》的貫徹實施列入重要議事日程，將考核《勞動合同法》的貫徹實施同考核經(jīng)濟指標及其他考核指標一樣，作為考核各級政府的重要指標。同時，政府要把企業(yè)貫徹執(zhí)行《勞動合同法》情況列到對企業(yè)的獎懲中，對貫徹執(zhí)行好的可以給予一定的經(jīng)濟補助，執(zhí)行不力將予以一定數(shù)額的罰款。對于政府機關(guān)、事業(yè)單位的聘用人員制度和輔助用工這一塊更要加強監(jiān)督，以身作則，給各個企業(yè)做好表率示范。政府對不簽訂勞動合同的行為主要通過機制引導加以解決，但對情節(jié)惡劣的可以予以必要的行政處罰。各級政府要加強勞動關(guān)系三方協(xié)商機制建設(shè)，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會和工會組織的重要作用，配合各級人大加強勞動執(zhí)法檢查和法制監(jiān)督；建立和完善勞動爭議仲裁和勞動監(jiān)察執(zhí)法工作，特別是對全部和部分無效的勞動合同，明確進行裁定、撤銷和變更的權(quán)限和程序，督促企業(yè)認真貫徹落實整改措施并及時報送情況，以維護勞動執(zhí)法檢查和勞動監(jiān)察的權(quán)威性和公平性。

（二）大力做好《勞動合同法》的宣傳普及工作。繼續(xù)把《勞動合同法》納入到“六五”普法宣傳教育內(nèi)容，充分利用廣播、電視、報紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體，堅持開展形式多樣的《勞動合同法》宣傳活動。由勞動部門牽頭，舉辦企業(yè)、事業(yè)單位職工崗前學習培訓班，加強廣大職工對《勞動合同法》的了解，經(jīng)常在街頭設(shè)置咨詢服務臺，通過居委會發(fā)放普法知識手冊等方式，廣泛宣傳勞動合同法律知識，增強宣傳工作的針對性和實效性。當前，重點要加強對民營企業(yè)和個體工商戶的培訓，引導他們轉(zhuǎn)變勞動用工觀念，增強社會責任意識；加強對勞動者的教育培訓，提高他們依法維權(quán)的意識和能力，通過合法、正當渠道維護權(quán)利、反映訴求。

（三）建立管理信息公開披露制度，完善勞動合同審查備案制度。各級政府要科學制定和合理解釋勞動就業(yè)政策，促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展空間和提高勞動者就業(yè)率，逐步完善以社會保險制度為核心的社會保障體系，優(yōu)化勞動力市場調(diào)控手段和人力資源配置方式，建立勞動管理信息的公開披露制度，加強勞動合同規(guī)范管理和公共就業(yè)服務；建立嚴格的企業(yè)勞動合同審查備案制度，積極探索合理降低企業(yè)簽訂勞動合同的制度成本，規(guī)范勞動合同簽訂、流轉(zhuǎn)和公示及生效流程，保障企業(yè)和職工履行勞動合同約定的權(quán)利和義務。

（四）進一步營造社會環(huán)境。要深入開展學習《勞動合同法》的宣傳教育活動，建議企業(yè)認真貫徹社會責任和自覺執(zhí)行的法定義務，加快地方性立法以不斷增強可操作性；要加快社會事務管理和公共服務體系建設(shè)的步伐，各級政府部門和工會要重視職工信訪工作，提高行政復議和信訪辦理的績效考核，完善“首問負責制”和群眾滿意度測評制度，引導新聞媒體和職工加強社會輿論監(jiān)督，共同營造共建共享和諧勞動關(guān)系的社會環(huán)境和工作氛圍。

（五）充分發(fā)揮工會在簽訂、履行勞動合同時的指導、監(jiān)督作用。要求用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，必須有工會在場，通過工會協(xié)調(diào)用人單位與勞動者之間實力懸殊的情況，使雙方保持力量均衡，打破用人單位簽約時的絕對權(quán)利，真正做到平等、自愿，從而充分保護勞動者的合法權(quán)益。在簽訂勞動合同后，要求用人單位將勞動合同送至上級工會備案，以發(fā)揮工會監(jiān)督勞動合同履行的職能。

（六）保護事實勞動關(guān)系。對于事實勞動關(guān)系不能簡單地認定為無效勞動合同，否則對穩(wěn)定勞動關(guān)系和保護勞動者合法權(quán)利十分不利。根據(jù)事實勞動關(guān)系與勞動合同兩者意思表示的合意性、內(nèi)容的法定性、已經(jīng)履行部分處理方式一致等因素。在處理這類爭議時，首先應督促雙方當事人依照法律、法規(guī)的規(guī)定簽訂、續(xù)訂或終止勞動合同。同時要根據(jù)具體情況區(qū)分雙方當事人在形成事實勞動關(guān)系過程中應承擔的責任。在此基礎(chǔ)上，予以妥善處理。事實勞動關(guān)系爭議處理中舉證責任的承擔。傳統(tǒng)的誰主張誰舉證的證據(jù)制度已無法適應勞動爭議訴訟的需要，因此有必要在事實勞動爭議案件中采用新的舉證規(guī)則：一是舉證責任倒置方法。二是適用推定原則，即勞動合同沒有簽訂，應推定為用人單位負主要責任。

（七）就勞動合同制度本身而言，制度本身應與現(xiàn)實契合。政府對最低工資的干預，以及資方對這一干預的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達到生存費用的標準。同時，最低工資的規(guī)定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經(jīng)濟滑坡中走出來。(八)深入調(diào)查研究，修改和完善相關(guān)配套制度及辦法。通過對《勞動合同法》實施情況的調(diào)查研究，盡快制定和完善與《勞動合同法》相配套的制度措施和辦法，進一步明確和統(tǒng)一用人單位和勞動者各自的權(quán)力與義務。立法部門通過收集社會各方面的意見和建議，分析研究《勞動合同法》 在實施過程中遇到的各種問題，加強與《勞動合同法》相關(guān)的立法和司法解釋等工作，使《勞動合同法》在實施過程中更具有操作性。

參考文獻：

1、賈俊玲主編，《勞動法學》，中共廣播電視大學出版社，2010年7月第2版

2、《中華人民共和國勞動法》1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過

3、《中華人民共和國勞動合同法》2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過

4、呂敏關(guān)于《勞動合同法》存在問題的思考 消費導刊 2008年第12期

5、十堰市勞動保障網(wǎng)：（http://ldj.shiyan.gov.cn/news_view.asp?newsid=670）

6、百度百科（http://baike.baidu.com/view/949803.htm）

第四篇：我國房地產(chǎn)法律制度的完善淺議

我國房地產(chǎn)法律制度的完善淺議

所謂商品房預售,是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發(fā)展表明,這項制度對培育我國房地產(chǎn)市場、推動房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產(chǎn)生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發(fā)布的《2004中國房地產(chǎn)金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經(jīng)營良好的房地產(chǎn)商已經(jīng)積累了一定的實力,可以考慮取消現(xiàn)行的房屋預售制度,改期房銷售為現(xiàn)房銷售?！?月19日,最早在是否取消預售制度方面存在爭議的深圳市馬上表態(tài),目前不會取消房地產(chǎn)的預售制度。8月24日,建設(shè)部新聞發(fā)言人又明確指出,國家近期內(nèi)不會取消商品房的預售制度。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術(shù)界所熱烈討論的焦點話題。

我們認為,實現(xiàn)商品房預售制度的調(diào)整在客觀上需要三個條件:首先,現(xiàn)行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調(diào)整找到足以令人信服的理論依據(jù);再次,在現(xiàn)實社會資源中能夠?qū)ふ业阶阋蕴娲撝贫劝l(fā)揮作用的新的調(diào)整手段。而這三者的現(xiàn)實基礎(chǔ)是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產(chǎn)預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港,當時香港住房嚴重不足,需求龐大。霍英東成立的立信置業(yè)有限公司,一改當時的現(xiàn)樓銷售政策,提出“預售樓花”,并提倡分期付款。隨后其他地產(chǎn)商紛紛效尤,成為香港房地產(chǎn)市場的一大經(jīng)營特色。從1955年到1965年十年間,香港地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。炒樓花也因此被國外部分媒體稱為“中國人的第五大發(fā)明”,并波及東南亞地區(qū)。而我國大陸房地產(chǎn)法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。奧斯丁認為,法律最重要的目的是研究有關(guān)實際存在的由人制定的法(positive law)。1988年全國人大通過“憲法修正案”規(guī)定,土地的使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。從此,土地有償、有期限使用制度得以建立。同年全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產(chǎn)立法地位不僅提高,房地產(chǎn)法調(diào)整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、私房買賣、租賃擴展到房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)、房地產(chǎn)交易、抵押以及房地產(chǎn)使用、消費等新的領(lǐng)域。但是由于商品房需求的普遍性和生產(chǎn)周期的長期性,處于起步階段的房地產(chǎn)企業(yè)普遍面臨開發(fā)資金短缺的問題。為解決房地產(chǎn)開發(fā)商先期工程建設(shè)資金不足、降低房地產(chǎn)業(yè)門檻、增加商品房供應以活躍房地產(chǎn)市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》。這部全面規(guī)范城市房地產(chǎn)開發(fā)的法律借鑒了香港的房地產(chǎn)開發(fā)模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、建設(shè)部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》等,均對這一制度做了相應具體的規(guī)定。由于這些法律、行政法規(guī)、規(guī)章中關(guān)于預售制度的規(guī)定較為零散,我們對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內(nèi)容主要包括以下幾個方面:(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設(shè)部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規(guī)定:國務院建設(shè)行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區(qū)建設(shè)行政主管部門歸口管理本行政區(qū)域內(nèi)城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設(shè)行政主管部門或房地產(chǎn)管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規(guī)定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書;二是持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要進行商品房預售,應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權(quán)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內(nèi),作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發(fā)商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第26條規(guī)定:房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第10條規(guī)定:商品房預售,開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內(nèi),向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)。房地產(chǎn)管理部門應當積極應用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù),逐步推行商品房預售合同網(wǎng)上登記備案。商品房預售合同登記備案手續(xù)可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定:商品房預售所得款項,必須用于有關(guān)的工程建設(shè)?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第11條進一步進行授權(quán)性規(guī)定:商品房預售款監(jiān)管的具體辦法,由房地產(chǎn)管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設(shè)。

(七)預售商品房權(quán)屬登記制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第12條規(guī)定:預售的商品房交付使用之日起90日內(nèi),承購人應當依法到房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權(quán)屬登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)應當予以協(xié)助,并提供必要的證明文件。由于開發(fā)企業(yè)的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內(nèi)取得房屋權(quán)屬證書的,除開發(fā)企業(yè)和承購人有特殊約定外,開發(fā)企業(yè)應當承擔違約責任。

以上七項具體制度共同構(gòu)成了我國現(xiàn)行商品房預售的法律規(guī)則和行為模式。經(jīng)過十幾年的發(fā)展,目前各大主要城市的商品房預售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高達90%以上。預售已經(jīng)成為商品房銷售的主要方式。國家統(tǒng)計局的資料顯示:“2004年房地產(chǎn)開發(fā)資金共籌措17168.8億元,定金和預收款達到7395.3億元,比上年增長44.4%,占房地產(chǎn)開發(fā)資金的43.1%,成為房地產(chǎn)開發(fā)的第一大資金來源。企業(yè)自籌資金占房地產(chǎn)開發(fā)資金的30.8%,其中大約有70%是來自于個人按揭貸款,房屋定金和預收款中也有

30%的資金是來自于銀行貸款,加上開發(fā)貸款也占到總開發(fā)資金的18.4%,房地產(chǎn)開發(fā)中使用銀行貸款的總比重實際已經(jīng)達到了52%以上?！雹傥覈康禺a(chǎn)業(yè)也仰仗預售這一扶持性政策,迅速完成了資本原始積累。

同時我們也觀察到:房地產(chǎn)商在房產(chǎn)預售中的經(jīng)驗法則是把預售作為融資和轉(zhuǎn)移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規(guī)模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現(xiàn)階段我國的商品房預售及相關(guān)法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發(fā)商濫用其優(yōu)勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權(quán)益,破壞房地產(chǎn)市場的正常交易秩序;作為房地產(chǎn)開發(fā)的管理主體———政府,則為了規(guī)范房產(chǎn)預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規(guī)章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產(chǎn)市場信息系統(tǒng),提高房產(chǎn)交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩(wěn)定;作為預售商品房的購買者的經(jīng)驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經(jīng)驗法則,引發(fā)了學界對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:兩種對立的觀點

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現(xiàn)狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關(guān)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展、國民生活質(zhì)量改善的宏觀、中觀、微觀的問題。我們必須謹慎地參照現(xiàn)有的學術(shù)資源,進行橫向的比較分析: 首先,商品房預售制度保留論:認為目前應當保持商品房預售政策的穩(wěn)定和連續(xù)。因為一是目前國家為商品房預售所設(shè)置的門檻并不低。要取得房產(chǎn)預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現(xiàn)金流的開始,離投資目標的實現(xiàn)還相差很遠,開發(fā)商還要防范和控制各種風險,協(xié)調(diào)各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發(fā)商清出市場,不利于房地產(chǎn)市場的公平競爭和健康發(fā)展;三是目前的房產(chǎn)糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關(guān)配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監(jiān)管。

其次,商品房預售制度廢除論:②政府制定和調(diào)整房地產(chǎn)政策是由房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩(wěn)定和連續(xù)都是相對的。房地產(chǎn)起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規(guī)模、縮短生產(chǎn)周期、增加市場供應。但當市場出現(xiàn)供過于求就要適當調(diào)整政策,提高準入條件,控制投資規(guī)模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發(fā)商賣期房。其正常運轉(zhuǎn)需要建立在兩個基礎(chǔ)之上:其一,商品住宅市場出現(xiàn)供不應求現(xiàn)象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內(nèi)對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產(chǎn)行業(yè)的入市門檻,也使國家行政的、經(jīng)濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經(jīng)濟的宏觀調(diào)控措施的影響力度。

“法律三度說”認為,法律必須具備時間度(Dimension ofTime)、空間度(the Scope ofValidity)和事實度(Dimension ofPoint)。④這是研究法律的三個非?；镜木S度,我們同樣可以用它來衡量商品房預售法律制度。我們應當正視社會分化導致共識分野對法律的影響。雖然目前少有從法律角度分析商品房預售制度存與廢的文章,但現(xiàn)有的無論是商品房預售制度保留論還是商品房預售制度廢除論都是值得我們正視和思考的。從“事實度”上講: 2005年是我國房地產(chǎn)業(yè)的政策調(diào)整年,中央政府采取了一系列“組合拳”式的政策來遏制投機,防止房價過快增長。然而事實是, 2005年中國各大城市的房價仍然以較高速度增長,同時房屋空置率加大。通過前文對預售制度運行實踐的梳理,也可以看出:現(xiàn)行房地產(chǎn)法律秩序有難以克服的缺陷。這些不可以不說是對現(xiàn)行房地產(chǎn)法律行為模式需要修改發(fā)出的一個明確信號。我們認為房地產(chǎn)銷售模式的構(gòu)建直接影響到整個房地產(chǎn)業(yè)的制度安排和戰(zhàn)略規(guī)劃。面對目前房地產(chǎn)業(yè)浪費嚴重,快速制造賣期房,供求結(jié)構(gòu)不合理,質(zhì)量不能保證的自殺式經(jīng)營、自殺式增長態(tài)勢,必須重新從法制角度審視商品房預售法律制度本身的“事實”:

(一)預售制度“先天不足”

1.監(jiān)管的單一:我國立法確立的是國務院建設(shè)行政主管部門和地方各級建設(shè)、房產(chǎn)管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內(nèi)容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發(fā)許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產(chǎn)會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發(fā)揮應有的把關(guān)作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發(fā)布監(jiān)管、資金的監(jiān)管都是行政靜態(tài)的、事后的管理,缺乏動態(tài)的、事前的防范,也沒有引入金融監(jiān)管、房產(chǎn)律師監(jiān)管等市場條件下行之有效的監(jiān)管手段。

2.性質(zhì)的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產(chǎn)商轉(zhuǎn)讓的是即將在約定日期交付的房地產(chǎn)所有權(quán)還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權(quán),現(xiàn)行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質(zhì)混淆。⑤而對預售合同性質(zhì)的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質(zhì)不清。合同登記是物權(quán)登記還是債權(quán)登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權(quán)等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質(zhì)的不明確,也使得在預售商品房的再次轉(zhuǎn)讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45條規(guī)定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題,由國務院規(guī)定。”但至今為止,國務院關(guān)于該問題的規(guī)定一直未出臺。各地就此問題的規(guī)定也各異,有的地方未作任何規(guī)定,有的地方允許再轉(zhuǎn)讓,有的地方禁止轉(zhuǎn)讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產(chǎn)證后才能轉(zhuǎn)讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉(zhuǎn)讓。⑥于法無據(jù)的預售商品房的轉(zhuǎn)讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關(guān)司法解釋時,面臨是適用物權(quán)法還是適用債權(quán)法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。4.疊架的無狀:預售商品房的具體運行中,從預售人資格的申請、房屋的設(shè)計、建材的供應,到房屋的建造、竣工交付、房屋產(chǎn)權(quán)登記的辦理等一系列環(huán)節(jié)中,任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)誤差,都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說,預售商品房涉及的法律關(guān)系更為復雜。然而以《城市房地產(chǎn)管理法》第4章“房地產(chǎn)交易”第2節(jié)“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”中兩條關(guān)于預售商品房的規(guī)定為依據(jù),行政法規(guī)、相關(guān)部委規(guī)章、各地方法規(guī)、規(guī)章共同構(gòu)建的房地產(chǎn)預售法律制度,是作為房地產(chǎn)現(xiàn)售法律制度的補充而規(guī)定的。沒有系統(tǒng)的制度統(tǒng)籌,預售的“重條件與輕程序”⑦進一步使預售法律文本支零破碎,缺乏確實的操作性和明確的預期。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監(jiān)管單

一、性質(zhì)混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有缺陷,導致該項制度異化: 1.競爭不充分:從經(jīng)濟學的角度看,市場的競爭狀態(tài)可以分為競爭不足、競爭均衡和競爭過渡。我國國有土地使用權(quán)出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產(chǎn)進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發(fā)商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產(chǎn)特有的空間固定性、異質(zhì)性、需求普遍性,使得在商品房銷售領(lǐng)域競爭并不充分。質(zhì)次價高的商品房仍然有市場,我國房地產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)不平等競爭和低效率競爭態(tài)勢。

2.權(quán)利不對等:商品房建設(shè)過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權(quán)利應該是對等的。然而預售過程中開發(fā)商利用政策、信息、資金、技術(shù)等優(yōu)勢,混淆房地產(chǎn)領(lǐng)域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質(zhì)量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設(shè)計作出重大調(diào)整、單方對預售房屋土地設(shè)定抵押等方法,將自己投資的風險轉(zhuǎn)嫁到普通購房者身上。而購房者權(quán)利的實現(xiàn)則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質(zhì)的混淆”,而顯得蒼白無力。3.信息不公開:房產(chǎn)預售中參與方有開發(fā)商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關(guān)系也十分復雜,包括預售合同關(guān)系,預售貸款關(guān)系,預售轉(zhuǎn)讓關(guān)系,預售行政管理關(guān)系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據(jù)可查的條件下參與交易,一切都由開發(fā)商說了算。加上我們的信息公開機制建設(shè)嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發(fā)生的。雖然從2005年開始著手建立房地產(chǎn)市場信息網(wǎng),但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監(jiān)管缺乏聯(lián)動,助長了開發(fā)商種種違法、違規(guī)、欺詐行為的發(fā)生,也為開發(fā)商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創(chuàng)造了條件。

4.融資不主動:房地產(chǎn)業(yè)是資金密集性產(chǎn)業(yè)。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發(fā)商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產(chǎn)業(yè)快速、健康發(fā)展。然而,目前預售已經(jīng)被開發(fā)商作為融資和轉(zhuǎn)移風險的重要手段。施工建設(shè)風險和資金成本被過渡轉(zhuǎn)嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發(fā)項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發(fā)風險幾乎全部轉(zhuǎn)嫁給了銀行。⑧而真正通過給予房產(chǎn)企業(yè)長遠、可持續(xù)支撐的房產(chǎn)證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權(quán)利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現(xiàn)形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產(chǎn)開發(fā)商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結(jié)之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來:均衡與和諧

既然預售制度先天不足,后天異化,那么進行制度的調(diào)整能找到足以令人信服的理論依據(jù)嗎?并且在現(xiàn)實社會資源中能夠?qū)ふ业阶阋蕴娲唐贩款A售機制發(fā)揮作用的新的調(diào)整手段嗎?對此我們還必須從價值理性的高度,重新審視現(xiàn)有的房地產(chǎn)銷售模式,尤其是商品房預售制度。如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發(fā)高燒的催化劑。中國房地產(chǎn)業(yè)要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

其一,從國家的政治訴求上看:黨的十六屆三中全會通過的《關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》強調(diào)以人為本,樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀,促進經(jīng)濟社會和人的全面發(fā)展。國家主席胡錦濤具體闡述了“以人為本”的含義:就是要以實現(xiàn)人的全面發(fā)展為目標,從人民群眾的根本利益出發(fā)謀發(fā)展,不斷滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要,切實保障人民群眾的經(jīng)濟、政治和文化權(quán)益,讓發(fā)展的成果惠及全體人民。2006年3月5日,國務院總理溫家寶在第十屆全國人民代表大會第四次會議作政府工作報告時再次強調(diào),要繼續(xù)解決部分城市房地產(chǎn)投資規(guī)模過大和房價上漲過快的問題,著力調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu),促進房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。從政治上講,人們對房地產(chǎn)發(fā)展和商品房買賣有穩(wěn)定的預期在社會變遷中具有重大意義。在政府正式出臺預售制度去留的文件之前,各方基于維護既得利益的格局而有不同的聲音是正常的。開發(fā)商在近幾年來一系列的宏觀調(diào)控措施面前與中央政府逆向預期,惡意炒作,不斷拉高房價也是國家規(guī)則體系沒有給開發(fā)商、銀行以及購房者一個明確預期的必然結(jié)果。其實,商品房預售制度的存與廢實質(zhì)上講就是確立新理念、構(gòu)建新有序的關(guān)鍵性抉擇。社會財富的分配形式與結(jié)構(gòu)的變更是蘊含在該項制度去留背后的真諦。政策決策者和房產(chǎn)立法者必須找到這根風險鏈條的卡口,把政策的支撐點從傾向于開發(fā)商轉(zhuǎn)向處于嚴重弱勢的普通購房人,從而回應國家力求建設(shè)和諧社會的信號。

其二,從國家的法治訴求上看:經(jīng)濟法律應該能夠?qū)ι鐣h(huán)境中的各種變化作出積極回應。⑨房地產(chǎn)法作為“回應性”更敏銳、與政治的聯(lián)系更緊密的單行法,應該與社會經(jīng)濟關(guān)系的變化同步,有時甚至超前于社會經(jīng)濟關(guān)系的變化。當我們對房屋買賣法律關(guān)系模式進行構(gòu)建時,涉及對當事人各自合法利益的考量、對第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10經(jīng)濟法的實質(zhì)正義價值觀及其以社會為本位,決定了它不能只強調(diào)經(jīng)濟的、局部的效益,而應該是“實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益統(tǒng)一的法?！薄?1因此,作為經(jīng)濟法部門法的房地產(chǎn)法不能囿于特定行業(yè)、特定事件或特定當事人的公平、公正或效率,而必須在立法中體現(xiàn)維護公平競爭原則、責權(quán)利相統(tǒng)一原則、平衡協(xié)調(diào)原則,從大系統(tǒng)的角度來考慮公平、公正和效率的實現(xiàn)。房地產(chǎn)法制所確立的經(jīng)濟秩序應是全方位地兼顧政治、經(jīng)濟、人口、資源、文化等的協(xié)調(diào)和共同發(fā)展的秩序。而現(xiàn)行商品房預售

制度的構(gòu)建,顯然不能“形成國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)”和“全面提高居民居住質(zhì)量”二者兼顧。公正的法律機制在預售制度中的體現(xiàn)是有限的。

因此,從價值理性的高度看,基于房地產(chǎn)銷售制度對國家政治愿望和法治愿望的回應性,失衡的預售制度與國家宏觀調(diào)控的目標不一致,與國家構(gòu)建民主法治、公平正義的目標也不一致。取消商品房預售制度是回應國家政治訴求和法治訴求的“必須”。

然而,我們也應看到資金鏈是房地產(chǎn)業(yè)的命脈,房地產(chǎn)企業(yè)以預售資金、銀行貸款、自有資金進行開發(fā)建設(shè),其中預收資金所占比重近40%。如果取消預售制度,無異于切斷了開發(fā)企業(yè)重要的資金來源。我們認為取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規(guī)則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發(fā)商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產(chǎn)業(yè)仍然要發(fā)展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設(shè)計:(一)房地產(chǎn)資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發(fā)揮的前提條件。房地產(chǎn)資本市場市場化,不僅能夠?qū)崿F(xiàn)房產(chǎn)公司資產(chǎn)的整體流動性,而且能夠優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)、改善公司治理。雖然短期會造成開發(fā)商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產(chǎn)行業(yè)“納優(yōu)汰劣”、提供旺盛經(jīng)營動力提供了市場化的動態(tài)調(diào)整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發(fā)商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產(chǎn)項目開發(fā)將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產(chǎn)金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。央行《2004年房地產(chǎn)金融報告》中統(tǒng)計,截至2005年一季度中國內(nèi)地的房地產(chǎn)貸款余額已經(jīng)達到了27650.6億元,而預售商品房按揭貸款所占比重較大。這一方面加大了商業(yè)銀行的金融風險,另一方面也限制了貸款機構(gòu)發(fā)放更多的資金以滿足房地產(chǎn)領(lǐng)域的融資需要。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業(yè)務與證券市場聯(lián)系起來,由專門的機構(gòu)在證券市場上發(fā)行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構(gòu)發(fā)放的住房抵押貸款,專門機構(gòu)可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產(chǎn)市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩(wěn)健經(jīng)營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關(guān)于預售法律制度的構(gòu)建,是基于房地產(chǎn)市場化早期房地產(chǎn)行業(yè)幼稚和開發(fā)商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現(xiàn)狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產(chǎn)資本市場市場化”和“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內(nèi),以立法的形式采取統(tǒng)一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產(chǎn)信息》2005年第10期。

②關(guān)于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關(guān)的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調(diào)整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩(wěn)定與連續(xù)》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結(jié)》,載《中國房地產(chǎn)信息》2005年第10期。

④參見蔡志方:《行政救濟與行政法學》,臺灣三民書局1993年版,第8頁。

⑤對預售合同性質(zhì)的界定是明確開發(fā)商、預購方以及其他預售關(guān)系參與人權(quán)利與義務的關(guān)鍵。相關(guān)觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現(xiàn)代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關(guān)系》,載《行政與法》2004年第1期。⑥參見滬發(fā)[2004]16號:《上海市人民政府關(guān)于預售商品房轉(zhuǎn)讓問題的決定》。

⑦參見符啟林:《房地產(chǎn)法》,法律出版社1999年版,第153、154頁。

⑧參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑨參見劉普生:《論經(jīng)濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

○10參見劉武元:《權(quán)屬登記與房地產(chǎn)買賣合同———對我國〈城市房地產(chǎn)管理法〉第37條立法的檢討》,載《經(jīng)濟法學、勞動法學》2005年第1期。

○11孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第108-109頁。

第五篇：我國地下空間法律制度論文

摘要：本文通過分析地下空間利用權(quán)法律制度產(chǎn)生的動因及其法律特質(zhì)，在介紹國外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，剖析我國建構(gòu)地下空間利用法律制度的必要性、可行性，并提出具體措施。

關(guān)鍵詞：地下空間 所有權(quán) 利用權(quán) 法律構(gòu)想

一、引言

所謂地下空間利用權(quán)，是指權(quán)利人依法利用地表以下一定范圍的空間并排除他人干擾的權(quán)利。作為一種自然資源和社會財富，土地是人類賴以生存繁衍的生活載體，也是人類社會得以發(fā)展的物質(zhì)前提。因此，對土地進行利用并建立相關(guān)的法律制度既事關(guān)一國的經(jīng)濟發(fā)展，又映照其上層建筑的完善程度。隨之科技的進步，人們對土地的利用逐漸從地表延及地表上空，而后延至地表以下。19世紀末20世紀初，空間權(quán)（包括地上空間權(quán)和地下空間權(quán)）作為一項嶄新的權(quán)利類型在美國、德國等發(fā)達資本主義國家相繼出現(xiàn)，現(xiàn)已為大多數(shù)國家法律所承認。反觀我國的土地立法，目前尚無關(guān)于地下空間權(quán)的統(tǒng)一法律規(guī)范，這與蓬勃發(fā)展的土地利用現(xiàn)狀格格不入。因此，構(gòu)建我國的地下空間權(quán)法律制度勢在必行。

二、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的動因和法律特質(zhì)

（一）地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的動因

1、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的社會物質(zhì)動因

科學技術(shù)的發(fā)展所帶來的土地立體化開發(fā)利用的客觀需要是土地權(quán)利理念更新、“地下空間利用權(quán)”作為一項全新的財產(chǎn)權(quán)得以產(chǎn)生的動因。人類利用土地的程度和范圍取決于生產(chǎn)力的發(fā)展水平，尤其是建筑技術(shù)和建筑材料的發(fā)展水平。19世紀工業(yè)革命以前，人類對于土地的利用，一般以地表平面利用為主。工業(yè)革命的完成，使人類社會生產(chǎn)力獲得巨大進步，使得土地由平面的所有與利用轉(zhuǎn)向立體的所有與利用。各國工商業(yè)經(jīng)濟由此興旺繁榮，進而促成世界城市化進程迅猛發(fā)展，使城市土地資源日益稀缺和珍貴。城市土地資源的稀缺性與此間土木建筑技術(shù)的進步，使人類對于土地的利用擴及于空中和地中，這就是土地的立體利用。地下鐵道、地下街、地下停車場、上下水道及排水溝等如雨后春筍般興起。地下空間不再附屬于地表，而成為具有獨立價值的物。因之，對地下空間的利用用法律形式加以規(guī)范便成為社會發(fā)展的必然。

2、地下空間利用權(quán)產(chǎn)生的理論動因

在傳統(tǒng)的土地法理念和土地法制度下，土地所有權(quán)效力的范圍是以地表為中心而有上下的直接支配力。換言之，土地所有人除對地表有支配力外，尚對土地之空中和地中有法律上的支配力。作為土地所有權(quán)客體的土地于物理上雖可區(qū)分為地表、空中及地中三部分，但在法律制度與社會觀念上，仍是將三者視為一個整體。這種絕對的土地所有權(quán)理念直接導致了權(quán)利濫用。土地私有的獨占性、排他性與土地利用的公共性之間的矛盾激化，國家開始對土地所有者的空間使用權(quán)實施限制。[1]相對土地所有權(quán)的概念及相關(guān)立法應運而生，為地下空間利用權(quán)提供了法律依據(jù)和理論基礎(chǔ)。

（二）地下空間利用權(quán)的法律特質(zhì)

1、權(quán)利客體具有獨立性和容納性。

空間“因其系離開地表，在地上之空中或地下之中的空間里具有獨立的支配力，因而與傳統(tǒng)土地所有權(quán)之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同?！盵2]換言之，特定于地表之下一定范圍的空間可以從地表游離出來并為人們所開發(fā)利用，如建造地下商場、游樂園、地鐵等，具有一定的經(jīng)濟價值，且可通過登記的方式確認其范圍，并為權(quán)利人獨立支配，成為物權(quán)客體。

地下空間是一種三維立體空間，具有容納性。特定的地下空間并不會因人們的使用、開發(fā)而減少或消耗。人們可根據(jù)自身需要在其間進行生產(chǎn)和生活，或構(gòu)建建筑物，或鋪設(shè)管道，或堆放物品，這些活動都不引至空間的減損。

2、權(quán)利內(nèi)容具有價值和使用價值

馬克思主義認為，“價值是客體對主體需要的滿足”。一種商品之所以具有價值，是因為其凝結(jié)了無差別的人類勞動。地下空間作為客觀存在的自然資源，能為人們所發(fā)現(xiàn)、占有和利用，無疑具有使用價值；當空間作為一種資源被人們所開發(fā)利用時，因其消耗了一定量的社會必要勞動時間，凝聚了無差別的一般人類勞動，故具有價值。又因之具有價值和使用價值，可通過一定量的比例與其他商品相交換，具有交換價值，地下空間權(quán)利人可借以將其有償出讓、出租或轉(zhuǎn)讓。

3、權(quán)利取得方式的特殊性。

地下空間是基于一定的地表而存在的物質(zhì)載體，可從長、寬、高三維加以確定；同時，由于其具有體積的固定性，可視為不動產(chǎn)，故，其取得方式得遵照關(guān)于不動產(chǎn)取得的相關(guān)規(guī)定，即以登記作為權(quán)利確認、公示公信的唯一合法方式。

三、地下空間利用權(quán)在國外的立法狀況

在西方發(fā)達資本主義國家，為了適應和保障地下空間的發(fā)展需要，在政策和立法上都有許多明確的規(guī)定，并且在實踐中得到不斷完善。這里僅以美國、德國和日本為例。

（一）美國

就法律傳統(tǒng)而言，美國法雖屬英美法系，但其傳統(tǒng)的包括不動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)法制卻繼承了羅馬法，從而認為土地所有權(quán)的范圍“上達天宇”、“下及地心”，而且不承認土地上的建筑物為單一的獨立不動產(chǎn)。然而，至19世紀末、20世紀初，在飛機發(fā)明之后，美國法律界不得不承認，在保護土地所有人的合法權(quán)益的同時，在不妨害土地所有人的限度內(nèi)，飛機等有在他人土地上空飛行的權(quán)利。[3]這樣，所謂土地所有權(quán)“上達天宇”，“下及地心”的法律原則便被打破，土地所有權(quán)的有限性原則獲得確立，這就為后來美國進行大規(guī)模的城市土地的立體開發(fā)運動奠定了法律基礎(chǔ)。

進入20世紀20年代以后，由于城市人口急劇增加，美國進入了一個前所未有的城市土地的立體開發(fā)與利用時期。這一時期，讓與、出租某一被規(guī)定上下范圍的地上、地下空間，以獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。這種以空中之一特定“斷層”為客體而成立的權(quán)利，被稱為“空間權(quán)”（空中權(quán)）或者 “開發(fā)權(quán)”（Development Rights）

1927年，美國伊利諾斯州制定《關(guān)于鐵道上空空間讓與與租賃的法律》，是為美國法制史上有關(guān)空間權(quán)問題的第一部成文法。1958年，美國議會作出州際高速道路（Inter State High Way）的上空與下空空間可以作為停車場使用的決定，空間權(quán)概念由此被廣泛傳播開來。1970年，美國有關(guān)部門倡議各州使用“空間法”這一名稱來制定自己的空間權(quán)法律制度。1973年，俄克拉荷馬州率先完成立法，此即著名的“俄克拉荷馬州空間法”（Oklahoma Air space Act）。該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域的判例與研究成果之大成，詳細規(guī)定了空間權(quán)制度，美國現(xiàn)代空間權(quán)制度，莫不深深地打上了該法的烙印。

（二）德國

德國有關(guān)空間權(quán)問題的最早立法見于1896年《德國民法典》第1012條：“土地得以此種方式（地上權(quán)方式）其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利”?？梢?，《德國民法典》上的空間權(quán)制度，實質(zhì)仍不過為空間地上權(quán)制度，即以保有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地空間的權(quán)利。但是，由于德國民法典對于包括空間地上權(quán)在內(nèi)的全部地上權(quán)的規(guī)定僅設(shè)有6個條文，因而每每發(fā)生不敷使用的狀況。有鑒于此，1919年1月15日，德國單獨制定共計39個條文的《關(guān)于地上權(quán)之命令》（Verordnung uber das Erbbaurecht），史稱“地上權(quán)令”。[4]依此“地上權(quán)令”，德國空間權(quán)制度得到了極大的完善。

（三）日本

1956年，日本私法學會第18次會議集中討論了“借地借家法的改正問題”這一主題，這次會議實際上是為日本在立法上確立空間權(quán)制度作理論上的準備。1966年，日本修正民法典，在第269條之2追加規(guī)定空間權(quán)（區(qū)分地上權(quán)）制度，此即日本現(xiàn)行空間權(quán)制度。第269條之2第1項：“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，或以之作為地上權(quán)的標的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制”。②據(jù)此規(guī)定，可知日本民法典上的空間權(quán)，就是指以他人土地空中或者下空的某一特定斷層空間為客體而成立的特殊地上權(quán)，即區(qū)分地上權(quán)。區(qū)分地上權(quán)的客體，為空中或地中的某一特定斷層空間。為配合這一區(qū)分地上權(quán)的規(guī)定，日本不動產(chǎn)登記法第111條第2項還特別規(guī)定了設(shè)定區(qū)分地上權(quán)的登記程序。依該法第111條第2項，設(shè)定區(qū)分地上權(quán)時，除須登記設(shè)定目的、存續(xù)期間及地租金額外，還須登記空中或地中的上下范圍，及有關(guān)土地使用的限制性約定等等；就登記的效力而言，此登記為區(qū)分地上權(quán)的生效要件，亦即非經(jīng)登記不生區(qū)分地上權(quán)的效力。

雖則各國立法并未明確提出“地下空間權(quán)”或“空間地下（上）權(quán)”的稱謂，然而，地下空間權(quán)制度的客觀存在及相關(guān)概念的提出，無疑是對傳統(tǒng)物權(quán)概念的革命，為地下空間開發(fā)的進行乃至發(fā)展提供了理論基礎(chǔ)。

四、我國地下空間利用權(quán)的立法現(xiàn)狀及簡析

目前，我國關(guān)于地下空間利用方面的專門立法尚屬空白，僅存在相關(guān)的單行法及一些地方性法規(guī)。如1996年10月29日第八屆全國人大常委會通過的《中華人民共和國防空法》，上海市人大通過的《上海市民防條例》、《上海市規(guī)劃條例》、《上海市民防工程管理辦法》等。建設(shè)部于1997年10月27日頒布了《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》，專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)及工程管理，為加強對城市地下空間開發(fā)利用的管理，合理開發(fā)城市地下空間資源提供了法律依據(jù)。時下正在進行的地下空間立法主要有深圳市規(guī)劃國土局起草、申報的《深圳市地下空間使用條例（送審稿）》和上海市城市地下空間開發(fā)利用管理立法研究課題組起草的《上海市地下空間開發(fā)利用管理辦法（草案）》。

勿庸置疑，我國當前地下空間利用的立法正一步步趨于完善，一些較為突出的法律盲點正逐步得到禰補，這為我們合理利用地下空間資源、界定地下空間產(chǎn)權(quán)關(guān)系、促進經(jīng)濟發(fā)展起到了積極的作用。然而，同樣勿庸置疑的是，這些立法仍明顯滯后于地下空間開發(fā)利用的發(fā)展實踐，無法滿足日益發(fā)展的開發(fā)地下空間的社會需求。因此，構(gòu)建我國具有前瞻性、行之有效的地下空間利用法律體系乃當務之急。

五、構(gòu)建我國地下空間利用權(quán)法律體系的具體設(shè)想

（一）法律前提

我國《土地管理法》規(guī)定了土地所有權(quán)的公有性質(zhì)，即土地只能屬于國家或集體所有。與此相應，筆者認為，地下空間利用權(quán)立法也應遵從這樣一個法律前提：地下空間所有權(quán)的國有性質(zhì)。明確地下空間所有權(quán)的國有性質(zhì)一方面與現(xiàn)行的法律法規(guī)相吻合，另一方面，在操作上可確保土地統(tǒng)一規(guī)劃及其分層次合理利用。

值得注意的是，對于同一塊土地的使用者而言，其對土地的使用本身即包括了對地表上下一定空間的使用，也就是所謂的“土地對空間的吸附”。國家對地下空間的分層次利用不能妨礙原土地使用人依法定用途而對地下一定程度空間進行的合理利用，如打地樁、建地下車庫等。因此，立法上應明確土地使用人享有的依附于土地使用權(quán)的地下空間范圍，即，將地下空間利用權(quán)的標的限定為土地使用人依法定或約定而為合理使用的地下空間之外的三維空間。

（二）關(guān)于地下空間權(quán)的登記

筆者以為，地下空間權(quán)本質(zhì)上屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)，其權(quán)屬確認、變更、消滅等皆須遵從房地產(chǎn)法等相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定。有學者認為，地下空間是一種特殊物質(zhì)，難以從法律登記上確定其范圍（包括深度、寬度和長度）。事實上，只要明確土地使用權(quán)吸附地下空間的范圍，地下空間利用權(quán)的范圍即可確定。而這種產(chǎn)權(quán)劃定在目前的建筑技術(shù)支持下是完全可行的。我認為，可借鑒《深圳市城市地下空間使用條例（送審稿）》的做法，認定：地表土地使用權(quán)已出讓或劃撥的，并批準建設(shè)建筑物、附著物的，視為土地使用權(quán)人已取得該宗地表以下至建筑物、附著物的最深基礎(chǔ)平面以上的地下空間權(quán)；除此以外的地下空間由政府依法出讓。地下空間利用人要取得一定的地下空間，必須交納一定數(shù)額的出讓金，并進行登記，領(lǐng)取《地下空間利用權(quán)證書》，其對地下空間的利用不得超出登記范圍，也不得妨礙土地使用權(quán)人行使其權(quán)利。

（三）關(guān)于地下空間開發(fā)利用的管理部門

在如何確定地下空間開發(fā)利用的管理部門的問題上，存在如下幾種不同主張：

1、在成立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機構(gòu)的基礎(chǔ)上，由省、自治區(qū)、直轄市（以下統(tǒng)稱“省”）規(guī)劃局管理地下空間規(guī)劃，省建委管地下工程的建設(shè)與管理，省民防辦管民防工程的規(guī)劃、建設(shè)和管理。

這種方案的優(yōu)點在于既尊重現(xiàn)狀，即目前地下空間的規(guī)劃，地下工程的建設(shè)與管理是分別由上述部門進行，又在體制上有所突破，避免了地下空間權(quán)的登記與發(fā)證之爭，有利于實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變。這種方案的缺點是牽涉的范圍比較廣，難以在較短時間內(nèi)完成。

2、授權(quán)省民防辦作為地下空間的主管部門，擴充省民防辦的管理范圍，使省民防辦作為地下空間權(quán)的登記、發(fā)證機關(guān)、地下工程規(guī)劃的主管部門，地下工程建設(shè)的主管部門和地下工程管理的主管部門。

這種方案的優(yōu)點在于充分尊重我國地下空間開發(fā)起源于人民防空的需要。但是，省民防辦對民防工程的專業(yè)管理與對所有地下空間開發(fā)、利用的綜合管理畢竟不同，同時，某些省級政府（如上海）頒布的城市規(guī)劃條例（如《上海市城市規(guī)劃條例》）也明確規(guī)定，城市規(guī)劃和建設(shè)應當堅持綜合開發(fā)利用地下空間的原則，實際上是將地上空間的規(guī)劃權(quán)賦予了省規(guī)劃局，因而，授權(quán)省民防辦對地下工程的規(guī)劃管理也還存在著法律上的障礙。

3、在將地下工程區(qū)分為民防工程和一般地下工程的情況下，由省規(guī)劃局負責地下空間開發(fā)、利用的綜合規(guī)劃管理及一般地下工程的詳細規(guī)劃管理，省建委負責一般地下工程的建設(shè)、管理，省房地局負責一般地下工程的登記、發(fā)證管理，省民防辦負責民防工程的規(guī)劃、建設(shè)、管理以及民防工程的登記、發(fā)證管理。

這種方案的優(yōu)點本身就是其缺點，即遷就現(xiàn)有管理體制、調(diào)整幅度不大，易為各方面接受。

筆者認為，從操作性上講，第三種方案更具科學性。

（四）關(guān)于土地使用權(quán)人開發(fā)地下空間的優(yōu)先權(quán)問題

土地使用權(quán)人開發(fā)其土地下的空間，與其他申請開發(fā)這一地下空間的人相比，是否具有優(yōu)先權(quán)？一種觀點認為應當具有優(yōu)先權(quán)，其理由是空間權(quán)是土地權(quán)的延伸，且這樣容易處理相鄰權(quán)問題，或者說是容易處理相鄰關(guān)系問題；另一種認為不應當具有優(yōu)先權(quán)，其理由是地下空間權(quán)是一種有別于土地權(quán)的物權(quán)，對地下空間的開發(fā)利用在存在多個申請人的情況下應當通過招投標方式解決。我們認為，原則上土地使用權(quán)人對其地下空間的開發(fā)、利用并不具有優(yōu)先權(quán)。因為土地使用權(quán)的行使有其特定的空間范圍，亦即規(guī)劃批準的建筑范圍（包括地面使用面積、底下使用深度和地面建筑高度），除了這一特定的空間范圍，都與土地使用權(quán)沒有法律上的所有與使用關(guān)系。因而，作為一種有別于土地使用權(quán)的地下空間權(quán)，土地使用權(quán)人對其地下空間的開發(fā)并不具有優(yōu)先權(quán)。但應當根據(jù)具體的情況作出具體分析，如果房地產(chǎn)權(quán)人建設(shè)地上地下連體建筑或者房地產(chǎn)權(quán)人在已建地下工程的情況下再開發(fā)地下空間，顯然以優(yōu)先考慮房地產(chǎn)權(quán)人為宜。

② 《日本民法典》第269條之2第1項的地上權(quán)實質(zhì)是指區(qū)分地上權(quán)，而非真正意義上的地下空間權(quán)。

參考文獻：

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[3] Steven Emanuel，Torts，Emanul Law Outlines，Inc，4th，ed，1991，p.28.[4] 劉得寬。民法諸問題及新展望。三民書居1980年版，409.