第一篇：淺論我國中小企業(yè)促進法律制度的建立與完善

淺論我國中小企業(yè)促進法律制度的建立與完善

發(fā)布時間：2011-7-19信息來源：中國論文下載中心

論文關鍵詞：中小企業(yè)；法律制度；政策扶持

論文摘要：中小企業(yè)在經濟生活中具有大企業(yè)不可替代的重要地位與作用，對政府有效承擔社會經濟職能不可或缺，是現代市場經濟中最活躍的經濟細胞。小企業(yè)的發(fā)展促進法律的完善，法律是促進中小企業(yè)發(fā)展的基本保證。運用法律手段促進中小企業(yè)發(fā)展是最普遍、最有效的措施。據此，本文以美國與日本為倒對促進我國中小企業(yè)發(fā)展的有關法律問題進行研究。

促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律的培育起步較晚，發(fā)展還很不完善。部分有關的政策法律分散且操作性不強。需要在建設過程中不斷推出系列政策措施，加快立法，建立健全促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度，以引導和促進中小企業(yè)的健康發(fā)展。

1中小企業(yè)的界定

我國中小型企業(yè)也是相對于大型企業(yè)而言的。2003年我國實施的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》所稱的中小企業(yè)，是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業(yè)，符合國家產業(yè)政策，生產經營規(guī)模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業(yè)，中小企業(yè)的劃分標準由國務院負責企業(yè)工作的部門根據企業(yè)職工人數、銷售額、資產總額等指標，結合行業(yè)耗制定，報國務院批準。

2中小企業(yè)的作用

2006年，我國中小企業(yè)數已經達到4200多萬戶，占全國企業(yè)總數的99．8％，納稅金額占全國的50.2％；吸納75％的城鎮(zhèn)就業(yè)人口和75％以上農村轉移出來的勞動力；中小企業(yè)發(fā)明專利占全國的66％，研發(fā)的新產品占全國的82％。在我國的出口總額中約占60％。中小企業(yè)在、兢山、、產值、科技創(chuàng)新等方面發(fā)揮舉足重輕，為推動我國經濟發(fā)展做出巨大貢獻。3立法現狀

3.1我國企業(yè)的立法現狀。我國有關企業(yè)立法始于十—屆三中全會之后。中央和地方政府調整企業(yè)關系的立法工作取得重大成就，先后頒布400多個單行法律法規(guī)。例如：2000年頒布的供于鼓勵和促進中小型企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》，鼓勵社會和民間投資，充分發(fā)揮政府對風臉投資的導向作用；2004年《證券投資基金法》為推動中國的風險投資發(fā)剁共有力的法律保證；2005年《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》給予風險投資企業(yè)政策扶持的方式；2009年《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，對擬創(chuàng)業(yè)板上市業(yè)的發(fā)行條件、發(fā)行程序、信息披露、監(jiān)督管理和法律責任等方面進行規(guī)定。雖然這些法律法規(guī)主要以國有企業(yè)為調整對象，但也基本上都適用于中小、盡管我國保護和促進中小企業(yè)發(fā)展的法律政策在實踐中已取得明顯成效，但是隨著改革全面深人開展．特別是政府職能的轉變和企業(yè)職能的改革，中小企業(yè)的立法現狀與經濟發(fā)脆有不適應之處，這就需要把一些不合時寅的法律法規(guī)喧及時淘汰，不斷調整、改革、完善成適應形勢需要的新法律法規(guī)。

3．2國外中小企業(yè)法律政策。

3．2．1美國。美國政府近30年時間的持續(xù)發(fā)展，在不同階段出臺相應的法律，已經形成了一個比較完善的中小企業(yè)立法體系。例如：早在1953年《小企業(yè)法案》確立了中小企業(yè)的法律地位：1958年《小企業(yè)投資法》鼓勵建立為中小企業(yè)提供風險資金的投資公司，向中小企業(yè)

提供地貸款支持中小企業(yè)的發(fā)展;1983《小企業(yè)技術創(chuàng)新開發(fā)法》使美國政府對中小企業(yè)技術創(chuàng)新支持實現法制化；1995年《小企業(yè)貸款法》為滿足中小企業(yè)貸款的需要提供法制保證；1996年，《小企業(yè)項目改進法》；1999年《小企業(yè)投資中心技術改進法》。以上相關法律、法規(guī)、政策的陸續(xù)出臺對于我國來說也是—個很好的借鑒。

3．22日本。日本是中小企業(yè)立法比較完善的國家，目前，在日本中小企業(yè)立法形成了完整的法律體系，例如：1948年《中小企業(yè)廳設置法》形成全國性的中小企業(yè)行政組織網絡；1950年《中小企業(yè)信用保險法》確立政府為中小企業(yè)提供擔保的角色和方式：1953年《中小企業(yè)金融公庫法》解決中小企業(yè)融資問題等形成了較為完整的融資立法體系，專門向中小企業(yè)提供長期貸款；1956年《中小企業(yè)振興資金助成法》促進中小企業(yè)的設備改善；1963年《中小企業(yè)現代化資金助成法》為中小企業(yè)的現代化提供資金保證；1999年《中小企業(yè)經營革新支援法》給予中小企業(yè)資金補助。在日本，中小企業(yè)經營發(fā)展的問題幾乎都在中小企業(yè)立法中得到解決。日本的中小企業(yè)立法促進了國家的產業(yè)政策更加完善，使中小企業(yè)在經濟發(fā)展和結構調整中發(fā)揮積極作用。4以它國為借鑒建立符合我國國情的法律法

借鑒國外的中小企業(yè)法律制度的針對性、可操作性，階段性、靈活性和誘導性等特點針對我國中小企業(yè)及其法律調整的現狀和要求在以下幾方面對我國中小企業(yè)法律制度與政府扶持政策提出以下建議：

4．l法律方面如下。

4．1．1中小企業(yè)融資法律制度。我國中小企業(yè)融資制度屬于政府引進性制度。政府曾企圖通過強制性制度變遷，引導金融機構向中小企業(yè)貸款。但許多中小企業(yè)金融機構的整合如城市信用社、信托投資公司、農村信用社等的關閉和合并，使中小企業(yè)獲得貸款的機會進一步減少。因此，中小企業(yè)融資尤待改造，充分發(fā)揮金融市場的調節(jié)功能。

4．1．2完善信用擔保法律制度。我國信用體系直接表現為信用缺失，包括整個社會缺少信用記錄、信用征集、信用調查、信用評估、信用擔保、信用管理等完善的信用制度體系。國家新的《中小企業(yè)信用擔保管理辦法》一直沒有出臺，致使實踐中有關中小企業(yè)信用擔保的一些重要問題無法得到解決。

4．1．3完善財政與稅收扶持法律制度。財政扶持政策主要應體現在財政補貼和政府采購。財政稅收政策規(guī)對巾小企業(yè)的支持并非對某一項目進行支持。針對我國現行的中小企業(yè)財政稅收政策規(guī)制的分散、沖突等問題，應當完善財政補貼和稅收優(yōu)惠制度。

4．2政策方面如：

4．2．1中小企業(yè)人才保障的政策。高級管理技術人才是中小企業(yè)發(fā)展稀缺的要素。如何為中小企業(yè)提供高素質的人才是中小企業(yè)政策的重要任務。我國的中小企業(yè)人才保障的政策中應當設置提供技術管理方面的培訓，建立中小企業(yè)人力資源管理系統(tǒng)。

4．2．2完善技術創(chuàng)新服務政策。目前，我國尚未形成—套完整的中小企業(yè)技術創(chuàng)新服務政策法規(guī)體系，尤其是技術發(fā)明、技術創(chuàng)新、技術轉移、技術推廣，以及政府支持中小企業(yè)技術創(chuàng)新、對中小企業(yè)項目研究開發(fā)與技術創(chuàng)新活動的財政、稅收優(yōu)惠政策等方面的法律法規(guī)。

4．2．3中小企業(yè)市場拓展政策。中小企業(yè)依靠自身力量對市場的拓展和守護比軾艱難，需要政府制定相應的政策拓展市場空間，包括明確中小企業(yè)與大企業(yè)之間的交易關系、市場范圍，促進中小企業(yè)與大企業(yè)進行競爭，拓展海外投資市場和貿易市場，劃定向中小企業(yè)進行政府采購的范圍和份額。

結束語

中小企業(yè)發(fā)展、盈利成了經濟增長、繁榮的代名詞。中小企業(yè)的存在促進政府利用經濟政策或行政權力或法律制度等多重支持。扶持中小企業(yè)的法律在最初是以基本政策自鑰斌加以實施，待條件成熟后再將政策上升為國家法律。這些支持不僅將政府提供的政策制度化、法律化，還推動立法部門的法律服務更加完善。作者：王淑敏 張媛 田恩義

第二篇：我國房地產法律制度的完善淺議

我國房地產法律制度的完善淺議

所謂商品房預售,是指房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人,由承購人支付定金或房價款的行為。我國的商品房預售制度是從上個世紀九十年代初開始逐步建立的。十多年的發(fā)展表明,這項制度對培育我國房地產市場、推動房地產業(yè)的發(fā)展起到了重要的歷史性作用。然而,商品房預售制度在實施過程中也產生了大量的道德風險和市場風險。2005年8月15日,中國人民銀行發(fā)布的《2004中國房地產金融報告》稱:“很多市場風險和交易問題都源于商品房的預售制度。目前經營良好的房地產商已經積累了一定的實力,可以考慮取消現行的房屋預售制度,改期房銷售為現房銷售。”8月19日,最早在是否取消預售制度方面存在爭議的深圳市馬上表態(tài),目前不會取消房地產的預售制度。8月24日,建設部新聞發(fā)言人又明確指出,國家近期內不會取消商品房的預售制度。中國商品房預售制度的存與廢一時成為實務界和學術界所熱烈討論的焦點話題。

我們認為,實現商品房預售制度的調整在客觀上需要三個條件:首先,現行法律文本與社會秩序有難以克服的缺位和缺陷;其次,為制度的調整找到足以令人信服的理論依據;再次,在現實社會資源中能夠尋找到足以替代該制度發(fā)揮作用的新的調整手段。而這三者的現實基礎是否具備值得我們認真思考。

一、商品房預售制度考察:文本與實踐

房產預售制度起源于上個世紀五、六十年代的香港,當時香港住房嚴重不足,需求龐大?；粲|成立的立信置業(yè)有限公司,一改當時的現樓銷售政策,提出“預售樓花”,并提倡分期付款。隨后其他地產商紛紛效尤,成為香港房地產市場的一大經營特色。從1955年到1965年十年間,香港地產業(yè)蓬勃發(fā)展。炒樓花也因此被國外部分媒體稱為“中國人的第五大發(fā)明”,并波及東南亞地區(qū)。而我國大陸房地產法律制度的復興從1979年改革開放之后才開始。奧斯丁認為,法律最重要的目的是研究有關實際存在的由人制定的法(positive law)。1988年全國人大通過“憲法修正案”規(guī)定,土地的使用權可以依照法律規(guī)定轉讓。從此,土地有償、有期限使用制度得以建立。同年全國人大通過新《中華人民共和國土地管理法》。此后,我國房地產立法地位不僅提高,房地產法調整的對象和范圍也不斷擴大,從開始時的房地產產權、私房買賣、租賃擴展到房地產開發(fā)、建設、房地產交易、抵押以及房地產使用、消費等新的領域。但是由于商品房需求的普遍性和生產周期的長期性,處于起步階段的房地產企業(yè)普遍面臨開發(fā)資金短缺的問題。為解決房地產開發(fā)商先期工程建設資金不足、降低房地產業(yè)門檻、增加商品房供應以活躍房地產市場, 1994年7月第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過《中華人民共和國城市房地產管理法》。這部全面規(guī)范城市房地產開發(fā)的法律借鑒了香港的房地產開發(fā)模式,正式確立了商品房預售制度。此后國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、建設部《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產轉讓管理規(guī)定》等,均對這一制度做了相應具體的規(guī)定。由于這些法律、行政法規(guī)、規(guī)章中關于預售制度的規(guī)定較為零散,我們對其進行歸納分析,認為目前我國商品房預售制度的文本內容主要包括以下幾個方面:(一)商品房預售歸口管理制度。2004年7月20日建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第4條規(guī)定:國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市商品房預售管理;省、自治區(qū)建設行政主管部門歸口管理本行政區(qū)域內城市商品房預售管理;市、縣人民政府建設行政主管部門或房地產管理部門負責本行政區(qū)域內城市商品房預售管理。

(二)商品房預售條件法定制度。出于對《城市房地產管理法》第44條的細化, 2004年修正的《城市商品房預售管理辦法》第5條規(guī)定商品房預售應當符合下列條件:一是已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;二是持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;三是按提供預售的商品房計算,投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期。

(三)商品房預售許可證制度。房地產開發(fā)企業(yè)要進行商品房預售,應當向房地產管理部門申請預售許可,取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的,不得進行商品房預售。房地產開發(fā)企業(yè)申請辦理商品房預售登記,應當提交土地使用權證書、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、營業(yè)執(zhí)照和資質等級證書、工程施工合同、預售商品房分層平面圖、商品房預售方案。房地產開發(fā)主管部門應當自收到商品房預售申請之日起10日內,作出同意預售或者不同意預售的答復。同意預售的,應當核發(fā)商品房預售許可證明;不同意預售的,應當說明理由。

(四)商品房預售廣告限制制度?！冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》第26條規(guī)定:房地產開發(fā)企業(yè)不得進行虛假廣告宣傳,商品房預售廣告中應當載明《商品房預售許可證》的文號。此外,《城市商品房銷售管理辦法》第23、42條規(guī)定房地產開發(fā)企業(yè)應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《城市商品房預售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》。否則處以警告,責令限期改正,并可處以1萬元以上3萬元以下罰款。

(五)商品房預售合同登記備案制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第10條規(guī)定:商品房預售,開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)。房地產管理部門應當積極應用網絡信息技術,逐步推行商品房預售合同網上登記備案。商品房預售合同登記備案手續(xù)可以委托代理人辦理。委托代理人辦理的,應當有書面委托書。

(六)商品房預售款專用制度?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條第2款規(guī)定:商品房預售所得款項,必須用于有關的工程建設?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第11條進一步進行授權性規(guī)定:商品房預售款監(jiān)管的具體辦法,由房地產管理部門制定。也就是說在工程竣工前,預售款必須用于相應樓盤的工程建設。

(七)預售商品房權屬登記制度?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第12條規(guī)定:預售的商品房交付使用之日起90日內,承購人應當依法到房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理權屬登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)應當予以協(xié)助,并提供必要的證明文件。由于開發(fā)企業(yè)的原因,承購人未能在房屋交付使用之日起90日內取得房屋權屬證書的,除開發(fā)企業(yè)和承購人有特殊約定外,開發(fā)企業(yè)應當承擔違約責任。

以上七項具體制度共同構成了我國現行商品房預售的法律規(guī)則和行為模式。經過十幾年的發(fā)展,目前各大主要城市的商品房預售比例普遍都在80%左右,部分城市甚至高達90%以上。預售已經成為商品房銷售的主要方式。國家統(tǒng)計局的資料顯示:“2004年房地產開發(fā)資金共籌措17168.8億元,定金和預收款達到7395.3億元,比上年增長44.4%,占房地產開發(fā)資金的43.1%,成為房地產開發(fā)的第一大資金來源。企業(yè)自籌資金占房地產開發(fā)資金的30.8%,其中大約有70%是來自于個人按揭貸款,房屋定金和預收款中也有

30%的資金是來自于銀行貸款,加上開發(fā)貸款也占到總開發(fā)資金的18.4%,房地產開發(fā)中使用銀行貸款的總比重實際已經達到了52%以上?！雹傥覈康禺a業(yè)也仰仗預售這一扶持性政策,迅速完成了資本原始積累。

同時我們也觀察到:房地產商在房產預售中的經驗法則是把預售作為融資和轉移風險的重要手段。一方面由于商品房貸款規(guī)模過于龐大,使銀行存在的隱性金融風險逐年提高,另一方面由于現階段我國的商品房預售及相關法律制度尚不健全,整個社會還缺乏行之有效的誠信約束機制,實踐中開發(fā)商濫用其優(yōu)勢地位損害購房者利益進行重復買賣和抵押的情況屢見不鮮,嚴重損害預購人的合法權益,破壞房地產市場的正常交易秩序;作為房地產開發(fā)的管理主體———政府,則為了規(guī)范房產預售行為、遏制房價過快增長,采用政府規(guī)章的形式,嚴格商品房預售許可管理,完善房地產市場信息系統(tǒng),提高房產交易成本,以期打擊投機需求、維護房價穩(wěn)定;作為預售商品房的購買者的經驗法則則是在神秘、緊張的市場氛圍下,要么排隊購房,要么持幣觀望。市場參與各方的經驗法則,引發(fā)了學界對預售制度的探討和反思。

二、商品房預售制度存與廢:兩種對立的觀點

通過前文對我國商品房預售制度的法律文本和實施現狀的分析,我們不難看出預售制度是我國商品房銷售的法定方式之一,隨意廢止是不行的。同時預售在實際操作中也是問題多多。因此商品房預售制度的存與廢,不僅是一個嚴肅的立法問題,而且也是事關房地產業(yè)健康發(fā)展、國民生活質量改善的宏觀、中觀、微觀的問題。我們必須謹慎地參照現有的學術資源,進行橫向的比較分析: 首先,商品房預售制度保留論:認為目前應當保持商品房預售政策的穩(wěn)定和連續(xù)。因為一是目前國家為商品房預售所設置的門檻并不低。要取得房產預售證,需投入人力、物力。并且開始預售只是獲取現金流的開始,離投資目標的實現還相差很遠,開發(fā)商還要防范和控制各種風險,協(xié)調各方利益;二是取消預售、筑高門檻,把中小開發(fā)商清出市場,不利于房地產市場的公平競爭和健康發(fā)展;三是目前的房產糾紛不能都算在預售制度頭上,主要是預售制度的相關配套制度沒有跟進,應該進一步加強對預售的有效監(jiān)管。

其次,商品房預售制度廢除論:②政府制定和調整房地產政策是由房地產業(yè)發(fā)展狀況和主要矛盾決定的,任何政策的穩(wěn)定和連續(xù)都是相對的。房地產起步階段為培育市場,制定寬松的預售政策,有利于擴大投資規(guī)模、縮短生產周期、增加市場供應。但當市場出現供過于求就要適當調整政策,提高準入條件,控制投資規(guī)模。在目前商品房空置率連年上升的背景下,取消預售制度是必要的。因為:商品房預售制的基本特點是為開發(fā)商賣期房。其正常運轉需要建立在兩個基礎之上:其一,商品住宅市場出現供不應求現象;其二,社會信用體系完備而有效。③但是,由于國內對商品房預售制缺乏相應的管制而導致許多法律糾紛。同時,它不僅大大降低了房地產行業(yè)的入市門檻,也使國家行政的、經濟的制約手段相形見絀,削弱了政府行政的和經濟的宏觀調控措施的影響力度。

“法律三度說”認為,法律必須具備時間度(Dimension ofTime)、空間度(the Scope ofValidity)和事實度(Dimension ofPoint)。④這是研究法律的三個非常基本的維度,我們同樣可以用它來衡量商品房預售法律制度。我們應當正視社會分化導致共識分野對法律的影響。雖然目前少有從法律角度分析商品房預售制度存與廢的文章,但現有的無論是商品房預售制度保留論還是商品房預售制度廢除論都是值得我們正視和思考的。從“事實度”上講: 2005年是我國房地產業(yè)的政策調整年,中央政府采取了一系列“組合拳”式的政策來遏制投機,防止房價過快增長。然而事實是, 2005年中國各大城市的房價仍然以較高速度增長,同時房屋空置率加大。通過前文對預售制度運行實踐的梳理,也可以看出:現行房地產法律秩序有難以克服的缺陷。這些不可以不說是對現行房地產法律行為模式需要修改發(fā)出的一個明確信號。我們認為房地產銷售模式的構建直接影響到整個房地產業(yè)的制度安排和戰(zhàn)略規(guī)劃。面對目前房地產業(yè)浪費嚴重,快速制造賣期房,供求結構不合理,質量不能保證的自殺式經營、自殺式增長態(tài)勢,必須重新從法制角度審視商品房預售法律制度本身的“事實”:

(一)預售制度“先天不足”

1.監(jiān)管的單一:我國立法確立的是國務院建設行政主管部門和地方各級建設、房產管理部門歸口管理全國城市商品房預售。管理的內容是以行政許可的方式審查預售的條件,頒發(fā)許可證。然而對未建成房屋銷售行政許可的書面審查在房地產會計、審計信用機制尚未建立的條件下幾乎沒有發(fā)揮應有的把關作用。并且政府主管部門在預售過程中對預售合同的強制登記、預售廣告的發(fā)布監(jiān)管、資金的監(jiān)管都是行政靜態(tài)的、事后的管理,缺乏動態(tài)的、事前的防范,也沒有引入金融監(jiān)管、房產律師監(jiān)管等市場條件下行之有效的監(jiān)管手段。

2.性質的混淆:預售合同成立時標的物尚不存在,房地產商轉讓的是即將在約定日期交付的房地產所有權還是按照合同要求進行修建的房屋及相應的土地所有權,現行法律并沒有明確,那么預售合同是買賣合同還是加工承攬合同的性質混淆。⑤而對預售合同性質的混淆,又直接導致了預售合同登記備案的性質不清。合同登記是物權登記還是債權登記,其法律效力如何?可否對抗后來的購買者或者銀行、建筑商行使的抵押權等等問題,都成了法律文本本身無法明確的問題。

3.諸法的沖突:預售合同性質的不明確,也使得在預售商品房的再次轉讓在法律的適用上面臨沖突。預售商品房是尚未竣工的期待物?！冻鞘蟹康禺a管理法》第45條規(guī)定:“商品房預售的,商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題,由國務院規(guī)定。”但至今為止,國務院關于該問題的規(guī)定一直未出臺。各地就此問題的規(guī)定也各異,有的地方未作任何規(guī)定,有的地方允許再轉讓,有的地方禁止轉讓。有的地方還對預售對象細分:預售商品住房應當在竣工取得房產證后才能轉讓,而商品住房之外的其他商品房預購人則可以再轉讓。⑥于法無據的預售商品房的轉讓在適用《民法通則》、《合同法》以及最高院相關司法解釋時,面臨是適用物權法還是適用債權法的沖突。而預售合同的登記是只有行政意義還是兼具民商法上的意義這一根本問題上的模糊不清,也使商品房預售備案登記在法律適用上面臨沖突。4.疊架的無狀:預售商品房的具體運行中,從預售人資格的申請、房屋的設計、建材的供應,到房屋的建造、竣工交付、房屋產權登記的辦理等一系列環(huán)節(jié)中,任何一個環(huán)節(jié)出現誤差,都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說,預售商品房涉及的法律關系更為復雜。然而以《城市房地產管理法》第4章“房地產交易”第2節(jié)“房地產轉讓”中兩條關于預售商品房的規(guī)定為依據,行政法規(guī)、相關部委規(guī)章、各地方法規(guī)、規(guī)章共同構建的房地產預售法律制度,是作為房地產現售法律制度的補充而規(guī)定的。沒有系統(tǒng)的制度統(tǒng)籌,預售的“重條件與輕程序”⑦進一步使預售法律文本支零破碎,缺乏確實的操作性和明確的預期。

(二)預售制度“后天異化”

商品房預售法律制度在“監(jiān)管單

一、性質混淆、諸法沖突、疊架無狀”等四個方面的固有缺陷,導致該項制度異化: 1.競爭不充分:從經濟學的角度看,市場的競爭狀態(tài)可以分為競爭不足、競爭均衡和競爭過渡。我國國有土地使用權出讓采取掛牌交易制度,沒有市場化。而房產進入市場則由政府職能部門通過行政許可進行資源分配。由此導致開發(fā)商不惜高成本購買土地,然后快速制造,通過預售制度賣期房,提前回籠資金,把高房價拋給購房者。加之房地產特有的空間固定性、異質性、需求普遍性,使得在商品房銷售領域競爭并不充分。質次價高的商品房仍然有市場,我國房地產業(yè)呈現不平等競爭和低效率競爭態(tài)勢。

2.權利不對等:商品房建設過程就是商品的制造過程,市場的參與方的權利應該是對等的。然而預售過程中開發(fā)商利用政策、信息、資金、技術等優(yōu)勢,混淆房地產領域中投資與消費的界限,通過預售中隱瞞期房本身的合法性與質量風險、模糊售樓承諾與售樓廣告的法律效力、單方對房屋設計作出重大調整、單方對預售房屋土地設定抵押等方法,將自己投資的風險轉嫁到普通購房者身上。而購房者權利的實現則完全處于被動地位,法律給予的救濟又由于前文所談及的“預售制度性質的混淆”,而顯得蒼白無力。3.信息不公開:房產預售中參與方有開發(fā)商、政府、銀行、保險公司、預購人。預售關系也十分復雜,包括預售合同關系,預售貸款關系,預售轉讓關系,預售行政管理關系。在預售制度安排下,交易雙方的“標的物”(商品房)并不存在。消費者在一無實物可視,二無證據可查的條件下參與交易,一切都由開發(fā)商說了算。加上我們的信息公開機制建設嚴重滯后,預售制度下的商品房交易是在完全的信息不對稱條件下發(fā)生的。雖然從2005年開始著手建立房地產市場信息網,但仍然不能滿足市場透明交易的需求。加之政府監(jiān)管缺乏聯(lián)動,助長了開發(fā)商種種違法、違規(guī)、欺詐行為的發(fā)生,也為開發(fā)商囤積土地、哄抬房價、制造市場緊張氣氛創(chuàng)造了條件。

4.融資不主動:房地產業(yè)是資金密集性產業(yè)。預售制度從香港引進的初衷之一就是為開發(fā)商新開融資渠道,緩解資金瓶頸,扶持房地產業(yè)快速、健康發(fā)展。然而,目前預售已經被開發(fā)商作為融資和轉移風險的重要手段。施工建設風險和資金成本被過渡轉嫁給購房者,同時借助抵押貸款、按揭、流動資金貸款,把開發(fā)項目龐大的債務負擔最終都落在銀行身上,使商品房的開發(fā)風險幾乎全部轉嫁給了銀行。⑧而真正通過給予房產企業(yè)長遠、可持續(xù)支撐的房產證券、債券等融資方式,則被認為資金成本過高而放棄。

預售制度“先天不足”注定了該制度“后天異化”。預售中誠信缺乏,廣大購房者群體利益的被漠視以及我國金融風險的加大是競爭不充分、權利不對等、信息不公開、融資不主動的具體表現形式。商品房預售制度基本上是消費者利益隨時受到侵害、房地產開發(fā)商獲得暴利、銀行承擔金融風險的癥結之所在。它作為一項法律制度,缺陷和缺位并存,并且自身難以克服。

三、商品房銷售制度未來:均衡與和諧

既然預售制度先天不足,后天異化,那么進行制度的調整能找到足以令人信服的理論依據嗎?并且在現實社會資源中能夠尋找到足以替代商品房預售機制發(fā)揮作用的新的調整手段嗎?對此我們還必須從價值理性的高度,重新審視現有的房地產銷售模式,尤其是商品房預售制度。如果說預售制度是市場蕭條時期的靈丹妙藥,那么在市場繁榮時期它則是引發(fā)高燒的催化劑。中國房地產業(yè)要決勝未來,必須從利益平衡和社會和諧的角度探討均衡與和諧機制的建立。

其一,從國家的政治訴求上看:黨的十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》強調以人為本,樹立全面、協(xié)調、可持續(xù)的發(fā)展觀,促進經濟社會和人的全面發(fā)展。國家主席胡錦濤具體闡述了“以人為本”的含義:就是要以實現人的全面發(fā)展為目標,從人民群眾的根本利益出發(fā)謀發(fā)展,不斷滿足人民群眾日益增長的物質文化需要,切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益,讓發(fā)展的成果惠及全體人民。2006年3月5日,國務院總理溫家寶在第十屆全國人民代表大會第四次會議作政府工作報告時再次強調,要繼續(xù)解決部分城市房地產投資規(guī)模過大和房價上漲過快的問題,著力調整住房供應結構,促進房地產業(yè)的健康發(fā)展。從政治上講,人們對房地產發(fā)展和商品房買賣有穩(wěn)定的預期在社會變遷中具有重大意義。在政府正式出臺預售制度去留的文件之前,各方基于維護既得利益的格局而有不同的聲音是正常的。開發(fā)商在近幾年來一系列的宏觀調控措施面前與中央政府逆向預期,惡意炒作,不斷拉高房價也是國家規(guī)則體系沒有給開發(fā)商、銀行以及購房者一個明確預期的必然結果。其實,商品房預售制度的存與廢實質上講就是確立新理念、構建新有序的關鍵性抉擇。社會財富的分配形式與結構的變更是蘊含在該項制度去留背后的真諦。政策決策者和房產立法者必須找到這根風險鏈條的卡口,把政策的支撐點從傾向于開發(fā)商轉向處于嚴重弱勢的普通購房人,從而回應國家力求建設和諧社會的信號。

其二,從國家的法治訴求上看:經濟法律應該能夠對社會環(huán)境中的各種變化作出積極回應。⑨房地產法作為“回應性”更敏銳、與政治的聯(lián)系更緊密的單行法,應該與社會經濟關系的變化同步,有時甚至超前于社會經濟關系的變化。當我們對房屋買賣法律關系模式進行構建時,涉及對當事人各自合法利益的考量、對第三人合法利益的考量以及公共政策的考量,○10經濟法的實質正義價值觀及其以社會為本位,決定了它不能只強調經濟的、局部的效益,而應該是“實現經濟效益與社會效益統(tǒng)一的法。”○11因此,作為經濟法部門法的房地產法不能囿于特定行業(yè)、特定事件或特定當事人的公平、公正或效率,而必須在立法中體現維護公平競爭原則、責權利相統(tǒng)一原則、平衡協(xié)調原則,從大系統(tǒng)的角度來考慮公平、公正和效率的實現。房地產法制所確立的經濟秩序應是全方位地兼顧政治、經濟、人口、資源、文化等的協(xié)調和共同發(fā)展的秩序。而現行商品房預售

制度的構建,顯然不能“形成國民經濟支柱產業(yè)”和“全面提高居民居住質量”二者兼顧。公正的法律機制在預售制度中的體現是有限的。

因此,從價值理性的高度看,基于房地產銷售制度對國家政治愿望和法治愿望的回應性,失衡的預售制度與國家宏觀調控的目標不一致,與國家構建民主法治、公平正義的目標也不一致。取消商品房預售制度是回應國家政治訴求和法治訴求的“必須”。

然而,我們也應看到資金鏈是房地產業(yè)的命脈,房地產企業(yè)以預售資金、銀行貸款、自有資金進行開發(fā)建設,其中預收資金所占比重近40%。如果取消預售制度,無異于切斷了開發(fā)企業(yè)重要的資金來源。我們認為取消預售制度決不是矯枉過正,而是制度規(guī)則回歸正軌的所有進程中的一個步驟。在平衡開發(fā)商、購房人、銀行、保險公司利益的同時,我國的房地產業(yè)仍然要發(fā)展。在預售制度融資功能的替代上,我們認為可以在以下兩方面進行相應的制度設計:(一)房地產資本市場市場化。市場化是資本市場的靈魂和其功能得以發(fā)揮的前提條件。房地產資本市場市場化,不僅能夠實現房產公司資產的整體流動性,而且能夠優(yōu)化股權結構、改善公司治理。雖然短期會造成開發(fā)商資金成本的增加,但從長遠上看,則為房地產行業(yè)“納優(yōu)汰劣”、提供旺盛經營動力提供了市場化的動態(tài)調整。我國日益深化的金融體制改革,為取消商品房預售制后的開發(fā)商提供了各種融資渠道和融資工具。房地產項目開發(fā)將會面臨多種可供選擇的融資模式。商品房預售制度取消后所帶來的項目融資的困難,也必將由新興的房地產金融體系予以解決。

(二)商品房抵押貸款證券化。央行《2004年房地產金融報告》中統(tǒng)計,截至2005年一季度中國內地的房地產貸款余額已經達到了27650.6億元,而預售商品房按揭貸款所占比重較大。這一方面加大了商業(yè)銀行的金融風險,另一方面也限制了貸款機構發(fā)放更多的資金以滿足房地產領域的融資需要。住房抵押貸款證券化,可以把銀行的住房信貸業(yè)務與證券市場聯(lián)系起來,由專門的機構在證券市場上發(fā)行特種債券籌措資金,收購銀行等金融機構發(fā)放的住房抵押貸款,專門機構可用借款人的還本付息款償付債券的本息。抵押貸款證券化不僅降低了房地產市場風險向金融體系聚積的風險,保證銀行穩(wěn)健經營,而且也能通過擴大個人住房抵押貸款的資金來源,平抑部分因高房價而折損的民眾福祉。

總而言之,我國商品房銷售制度中關于預售法律制度的構建,是基于房地產市場化早期房地產行業(yè)幼稚和開發(fā)商資金鏈脆弱而進行的制度傾斜,是過渡時期的特殊做法。從本文對法律文本的梳理與實施現狀的分析來看,商品房預售制度“先天不足”、“后天異化”。從均衡與和諧的價值理性角度來看,商品房預售制度與我國當前的“政治訴求”、“法治訴求”相違背。從制度功能的替代性上看,商品房預售制度的融資功能完全能夠通過“房地產資本市場市場化”和“商品房抵押貸款證券化”來替代。因此我們認為,當前全國范圍內,以立法的形式采取統(tǒng)一步驟取消商品房預售制度的時機已基本成熟。

注釋

①楊麗媼:《商品房預售:取消還是保留》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

②關于商品房預售制度存與廢的爭論,幾年前就開始了:從交易角度,主張預售制度應存在;而從公平和金融安全角度,主張預售制度應取消。相關的文章可參見:沈正超、趙德和:《對調整商品房預售制度的思考和建議》,載《上海住宅》2000年第4期。張水榮:《應保持商品房預售制度的穩(wěn)定與連續(xù)》,載《上海住宅》2000年第12期。劉繼峰:《取消商品房預售,動了誰的奶酪》,載《建筑裝飾材料世界》2005年第9期。

③參見張夢:《商品房預售制度使命終結》,載《中國房地產信息》2005年第10期。

④參見蔡志方:《行政救濟與行政法學》,臺灣三民書局1993年版,第8頁。

⑤對預售合同性質的界定是明確開發(fā)商、預購方以及其他預售關系參與人權利與義務的關鍵。相關觀點可參見陳耀東:《商品房買賣法律問題專論》,法律出版社2003年版,第53頁;金儉:《析商品房預售合同》,載《現代法學》1996年第1期;薛成有:《論商品房預售法律關系》,載《行政與法》2004年第1期。⑥參見滬發(fā)[2004]16號:《上海市人民政府關于預售商品房轉讓問題的決定》。

⑦參見符啟林:《房地產法》,法律出版社1999年版,第153、154頁。

⑧參見易憲容:《預售制度背后的風險鏈條》,載《南風窗》2005年10月1日出版。

⑨參見劉普生:《論經濟法的回應性》,載《法商研究》1999年第2期。

○10參見劉武元:《權屬登記與房地產買賣合同———對我國〈城市房地產管理法〉第37條立法的檢討》,載《經濟法學、勞動法學》2005年第1期。

○11孫國華:《法理學教程》,中國人民大學出版社1994年版,第108-109頁。

第三篇：不動產善意取得法律制度的建立與完善

不動產善意取得法律制度的建立與完善

[內容提要]善意取得制度是民法和物權法的一項重要制度，《物權法》進而對不動產的善意取得制度做了明確規(guī)定，正式確立了不動產善意取得制度。這一制度的確立符合我國當前國情，對于維護交易秩序，保護善意第三人的合法權益，調整我國物權關系具有重要作用。但也存在一些不盡完善之處，需要在法律制度上予以明確。

[關鍵詞]不動產善意取得完善

不動產善意取得制度是我國《物權法》對物權取得法律制度的一項重大創(chuàng)新?！段餀喾ā返谝话倭懔鶙l第一款規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人?！边@一規(guī)定從法律上對不動產善意取得予以確認，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要意義。筆者擬就這一法律制度的建立與完善進行初步探討。

一、關于不動產善意取得的概念及淵源

善意取得，學說又稱為即時取得，指無權處分他人動產的讓與人，在不法將他占有的他人動產交付給買受人后，如買受人取得該動產是出于善意，則他便取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還①。善意取得是一種以犧牲財產所有權的靜的安全為代價來保障財產交易的動的安全的制度。本文所指的不動產善意取得，是根據《物權法》將善意取得的標的擴張到不動產領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但此處的不動產不包括未經登記的不動產。不動產善意取得，受讓人信賴登記證書而與無權處分不動產的讓與人交易，如受讓人取得該不動產時系出于善意，則取得該不動產的所有權，原不動產所有權人不得要求受讓人返還原物②。在羅馬法時代，因實行絕對主義的所有權制度，因此“無論何人不能把大于自己所有的權利讓與他人”，以及“余發(fā)現余物，余即收回”的法理貫徹到了動產與不動產的全部交易領域中③。意思是說任何人未經允許都不能轉讓屬于他人的財產權利，財產一旦被盜或者通過其他非法方式使所有人喪失占有，任何人包括善意受讓人都不能就該財產取得完整的所有權，真正的權利人可以要求受讓人返還財產。在這種情況下，不可能存在善意取得制度，而是通過時效取得保護善意占有使用人。后來隨著經濟的發(fā)展，交易的鏈條越來越長，若一概否認無權處分的效力，可能對善意第三人和交易安全極為不利。在正常的商業(yè)活動中購買物品的善意第三人，即使物品不屬于出賣人所有，他也不一定因此失去該物品的所有權。在實際生活中，由于商品流轉的加速，善意買受人在受讓財產后又將財產轉讓給他人，甚至幾經轉讓易手，財產已經投入生產經營活動。假如允許所有人追奪現在的占有人占有的財產，則將推翻一系列已經成立或履行的合同關系，妨礙生產經營活動的正常進行，也會造成一些不必要的損失和浪費。因此《物權法》將善意取得制度規(guī)定下來，使得買受人在盡了適當的注意義務后如果仍未發(fā)現轉讓人有任何問題，繼而接受了商品的交付后，就能獲得最終的所有權，且原所有權人無權追及。

二、確立不動產善意取得制度的必要性分析

我國《物權法》善意取得制度的適用范圍擴大到不動產是發(fā)展的必然，有其重要的歷史意義。在不動產的交易過程中，權利人和善意受讓人在某種程度上看都是“受害人”，二者的利益都需要保護，因此在價值發(fā)生沖突的時候就必須通過利益衡量確定法律手段進行協(xié)調，法律正是在通過利益權衡，從一定程度上犧牲了所有權人的利益，選擇了維護商品交易安全和良好秩序的不動產善意取得制度。而不動產的善意取得制度能夠保護受讓人合理的信賴利益，降低調查成本，保證交易的安全和便捷，提高效率和鼓勵交易，最大限度地創(chuàng)造社會財富。于此，不動產的善意取得制度就有了其確定的必要性。

（一）是保護不動產交易安全和交易秩序的需要

不動產善意取得制度是保護市場經濟條件下不動產交易安全和交易秩序的需要。在涉及所有權保護與交易安全的沖突時，不動產善意取得利益衡量和價值選擇的尺度是舍棄前者的利益來保護后者，是以犧牲財產靜的安全為代價而保護財產的動的安全，是對動的交易安全的尊崇。有學者指出，交易安全較之靜態(tài)的財產安全，在法律上體現了更豐富的自由、正義、效益和秩序的價值元素。

在廣泛的交易過程中，從事交易的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對交易標的逐一查清。如果受讓人在善意取得財產以后，根據轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產權屬和財產關系，而且長此以往就會使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的商品可能要退還。此時，雖然保護了真實所有人的利益，但是由此損害的不止是一個善意第三人的經濟利益，更重要的是動搖了他對市場交易的信心，進而影響交易秩序的穩(wěn)定。在一個以交易維系的社會里，法律應該犧牲靜態(tài)安全，去換取交易秩序和交易信心。因此，保護善意第三人利益已成為市場經濟社會物權變動時應遵循的一般原則。不動產善意取得制度是通過限制財產所有權人的追及權和一定程度上犧牲所有人的利益來實現維護商品交換的安全和良好秩序的目的，使當事人的交易活動受到法律的嚴格保護，從而增加當事人從事交易的信心，促進交易的順利進行。

（二）是提高交易效率和節(jié)約交易成本的需要

如果沒有不動產的善意取得制度，在交易過程中，當事人往往并不知道對方是否具有財產處分權，若是善意受讓人在取得財產后根據無權處分而使交易無效，還會造成一個后果，那就是，“權力的受讓人為預防不測之損害，在任何的交易里均非詳細地調查真正的權利人，以確定權利的實像，方開始交易不可。如斯以來，受讓人為確定權利關系的實像裹足不前，對于當代活潑迅速交易行為，自然會受到嚴重的影響。”④，即第三人為了避免將到手的財產返還，在交易的時候就不得不花大量的時間和精力去調查占有人是否就是真正的所有權人，這樣不僅影響市場交易的效率而且將交易成本增大了。而不動產善意取得制度的確定，能夠最大限度的提高交易效率，節(jié)約成本，促使人們充分利用資源，盡量地減少不必要的浪費。

（三）是滿足市場交易日益發(fā)展的需要

許多學者認為善意取得的客體只限于動產，不動產不應適用，《物權法》不應該將不動產納入善意取得制度的適用范圍，此舉是對不動產公示公信體系的沖擊。因為不動產物權變動以登記為公示方法，物權法賦予不動產登記“公信力”就可以達到保護不動產交易的善意第三人的目的。我國法律對不動產實行強制登記制度，不動產以登記作為具有公信力的公示手段，在不動產領域內借助登記的公信力即可以達到保護不動產交易的善意第三人，維護交易安全的目的，所以無適用善意取得制度的必要。但是現實中，不動產交易之頻繁和權屬之復雜已今非昔比，即使是再完善的登記制度，也難以避免不動產登記中的瑕疵、錯誤等導致的權利外觀與真實權利不一致，尤其在二手房交易中，非真實權利人處分交易的情況更為常見。此時若繼續(xù)堅持登記的完全真實可靠性，不免會給善意第三人利益造成重大損失，進而對市場秩序的穩(wěn)定造成沖擊。并且，當今交易形式及登記程序的復雜多樣性是前所未有的，一般的受讓人在交易前要知悉這些登記程序進而查清標的物的真實權利狀態(tài)是困難的，僅以此來判斷受讓人的善意與否進而否定之，也顯得過于簡單和絕對。對此，《物權法》對不動產的善意取得作出系統(tǒng)的規(guī)定，可以解決我國現有的不動產登記制度存在瑕疵的問題，明確了保護對象。

三、當前不動產善意取得制度的不足

不動產善意取得制度從長遠來看，其最終確立對我國不動產物權的變動和流轉有很大的積極意義，它有利于保護交易安全，提高交易效率，節(jié)約交易成本，對當前的市場經濟發(fā)展

具有積極意義；同時，對整個不動產物權體系的統(tǒng)一和完善也具有深遠影響。與此同時我們也要看到《物權法》關于善意取得的規(guī)定還存在欠缺的地方，主要體現在以下幾個方面。

（一）對不動產善意買受人保護不夠

不動產的善意取得制度是借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的⑤。物權法第一百零六條第一款第三項“轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人”,這就意味著對不動產善意買受人必須自辦理登記之日起才能進行保護。而在交付房屋之后,買受人辦理相應的登記手續(xù)可能需要很長的時間,因而通常無法即時取得所有權。此外,買受人在占有該房屋之后,也可能會進行重大的修繕,假如根據添附制度不能夠獲得所有權,則只能取得一種債權的保護,只能要求出賣人賠償損失或返還價款,而出賣人又無力返還,此時買受人的利益就會受到重大損害。

（二）不動產登記錯誤的情況時有發(fā)生

目前我國采取的不動產變動模式是登記要件主義，因此，登記在不動產善意取得制度中占有至關重要的地位。在我國司法實踐中,不動產登記錯誤的情況時有發(fā)生，即登記權利與真實權利不一致，原因可能是由于權利人造成的,比如,不動產產權已經發(fā)生變動而真實權利人殆于行使注銷或登記,或者已經知悉登記有誤而不積極主張登記異議時,因原權利人的過失而發(fā)生不動產善意取得;也可能是由于登記機關的原因造成的,如由于登記機關的疏忽大意而造成登記與真實權利不相符合等。前者由原權利人承擔不利后果有充足的理由,后者則不盡充足,立法理由或許在于因為不動產的相對稀缺,當事人應對自己的權利特別關注,在登記機關登記錯誤時,應及時提出糾正或者進行異議登記,否則在交易安全的價值存有沖突時便處于不利的地位。所謂異議登記，是指在不動產登記出現錯誤時，真實權利以及其他利害關系人向不動產登記機關提出異議，登記機關將此異議記載到不動產登記簿中，從而阻止登記物權的真實性擬制和正確性推定的登記⑥。

（三）權利救濟途徑不足

《物權法》已經為原權利人提供了損害及錯誤登記的救濟途徑。根據《物權法》第二十一條：“當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！币约啊段餀喾ā返谝话倭懔鶙l第二款“受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”上述規(guī)定已經明確，原權利人既可以向無權處分人請求賠償責任：違約責任請求權、侵權損害賠償請求和不當得利返還請求權。在不當得利返還請求權中，原權利人可以在登記錯誤時向登記機關請求損害賠償責任。但是，登記機構承擔的賠償責任屬于國家賠償責任還是一般民事賠償，《物權法》并沒有明確，導致實踐中原權利人的權利在此時因責任無法定性而失去了救濟的程序，救濟途徑明顯被架空，不具操作性可言。

四、完善不動產善意取得制度的構想

針對上述不足，筆者認為，應該對當前不動產善意取得法律制度進行配套完善，以最大限度地發(fā)揮這一法律制度在保護市場交易中的積極作用。主要體現在以下幾個方面

（一）加強對當事人的保護

對于善意買受人來說，由于不動產善意取得制度是借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的，不動產善意買受人必須自辦理登記之日起才能進行保護。善意買受人的權利很容易受到損害，筆者認為,這個問題需要其它制度配套解決。如通過同時履行抗辯的適用,可以減少買受人支付全部價款但無法獲得房屋所有權的風險,買受人在沒有辦理登記手續(xù)之前,僅僅支付部分價款,其他價款在辦理完登記手續(xù)之后再另行支付,使得善意買受人的利益獲得強有力的保障。對于原權利人來說，筆者認為應該規(guī)定原權利人可以在相當長的時期內向受讓人請求返還。但該項不動產若購自拍賣會、房交會或房地產經銷商,原權利人未償還

受讓人支付的價金則不得請求返還。當然,對原權利人的歸責性的判斷需要進行個案審查,不具有一般性規(guī)則,它需要綜合各方面的情況來認定,有時甚至跟信賴者的情況有關,如在不動產共同共有下,共有人基于信賴而將產權僅登記在一人或一部分共有人名下。

（二）健全不動產登記制度

善意取得制度適用于不動產是由于第三人信任不動產登記所致，登記與占有都具有表征權利的功能。由于我國目前的登記制度較為混亂和不規(guī)范，我國不動產登記制度需要加以完善和健全。從實踐中不動產的登記來看，登記簿上記載的權利內容與實際權利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。隨著經濟的發(fā)展，不動產交易數量及交易頻率遠非過去所能比擬，無論現代不動產登記制度多么獨立，多么完善，仍不能完全避免登記內容與實際權利不一致的情況，這種不一致情況的發(fā)生原因主要有：

1、因登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；

2、土地登記簿以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產并為繼承登記；

3、物權行為無效或撤消，如已登記的不動產物權變動因無行為能力、詐欺等理由而無效或撤銷，但登記尚未涂銷。又如當事人偽造文書欺騙登記機關而為登記；

4、依法律規(guī)定取得不動產物權，但尚未辦理登記，如征收土地手續(xù)已畢，但未為所有權轉移登記；

5、不動產共同共有關系中，不動產物權登記在一個或部分共有人名義之下。對此，筆者認為國家應該采取各種措施來健全不動產登記制度。比如登記機關及時對于登記進行認真審查，盡量避免由于登記機關的過錯而造成登記錯誤或錯誤涂銷；建立全國聯(lián)網的不動產登記，使當事人在進行登記時只需上網就可以查詢到準確的信息；對已登記的不動產的情況進行查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產登記機關應實現公開查冊制度、轉變服務理念，由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構；等等。

（三）增加權利救濟途徑

在不動產善意取得制度中，權利救濟途徑有違約責任救濟、侵權責任救濟和不當得利救濟。但是在司法實踐中由于登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷時有發(fā)生，這樣就有必要增加國家賠償救濟。對此，德國、臺灣的規(guī)定值得我們借鑒。如德國專門設立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金，專供賠償損害之用。在我國民法典頒布實施之后，可考慮在民法實行法細則或專門的不動產登記法律中對此做出明確規(guī)定。

參考文獻：

①梁慧星陳華彬《物權法》第四版法律出版社2007年版，第203頁。

②徐英杰姚秀金《淺析動產善意取得的構成要件》，中國法院網民事研究論文。③梁慧星陳華彬《物權法》第四版法律出版社2007年版，第204頁。

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⑤崔建遠《中國房地產法研究》，北京:中國法制出版社,1995年版第266頁。

⑥[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》，上冊，張雙根譯，北京，法律出版社，2004，第305頁，505頁。[德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，北京，法律出版社，2002，第254頁。

第四篇：借鑒國外經驗完善我國中小企業(yè)技術創(chuàng)新

借鑒國外經驗完善我國中小企業(yè)技術創(chuàng)新

科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新活動中存在著障礙性因素。各國政府都對科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新實行了政策支持，促進其發(fā)展。本文就國內外政府對科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新的支持進行了比較分析，并探討了我國政府支持的成效和不足。

一、國外政府對科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新的支持１、擴大創(chuàng)新資金來源，拓寬融資渠道。美國國會于１９８２年通過了《中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展法》。中小企業(yè)管理局據此制定了“中小企業(yè)創(chuàng)新研究計劃”（ＳＢＩＲ），要求聯(lián)邦政府機構中，凡研究和開發(fā)費用在１億美元以上的單位，要按一定比例向ＳＢＩＲ撥出?？?；凡研究與開發(fā)經費超出２０００萬美元以上的單位，每年要為小企業(yè)確定科研項目和目標。目前，已由農業(yè)部、商業(yè)部、國防部、宇航部、衛(wèi)生部、能源部和國家基金會等１１個部門參加了該項計劃。據估計１９８３—１９９５年間，ＳＢＩＲ共從這些部門接到５５億美元撥款。這筆經費分別用來資助技術研究開發(fā)項目可行性研究、項目研究開發(fā)和技術成果商業(yè)化三個階段的活動，其中研究開發(fā)占大頭。其次，該政府制定的《小企業(yè)法》授權小企業(yè)管理署（ＳＢＡ）作為中小企業(yè)的借貸擔保人，允許其提供各種不同形式的借貸擔保；ＳＢＡ還制定了小企業(yè)投資公司（ＳＢＩＣｓ）計劃，通過全國２７０多個風險投資公司向中小企業(yè)投資和提供長期貸款。另外，美國在股票市場上還開辟了ＮＡＳＤＡＱ市場，專為科技型中小企業(yè)提供直接融資。法國政府每年通過國家技術交流轉讓中心（ＡＮＶＡＲ）向中小企業(yè)提供約１４億法郎的無息貸款，資助額占每個資助項目總費用的５０％，項目成功后，企業(yè)返還全部資助，如項目失敗，經專門的評估機構確定后，可以不償還資助；政府還對實施新技術的企業(yè)給予減免５０％的稅收優(yōu)惠，以提高企業(yè)采用新工藝和新技術、生產新產品的積極性。對中小企業(yè)的科研投入部分，政府采取退稅辦法予與優(yōu)惠；政府還在證券交易所設立專門機構，幫助中小企業(yè)迅速上市。其次，政府還為新技術企業(yè)設立專項風險資金。此外，自１９８４年起，法國先后為推廣電子器件、先進材料和信息技術提供大量資助。資助對象為２００００人以下的企業(yè)，每年約１０００個項目。資助方式為，對可行性研究費用資助５０％，工業(yè)項目投資給予５０％的貸款。國家技術交流轉讓中心還向創(chuàng)辦不足三年的科技型企業(yè)提供“創(chuàng)新資助金”。德國政府自１９９４年８月起實施了“創(chuàng)新信貸計劃”，目的在于間接資助中小企業(yè)及其與研究機構之間的合作。根據該計劃，政府將以低息貸款的形式，對年銷售額不超過５億馬克的中型企業(yè)開發(fā)新產品、新方法進行資助；對年銷售額不超過４０００萬馬克的小企業(yè)，除資助創(chuàng)新費用外，還資助投入市場的費用。該計劃的貸款期限為１０年，年利息為４?郾５％，支付９６％的現款。２、通過政府采購促進技術創(chuàng)新。政府采購為科技型企業(yè)自主知識產權提供市場需求。政府的公共采購被普遍認為是影響技術創(chuàng)新的方向和速度的重要政策工具，可以有效起到引導作用，引導企業(yè)加大自主知識產權的研發(fā)。大多數科技型中小企業(yè)為高新技術產業(yè)企業(yè)，政府采購在該領域市場培育中發(fā)揮著重要作用，在一定程度上緩解了科技型企業(yè)的風險問題。許多國家都采用創(chuàng)造需求策略提供創(chuàng)新產品的初期市場。美國是最早采用政府采購政策的國家之一，也是世界上采用政府技術采購對技術創(chuàng)新進行扶持和推動最成功的國家之一。在美

國的《聯(lián)邦采購法》中，有專門針對技術創(chuàng)新成果采購方面的內容。美國硅谷的許多高新技術中小企業(yè)的成長壯大，都離不開政府采購政策的支持。美國政府采購每年要花費幾千億美元，美國國防部、能源部、航天局等部門對高新技術產品定貨價格比國外產品高很多。克林頓政府為扶持國內新產品的初級市場，僅計算機相關產品的采購就高達９０億美元。日本在振興汽車工業(yè)時，政府采購資金都投入到了日本汽車工業(yè)，在振興電子工業(yè)時期，政府辦公自動化建設和通信設備采購也極大地支持了剛剛起步的電子工業(yè)。法國政府要求航空、鐵路、通信等部門優(yōu)先購買本國產品，英國要求政府部門從本國采購計算機和通信器材。２００５年軟件產業(yè)迅速發(fā)展的印度能成為世界上第二大軟件出口國，與其政府規(guī)定在安全、軍事、國防等政府部門必須采用國產軟件密不可分。３、提供信息等服務，建立服務機構，優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境。由于科技型中小企業(yè)產品的研發(fā)周期日益縮短，技術更替日趨加快，只有加快技術成果的產業(yè)化速度，才能抓住轉瞬即逝的市場機會，獲得成功。建立完善的信息服務體系、建設信息服務網絡，對于科技型中小企業(yè)來講尤為重要。服務功能完善的中介服務機構在很大程度上促進了科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新的開展。成立于１９５３年的美國小企業(yè)局創(chuàng)辦的商業(yè)信息中心遍布全國的大中小城市，每個中心均配有８到１０部計算機和專業(yè)軟件，向中小企業(yè)免費提供最廣泛的信息服務和資料服務。美國政府還實施了小企業(yè)信息服務計劃。該計劃在全國建立了信息網絡，把信息分門別類地輸入網絡，供中小企業(yè)自由選用。中小企業(yè)信息服務計劃既為中小企業(yè)提供了技術、資金管理、專家等方面的信息服務，同時又可以防止社會資源的重復使用造成浪費。歐盟針對中小企業(yè)建立了一系列信息咨詢服務機構，包括ＥＩＣｓ、ＣＯＲＤＩＳ、ＢＣ—ＮＥＴ、ＢＲＥ等，為中小企業(yè)提供全面服務。歐洲信息中心（ＥＩＣｓ）作為中小企業(yè)的“首選信息服務窗口”，現已形成了覆蓋整個歐洲經濟區(qū)以及中東歐、地中海沿岸，擁有２９４個分支機構的信息網絡。它向中小企業(yè)通報有關歐盟的活動和議案，包括研究與開發(fā)技術的信息及技術轉讓計劃。歐盟研究與開發(fā)信息服務機構（ＣＯＲＤＩＳ）負責為中小企業(yè)提供有關歐盟研究和創(chuàng)新活動的全面信息（包括計劃的執(zhí)行、結論等），同時還幫助中小企業(yè)尋找合作研究伙伴，尋求研究活動的潛在資金來源等。創(chuàng)新傳播中心（ＩＲＣｓ）負責向中小企業(yè)提供技術和創(chuàng)新方面的幫助，協(xié)助它們確認技術要求和合理技術，幫助它們參與歐盟科研開發(fā)計劃。兩個企業(yè)合作網絡（ＢＣ—ＮＥＴ與ＢＲＥ）專門負責幫助中小企業(yè)在地區(qū)、成員國、歐盟乃至全世界尋求合作伙伴。

二、完善我國政府對科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新的支持中國支持科技型中小企業(yè)的扶植政策正在逐步完善，并不斷地顯示出其巨大的成效。自２０世紀７０年代末中國實行改革開放政策后，特別是９０年代以來，中國政府先后制定了一系列加速發(fā)展中小企業(yè)的政策，包括：為中小企業(yè)營造公平競爭環(huán)境的政策、鼓勵創(chuàng)業(yè)和促進科技成果轉化的政策、優(yōu)惠的財政稅收政策、金融支持政策、土地優(yōu)惠使用和轉讓政策、科技人才引進及激勵政策、出口和對外投資政策、知識產權保護方面的政策等。此外，各地還根據自身的特點，進一步制定了一系列鼓勵科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新政策措施。根據我國科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新面臨的困境和我國政府對這些企業(yè)的扶植政策，我們可以看到，雖然我國在政府支持方面實施了很多政策和策略并取得了很大的成效，但仍然存在一些薄弱環(huán)節(jié)，亟待我們進一步完善，引導和扶持科技型中小企業(yè)的技術創(chuàng)新活動。１、采取更多方式，擴大融資

渠道。由上文可以看到，目前在我國政府所采取的諸多解決科技型中小企業(yè)融資問題的方法中，只有科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新基金取得了明顯的成效。然而，僅僅這些對我國現存的數量眾多的科技型中小企業(yè)來講，是遠遠不夠的。而且，僅僅依靠創(chuàng)新基金這樣一種有效的方式，科技型中小企業(yè)所可能獲得的幫助范圍和力量都是有限的。我們需要通過其它更多樣的有效方式在更多層面、更大范圍上促進這些企業(yè)的創(chuàng)新活動，進而更大地發(fā)揮科技型中小企業(yè)在我國經濟發(fā)展中的作用。２、增加政府采購在科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新方面的支持。從我國實際來看，目前我國從“供給推動”來促進我國高科技產業(yè)創(chuàng)業(yè)的做法、政策較多，而利用“需求拉動”，特別是以政府采購為工具促進我國科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新的政策措施出臺則較少。政府采購行為中沒有體現出對高技術產業(yè)的傾斜，沒有針對科技型中小企業(yè)這一經濟建設的重要力量的技術創(chuàng)新的采購政策支持。基于現狀，政府應該將技術采購政策納入創(chuàng)新體系，為創(chuàng)新產品創(chuàng)造出市場需求，減少科技計劃成果產業(yè)化風險，明確提出促進高新技術創(chuàng)新成果市場化的目標，進行采購行為時對科技成果產品優(yōu)先購買。３、完善技術服務體系，加強政策保障。有關調查表明，企業(yè)普遍對“政府能夠提供國內外的政策法規(guī)、市場需求信息”、“對企業(yè)如何進入國際市場提供相關的指導和培訓”有迫切需求，有７１?郾８％的企業(yè)認為信息服務是最重要的政府服務項目。完善技術服務體系，一是要加強信息咨詢服務，為數量眾多而個體力量薄弱的科技型中小企業(yè)提供信息和政策咨詢，擴大信息資源，實現信息資源效益最大化；二是要加強中介服務，建立完善的服務機構，為科技型中小企業(yè)尋找合作伙伴，尋求研究活動的潛在資金來源和潛在市場；三是要加強培訓服務，為科技型中小企業(yè)提供企業(yè)家、管理、服務、有關政策法律等方面的不間斷培訓，增強其在市場中的存活能力和創(chuàng)新能力。另外，建立有效的技術創(chuàng)新機制，同時注重制度創(chuàng)新，實現政策的聯(lián)動作用，逐步完善社會的配套機構和政府的配套政策。借鑒國外經驗完善我國中小企業(yè)技術創(chuàng)新 趙新麗

第五篇：逐步建立完善農村金融組織法律制度的思考

逐步建立完善農村金融組織法律制度的思考

內容提要：近年來，我國農村金融組織經歷了多次變革，最終初步形成了以農業(yè)銀行、農業(yè)發(fā)展銀行、農村信用社、郵政儲蓄銀行為主體的農村正規(guī)金融組織體系，但法律制度對農村金融的抑制現象并沒有改變。我國農村金融組織法律制度存在產權結構和組織形式過于單

一、監(jiān)管

制度失衡、法律供給滯后等諸多問題。為加強農村金融的支農功能，必須降低農村金融組織準入門檻，確立民間金融組織的合法地位，完備各種農村金融組織法律，改進對農村金融組織的管制方式，以新的完備的農村金融組織法律體系推動農村金融事業(yè)發(fā)展。

關鍵詞：農村金融；金融組織法律制度；金融風險

農村金融組織法律制度是指有關農村金融組織的地位、職能、權利和責任以及他們彼此間關系的正式安排和行為規(guī)則。當前，我國農村金融活動都以間接金融為主，其特征是以銀行業(yè)金融組織作為農村地區(qū)的基本金融主體，以信貸供求作為農村地區(qū)的基本活動。目前，中國在農村地區(qū)從事金融活動的銀行類金融機構有四家，即中國農業(yè)銀行、農業(yè)發(fā)展銀行、農村信用社和郵政儲蓄銀行。但近幾年來，農業(yè)銀行逐步撤出農村金融市場，減少了農村金融供給；農業(yè)發(fā)展銀行沒能有效發(fā)揮對農業(yè)投入的資金聚集效應；農村信用合作金融機構受限于自身規(guī)模問題，難以滿足農戶和農村中小企業(yè)的資金需求；郵政儲蓄銀行支農力度很小，覆蓋率不高；農村民間金融雖然活躍，但并沒有取得合法地位?？梢哉f，由于制度缺陷，當前中國農村金融供給與金融需求的矛盾十分突出。

一、我國農村金融組織法律制度存在的缺陷

（一）農村金融組織產權結構和組織形式過于單一，效率低下

金融組織要保持較高的效率性，就必須使產權結構多元化和明晰化，有充分的競爭和嚴格的破產約束，但從目前情況看，農村金融組織制度無論是產權結構、管理體制、分配制度，還是組織結構都帶有濃厚的計劃經濟色彩，組織形式以國有或準國家金融組織占壟斷地位，產權結構以國有或集體所有占絕對優(yōu)勢。我國農村雖然試驗引進和建立了一些外資金融機構，恢復和建立合作金融組織，力圖打破國有銀行“大一統(tǒng)”的單一格局。但非公有制金融結構無論是數量還是規(guī)模都很小。與此同時，民營資本進入金融領域仍然十分困難。雖然民間金融組織在我國一直作為地下金融組織生存．但沒有得到法律的認可。當前，在我國絕大多數的農村還缺乏甚至沒有其他的非銀行金融組織。因此，我國農村金融組織形式單一的現狀還沒有得到根本扭轉。

（二）監(jiān)管制度失衡，支農功能弱化

近年來隨著各國對金融監(jiān)管理論的發(fā)展，維護合理競爭的金融市場秩序逐漸成為金融監(jiān)管的主要目標，認為沒有金融效率的金融安全并非真正的持久的金融安全。雖然我國在經濟體制改革中一貫堅持“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則，然而在金融體制改革中，卻一直過分的強調金融安全而忽視金融效率。利用國家主體的優(yōu)勢地位，通過宏觀調控與法律手段，禁止民間金融組織進入金融市場，長期對農村金融組織的設定較高的準入門檻，而且對農村金融組織的業(yè)務活動和金融工具都進行嚴格的限定，以犧牲農村金融效率換取農村金融安全?！吨袊嗣胥y行法》和《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》作為銀行業(yè)監(jiān)管的法律依據，對金融效率卻只字未提，均將“防范和化解金融風險”作為監(jiān)管首要目標。顯然，當前我國的農村金融管制目標顯然不適應農村經濟不斷發(fā)展的要求。

（三）金融組織法律供給滯后，相關法律、法規(guī)之間不協(xié)調

目前我國有關農村金融組織的相關規(guī)定大多以政府經濟政策的形式予以頒布，相比法律形式，政策缺乏公共性。如從政策制定的主體和程序上還可以看出缺乏救濟性，受到侵害的利益主體無法宣示自己的權利，找不到獲得司法力量支持的通道。

首先，相關金融法律、法規(guī)缺位，導致農村政策性銀行經營行為缺乏法律規(guī)制，其合法權益得不到有效保障，經營自主權易受干預，直接影響到政策性金融的生態(tài)環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展。

其次，農村合作性金融組織立法也存在缺位。雖然截止2007年末，農村信用社的農業(yè)貸款余額1.43萬億元，占其各項貸款的比例為46%,占全國金融機構農業(yè)貸款的比例為93%。農戶貸款余額1.22萬億元，農戶貸款戶數超過7742萬戶，占全國農戶數的比例為33%。農村信用社已逐步成為農村金融的主力軍，但目前還沒有一部專門法律對農村信用社的性質、內部治理結構、日常運營機制等進行嚴格界定。雖然我國近期通過了《農村專業(yè)合作經濟組織法》，但是在這部法律以及全國人大的司法解釋中，并沒有明確農民現在有組建自己的金融合作組織的權利。

再次，對于創(chuàng)新的農村金融組織均沒有制定相應的法律。截至2007年底，全國共有31家新型農村金融機構開業(yè)，其中村鎮(zhèn)銀行19家，貸款公司4家，農村資金互助社8家。這31家

機構的資產總額達7.67億元，累計發(fā)放貸款3.98億元。這些新型農村金融機構提升了其所在地區(qū)“三農”的金融服務水平。但當前沒有相關法律規(guī)范這些創(chuàng)新的農村金融組織，如果適用《商業(yè)銀行法》對這些組織要求太高而不利于激活農村金融市場；不適用《商業(yè)銀行法》又沒有其他專門法律法規(guī)來調整，也不利于農村金融的穩(wěn)定和發(fā)展。

二、新時期農

村金融需求與供給的特點

（一）新時期農村金融需求特點

首先，信貸需求方面。2006年2月，黨中央提出建設社會主義新農村戰(zhàn)略任務，建設社會主義新農村必須要發(fā)展現代農業(yè)，調整農業(yè)結構，促進農業(yè)產業(yè)化和發(fā)展農村二、三產業(yè)特別是農產品加工業(yè)，大力加強農村基礎設施的建設。由此可知，我國新農村建設中的資金需求主體是農戶、農村企業(yè)和農村合作組織，還有農村基礎設施建設。由于農村經濟主體的性質、活動內容和規(guī)模不同，其金融需求表現出資金需求量大幅增加、多元化和多層次性的特征。據統(tǒng)計：2007年，我國有2.5億農戶，占全國城鄉(xiāng)家庭戶數的70%左右。因此，有效地開放農戶的金融需求是農村金融發(fā)展的源泉和動力。根據農戶的金融需求特征，可以分為貧困戶、溫飽型農戶和市場型農戶；農村企業(yè)可以分為農村資源型小企業(yè)和龍頭企業(yè)。不同的農戶與不同的農村資源企業(yè)對金融的需求是不一樣的。因此，農村金融市場的信貸需求已經日益變的多樣化。

其次，保險需求方面。農村地區(qū)的保險需求主要源于農業(yè)生產所面臨的自然和市場的雙重風險以及由于缺乏各種社會保障制度而導致的醫(yī)療、養(yǎng)老、就業(yè)等方面的風險。此外，農村一、二產業(yè)的發(fā)展和農村的市場化、城鎮(zhèn)化過程也催生了不同的保險需求。具體而言，農村保險需求可以分為農業(yè)保險需求、農民的人生保險需求。農業(yè)保險需求是我國農村基本的保險需求。農業(yè)保險業(yè)在化解自然和市場雙重風險方面具有重要作用，它能通過及時充分的保險賠款，使農業(yè)生產得以迅速恢復，減少農民收入波動，安定農民生活，增加農村消費，保障農業(yè)投資安全，減輕政府在災后籌措救災的財政負擔，保障災后損失得到穩(wěn)定的補償，增強農業(yè)防災抗損的能力。我國已經進入老齡化社會，長期的計劃生育政策使得農村家庭小型化，再加上部分青壯年農民從農村流入城鎮(zhèn)，使得農村的老齡化問題更加嚴重，因此，農村商業(yè)養(yǎng)老保險將擁有廣闊的發(fā)展空間。此外，城市化進程加快，失去土地農民的養(yǎng)老保險需求更為突出。在農村傳統(tǒng)體制下，農民失去了土地也就喪失了最基本的保障，也給社會增添了不穩(wěn)定因素。

（二）新時期農村金融供給特點

我國農村(正規(guī))金融體系包括農業(yè)發(fā)展銀行、農業(yè)銀行、農村信用社、郵政儲蓄銀行、農業(yè)保險以及農村商業(yè)銀行和農村合作銀行。由于2007年成立的郵政儲蓄銀行支農力度很小，農業(yè)保險經營規(guī)模仍比較小，覆蓋率低。雖然包括上述金融體系，我國農村金融機構目前主要還是農業(yè)發(fā)展銀行、農業(yè)銀行及其農村信用社在發(fā)揮服務“三農”作用。

從農村金融機構的貸款業(yè)務來看：在現行政策性金融體制下，農業(yè)發(fā)展銀行作為我國的政策性銀行，僅承擔糧棉油儲備等貸款業(yè)務，事實上成了糧食部門的財務主管，根本沒有同農戶發(fā)生借貸關系。雖然2004年銀監(jiān)會批準了其承擔農業(yè)產業(yè)化、農業(yè)小企業(yè)貸款和農村基礎建設、農業(yè)綜合開發(fā)的貸款，但是由于資金來源成本高、風險較大、周期長、收益慢等多種原因影響，新業(yè)務也沒有很好的開展起來。截止2007年末，累放貸款10224億元，其中糧棉油收購貸款8727億元，農業(yè)產業(yè)化經營貸款1051億元，農業(yè)農村基礎設施建設貸款446億元，呈現出一體獨大，兩翼偏小的局面。

（三）新時期農村金融供需矛盾分析

縱觀我國農村金融供求的矛盾，無論是總量、結構的錯位，還是區(qū)域布局和服務對象的錯位，實質上是沒有從農村經濟主體的實際需求出發(fā)，導致農村金融供給的市場失靈。

從農村金融發(fā)展成功的國家來看，由于農村金融市場是一個信息不對稱、不完全競爭的市場，貧富收入差距大，單純依靠市場機制或政府干預來調節(jié)農村金融供求均衡是很難起作用的，各國基本上是采取政府適當介入的保護措施來調節(jié)農村金融供求的均衡。市場發(fā)展的發(fā)展戰(zhàn)略要求政府與市場合理分工。從我國的現實國情來看，政府應僅在市場失靈——純粹的公共產品、具有外部性的經濟活動、農村基礎實施服務、不完善的信息——的場合進行干預，應致力于消除農村金融領域的不完全競爭和非對稱信息，以提高獲得正規(guī)信貸的可能性，應致力于農村金融資源效率的提高，還應從長遠的角度構建規(guī)范的激勵約束機制并完善農村金融法規(guī)體系，以促進農村經濟的發(fā)展和農村社會福利的提高。因此，我們應該結合新時期我國農村金融市場的特點，從法律制度角度為提高農村金融市場的活力與效率進行進一步的改革與完善。

三、逐步完善我國農村金融組織法律制度的建議

（一）降低農村金融組織準入門檻

目前，我國對農村金融實行較為嚴格的管制政策，農村金融機構準入門檻較高。其結果必然導致農村金融組織單一，不能形成有效的市場競爭，進而導致金融市場不發(fā)達、金融工具種類少、金融資金不足。最終影響農村金融的服務效率和對農村經濟發(fā)展的促進作用。根據“金融抑制”理論，金融與經濟發(fā)展之間有相互促進、相互制約的作用。對農村金融管制過嚴，會對農村經濟發(fā)展產生“負收入效應，負儲蓄效應，負投資效應和負就業(yè)效應等方面的負效應”。因此，我國應適當調整農村金融組織市場準入條件，降低農村金融組織的最低注冊資本要求、鼓勵多種資本進人農村金融市場、允許組建多種形式的農村金融組織、放寬農村金融組織經營范圍和業(yè)務活動等，探索發(fā)展適合農村特點的新型農村金融組織，推進多層次資本市場體系建設。擴大直接融資規(guī)模和比重，以解決農村金融組織網點覆蓋率低、金融供給不足、競爭不充分等問題?？傊?，要建立一個組織機構多元化、市場體系多層次化的農村民間金融組織，解決農村和農民融資難的問題。當前，在政策上降低農村金融準入門檻的目標已經日益清晰，但還需要從法律上把較低的農村金融準入門檻規(guī)范確定下來。

（二）確立部分民間地下金融組織的合法地位

在農村地區(qū)，尤其是在東部沿海地區(qū)，民間金融一直在發(fā)展。據中央財經大學金融學院李建軍的《中國地下金融調查》顯示，目前中國地下信貸的規(guī)模大概介于7405億元至8164億元之間，地下融資規(guī)模占融資規(guī)模的比重為28.07％。雖然民間地下金融組織在擴大農村生產經營資金、活躍農村金融市場、提高金融效率、促進農村個體經濟發(fā)展等方面起了積極作用，但因其運行不規(guī)范、存貸款利息過高弊端、潛在的金融風險過大等問題，一直以灰色狀態(tài)生存，缺乏相關法律保障，其尷尬的地位不利農村金融的穩(wěn)定和發(fā)展。應通過立法的形式明確部分民間地下金融組織的合法地位，將其納入法制化管理的范圍中來。這樣有利于擴大農村金融市場供給，減少金融風險，消除社會不穩(wěn)定隱患。對于農村個人之間出于自愿互助性質的借貸行為應更多的依據《民法通則》、《合同法》進行管理，而不是嚴格限制；對于農村民間中介借貸組織，則必須通過法律制度加以引導和規(guī)范其合理結構，以維護農村金融安全。

（三）建立各種農村金融組織法律制度

首先，要通過立法規(guī)劃對各種農村金融組織的立法予以統(tǒng)籌安排，解決我國當前農村金融組織立法形式上法律不完善的問題。

其次，可以參考國際通行的做法和美、日等同的經驗，我國農村金融組織立法應采取“一種銀行制定一種法”的形式，即在《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》的基礎上根據“突出特性、協(xié)調統(tǒng)一”的原則分別制定具體有針對性的農村金融機構組織法律，如《合作制銀行法》、《農村非銀行金融組織法》等。

最后，在“一種銀行制定一種法”的基礎上，根據實際需要，為進一步落實法律，從不同層次上制定下位法規(guī)，創(chuàng)建一個內部相互協(xié)調的法律體系。

只有加快相關的立法工作，才能在統(tǒng)一的法律框架下允許多種組織機構進人農村金融市場，開展多種形式的金融活動，加強有效競爭，促進我國農村金融組織的正常、健康、有序發(fā)展。

（四）改進對農村金融組織的管制方式

金融管制的目的不是壓制和禁止,而是在于建立一個安全、有序、公平、競爭的金融市場，防范金融風險，引導金融組織更好的、更安全的經營，以及保護金融組織的合法權益。

隨著國家對農村政策的轉變，對農村資金的投入加大，原先的管制模式已不適應現在農村金融和農村金融組織的發(fā)展。針對農村不同類型、不同性質的金融組織，要根據其特點制定相應的管制模式。對農村非正規(guī)金融組織的管制，既要維護農村金融安全，也要考慮是否可以通過事后的司法救濟達到管制的目的。因為不審慎的管制，不但無助于使金融組織的行為理性化，反而可能成為農村金融發(fā)展的障礙。相反，合理的管制理念和方式會促進農村金融組織的發(fā)展，進而促進農村經濟的發(fā)展。

對農村金融組織的管制，首先要以法律作為主線，明確規(guī)定管制主體、管制范圍、管制程序、管制權利和義務，進行公正和公開的管制活動。在保障農村金融安全的同時，提高農村金融活動的效率。其次，要根據風險狀況建立一整套管制標準和措施。另外，要讓資不抵債的農村金融組織通過重組、關閉等方式及時退出金融市場。最后，優(yōu)化農村金融機構的外部運行環(huán)境，加強法人內部治理。要實現農村金融機構改革的總體目標，就必須圍繞管理機制、產權問題、法人治理結構、人員素質等方面加強內部管理，提高金融服務效率。

參考文獻：

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