第一篇：關(guān)于準(zhǔn)行政行為研究論文

關(guān)于準(zhǔn)行政行為研究論文

摘要：準(zhǔn)行政行為指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為，準(zhǔn)行政行為研究論文。本文通過對準(zhǔn)行政行為概念的分析，試圖找出準(zhǔn)行政行為的本質(zhì)特征，及其與相關(guān)行政行為的差異。通過對準(zhǔn)行政行為表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行列舉式的歸納，使對準(zhǔn)行政行為的研究走進(jìn)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜環(huán)境中。筆者還結(jié)合司法實(shí)踐中獲得的實(shí)證材料，對準(zhǔn)行政行為的可訴性進(jìn)行了討論。

關(guān)鍵詞：行政行為;準(zhǔn)行政行為;觀念表示;間接法律效果

On the Quasi-administrative Act

Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect.This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept.By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality.Based on the positive materials.Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect

準(zhǔn)行政行為不是一個法律用語，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒有準(zhǔn)行政行為的提法，準(zhǔn)行政行為更多地作為一個學(xué)術(shù)用語被學(xué)者們提起緣于對行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴(kuò)展的要求，法學(xué)論文《準(zhǔn)行政行為研究論文》。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認(rèn)為行政主體實(shí)施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實(shí)行為以及介于二者之間的準(zhǔn)行政行為也都?xì)w于行政行為的名下。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個熱點(diǎn)。因此，有必要加強(qiáng)對準(zhǔn)行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一、準(zhǔn)行政行為的概念及特征

學(xué)術(shù)界對準(zhǔn)行政行為概念的定義不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個要素，而不同于一般行政行為的一類行為?！盵1]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為是國家行政機(jī)關(guān)單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2]。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者將準(zhǔn)行政行為定義為：“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實(shí)所作的判斷、認(rèn)識,以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動,又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”[4]

在這些定義中，第一種觀點(diǎn)注意到準(zhǔn)行政行為的特殊規(guī)定性，將準(zhǔn)行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點(diǎn)、第三種觀點(diǎn)試圖對準(zhǔn)行政行為本質(zhì)進(jìn)行概括，其觀點(diǎn)分屬學(xué)術(shù)界爭論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點(diǎn)總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認(rèn)為準(zhǔn)行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實(shí)對準(zhǔn)行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對立。因此，融合“間接法律效果說”

第二篇：無效行政行為論文

[摘 要]無效行政行為因?yàn)榫哂兄卮蠛兔黠@的違法情形，所以自始不發(fā)生任何法律效力。為維護(hù)自身合法權(quán)益，相對人對無效行政行為，為穩(wěn)妥著想可以不受任何時間上的限制地通過申訴、申請復(fù)議、提起訴訟等有效途徑尋求救濟(jì)；如對其侵害難以容忍，完全可以無視其存在拒絕履行義務(wù)，直至采取對抗形式進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。有鑒于我國有關(guān)相對人對無效行政行為抵抗權(quán)的立法所存在問題，立法方面應(yīng)盡快確立和完善相對人抵抗權(quán)制度，并重點(diǎn)解決以下幾個方面問題：

一、明確無效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)；

二、增加對侵害性無效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范；

三、建立確認(rèn)無效的特別程序；

四、改良現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行的審查程序。

[關(guān)鍵詞]相對人抵抗權(quán)；無效行政行為；法律效力；行政法治

一、憲法上的公民抵抗權(quán)與行政法上的相對人抵抗權(quán)

抵抗權(quán)本是政治和憲法意義上的一個專有概念，特指公民擁有的，必要時可以對由國家法律所產(chǎn)生的義務(wù)，采取不服從以至抵抗的權(quán)利。[1]（p.603）肯定人民擁有反抗政府權(quán)利的理論依據(jù)主要是社會契約論、人民主權(quán)論和天賦****論。按照社會契約論和人民主權(quán)論，整個國家存在和運(yùn)作類似于一個契約的簽訂，人民不僅是這個契約的簽訂者，以形成公意，同時也是契約和公意的服從者。至于政府只不過是公意的執(zhí)行者，其權(quán)力是人民委托的。人民和政府的關(guān)系，“完全是一種委托，是一種信用；在那里，它們僅僅是主權(quán)者的官吏，是以主權(quán)者的名義在行使著主權(quán)者所托付給他的權(quán)力，而且只要主權(quán)者高興，就可以限制、改變和收回這種權(quán)力?！保╬p.75-76）而基于天賦****論，每個人都有與生俱來的、不可剝奪的權(quán)利。“人類天生都是自由平等和獨(dú)立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)?！保╬.59）法律不是限制自由，而是擴(kuò)大和保障自由，即保障基本****。如果政府不尊重基本****而濫加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天賦****。

最早規(guī)定公民抵抗權(quán)的是1776年美國弗吉尼亞《****宣言》和美國《獨(dú)立宣言》。經(jīng)過長期的發(fā)展，至今許多國家相繼在憲法中確立了公民抵抗權(quán)。其中以德國基本法的規(guī)定最為典型。德國在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20條第4項(xiàng)，規(guī)定對于任何意圖排除基本法第1至3項(xiàng)之秩序者，在別無其他救濟(jì)程序時，任何德國公民皆擁有抵抗權(quán)。

在憲法中規(guī)定公民抵抗權(quán)的本意是允許公民為維護(hù)憲法秩序、防止政府****，在特別必要時，可以反抗****的法律、抗拒國家機(jī)關(guān)的違法。但是，如果公民誤用和濫用這一權(quán)利，法律安定性和國家權(quán)威必然受到破壞。因此，出于對公民濫用抵抗權(quán)的擔(dān)憂，憲法對公民抵抗權(quán)行使條件往往要規(guī)定非常嚴(yán)格的條件。[①]因此“基本法雖然承認(rèn)這個權(quán)利之存在，但距今整整二十年，卻未有一個有關(guān)人民援引的抵抗權(quán)案件，獲得聯(lián)邦憲法法院之認(rèn)可。這個抵抗權(quán)規(guī)定的實(shí)際作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果說憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對人抵抗權(quán)在許多國家已經(jīng)通過建立無效行政行為制度進(jìn)行了充分的實(shí)踐?！靶姓袨闊o效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對法律的認(rèn)識和判斷，公開無視和抵抗國家行政管理的權(quán)利。”（p.127）本文試就相對人抵抗權(quán)的行使對象、方式，以及我國現(xiàn)行立法上存在的不足和制度完善等方面進(jìn)行探討。

二、相對人抵抗權(quán)的實(shí)現(xiàn)-對無效行政行為的拒絕與防衛(wèi)

行政法學(xué)通說認(rèn)為，行政行為一經(jīng)成立即具有公定力，即行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都應(yīng)推定為合法有效，相關(guān)的當(dāng)事人都應(yīng)加以遵守或服從，這是行政效率原則的要求。（p.113）誠然，從早日達(dá)到行政目的，早日使行政法律關(guān)系得以確定的角度出發(fā)，承認(rèn)行政行為的公定力具有一定的合理性。但是，無論行政行為的違法性多么嚴(yán)重，行政相對人及其他有一定利害關(guān)系者只要不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，便無法對抗行政行為的這種事實(shí)上的效力，無疑是極其不合理的。（p.59）法的安定性原則要求賦予行政行為存續(xù)力，即使行政行為可能存在瑕疵；但在行政行為具有明顯并且重大瑕疵的情況下，不應(yīng)再適用法的安定性原則，而應(yīng)當(dāng)適用實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性原則。（p.251）為了解決上述“安定性”與“正當(dāng)性”之間的矛盾，西方國家（主要是大陸法系國家）提出了一種補(bǔ)救的理論，即無效行政行為理論，并在行政程序法中確立了相應(yīng)的制度。

無效行政行為是指那些形式上雖已存在，但因重大且明顯違法，不待有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)并宣告，自始、當(dāng)然、確定地不發(fā)生法律效力的行政行為。（p.504）它具有以下三個一般特征：

第一，無效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為。無效是對形式上已經(jīng)作出的行政行為效力的一種否定性評價，其前提是行政行為在形式上已經(jīng)存在。無效行政行為是違法行政行為的一種，而違法行政行為與合法行政行為一樣，也是一種行政行為。正因?yàn)闊o效行政行為是一種形式行政行為，在大陸法系國家才建立了可以由行政法院進(jìn)行審查和確認(rèn)的制度。[②]有時，人們?yōu)榱藦?qiáng)調(diào)無效行政行為違法的嚴(yán)重性，指出“一個無效的行政行為絕不是行政行為”。（p.104）。對此我們應(yīng)當(dāng)從論者的語境出發(fā)分析其語義，論者顯然是針對無效行政行為的法律效力而言的，指的是一個無效的行政行為根本不具有行政行為的法律效力。至于法國行政法院將嚴(yán)重而明顯的違法行為（如行政機(jī)關(guān)的行為與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無關(guān)系）稱為“無效和不存在”（nul et non avenue），[10]（p.166）也只是說明行政行為的效力不存在，而不是指行政行為在形式上也不存在。[③]

第二，無效行政行為在范圍上限于重大且明顯的違法行政行為。對于無效行政行為的范圍，雖然理論上無法達(dá)成完全一致的意見，但是在大陸法系國家和地區(qū)，支配著判例和學(xué)說的觀點(diǎn)，主要是重大明顯說?！盁o效行政行為，是指具備了行政行為所內(nèi)在的瑕疵而違反了重要的法規(guī)，瑕疵的存在是明顯的這兩個情形?！盵11]（p.114）即就無效行政行為的違法性而言，其內(nèi)在性質(zhì)“重大”，外在表現(xiàn)“明顯”，并為一般人所感知和認(rèn)同。許多國家和地區(qū)的行政程序法典關(guān)于無效行政行為的規(guī)定也表明，無效行政行為是指重大而且明顯的違法行政行為。例如，《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年5月25日通過，1997年1月1日重新修訂公布）第44條第1項(xiàng)規(guī)定：“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”

第三，無效行政行為在后果上表現(xiàn)為自始、當(dāng)然和確定無效。具體包含三層含義：一是自始無效。即從行政行為作出時就不具有任何法律效力。作出無效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時宣告或確認(rèn)其無效，相對人也可隨時請求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無效。二是當(dāng)然無效。即無論相對人是否主張無效，有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無效，無效行政行為都沒有法律效力，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行。三是確定無效。即行政行為的內(nèi)容絕對不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救而變?yōu)橛行?。“一旦法院宣布某一行政行為在法律上無效，那就如同什么事也沒有發(fā)生一樣。”[12]（p.45）

無效行政行為因具有重大和明顯的違法情形而自始不發(fā)生任何法律效力，意味著它不具有公定力以及由此產(chǎn)生的拘束力、確定力和執(zhí)行力。因此，為維護(hù)自身合法權(quán)益，相對人對無效行政行為除了可以不受任何時間限制地通過申訴、申請復(fù)議、提起訴訟等途徑尋求救濟(jì)外，有權(quán)無視其存在，拒絕履行義務(wù)，必要時甚至可以采取勸阻、警告、逃脫等方式進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和對抗。

當(dāng)然，相對人對無效行政行為與一般違法行政行為進(jìn)行區(qū)分時，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，由于重大、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)的彈性，以及認(rèn)識上存在的差異，不同的人對無效行政行為的判斷往往也會出現(xiàn)偏差。相對人對無效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。如果有權(quán)機(jī)關(guān)不予認(rèn)同，相對人就可能失去對一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利?！爱?dāng)事人對無效行政行為不需要采取任何行動；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種做法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會這樣認(rèn)為。公民在兩可情況下因而有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無效性應(yīng)具有約束力地被確定下來?！瓍^(qū)分無效與可撤銷（簡單違法的）行政行為時，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過分苛求當(dāng)事人自己來反對違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無效只屬于例外?！盵13]（p.137）“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無效，須冒一定和風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無效的請求也可能一無所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉。”（p.254）

三、我國相對人抵抗權(quán)立法現(xiàn)狀分析

在我國的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，不乏關(guān)于行政行為“無效”的規(guī)定。例如，《中華人民共和國土地管理法》第78條規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的……批準(zhǔn)文件無效?！薄秶夜珓?wù)員暫行條例》第86條第1項(xiàng)規(guī)定：“對不按編制限額、所需職位要求及規(guī)定資格條件進(jìn)行國家公務(wù)員的錄用、晉升、調(diào)入和轉(zhuǎn)任的，宣布無效。”更引人注目的是《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱“行政處罰法”）第3條第2款的規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡遣浑y發(fā)現(xiàn)，上述關(guān)于行政行為“無效”的含義與行政法學(xué)上的無效行政行為理論并不等同。行政行為的“無效” 是指行政行為不具有效力或效果，它是一個外延十分廣泛的概念，既包括行政行為的自始無效，也包括行政行為被撤銷、確認(rèn)、變更或廢止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法規(guī)和規(guī)章雖無行政行為無效的規(guī)定，卻已經(jīng)明確賦予相對人對某些行政行為的抵抗權(quán)。其中最為典型的是行政處罰法第56條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉”?！坝袡?quán)拒絕”實(shí)際上意味著不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的行政處罰屬于無效行政行為。在此基礎(chǔ)上，2000年3月8日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行政訴訟法若干問題解釋”）第57條第2款首次確立了“確認(rèn)無效”的行政判決形式，從而為無效行政行為的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。[④] 從現(xiàn)行的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“行政訴訟法”）、《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱“行政復(fù)議法”）以及行政處罰法和行政訴訟法若干問題解釋等規(guī)定來看，就一般違法行政行為而言，相對人的復(fù)議、訴訟等救濟(jì)權(quán)利都能得到較好的保護(hù)。但就無效行政行為而言，仍然存在與法治主義相悖的問題，行政相對人的程序權(quán)利有待于得到完整保護(hù)。行政訴訟法若干問題解釋雖然吸納了無效行政行為理論，并首次確立了“確認(rèn)無效”的新型判決形式，但真正要在司法實(shí)踐中得以充分運(yùn)用，仍有許多問題需要解決。

1.無效行政行為與一般違法行政行為的界線不明。如行政處罰法第3條第2款規(guī)定的“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”中的“無效”外延過寬。行政處罰法第41條以及行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款中，“不成立”與“無效”界限模糊，行政訴訟法若干問題解釋甚至將兩者并列，沒有嚴(yán)格加以區(qū)分。同時，行政訴訟法若干問題解釋規(guī)定人民法院對“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，“應(yīng)當(dāng)作出被訴具體行政行為無效的判決” 似有同語反復(fù)之嫌?！盁o效”概念不清，標(biāo)準(zhǔn)不明，人民法院又如何得以實(shí)際操作？ 缺乏確認(rèn)無效訴訟或復(fù)議的特別程序。首先，從現(xiàn)行的法律規(guī)定看，對于行政行為違法與無效，相對人提起行政復(fù)議或行政訴訟的程序和期限都未加區(qū)別。也就是說，對無效行政行為提起訴訟或復(fù)議請求確認(rèn)無效的程序，現(xiàn)行法律并未作出特別規(guī)定。如行政處罰法第44條明確規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行”。其次，雖然行政訴訟法若干問題解釋第57條首開了確認(rèn)無效訴訟的先河，但也存在著明顯的缺陷，即把確認(rèn)無效判決與確認(rèn)違法判決并列，仍然沒有在訴訟程序上加以區(qū)別。這樣，確認(rèn)無效判決在實(shí)踐中完全可能被撤銷判決或確認(rèn)違法判決所替代，人民法院在司法實(shí)踐中對確認(rèn)無效判決形式的適用、相對人對合法權(quán)益的自我保護(hù)都將大打折扣。

四、我國相對人抵抗權(quán)制度的完善

針對上述列舉的現(xiàn)行立法實(shí)踐中存在的問題，筆者認(rèn)為在今后的行政程序立法中，必須進(jìn)一步確立和完善無效行政行為制度，并重點(diǎn)解決以下幾個方面問題：

1.明確無效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

對無效行政行為的界定，建議借鑒德國、西班牙等國家和我國臺灣、澳門地區(qū)的立法，采用列舉性條款和概括性條款相結(jié)合的方法進(jìn)行規(guī)定，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加“其他重大、明顯違法行為”這一概括性規(guī)定，以明確無效行政行為與一般違法行政行為的區(qū)別。這樣，相對人對無效行政行為行使抵抗權(quán)才有章可循，也便于人民法院審理行政訴訟案件和行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政復(fù)議案件時具體操作。增加對侵益性無效行政行為的防衛(wèi)規(guī)范。

有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章中“不能成立”、“有權(quán)拒絕”等規(guī)定如何操作是一個亟待解決的問題。某些明顯、重大缺陷并不需要專家才能認(rèn)定，而只需要具有常人的智識就能很容易地作出判斷。[15]（p.52）筆者認(rèn)為，《中華人民共和國刑法》第20條和《中華人民共和國民法能則》第128條規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)”，[⑤]應(yīng)該當(dāng)然地適應(yīng)于行政領(lǐng)域，即對實(shí)施后將導(dǎo)致犯罪的無效行政行為，相對人可以采用適當(dāng)?shù)拇胧┻M(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)法律責(zé)任。對此有必要在有關(guān)立法和司法解釋中明確規(guī)定。同時鑒于行政行為的特殊性，相對人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)嚴(yán)格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無效行政行為可能造成的損害。

建立確認(rèn)無效的特別程序。

無效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。沒有特別的行政復(fù)議和訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文，相對人受行政行為侵害時，其正當(dāng)權(quán)益也將難以得到法律的有效保護(hù)。因此建議：

（1）在行政訴訟法和行政復(fù)議法中，應(yīng)分別規(guī)定確認(rèn)無效判決和確認(rèn)無效復(fù)議決定。同時明確規(guī)定，相對人提起確認(rèn)無效的訴訟請求（復(fù)議申請）不受期限限制；原告（申請人）對確認(rèn)無效的訴訟請求（復(fù)議申請）負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供該具體行政行為無效的相關(guān)證據(jù)。

（2）行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款應(yīng)分解為二，即對“確認(rèn)違法”和“確認(rèn)無效”分別進(jìn)行規(guī)定，并分別列舉確認(rèn)違法判決和確認(rèn)無效判決的適用情形。改革現(xiàn)行強(qiáng)制執(zhí)行的審查程序。

人民法院行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查時，應(yīng)要求或允許被申請執(zhí)行人參加該程序，改變僅審查“卷面有無錯誤”的傳統(tǒng)司法審查辦法。這樣，在行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)途徑以外，提供被申請執(zhí)行人一個說理的機(jī)會，以證明其拒絕履行無效行政行為所設(shè)定義務(wù)的正當(dāng)性，保護(hù)自身的合法權(quán)益。人民法院經(jīng)過審查，認(rèn)為被申請執(zhí)行人提出的證據(jù)足以證明行政行為無效的，應(yīng)當(dāng)作出不予執(zhí)行的裁定。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.盧梭。社會契約論[M].北京：商務(wù)印書館，1982.洛克。政府論[M].北京：商務(wù)印書館，1983.于安。德國行政法[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999.羅豪才。行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996.胡錦光，楊建順，李元起。行政法專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.哈特穆特·毛雷爾。行政法學(xué)總論[M].北京：法律出版社，2000.胡建淼。行政違法問題探究[M].北京：法律出版社，2000.賽夫。德國行政法-普通法的分析[M].臺北：五南圖書出版有限公司，1991.[10] 王名揚(yáng)。法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1989.[11] 鹽野宏。行政法[M].北京：法律出版社，1999.[12] 威廉。韋德。行政法[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.[13]平特納。德國普通行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.[14] 章志遠(yuǎn)。行政行為無效問題研究[J].法學(xué)，2001，（7）。13-18.[15] 劉莘。具體行政行為效力初探[J].中國法學(xué)，1998，（5）。46-56.[注釋]

[①] 例如，根據(jù)德國基本法第20條第4項(xiàng)的規(guī)定和憲法法院的判決意見，公民抵抗權(quán)的行使條件包括：（1）憲政程序之侵害；（2）嚴(yán)重公然之侵害；（3）最后手段。參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001版，第613-618頁。

[②] 當(dāng)然，由于無效行政行為不具有行政行為的法律效力，任何人都沒有表示尊重和服從的義務(wù)，所以有關(guān)爭議也可通過民事訴訟、刑事訴訟或其他法律途徑解決，法院在民事訴訟或刑事訴訟中也可依申請或依職權(quán)確認(rèn)其無效。大陸法系國家和地區(qū)建立無效行政行為制度的目的是為相對人提供更多的權(quán)利救濟(jì)途徑。

[③] 王名揚(yáng)先生認(rèn)為：“不存在的行政行為在外形上也不存在。這種不存在可能是物質(zhì)上的不存在，例如一件虛造的公文書，可能是法律上的不存在，例如行政機(jī)關(guān)的行為和行政機(jī)關(guān)的權(quán)限毫無關(guān)系?！?王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989版，第166頁。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)作出的與其權(quán)限無關(guān)的行為雖然在本質(zhì)上不屬于行政行為，但它畢竟具有行政行為的形式，因而屬于一種形式行政行為。對于這種形式行政行為，完全可以將其視為無效行政行為并適用無效行政行為制度。事實(shí)上，法國和其他大陸法系各國都將這種行政行為的“不存在”納入無效行政行為的范圍。

[④] 行政訴訟法若干問題解釋第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：

（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已實(shí)際意義的；

（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；

（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！?/p>

[⑤] 《中華人民共和國刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國民法通則》第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！?/p>

第三篇：不作為行政行為的可訴性研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)

工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行為的義務(wù)，而不作為義務(wù)是指行政主體依法不應(yīng)做出某種行政行為的義務(wù)。若行政主體未做出其應(yīng)該做出的作為義務(wù)，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務(wù)而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點(diǎn)的學(xué)者

第四篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊，不作為行政行為的可訴性 研究。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷?！ぁぁげ蛔鳛樾姓袨楹x的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識上的錯誤沒能履行?！ぁぁぁ?不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行為的義務(wù)，而不作為義務(wù)是指行政主體依法不應(yīng)做出某種行政行為的義務(wù)。若行政主體未做出其應(yīng)該做出的作為義務(wù)，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務(wù)而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個明顯的特點(diǎn)，即從法律后果上說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因?yàn)樾姓蛔鳛楸憩F(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應(yīng)作之行為”⑤。筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點(diǎn)。法律、法規(guī)有時會賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的自由裁量權(quán)，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責(zé)范圍內(nèi)的職權(quán)，且已表現(xiàn)出該行政主體或其工作人員對工作極端不負(fù)責(zé)任，略具常識的人都覺得不可理解，不可原諒，對這種不作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的自由裁量權(quán)，也應(yīng)該在法定期間內(nèi)作出答復(fù)，而拒絕作為的答復(fù)就是積極的作為形式。我們可以結(jié)合不作為行政行為的構(gòu)成要件來分析其違法性：

1、主體。不作為行政行為的主體必須是負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體，包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)及行政機(jī)關(guān)委托的組織，負(fù)有法定作為義務(wù)是其顯著特征。

2、主觀方面。構(gòu)成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過錯，即故意或過失，排除了行政主體的免責(zé)條件，如因不可抗力而造成的不作為。

3、客觀方面。表現(xiàn)為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職責(zé)的行為事實(shí)。

4、客體。不作為行政行為必須侵犯了相對人的合法權(quán)益，包括國家利益和社會公共利益，其侵害的是相對人的“合法權(quán)益”，違法性顯而易見。···不作為行政行為的可訴性分析行政行為分類的理論，其實(shí)質(zhì)意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標(biāo)準(zhǔn)和條件，調(diào)查報(bào)告《不作為行政行為的可訴性 研究》。行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是指行政行為具備了何種性質(zhì)即構(gòu)成可訴性，相對一方可以對其提起訴訟，法院可以受理并對其進(jìn)行審查。可見，行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)既是法院受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)，又是相對人一方可以提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是行政審判范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合《行政訴訟法》第二條和第五條的規(guī)定進(jìn)行分析，不難得出我國行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益⑦。這一標(biāo)準(zhǔn)包含了具體行政行為、違法和侵權(quán)三個方面的涵義。不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對人認(rèn)為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權(quán)益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實(shí)違法、侵權(quán)。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過司法救濟(jì)手段來調(diào)整。由于不作為行政行為所引發(fā)的行政爭議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權(quán)是終局裁決權(quán)，但其終究不能替代行政權(quán)，特別是有些案件受理后，可能陷于無法解決的困境。所以，對起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態(tài)度，嚴(yán)格把握可訴性標(biāo)準(zhǔn)，依法及時審判，切實(shí)維護(hù)相對人的合法權(quán)益，鈍化“官”“民”矛盾。為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務(wù)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，按照行政法治原則的基本要求和權(quán)利義務(wù)對等原則，既然行政權(quán)是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務(wù)當(dāng)然也是由法律預(yù)先設(shè)定的，構(gòu)成行政不作為的作為義務(wù)只能是法定義務(wù)。其來源主要有以下四類：一是法律直接規(guī)定的作為義務(wù)；二是法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)；三是先行行政行為引起的行政作為義務(wù)；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務(wù)。這里要特別強(qiáng)調(diào)的是，在具體行政行為領(lǐng)域不作為行政行為構(gòu)成要件中的作為義務(wù)，必須是一種特定的作為義務(wù)。所謂特定作為義務(wù)，是相對于一般作為義務(wù)而言的，指行政主體行政職責(zé)的不履行將直接導(dǎo)致特定行政管理相對人的合法權(quán)益受到損害的作為義務(wù)。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個條件：

1、被訴行政主體不履行法定職責(zé)的行為，是法律、法規(guī)明確規(guī)定的該行政主體的職責(zé)。如果相對人選擇了錯誤的行政主體，不具備相應(yīng)職責(zé)的行政主體拒絕申請或者不予答復(fù)的，則不構(gòu)成不作為行政行為違法。當(dāng)然，按照政府“服務(wù)型”職能轉(zhuǎn)變的要求，接受申請的部門應(yīng)當(dāng)給相對人以積極的引導(dǎo)。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。

2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過了必要期限的行為。對于行政主體作為義務(wù)的期限，要針對不同情況分別對待：“一般情況下，法律會給行政行為實(shí)現(xiàn)設(shè)定一個法定期限，行政主體或其工作人員超過此法定期限而又無其他正當(dāng)理由，即為不作為或不當(dāng)延誤。對此若是造成了相對人的損害，行政主體應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任”⑧；有的雖然沒有明確規(guī)定，但是其拖延時間超過常規(guī)，十分明顯的，也可視為超過期限；有的期限沒有明確規(guī)定，拖延也不十分明顯的，則可以用比較的方法加以鑒別。此外，最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下簡稱〈若干問題的解釋〉）第三十九條確定了相對人起訴行政主體不作為的一般期間為60日，這個時間是參照了行政復(fù)議的期間確定的。也就是說如果相對人提出申請或要求之后，行政主體在60日內(nèi)不作答復(fù)、不作決定的，就可以提起不作為訴訟。但是法律、法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件另有規(guī)定的除外。

3、起訴者必須是與不作為行政行為有法律上的利害關(guān)系?！缎姓V訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法或者其他組織”。應(yīng)當(dāng)說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實(shí)踐中卻受到相當(dāng)程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認(rèn)為“如果管理相對人對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為并無異議，就不會產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機(jī)關(guān)除外），一般也無權(quán)起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當(dāng)?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權(quán)利救濟(jì)原則?！度舾蓡栴}的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權(quán)、公平競爭權(quán)、與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系和在復(fù)議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的情形、與行政機(jī)關(guān)撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的情形等，從擴(kuò)大原告資格方面來加強(qiáng)了對行政不作為的監(jiān)督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實(shí)際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟(jì)，就應(yīng)該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當(dāng)其認(rèn)為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權(quán)益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權(quán)益，而是社會公眾甚至他人的權(quán)益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟(jì)，人民法院也不應(yīng)受理。當(dāng)然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關(guān)公共利益而申請相關(guān)行政主體履行法定職責(zé)遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責(zé)。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)際，還有相當(dāng)?shù)牟罹?。注釋：①周佑勇《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學(xué)》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學(xué)》，中國科學(xué)技術(shù)出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期?！ぁぁぁぁぁぁぷ髡邌挝唬篨X市XX區(qū)人民法院

第五篇：不作為行政行為的可訴性 研究

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。不作為行政行為涵義的界定不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。通過對上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對相對人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識上的錯誤沒能履行。不作為行政行為的違法性探討對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合行政主體所負(fù)有的法定作為義務(wù)與不作為義務(wù)比較而言，不作為行政行為的法律結(jié)果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務(wù)是指行政主體依法應(yīng)積極做出某種行政行

有法律上的利害關(guān)系?！缎姓V訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法或者其他組織”。應(yīng)當(dāng)說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實(shí)踐中卻受到相當(dāng)程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認(rèn)為“如果管理相對人對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為并無異議，就不會產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機(jī)關(guān)除外），一般也無權(quán)起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當(dāng)?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權(quán)利救濟(jì)原則?！度舾蓡栴}的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權(quán)、公平競爭權(quán)、與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系和在復(fù)議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的情形、與行政機(jī)關(guān)撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的情形等，從擴(kuò)大原告資格方面來加強(qiáng)了對行政不作為的監(jiān)督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實(shí)際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟(jì)，就應(yīng)該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當(dāng)其認(rèn)為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權(quán)益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權(quán)益，而是社會公眾甚至他人的權(quán)益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟(jì)，人民法院也不應(yīng)受理。當(dāng)然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關(guān)公共利益而申請相關(guān)行政主體履行法定職責(zé)遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責(zé)。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)際，還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｗ⑨專孩僦苡佑隆墩撔姓鳛榕c行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁；③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學(xué)》，1998年第4期；⑤周佑勇《論行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，載《法商研究》1997年第4期；⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第129頁；⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學(xué)》，中國科學(xué)技術(shù)出版社1995年版，第190頁；⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第117頁；⑩江必新《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。作者單位：XX市XX區(qū)人民法院