第一篇：違法所得特別沒收程序的處理原則

違法所得特別沒收程序的處理原則

新刑事訴訟法在新增加的“特別程序”一編中規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，這對于嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪、腐敗犯罪，減少、防止和挽回由于犯罪所造成的物質(zhì)損失，保護國家、集體財產(chǎn)、公民個人財產(chǎn)免遭侵害，都具有十分重要的意義。如何在刑事訴訟中正確運用這一特別程序，筆者提出如下幾點見解。

一、須符合違法所得沒收程序的受案范圍

新刑訴法第280條規(guī)定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！睆姆傻纳鲜鲆?guī)定中可以看出，違法所得沒收程序的案件受理范圍應(yīng)當(dāng)符合以下幾個條件:

其一，它主要針對重大的貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。這里規(guī)定的“恐怖活動犯罪等重大犯罪案件”需要進行適度的判斷。筆者認為，法律在這里是采取了例舉方式作出的規(guī)定。這里規(guī)定的“等重大犯罪案件”，除了恐怖活動犯罪以外，還應(yīng)當(dāng)包括重大的毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、搶劫集團犯罪，以及間諜罪、資敵罪等危害國家安全和危害國防利益方面的嚴(yán)重犯罪?！爸卮蠓缸锇讣睉?yīng)當(dāng)掌握為社會危害嚴(yán)重、社會影響惡劣、造成的損害結(jié)果重大的案件。

其二，它具有特定的適用前提。其適用前提包括兩個方面:一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案。這是指，具有一定的犯罪事實證明行為人已經(jīng)構(gòu)成犯罪，在公安機關(guān)、檢察院或者法院采取強制措施之前或者辦理案件期間逃匿，經(jīng)過公安機關(guān)通緝時間達一年之后仍未到案。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡。這是指，在刑事訴訟過程中，已經(jīng)查清的犯罪事實、證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，但犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)在訴訟過程中死亡。只有出現(xiàn)上述兩種情況中的任何一種時，檢察院才能向法院提出沒收違法所得的申請，從而啟動刑事案件違法所得的沒收程序。其三，屬于刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得范圍。僅有前述兩個條件，并不構(gòu)成違法所得沒收程序的全部理由，還必須具備一個關(guān)鍵要素，即必須是與犯罪事實有關(guān)的違法所得，而且這些違法所得屬于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以沒收的非法財產(chǎn)或者其他違法所得。刑法第59條專門規(guī)定了“沒收財產(chǎn)刑”，這是針對嚴(yán)重刑事犯罪和經(jīng)濟犯罪所實施的一種附加刑罰，它針對的沒收對象主要是犯罪分子個人所有的合法財產(chǎn)，一般不是違法所得。違法所得規(guī)定在刑法第64條，該條規(guī)定了在對犯罪分子處以刑罰的同時，對犯罪分子違法所得的一切財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠，對違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。在新刑訴法規(guī)定的特別沒收程序中，不是指刑法所規(guī)定的上述兩種情況，而是指犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡前的違法所得，即刑法第64條所規(guī)定的沒收范圍。

二、案件的審理應(yīng)當(dāng)貫徹程序正當(dāng)原則

無論是民事訴訟還是刑事訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格秉承中立者的身份，貫徹程序正義原則。從新刑訴法第280條、第281條的規(guī)定中可以看出以下幾點內(nèi)容:

其一，偵查機關(guān)不具有對刑事犯罪案件中違法所得進行處理的權(quán)力。公安機關(guān)或者檢察院偵查部門在案件的偵查過程中，如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，無論是對于已經(jīng)采取偵查措施被查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，還是尚未采取偵查措施的違法所得，都無權(quán)作出實質(zhì)性的處理決定，只能根據(jù)案件情況，寫出沒收違法所得意見書，移送檢察院審查起訴部門處理。但偵查機關(guān)對于已經(jīng)采取查封、扣押、凍結(jié)等偵查措施的財物，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持原狀，等待法院最后作出處理裁決。

其二，檢察院是違法所得沒收程序的唯一啟動主體。違法所得沒收與刑事訴訟中其他違法所得沒收不同的是，它是在犯罪主體已經(jīng)不存在的條件下所采用的。適用的前提是刑事犯罪案件部分已經(jīng)中止或者終止，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事訴訟已經(jīng)無法正常進行。所以，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)沒收的財物既不能隨案件主體移送到法院審判環(huán)節(jié)，又不能放棄對違法所得的處理，必須采用特別的起訴方式。所以，它本質(zhì)上是一種特別的起訴程序。既然是起訴程序，就只能由提起公訴的檢察機關(guān)來提起違法所得沒收程序訴訟，因而檢察機關(guān)當(dāng)然地成為這一特別起訴程序的合法主體。

其三，法院只能在檢察院提出正式申請之后，才能立案審理。法院應(yīng)當(dāng)實行不告不理的原則，這一原則是建立在程序正義基礎(chǔ)之上的。新刑訴法第281條對違法所得沒收程序規(guī)定了具體的內(nèi)容。其中包括:一是規(guī)定必須由中級法院進行審理，基層法院沒有受理權(quán);二是應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理，即不能采用審判員一人獨任審判;三是必須遵循特定的審理期間，如必須經(jīng)過六個月的公告期間;四是規(guī)定了特別的參與訴訟主體，即犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，利害關(guān)系人參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理等。上述程序，都是法院在審理違法所得沒收案件時必須嚴(yán)格遵循的規(guī)則。

三、刑事處罰和民事處理兼顧適用的原則

法院審理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收案件，與審理刑事附帶民事訴訟案件具有相似之處的是，這兩類案件都兼具刑事程序和民事程序的特點。一般來說，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人與案件的處理結(jié)果沒有直接關(guān)系，當(dāng)犯罪主體逃亡或者死亡時，案件要么中止，要么終結(jié)，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人不可能繼續(xù)參與到刑事訴訟程序之中。而刑事違法所得沒收程序卻不一樣，即使犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)逃匿或者死亡，他們的近親屬，甚至包括其他利害關(guān)系人同樣可以參與訴訟。而且根據(jù)新刑訴法第282條的規(guī)定，針對法院就案件作出的有關(guān)裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人還可以提出上訴。這明顯地超越了刑事法律關(guān)系中的“罪責(zé)自負”原則，把罪與責(zé)、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系由刑事法律關(guān)系擴展到了民事法律關(guān)系領(lǐng)域。從對違法所得的處理程序看，法院的審判職能也是明顯地超越了刑事審判職能而兼有民事審判的形式。在一般刑事犯罪案件中，法院對違法所得財產(chǎn)的處理是依托刑事犯罪案件而進行的，對任何被告人違法所得的沒收，都是以對刑事犯罪的判決為基礎(chǔ)，離開了對被告人的刑事處罰，或者說離開對被告人刑事責(zé)任的認可，不可能單獨作出沒收違法所得財產(chǎn)的判決，也不能撇開刑事責(zé)任問題而對犯罪嫌疑人、被告人違法所得財產(chǎn)進行查封、扣押或者凍結(jié)。即使犯罪人死亡或者逃亡后，因為承擔(dān)的債務(wù)或者造成的損失需要返還或補償，也只能由相關(guān)人提起民事訴訟來處理。但審理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序卻不一樣。檢察院如同刑事公訴程序一樣提出申請，是刑事訴訟的一個組成部分，必須在刑事訴訟范圍內(nèi)作出實質(zhì)性的裁決。這樣，法院既要遵循刑事訴訟法所規(guī)定的程序要求，又必須依照民法和民事訴訟中的有關(guān)原則來具體處理案件。在程序問題上和實體處理原則方面，都摻雜了民事審判和刑事審判的某些規(guī)則。

四、沒收程序的非確定性原則

與法院審理刑事案件的其他程序最明顯的一個特點，是人民法院審理刑事案件違法所得的沒收程序適用的不確定性，以及作出裁定的非終局性。根據(jù)新刑訴法第283條規(guī)定:“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自動投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理?！狈缸锵右扇?、被告人逃匿后又重新出現(xiàn)，可以成為法院審理這類案件的中止理由。更為明顯的是法院對這類案件作出裁決的非終局性。在法院的其他一般判決或者裁定中，只要屬于一審裁決后沒有上訴或者抗訴的判決、裁定，或者二審作出的判決、裁定，都具有終結(jié)性。對這些判決、裁定所確定的內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)毫無偏差地執(zhí)行。而法院根據(jù)違法所得沒收程序所作出的裁定就不一樣。新刑訴法第283條明確規(guī)定:“沒收犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還、賠償?！笨梢赃@樣說，法院對類似案件作出的裁決，在相當(dāng)多的情況下將處于不確定的狀態(tài)。

(劉方 作者單位:最高人民檢察院檢察理論研究所)

第二篇：沒收違法所得應(yīng)否扣除成本

沒收違法所得應(yīng)否扣除成本

1992年3月，某市工貿(mào)公司為經(jīng)營轎車生意，向該市經(jīng)濟發(fā)展局和工商局申請增設(shè)發(fā)展部。發(fā)展部在籌備期間與香港大乘貿(mào)易公司簽訂了進口50輛轎車的合同。香港大乘貿(mào)易公司按照約定時間將50輛轎車運到約定的港口。該港口海關(guān)通知工貿(mào)公司交納關(guān)稅。同年5月4日，市經(jīng)濟發(fā)展局批準(zhǔn)成立發(fā)展部，并要求市工商局按規(guī)定辦理手續(xù)。發(fā)展部得此消息后，即向海關(guān)交納關(guān)稅，提取貨物。5月20日，工商局為發(fā)展部辦理了登記手續(xù)，頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。不久，發(fā)展部將汽車全部銷售，共得貨款1200萬元。1993年4月，市工商局接到舉報，反映工貿(mào)公司發(fā)展部無證經(jīng)營汽車。同年5月，市工商局以發(fā)展部無證經(jīng)營汽車為由，根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》第六十六條第一款第（一）項規(guī)定，作出沒收違法所得并罰款2萬元的處罰決定。違法所得為汽車銷售款1200萬元。發(fā)展部認為違法所得沒有扣除成本，行政處罰顯失公正，向法院提起行政訴訟。

本案提出的問題是，計算違法所得時是否要扣除成本？

沒收違法所得是行政處罰的一種方式，主要適用于違法行為人因違法行為而獲得物質(zhì)利益的情況。從法理上講，“不能允許任何人從自己的錯誤中獲得好處”是一個古老的自然正義法則。沒收違法所得的法理基礎(chǔ)不容置疑，然而，由于法律對于違法所得界定得不是很清楚，使得這種處罰方式在實踐應(yīng)用上經(jīng)常引起爭議。爭議最多的問題就是違法所得是否扣除成本的問題。

從字面意思看，違法所得不應(yīng)當(dāng)包含成本，因為成本是相對人原有的財產(chǎn)，不是因違法行為而獲得的財產(chǎn)。筆者認為，文義解釋是法律解釋的首選方法。我們首先必須要按照法律概念的通常含義即文義來理解和適用法律，否則法律就會失去確定性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。因此，筆者認為，違法所得原則上不包括成本。

但是，法律不但要有穩(wěn)定性，還要有適應(yīng)性，否則“活法”將變成“死法”，法制將走進死胡同。有時，我們按照法律概念的字面意思理解會出現(xiàn)明顯的問題，這時，我們就得考慮運用其他的解釋方法確定其正確的含義。就違法所得的計算來說，一般應(yīng)扣除成本，但是有時扣除成本就很不合理，在這些情況下，違法所得的計算就不應(yīng)扣除成本。具體有以下三種情況：

第一，相對人從事的不是違法經(jīng)營行為，而是單純的違法行為或者侵權(quán)行為。比如，公司經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂或者侵占公司財產(chǎn)，按照公司法第二百一十四條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)沒收公司經(jīng)理的違法所得，責(zé)令其退還公司財產(chǎn)。單純的違法行為和侵權(quán)行為的社會危害性遠遠大于一般的違法經(jīng)營行為，對這種情況的處理要體現(xiàn)出更強的懲罰性，而扣除成本則沒有任何懲罰性。從目的解釋的角度考量，計算違法所得不能扣除成本。

第二，相對人經(jīng)營的產(chǎn)品屬于其不能使用、收益的違法產(chǎn)品。比如，某印刷廠非法印制煙草制品商標(biāo)標(biāo)識，根據(jù)煙草專賣法第三十七條規(guī)定，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)銷毀印制的商標(biāo)標(biāo)識，對其沒收違法所得，并處罰款。從目的解釋和聯(lián)系上下文的體系解釋兩個角度看，這里的商標(biāo)標(biāo)識屬于違法產(chǎn)品，應(yīng)予銷毀。也就是說，相對人不能使用商標(biāo)標(biāo)識、也沒有受益，因此，相對人投入的成本在法律上就沒有收回的理由；與此相對應(yīng)，計算違法所得時也不能扣除成本。

第三，根據(jù)法律規(guī)定能夠推出計算違法所得不扣除成本的含義。比如，某人未經(jīng)批準(zhǔn)，購買印刷設(shè)備，私自承攬印刷業(yè)務(wù)，按照出版管理條例第四十五條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其予以取締，沒收出版物和從事非法活動的主要專用工具、設(shè)備以及違法所得，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款。聯(lián)系上下文，既然出版物都沒收了，則出版物銷售的收入自然也應(yīng)當(dāng)沒收，違法所得自然也不能扣除成本。

綜上，本案中發(fā)展部從事的違法行為是違法經(jīng)營行為，其經(jīng)營的汽車本身不屬于違法產(chǎn)品，從企業(yè)登記管理條例實施細則第六十六條規(guī)定中也不能推出違法所得不扣除成本的含義，因此，其違法行為屬于一般的違法經(jīng)營行為，其違法所得應(yīng)當(dāng)扣除成本。行政機關(guān)計算沒收違法所得不扣除成本給發(fā)展部造成額外負擔(dān)，屬于行政處罰顯失公正。根據(jù)行政訴訟法第五十四條第（四）項，應(yīng)予變更。

第三篇：沒收違法所得如何計算綜述

沒收違法所得是藥品監(jiān)督管理行政處罰中較常見的處罰種類。由于現(xiàn)行的藥 品管理法律法規(guī)對違法所得的計算沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致基層在執(zhí)法實踐中計算方 式不統(tǒng)一，歸納起來大致有兩種：一種是將違法活動中獲得的利潤作為違法所得，一種是將違法活動中獲得的全部收入（包括利潤和成本）作為違法所得。這種做 法上的不統(tǒng)一，在一定程度上影響了食品藥品監(jiān)督管理部門的執(zhí)法形象。今天，本版刊登有關(guān)討論文章，希望能引起藥監(jiān)執(zhí)法人員對此問題的重視及思考，同時 期望有關(guān)部門對違法所得的釋義盡早明確。

——編者按

觀點一：沒收違法所得不應(yīng)扣除成本

■郭宇華（廣東省藥品監(jiān)督管理局）

筆者認為，沒收違法所得不應(yīng)扣除成本。

◆沒收違法所得是一種針對非法財產(chǎn)的財產(chǎn)罰

沒收違法所得在行政處罰的分類上歸入財產(chǎn)罰，但其針對的客體與同為財產(chǎn) 罰的罰款是不同的。罰款是強迫當(dāng)事人從其合法收入中繳納一定數(shù)額金錢的方式 彌補其對社會已經(jīng)造成的損害，具有額外的懲誡性；沒收違法所得僅是對當(dāng)事人 非法財產(chǎn)的剝奪，是強迫當(dāng)事人恢復(fù)違法前原狀的一種措施。即使當(dāng)事人持有的 非法財產(chǎn)是其合法資本的物化，但因為其具有違法性，所以必須消除，其形式便 表現(xiàn)為由法定行政機關(guān)沒收并上繳國庫。由此可見，沒收違法所得這一行政處罰 手段針對的是當(dāng)事人通過違法行為獲得的具體體現(xiàn)為金錢的利益。

這種非法利益不應(yīng)僅指利潤。經(jīng)濟法學(xué)界一般認為，利潤是指銷售者以一定 的價格出售商品的收入，扣除成本和繳納稅金后的純收入。而實際上，按照《藥 品管理法》的規(guī)定，對當(dāng)事人實施的違法行為中的藥品是必須沒收的，這里面就 沒有“返還”其購進或制造這些藥品所需的“成本”。舉個簡單的例子來說，當(dāng) 事人花100元購進假藥來賣，尚未賣出的，全部假藥依法是必須沒收的；若他售 出一半收入了80元，則余下未售出的藥品依法亦必須沒收，這是前提；假如我們 “沒收違法所得”僅沒收其“利潤”，則只能沒收30元。按此計算，當(dāng)事人比尚 未賣出假藥便被查處的情況不僅少損失了20元，而且還賺了30元的孽利。顯然這 樣操作的結(jié)果是荒謬的，不符合《行政處罰法》和《藥品管理法》規(guī)定“沒收違 法所得”的立法原意。

◆計算違法所得的法律依據(jù)和適用原則

藥品監(jiān)督行政處罰案件關(guān)于違法所得的計算依據(jù)最早可以上溯到衛(wèi)生部的有 關(guān)規(guī)定。1989年《藥品管理法實施辦法》頒布施行后，作為當(dāng)時的法定執(zhí)法主體 的衛(wèi)生部為貫徹執(zhí)行該辦法，發(fā)布了《關(guān)于〈藥品管理法實施辦法〉有關(guān)名詞的 解釋》，規(guī)定《藥品管理法》（此處指修訂前的《藥品管理法》）和《藥品管理 法實施辦法》中提到的違法所得，“系指上列條款所述的違法活動中牟取的全部 營業(yè)收入（包括成本和利潤）?！?992年，衛(wèi)生部頒布《藥品監(jiān)督管理行政處罰 規(guī)定（暫行）》，其中第六十七條進一步明確規(guī)定“違法所得系指違法活動中牟 取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。也就是說，藥品監(jiān)督行政處罰案件中 違法所得的計算歷來不能扣除所謂的“成本”。

很多執(zhí)法人員可能會對上述“年代久遠”的法律依據(jù)的效力提出疑問，特別 是衛(wèi)生部在2002年廢止了《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》后，有人感到 無所適從。筆者認為，上述有關(guān)違法所得的解釋至今仍能適用。理由有四：

第一，衛(wèi)生部原解釋具有法律效力。根據(jù)《立法法》關(guān)于“法律解釋權(quán)屬于 全國人民代表大會常務(wù)委員會”的規(guī)定和全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工 作的決議》第三條的規(guī)定，“不屬于審判和檢察工作中其他法律、法令如何具體 應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋”，即1985年施行的《藥品管理法》 可以由國務(wù)院及當(dāng)時的法定執(zhí)法主體衛(wèi)生部解釋。

第二，衛(wèi)生部廢止該規(guī)章的主因是行政職能改變。1998年，國務(wù)院機構(gòu)改革 組建國家藥品監(jiān)督管理局后，衛(wèi)生行政部門原承擔(dān)的藥品監(jiān)督職能移交新組建的 藥品監(jiān)管部門，其不再承擔(dān)有關(guān)職責(zé)。國務(wù)院辦公廳專門明確，衛(wèi)生部作為《藥 品管理法》等藥品監(jiān)管法律、行政法規(guī)執(zhí)法主體的資格隨藥品監(jiān)管職能移交國家 藥品監(jiān)督管理局?！端幤繁O(jiān)督管理行政處罰規(guī)定（暫行）》作為衛(wèi)生部制定的旨 在規(guī)范藥品監(jiān)督執(zhí)法行為的暫行規(guī)章，應(yīng)當(dāng)隨著形勢改變而予以清理，轉(zhuǎn)而由國 家藥品監(jiān)督管理局作出相應(yīng)規(guī)定。但按照法律統(tǒng)一性原則和維持執(zhí)法的延續(xù)性，除非國家藥品監(jiān)管部門作出新的規(guī)定，否則該規(guī)章廢止與否不影響實體規(guī)定的執(zhí) 行。

第三，國家食品藥品監(jiān)督管理局沒有就有關(guān)實體問題出臺新規(guī)定。1999年，國家藥品監(jiān)督管理局根據(jù)《行政處罰法》、修訂前的《藥品管理法》制定了《藥 品監(jiān)督行政處罰程序》（局令第8號），8號令僅是處罰程序規(guī)定，并未對藥品監(jiān)

督行政處罰的實體問題——包括違法所得等名詞解釋問題作出新的規(guī)定，衛(wèi)生 部對違法所得的解釋仍然具有法律效力。及至2003年，新組建的國家食品藥品監(jiān) 督管理局作為藥品監(jiān)管法定執(zhí)法主體，頒布《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》（局 令第1號），并明確自該規(guī)定施行之日起，原國家藥品監(jiān)督管理局頒布實施的第8 號局令廢止。1號令亦屬程序規(guī)定，并沒有對違法所得等名詞解釋作出新的規(guī)定。

第四，盡管《藥品管理法》已經(jīng)修訂并正式施行，但新、舊《藥品管理法》 在違法所得的法律內(nèi)涵上和適用沒收違法所得的法定情形上是沒有原則改變的。

綜上所述，在國家食品藥品監(jiān)督管理局對違法所得作出新的解釋前，藥品監(jiān) 督行政處罰案件中對違法所得的計算仍可參照衛(wèi)生部原來制定的《藥品監(jiān)督管理 行政處罰規(guī)定（暫行）》規(guī)定的辦法執(zhí)行，即沒收當(dāng)事人在違法活動中牟取的全 部收入，不扣除所謂的“成本”。

■張宗利（山東省藥品監(jiān)督管理局）

違法所得從字面意思看，是指因違法行為而獲得的物質(zhì)利益，不應(yīng)當(dāng)包含成 本，因為成本是當(dāng)事人原有的財產(chǎn)。但在《藥品管理法》中，我們不能僅從字面 的意義去理解，如果按照字面意思理解則會出現(xiàn)明顯的悖論。

以《藥品管理法》第七十三條為例，該條規(guī)定：“未取得《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》或者《醫(yī)療機構(gòu)制劑許可證》生產(chǎn)藥品、經(jīng)營藥品的，依 法予以取締，沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售的藥 品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額二倍以上五倍以下的罰款； 構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！北緱l中違法所得的概念就只能理解為已售出 藥品的全部收入，包括成本和利潤。例如，某個體藥販無證經(jīng)營藥品，被查處時，已售出2萬元的藥品，在計算其違法所得時，2萬元就是其違法所得，不能扣除其 進貨的成本。如果扣除成本，那么，就會產(chǎn)生已售出的違法責(zé)任輕，未售出的反 而責(zé)任重的悖論，因為售出的至少保住了成本，也即成本未被沒收，這顯然與立 法原意相左。從修訂的《藥品管理法》立法原意看，加大對違法者的處罰力度是 應(yīng)有之義，就是要讓違法者血本無歸。如果對違法所得扣除成本，一方面實踐中 難以操作，從法律條文上也難以自圓其說；另一方面無疑會降低法律的威懾力，起不到應(yīng)有的懲戒作用。因此，筆者認為應(yīng)將違法活動中所取得的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）認定為違法所得。特別是在藥品監(jiān)督行政處罰中下列情形違 法所得的計算更不應(yīng)扣除成本：

第一，凡處以沒收無證生產(chǎn)、銷售的藥品，沒收生產(chǎn)、銷售的假藥、劣藥和 違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第二，凡處以沒收違法購進的藥品、沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

第三，凡偽造、變造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的，被處以沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣除成本。

第四，凡處以沒收違法銷售的制劑和沒收違法所得處罰的，違法所得不能扣 除成本。

其他情形的違法所得因不是生產(chǎn)經(jīng)營行為所得到的，不存在成本問題，如藥 品檢驗機構(gòu)出具虛假檢驗報告，有違法所得時被處以沒收違法所得的處罰；再如 藥品購銷中收受他人財物或者其他利益的，被處以沒收違法所得處罰的。這類違 法行為因其無需投入生產(chǎn)經(jīng)營成本，也就不存在是否扣除成本的問題。

需指出的是，《藥品管理法》第七十七條和第九十五條涉及到“違法收入” 的概念，筆者認為，在這里違法收入就是指違法所得。第七十七條“沒收全部運 輸、保管、倉儲的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款”中，運 輸、保管、倉儲的成本不能在違法收入中扣除；第九十五條中“藥品監(jiān)督管理部 門或者其設(shè)置的藥品檢驗機構(gòu)或者其確定的專業(yè)從事藥品檢驗的機構(gòu)參與藥品生 產(chǎn)經(jīng)營活動的，由其上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正，有違法收入的予以沒收”，這里參與藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動，若投入了成本，也不能在違法收入中扣除。

另外，在醫(yī)療器械監(jiān)督行政處罰中，對生產(chǎn)經(jīng)營行為違法所得的認定，也應(yīng) 將非法生產(chǎn)經(jīng)營所取得的全部收益，包括成本和利潤計算在內(nèi)。

觀點二：沒收違法所得應(yīng)扣除成本

■李騰華（河北省食品藥品監(jiān)督管理局）

據(jù)筆者調(diào)查，在河北省藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)法實踐中，近90％的藥監(jiān)部門計算違法所 得時是按照衛(wèi)生部《藥品監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》第六十七條規(guī)定計算的，即“ 違法活動中牟取的全部營業(yè)收入（包括成本和利潤）”。筆者又走訪了其他司法 部門和行政執(zhí)法部門，違法所得計算歸納起來大致有三種：一是違法多得的利潤； 二是違法的全部利潤；三是違法的全部收入。筆者主張第二種計算方法。理由如 下：

首先，何謂違法所得？違法所得是指違法行為人通過非法手段獲得的財產(chǎn)，包括實物和貨幣收入。從上述定義看，執(zhí)法機關(guān)對違法行為人違法所得的沒收，本質(zhì)上是一種追繳，而不是違法行為人因?qū)嵤┻`法行為所付出的代價。從經(jīng)濟學(xué) 角度講，違法行為人從事違法活動，是利益驅(qū)動所致。如從事生產(chǎn)、銷售假藥行 為，違法行為人看重藥品市場潛在的巨額利潤；假如只有收入而沒有巨額利潤又 有誰來造假呢？顯然，利潤與收入不能等同。再從法理上來講，“不能允許任何 人從自己的錯誤中獲得好處”是一個自然正義法則，將違法多得的利潤沒收，那 違法不多得的利潤就可以讓與給違法行為人？這種計算方法顯然有悖于法理。

其次，司法解釋和行政解釋為第二種計算方法提供了法律基礎(chǔ)。《行政執(zhí)法 機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務(wù)院2001年第310號令）第三條規(guī)定：“行 政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的 情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨 害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主 義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事 責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送。”最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷 售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中規(guī)定：“全國人民代 表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所 得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”；在《關(guān)于審理非法出版物刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定“違法所得數(shù)額”是指“獲利數(shù) 額”。上述規(guī)定是第二種計算方法的現(xiàn)實法律依據(jù)。技術(shù)監(jiān)督部門在執(zhí)法中，也 是第二種方法。國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局在《關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法 〉若干問題的意見》中規(guī)定：本法所稱違法所得是指獲取的利潤。衛(wèi)生部《藥品 監(jiān)督管理行政處罰規(guī)定》已于2002年廢止，第三種計算方法已失去法律依據(jù)。

第三，有利于與司法部門執(zhí)法相銜接，使藥監(jiān)部門在行政訴訟中處于有利地 位，有利于樹立藥監(jiān)部門良好的執(zhí)法形象。藥監(jiān)部門對違法行為人作出行政處罰 時，當(dāng)事人經(jīng)常對違法所得的認定提出異議，因執(zhí)法人員沒有出示確切的法律依 據(jù)，而往往引起藥監(jiān)部門與當(dāng)事人對簿公堂。又由于藥監(jiān)部門與法院對違法所得 認定不一致，法院依法變更行政處罰決定書的情況時有發(fā)生，使藥監(jiān)部門在行政 訴訟中處于被動地位。另外，一些案件違法行為人可能涉及刑事追訴問題，在執(zhí) 法實踐中，時常出現(xiàn)藥監(jiān)部門移送案件被退回的現(xiàn)象，退回的理由多是“不夠追

訴標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)不足”。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo) 準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，追訴標(biāo)準(zhǔn)有兩個基本依據(jù)：違法所得和非法經(jīng)營額。如 該《規(guī)定》第七十條規(guī)定：“從事其他非法經(jīng)營活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng) 予追訴：個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的… …”公安部門、檢察院認定違法所得是按照“獲利數(shù)額”確定的。若藥監(jiān)部門認 定違法所得按照第三種計算方法，顯然混淆了“非法經(jīng)營額和違法所得”兩個概 念。不與司法部門執(zhí)法相銜接，長此以往，藥監(jiān)部門的執(zhí)法形象在社會上一定會 產(chǎn)生相當(dāng)大的負面影響。

觀點三視情況區(qū)別對待

■金永熙（浙江省永嘉縣藥品監(jiān)督管理局）

筆者認為，違法所得的計算應(yīng)依據(jù)不同情況區(qū)別對待。

違法所得的計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

確定藥品違法所得的計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，首先要堅持過罰相當(dāng)原則，不能重過 輕罰，也不能輕過重罰。

根據(jù)不同性質(zhì)的違法行為和過罰相當(dāng)原則，筆者認為可分以下三類情況來確 定沒收藥品違法所得的具體計算依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)：

1.故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的，全部銷售金額為違法所得予以沒收。

法學(xué)界的學(xué)者和司法界的實踐者普遍認為，具有金錢內(nèi)容的違法所得一般是 指違法行為人通過非法手段所獲取的贏利。這里的“贏利”，就是我們通常所說 的“利潤”或者“差價”。但是，對故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的不能如此計算。因為此種行為主觀惡性大，違法性質(zhì)嚴(yán)重，屬于嚴(yán)厲打擊對象；假劣藥品生產(chǎn)、銷售的成本低，且生產(chǎn)加工的成本難以計算；假劣藥品本身就是達不到療效要求 的偽劣產(chǎn)品，在沒收違法所得時再計算其成本沒有意義；如果在沒收其違法所得 時扣除成本，顯然承認生產(chǎn)、出售假劣藥品行為具有一定的合法性，不符合《藥 品管理法》立法精神，也不符合過罰相當(dāng)原則。

從工商行政管理部門執(zhí)法實踐情況看，對未經(jīng)核準(zhǔn)登記或者雖經(jīng)核準(zhǔn)登記，但生產(chǎn)加工假冒偽劣商品的違法行為的違法所得，也不扣除生產(chǎn)加工成本。這種 違法所得計算方法，對藥監(jiān)機關(guān)沒收故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品的違法所得有參考 價值。

至于無過錯銷售、使用假劣藥品問題，筆者認為可以只沒收“差價”部分。

2.非法經(jīng)營合格藥品的，以差價作為違法所得予以沒收。

非法經(jīng)營合格藥品行為的性質(zhì)和危害后果與故意生產(chǎn)、銷售假劣藥品不一樣，它只是破壞了藥品流通管理秩序，但不會威脅人體健康和生命安全，危害后果比 較輕，且成本是投向合格藥品的，根據(jù)過罰相當(dāng)原則，沒收“差價”足以達到立 法上的懲罰目的。

國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的 通知》第一條規(guī)定：違法違章構(gòu)成投機倒把行為“凡有進銷價（包括批發(fā)價、零 售價）的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn) 品的銷價與成本價之差作為非法所得”。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條也規(guī)定：非法出版的“經(jīng)營數(shù)額”，是指以非法出版物的定價數(shù)額乘以行為人經(jīng)營的非法出版物數(shù)量所得的數(shù)額； 而非法出版的“違法所得數(shù)額”，是指獲利數(shù)額。從這個司法解釋來看，違法所 得是指銷售價與成本價或者與進購價之間的差價。筆者據(jù)此認為，對當(dāng)事人非法 經(jīng)營合格藥品行為，應(yīng)以銷售價與進價之間的差價（包括批發(fā)價、零售價）作為 違法所得的計算依據(jù)。

當(dāng)前，不少藥監(jiān)執(zhí)法人員對這種違法所得計算標(biāo)準(zhǔn)持反對意見，認為應(yīng)當(dāng)沒 收全部銷售收入，否則會出現(xiàn)對造成危害后果重的已出售藥品違法行為處罰輕，而對危害后果輕的未出售藥品違法行為處罰重的現(xiàn)象，這樣做不合理。

但筆者認為，事情并非完全如此。其一，有些非法經(jīng)營的合格藥品雖已出售，但仍有可能被沒收，例如，違法行為人非法購進藥品后出售給零售藥店，該零售 藥店尚未出售此藥品的話，因其從非法渠道購進藥品，該藥品仍然應(yīng)當(dāng)沒收；其 二，非法經(jīng)營藥品行為具有關(guān)聯(lián)性的特點，即同一違法藥品往往涉及“上家”和 “下家”等多個違法主體，而有關(guān)的多個違法行為人都要為同一藥品受到?jīng)]收藥 品、沒收違法所得、罰款以及其他罰種的行政處罰，這種對同一藥品予以多個罰 種處罰、多個違法主體的處罰方法，已經(jīng)足以體現(xiàn)嚴(yán)打、嚴(yán)懲精神；

3.實施與藥品相關(guān)的違法行為的，以全部非法收入作為違法所得沒收。

有些藥品違法行為的對象不是藥品本身，而是與藥品相關(guān)的行政管理秩序?！端幤饭芾矸ā芬?guī)定的這些藥品違法行為主要有：第七十七條規(guī)定的故意為假劣 藥品提供運輸、保管、倉儲等便利條件的違法行為；第八十二條規(guī)定的偽造、變 造、買賣、出租、出借許可證或者藥品批準(zhǔn)證明文件的違法行為；第八十七條規(guī)

定的藥品檢驗機構(gòu)出具虛假檢驗報告有違法所得的違法行為。此外，《藥品管理 法》第九十條、第九十一條規(guī)定的沒收違法所得，一般也都是指不扣成本價的全 部違法收入。

這里的不扣成本費，是指不能扣除運輸、保管、倉儲、偽造、變造、買賣、出借等成本費用。如故意為假劣藥品提供運輸便利條件的違法行為，假劣藥品經(jīng) 營者交付多少運輸費就沒收多少，而不能減去燃料、車輛折舊等成本費。

沒收違法所得應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

1.已交稅款應(yīng)當(dāng)扣除。

藥監(jiān)機關(guān)在計算違法所得數(shù)額時，被處罰人在作出處罰決定之前就違法所得 已繳納稅款的，應(yīng)當(dāng)扣除已繳納的稅款。例如，被處罰人違法所得10000元，事 先已經(jīng)繳納500元稅款，那么，藥監(jiān)機關(guān)只能沒收9500元。違法所得與稅款雖然 是不同性質(zhì)的款項，但都上交國庫為國家所有，因此，違法所得中已經(jīng)繳納的稅 款應(yīng)當(dāng)予以扣除。

2.沒收范圍包括已經(jīng)出售的已收和應(yīng)收的全部非法收入。

違法所得的范圍應(yīng)當(dāng)包括藥品已經(jīng)售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 別需要說明的是，違法行為人已經(jīng)出售藥品，但尚未收到的非法收入也應(yīng)當(dāng)予以 沒收。例如，假藥生產(chǎn)者生產(chǎn)10000元假藥，已經(jīng)出售6000元，其中已經(jīng)收到500 0元貨款，尚有1000元貨款被拖欠而未收到，那么，這1000元也應(yīng)當(dāng)沒收，而尚 未出售的4000元不在違法所得沒收范圍。

3.認定違法所得應(yīng)當(dāng)有足夠證據(jù)。

藥監(jiān)機關(guān)認定違法所得數(shù)額的證據(jù)主要是記錄違法經(jīng)營藥品活動的賬薄、票 據(jù)等書面材料，因此，藥監(jiān)執(zhí)法人員在調(diào)查藥品違法案件中，一旦發(fā)現(xiàn)有違法所 得，就應(yīng)當(dāng)立即收集、查取這些證據(jù)材料予以證實。

第四篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關(guān)法律法規(guī)的罰則中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一句話：違反本法規(guī)第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準(zhǔn)確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規(guī)定的：是指有行政處罰權(quán)的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經(jīng)營所獲得利益，但由于法律法規(guī)規(guī)定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款所規(guī)定的（第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪、重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴(yán)重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細則》第六十三條的規(guī)定等。（第六十三條對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機關(guān)作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經(jīng)核準(zhǔn)登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責(zé)令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責(zé)令提供真實情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經(jīng)審查不具備企業(yè)法人條件或者經(jīng)營條件的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。偽造證件騙取營業(yè)執(zhí)照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。）

3、某些法規(guī)沒有規(guī)定沒收非法所得，只規(guī)定了罰款處罰，本著行政機關(guān)“法無明文規(guī)定不可為”的法律原則，不應(yīng)對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二、三十三條所規(guī)定的那樣。（第三十二條公司擅自設(shè)立分公司的，責(zé)令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規(guī)，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉(zhuǎn)讓讓分公司營業(yè)執(zhí)照，或者未將分公司營業(yè)執(zhí)照置于營業(yè)場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規(guī)定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價(包括批發(fā)價、零售價)的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費用是指正當(dāng)?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等三種直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的費用).2、(為投機倒把活動提供運輸工具收取的運輸費是否屬“非法所得”:當(dāng)事人為投機倒把活動提供運輸?shù)绕渌奖銞l件，構(gòu)成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規(guī)定之行為的，其從中獲取的經(jīng)濟利益包括運輸費，應(yīng)視為非法所得；如果當(dāng)事人只是在從事正常的運輸業(yè)務(wù)中上當(dāng)受騙，未構(gòu)成投機倒把的，其所收取的運輸費，不應(yīng)視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費用。

二、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

總結(jié)為以下工式

生產(chǎn)的：銷價—成本價格（指原材料購進價格）—已交稅金。

經(jīng)銷的：銷價—進價—已交稅金。

為投機倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應(yīng)計算違法所得。

無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營非法所得計算方法:

無照經(jīng)營的案件違法所得計算方法按投機倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據(jù)的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經(jīng)營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據(jù)。

對未經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記生產(chǎn)假冒偽劣商品的不扣除生產(chǎn)加工成本。

對經(jīng)核準(zhǔn)登記但經(jīng)營方式中無生產(chǎn)加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產(chǎn)加工成本。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件中非法經(jīng)營額計算問題

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人所經(jīng)營的全部侵權(quán)商品（已銷售的及庫存的）均應(yīng)計算非法經(jīng)營額。對于生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和；對于侵權(quán)人的原因?qū)е聦嶋H成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經(jīng)銷商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其所經(jīng)銷的侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的購買金額之和；購買金額難以確認的，以其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權(quán)商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)案件罰款金額計算方法問題的批復(fù)

一、加工企業(yè)開展來料加工業(yè)務(wù)所獲加工費，相當(dāng)于商品經(jīng)營者的銷售收入，不應(yīng)計為所獲利潤，而應(yīng)計為經(jīng)營額。

二、《中華人民共和國商標(biāo)法實施細則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關(guān)于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規(guī)定，并未涉及商標(biāo)侵權(quán)案件中的經(jīng)營額或利潤的計算方法。由于案件性質(zhì)的不同，該通知所規(guī)定的非法所得的計算方法，不適用于商標(biāo)侵權(quán)案件中的非法所獲利潤或非法經(jīng)營額的計算。

侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產(chǎn)、加工商標(biāo)侵權(quán)商品的，其非法經(jīng)營額為其侵權(quán)商品的銷售收入與庫存侵權(quán)商品的實際成本之和。

對于侵權(quán)人原因?qū)е聦嶋H成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權(quán)人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業(yè)加工費相當(dāng)于銷售收入即經(jīng)營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經(jīng)營承辦或代理內(nèi)容違法廣告的，以全部廣告費收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

二、未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記或超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事廣告經(jīng)營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內(nèi)容同時違法的，以全部廣告費作為非法所得；廣告內(nèi)容不違法的，以全部廣告費收入減去設(shè)計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業(yè)務(wù)代理費標(biāo)準(zhǔn)和戶外廣告場地費、建筑物占用費收費標(biāo)準(zhǔn)的，以擅自提高的費用標(biāo)準(zhǔn)與國家規(guī)定的費用標(biāo)準(zhǔn)之差計算非法所得。

四、違法經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)的單位或個人在工商行政管理機關(guān)作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費的計算問題

一、對廣告發(fā)布者，廣告費以廣告發(fā)布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將服務(wù)費與廣告發(fā)布費合并計算。

二、對廣告經(jīng)營者，廣告費以廣告代理費，廣告設(shè)計、制作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務(wù)的，則應(yīng)將其服務(wù)費與廣告代理、設(shè)計、制作費合并計算。

三、對廣告主，廣告費按其承擔(dān)的廣告設(shè)計、制作、代理、發(fā)布等費用的總額合并計算。

四、對已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費的，按照發(fā)布廣告的實際情況計算廣告費，其標(biāo)準(zhǔn)以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案、公布的廣告收費標(biāo)準(zhǔn)確認；未向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案的，比照違法當(dāng)事人同類廣告的收費標(biāo)準(zhǔn)確認。

五、在查處廣告違法案件中，對當(dāng)事人違反《廣告法》規(guī)定，各方之間不訂立書面合同，不將收費標(biāo)準(zhǔn)向廣告監(jiān)督管理機關(guān)備案的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰

第五篇：行政處罰“沒收違法所得”如何計算？

“沒收違法所得”是行政處罰中財產(chǎn)罰的一種，但從目前的法律、行政法規(guī)的規(guī)定來看，對違法所得如何計算都沒有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，給法院行政審判工作造成一定的難度，判決隨意性很大，對法院判決的“公平、公正”勢必造成影響。

“違法所得”顧名思義，是通過違法行為所獲得的財產(chǎn)，行為人用于違法行為所投入的成本，自然就不是通過違法行為所獲得的財產(chǎn)，為了使法律容易讓大家理解和掌握，而法律解釋往往以文義解釋作為首選方法之一，體現(xiàn)法律的確定性、穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，因此，筆者認為，違法所得的表現(xiàn)形式是一種可以流通的貨幣，它的計算不應(yīng)包括成本。

沒收違法所得是指行政機關(guān)依法將行為人通過違法行為獲得的財產(chǎn)收歸國有的處罰形式，對違法所得的沒收本質(zhì)上是一種追繳，而不是違法行為人因?qū)嵤┻`法行為所付出的代價。

根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于適用“沒收非法所得”處罰問題的答復(fù)》中規(guī)定，在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進價的之差為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。從此批復(fù)不難看出“非法所得”的計算是扣除成本價的。筆者認為，在行政處罰中對沒收違法所得可以制定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，就是扣除成本價來計算違法所得，之所以這樣認為，我們可以從以下各法條中可以證明此種情況的統(tǒng)一性。

1、相對人經(jīng)營的產(chǎn)品屬于其不能使用、收益的違法產(chǎn)品，比如，某印刷廠非法印制煙草制品商標(biāo)標(biāo)識，根據(jù)煙草專賣法第三十七條規(guī)定，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)銷毀印制的商標(biāo)標(biāo)識，對其沒收違法所得并處罰款。該條的違法所得是根據(jù)印刷廠受人委托而印制商標(biāo)標(biāo)識的，前提就是營利性的，它的違法所得應(yīng)是加工費。至于“銷毀印制商標(biāo)標(biāo)識”就是筆者要談到的“非法財物”，“沒收非法財物”是行政處罰中財產(chǎn)罰的又一種，沒收的對象應(yīng)是未用于違法行為的工具或與違法行為有關(guān)的物，這些物或工具不是違法所得，但其使用于違法，故應(yīng)予以沒收?！斑`法所得”和“非法財物”應(yīng)區(qū)別對待。

2、又如，某人未經(jīng)批準(zhǔn)購買印刷設(shè)備，私自承攬印刷業(yè)務(wù)，按照出版管理條例第四十五條規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其予以取締，沒收出版物和從事非法活動的主要未用工具、設(shè)備以及違法所得，并處違法所得2倍以上10倍以下的罰款。從該條例可以印證筆者前述的觀點，沒收出版物和從事非法活動的主要未用工具、設(shè)備都是非法財物，應(yīng)予沒收。

條例已經(jīng)把“非法財物”和“違法所得”區(qū)別開來，且罰款作為并處的一種懲罰措施，難道又把成本加入計算罰款數(shù)額嗎？即使違法行為由此獲得了較多的非法經(jīng)濟利益，適用了罰款處罰，對其經(jīng)濟利益產(chǎn)生了不利影響，而且也喪失了一部分經(jīng)濟利益，但是將成本加入計算勢必擴大了對行為人的處罰，實際也侵害了行為人的合法權(quán)益。也應(yīng)考慮行為人的履行能力，因此成本不是“非法所得”

3、《食品衛(wèi)生法》第二十七條規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第四十條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)予以取締，并按下列規(guī)定予以行政處罰：（1）違法所得的沒收違法所得，并處以違法所得一至五倍的罰款；（2）沒有違法所得的，處以五百元至三萬元的罰款，取締可以收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品加工工具及用具，或者查封其非法生產(chǎn)經(jīng)營的場所，或者予以公告。

還有《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第四條第一款第四項：沒收違法所得，沒收侵權(quán)復(fù)制品及制作設(shè)備。筆者在此也就不一一例舉贅述。

綜上，筆者認為，行政處罰中的“沒收違法所得”的計算不包括成本。