第一篇：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題

【內(nèi)容提要】正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個(gè)人所規(guī)定的一項(xiàng)重要的私人救濟(jì)權(quán)利，對于保護(hù)個(gè)人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權(quán)利由于是公民個(gè)人行使，難免會(huì)因夾雜個(gè)人的感情色彩等而運(yùn)用不當(dāng)，因此，世界各國在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時(shí)，對于正當(dāng)防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件。如何正確掌握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，這是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問題。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點(diǎn)，從我國的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)采以主觀說為基礎(chǔ)，兼采客觀說的綜合為妥。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯康膹?fù)雜程度遠(yuǎn)超過了司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的處理，對于實(shí)踐中的正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，應(yīng)注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關(guān)鍵詞】防衛(wèi)過當(dāng) 限度條件 判斷基準(zhǔn) 罪過形式

正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑法對于個(gè)人權(quán)利救濟(jì)所規(guī)定一項(xiàng)重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟(jì)缺失的情況下，通過私力救濟(jì)保護(hù)個(gè)人的權(quán)利具有重要的意義，但由于私力救濟(jì)不可避免地夾雜著受害人個(gè)人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權(quán)沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險(xiǎn)，此時(shí)，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權(quán)利?！笨梢哉f，正當(dāng)防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)則可以較好地保護(hù)權(quán)利，否則，則容易導(dǎo)致私刑的濫用?；诖?，各國刑事立法在給予正當(dāng)防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時(shí)，也對超過正當(dāng)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為科以刑事責(zé)任。因此，如何正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐中的一個(gè)重要問題。本文試從理論上進(jìn)一步認(rèn)識(shí)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜舾蓡栴}，以期在實(shí)踐中更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)。

一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)

如何正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)鍵。一般而言，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當(dāng)性兩個(gè)方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實(shí)際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當(dāng)防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當(dāng)性。相當(dāng)性通常意味著防衛(wèi)人保護(hù)的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)是什么，理論上存在不同的學(xué)說。

（一）學(xué)說評述

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，理論上存在不同的學(xué)說，在這些不同的學(xué)說的指導(dǎo)下，司法實(shí)踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學(xué)說：

1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，只要防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的，就是正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，就是防衛(wèi)過當(dāng)。即認(rèn)為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當(dāng)防衛(wèi)之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當(dāng)與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)?！?/p>

這種觀點(diǎn)考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時(shí)處于十分緊張的狀態(tài)下，也會(huì)實(shí)施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關(guān)注是正確的?？梢哉f，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅以行為人的本人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，則不同的人需建立的同的標(biāo)準(zhǔn)，顯然這樣是有違正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。況且，對行為人實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)，我們通過何種方式去得知，也是一個(gè)難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學(xué)的通說也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當(dāng)時(shí)的情況，站在一個(gè)客觀的立場上去認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，可以說，為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提供了較為明確、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀說的標(biāo)準(zhǔn)不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個(gè)人主觀上的特殊情況進(jìn)行特別考慮的話，也難免會(huì)苛刻行為人，難以發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的功能。該說似乎是站在一個(gè)所謂“客觀公正”的立場來認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實(shí)施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個(gè)人在不同的時(shí)間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實(shí)施的防衛(wèi)行為也可能會(huì)有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實(shí)施的。

實(shí)際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個(gè)20周歲左右非常膽小的男性，面對一個(gè)16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實(shí)施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時(shí)被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當(dāng)?shù)模绻紤]防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！?/p>

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷。正如著名刑法學(xué)家陳興良教授所指出：“從實(shí)際出發(fā)，設(shè)身處地，在某種意義上說，不僅是一個(gè)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個(gè)立場問題。如果我們對正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)和意義有正確的認(rèn)識(shí)，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認(rèn)真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯(cuò)的被害人。”“防衛(wèi)行為是否過當(dāng)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在具體判斷時(shí)，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅(jiān)持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強(qiáng)度、緩急和正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益等因素，正確地確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度?！?/p>

筆者認(rèn)為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應(yīng)當(dāng)以主觀說或客觀說中哪一學(xué)說為基礎(chǔ)，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進(jìn)一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內(nèi)容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點(diǎn)統(tǒng)一起來，其出發(fā)點(diǎn)是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合主觀說來進(jìn)行認(rèn)定是否防衛(wèi)過當(dāng)；有的則主張以主觀說為基礎(chǔ)，適當(dāng)考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內(nèi)部的不同觀點(diǎn)對于實(shí)踐中的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w認(rèn)定也會(huì)得出不同的結(jié)論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內(nèi)容是刑法理論的一個(gè)重要問題。

筆者認(rèn)為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當(dāng)防衛(wèi)的態(tài)度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權(quán)力來不及救助私人權(quán)力的情況下給予私人權(quán)利救助的一種制度。私力救濟(jì)隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟(jì)具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟(jì)進(jìn)行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但對正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，就是為了防止私力救濟(jì)過多的介入?？梢哉f，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的諸多學(xué)說都是為了限定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認(rèn)的是，如果過于擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，無疑也會(huì)產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，也會(huì)帶來諸多問題。認(rèn)為保護(hù)個(gè)人的權(quán)利、利益是國家的事情，廣泛承認(rèn)私人的自救力，就會(huì)產(chǎn)生助長個(gè)人實(shí)力的傾向，這樣反而會(huì)引起更多的紛爭，擾亂社會(huì)治安。但這種治安維持的觀點(diǎn)，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認(rèn)國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個(gè)方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行嚴(yán)格的限制的話，則在實(shí)踐中其關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎(chǔ)。相反當(dāng)一國為了擴(kuò)張公民防衛(wèi)不法侵害的權(quán)利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎(chǔ)?？梢哉f，在防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中，我們面臨這樣一個(gè)問題：既要防止暴力又要保護(hù)防衛(wèi)者，使正當(dāng)防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會(huì)的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)過當(dāng)采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的目的、初衷有關(guān)，還必須結(jié)合本國的實(shí)際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實(shí)踐及刑法理論對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當(dāng)防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會(huì)從人法到法治的歷史進(jìn)程基本上是同步演進(jìn)的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時(shí)期，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡(luò)：原始社會(huì)的防衛(wèi)本能→奴隸社會(huì)有限的防衛(wèi)權(quán)→封建社會(huì)膨脹的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)前期無限的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)后期嚴(yán)格的防衛(wèi)權(quán)。從正當(dāng)防衛(wèi)的歷史演進(jìn)過程來看，筆者認(rèn)為，折衷說內(nèi)部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當(dāng)防衛(wèi)的抑制或擴(kuò)張的態(tài)度，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定是采取抑制的還是擴(kuò)張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟(jì)制度的完善程度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟(jì)權(quán)，當(dāng)一國的公力救濟(jì)制度不能較好地保護(hù)其國民時(shí)，或者說其公力救濟(jì)制度欠發(fā)達(dá)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張包括正當(dāng)防衛(wèi)在內(nèi)的私力救濟(jì)制度。也就是說，當(dāng)一個(gè)國家運(yùn)用國家權(quán)力保護(hù)其國民的能力存在很大的欠缺時(shí)，就不宜再過分地限制其國民自我保護(hù)的救濟(jì)力，這樣才能補(bǔ)充公力救濟(jì)的不足。當(dāng)然，一國的公力救濟(jì)制度不可能達(dá)到可以無限地保護(hù)其國民的程度，因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利平衡的程度。在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，當(dāng)一國的立法者偏重于國家權(quán)力時(shí)，也許會(huì)適當(dāng)限制公民個(gè)人的權(quán)利，反之，則擴(kuò)大公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利也是如此。立法上奉行國家權(quán)力主義的國家，偏重于對國家權(quán)力的保護(hù)，在很大程度上限制了包括正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制；立法上奉行個(gè)人權(quán)利保障的國家，對于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)給予相對擴(kuò)張的刑事政策，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，無形中與一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡有著重要的關(guān)系。

3．一國現(xiàn)階段的社會(huì)治安狀況的好壞。一國的社會(huì)治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實(shí)施的防衛(wèi)行為會(huì)產(chǎn)生不同的影響。當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況處于惡化的情況下，人們的權(quán)利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，因此，立法者不應(yīng)過分地限制而是應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)；當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況較好時(shí)，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，以上僅僅就正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)當(dāng)采取抑制和擴(kuò)張的政策作了理論層面的分析。在司法實(shí)踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因?yàn)閷τ谡?dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐中如何進(jìn)行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認(rèn)的是，從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合上述特征對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行正確的認(rèn)定，這將使正當(dāng)防衛(wèi)制度更好地在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（三）我國司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)確立的標(biāo)準(zhǔn)

從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當(dāng)之間的評判基準(zhǔn)，應(yīng)該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認(rèn)為，我國對于防衛(wèi)過當(dāng)究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，取決于對我國當(dāng)前的實(shí)際情況的正確認(rèn)識(shí)，目前我國的現(xiàn)實(shí)情形是：

1．公力救濟(jì)制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個(gè)人權(quán)利的救濟(jì)還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機(jī)關(guān)警力嚴(yán)重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質(zhì)較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟(jì)還不能充分保護(hù)公民個(gè)人的合法權(quán)益，有必要在必要的限度內(nèi)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上適度傾向于防衛(wèi)人。

2．從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利，限制國家的公權(quán)力。從當(dāng)今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)利的方向發(fā)展，這是當(dāng)今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應(yīng)了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會(huì)治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會(huì)治安狀況較之以前已經(jīng)有了一個(gè)十分明顯的好轉(zhuǎn)，但較之其他國家而言，仍然有待于進(jìn)一步提高。“目前我國的社會(huì)治安狀況不容樂觀，各種嚴(yán)重的黑社會(huì)犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會(huì)”。此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個(gè)人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象。

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當(dāng)防衛(wèi)制度是給予公民個(gè)人的一種自衛(wèi)權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關(guān)注。正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)立的初衷就是讓公民個(gè)人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達(dá)到保護(hù)自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關(guān)注，從而限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷的。此外，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件進(jìn)行適度擴(kuò)張的認(rèn)定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實(shí)踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的適用也可以說明這一點(diǎn)，日本關(guān)于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號(hào)）第1條設(shè)立著關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項(xiàng)規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時(shí)”（第1號(hào)），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時(shí)”（第2號(hào)），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時(shí)”（第3號(hào)），“為了排隊(duì)針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險(xiǎn)而殺傷了犯人”時(shí)，不問其行為是否“不得已而實(shí)施的”，“都是刑法第36條第1項(xiàng)的防衛(wèi)行為”，從而擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)采取以主觀說為基礎(chǔ)的折衷說，即以行為人本人的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當(dāng)前我國的實(shí)際。當(dāng)然，對于正當(dāng)防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標(biāo)準(zhǔn)并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實(shí)的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴(kuò)張?？梢哉f，無論是哪種學(xué)說，都應(yīng)當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件內(nèi)予以適度的擴(kuò)張或限制。不可否認(rèn)的是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步，公力救濟(jì)制度會(huì)更加完善，社會(huì)治安狀況也會(huì)逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定會(huì)適度抑制。

二、對特殊對象正當(dāng)防衛(wèi)的限度的把握

正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點(diǎn)，主觀違法說認(rèn)為，除法律規(guī)定了客觀責(zé)任的行為外，只有故意或過失地實(shí)施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險(xiǎn)措施）?？陀^違法說認(rèn)為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關(guān)系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責(zé)任能力的精神病人或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實(shí)踐也持此觀點(diǎn)。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學(xué)者肯定可以對這些人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但由這些無責(zé)任能力、限制責(zé)任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實(shí)踐中，對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)顯然應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學(xué)者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。”德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯(cuò)誤中的人、過失行為人或者緊急避險(xiǎn)人，沒有必要得到法秩序的確認(rèn)，因?yàn)榉ㄖ刃虻男ЯΣ]有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴(yán)重的影響。因此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權(quán)。這就意味著被侵害人必須是為了保護(hù)法益，而且，只有當(dāng)他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為”。筆者認(rèn)為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實(shí)施的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)限定在一個(gè)較為嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，具體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括如下方面：

1．當(dāng)有其他消極方法可以避免損害時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，不能等同于緊急避險(xiǎn)中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關(guān)鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進(jìn)行的不法侵害所帶來的危害。當(dāng)然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴(yán)格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的條件，從嚴(yán)掌握條件。不能較之對一般侵害人實(shí)施的危害行為來掌握。例如，對于一個(gè)12周歲小孩實(shí)施的故意殺人，雖然實(shí)踐中承認(rèn)對該類侵害可以實(shí)施防衛(wèi)，但若一個(gè)身強(qiáng)力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應(yīng)當(dāng)較之其對一個(gè)正常成年人實(shí)施的反擊行為限定更嚴(yán)格的條件，或者，對一個(gè)精神病人的侵害，也應(yīng)當(dāng)限定更嚴(yán)格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點(diǎn)進(jìn)行了適度的寬容，如不負(fù)刑事責(zé)任、減免刑事責(zé)任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，更應(yīng)當(dāng)適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時(shí)，就不應(yīng)對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實(shí)施的不法行為，如果能夠?qū)ζ渌^次要的利益造成侵害的情況下，就不應(yīng)當(dāng)對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財(cái)產(chǎn)等利益造成損害進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的情形下，就應(yīng)當(dāng)采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點(diǎn)，認(rèn)為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應(yīng)答，除此以外的則應(yīng)當(dāng)采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是要負(fù)刑事責(zé)任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成何種犯罪的，就按相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤崾切袨槿藢?shí)施了防衛(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當(dāng)防衛(wèi)，只是由于在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，造成了過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果，對于超出正當(dāng)防衛(wèi)限度的部分，才被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。問題在于，行為人對于過當(dāng)行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)別不同的情形進(jìn)行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當(dāng)?shù)膿p害結(jié)果。一般而言，如果行為人的過當(dāng)行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，而按故意犯罪進(jìn)行處理，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法的利益，如果防衛(wèi)過當(dāng)可能由直接故意引起，那就否認(rèn)了防衛(wèi)過當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提，而且還必須承認(rèn)其主觀上具有犯罪的目的和動(dòng)機(jī)。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實(shí)施的侵害行為，也不能絕對地認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)，只要造成的結(jié)果是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)的，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。如行為人面對一個(gè)身強(qiáng)力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結(jié)果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實(shí)施，只要這種損害結(jié)果認(rèn)為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當(dāng)性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。例如，一個(gè)身強(qiáng)力壯的赤手空拳的青年人，對于一個(gè)拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實(shí)施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結(jié)果是過當(dāng)?shù)?，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認(rèn)定為是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上的防衛(wèi)過當(dāng)行為，因?yàn)?，從這種情形上看，很難認(rèn)為行為人實(shí)施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實(shí)施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種情形不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的故意殺人罪（直接故意）進(jìn)行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。即指防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會(huì)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應(yīng)有損害，也即正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的損害，行為人都是出于直接故意而實(shí)施的，但問題在于，在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結(jié)果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為時(shí)，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。此種情形，過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果是在行為人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為基礎(chǔ)之上造成的，只是由于行為人的放任導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當(dāng)處理較為合理，當(dāng)然防衛(wèi)過當(dāng)還是需要負(fù)刑事責(zé)任，我國刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因?yàn)?，畢竟行為人在?shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，由于自身的緊張等實(shí)際情形，對其實(shí)施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當(dāng)?shù)那樾危b于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，由于自身的過失等情況，造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此種情形，對于過當(dāng)結(jié)果，行為人存在主觀上的過失，當(dāng)刑法對相應(yīng)的過失行為進(jìn)行處罰時(shí)，就應(yīng)當(dāng)追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。德日刑法理論的通說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對過當(dāng)這一事實(shí)有認(rèn)識(shí)時(shí)，才是防衛(wèi)過當(dāng)；如果對過當(dāng)沒有認(rèn)識(shí)，即過失的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?，則是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認(rèn)有認(rèn)識(shí)的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當(dāng)，對于無認(rèn)識(shí)的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認(rèn)可以造成防衛(wèi)過當(dāng)。也有的國家刑法承認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式是過失，并沒有區(qū)分有認(rèn)識(shí)的過失和無認(rèn)識(shí)的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！惫P者認(rèn)為，防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，都有義務(wù)防止造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，無論防為人是否認(rèn)識(shí)到了，只要造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，都有可能要對此承擔(dān)刑事責(zé)任。即防衛(wèi)過當(dāng)可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯(cuò)的過當(dāng)行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質(zhì)及意義，在此種情形下，如果行為人實(shí)施了過當(dāng)?shù)男袨椤９P者認(rèn)為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也不宜追究行為人的刑事責(zé)任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在對此種行為不追究刑事責(zé)任這一點(diǎn)上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當(dāng)？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，筆者認(rèn)為，此種行為根本就不存在負(fù)刑事責(zé)任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)。第二種類型是指在面對不法侵害時(shí)，不少人出于本能的行為或反射活動(dòng)實(shí)施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動(dòng)作實(shí)施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴(yán)重的后果，也不存在追究刑事責(zé)任的可能性，也就不能被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動(dòng)，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！比毡緦徟袑?shí)踐也對此持肯定的態(tài)度?？梢哉f，雖然這些國家將上述行為認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)，但是也不對之進(jìn)行處罰，這與我國司法實(shí)踐的處理結(jié)果也是相同的。

基于此，筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，因此，對于主觀無過錯(cuò)的過當(dāng)行為，沒有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟兀静豢赡鼙蛔肪啃淌仑?zé)任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實(shí)施的防衛(wèi)過當(dāng)行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責(zé)任減免的程度應(yīng)當(dāng)有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

四、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)妮^為嚴(yán)密地闡述，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，實(shí)踐中的認(rèn)定遠(yuǎn)比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進(jìn)行處理，其中關(guān)鍵的原因在于，如何認(rèn)定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，司法實(shí)踐中很難收集證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集?？梢哉f，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，刑法理論遠(yuǎn)比司法實(shí)踐的操作復(fù)雜很多。因此，有必要正確認(rèn)識(shí)正當(dāng)防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，在對正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進(jìn)一步明確。

（一）注重對當(dāng)事人所處狀況的分析

法官或司法機(jī)關(guān)的工作人員站在一個(gè)相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當(dāng)案件，殊不知，一個(gè)人在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實(shí)，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時(shí)，人都會(huì)出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個(gè)體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)失去理智，頭腦一片空白。因此，應(yīng)注重對當(dāng)事人所處狀況進(jìn)行一個(gè)較為客觀的分析。“作為一個(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素?！蓖瑯?，作為處理正當(dāng)防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應(yīng)當(dāng)站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實(shí)的本來面目。

（二）注重對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，僅注意對過當(dāng)結(jié)果的認(rèn)定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴(yán)重的結(jié)果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴(yán)重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時(shí)，可能會(huì)做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時(shí)可能會(huì)采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個(gè)體差異來認(rèn)定某行為是否防衛(wèi)過當(dāng)，必須對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等進(jìn)行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認(rèn)定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會(huì)采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實(shí)施的，也會(huì)產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。如行為人的外貌也會(huì)對受害人的心理產(chǎn)生不同程度的恐懼感，一個(gè)長得兇神惡煞的人與一個(gè)文質(zhì)彬彬的人實(shí)施的類似侵害行為，對受害人產(chǎn)生的恐懼感就會(huì)不同，進(jìn)而被害人采取的防衛(wèi)方法也會(huì)不同。不同的不法侵害人的平時(shí)表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會(huì)對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進(jìn)而對防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會(huì)產(chǎn)生不同的心理壓力，例如，一個(gè)心狠手辣的人實(shí)施的不法侵害行為與一個(gè)平時(shí)表現(xiàn)都較好的人實(shí)施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會(huì)不一樣，進(jìn)而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會(huì)不同。因此，有必要對不法侵害人的相關(guān)情況進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而確定受害人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否是“相當(dāng)”的。因此，司法實(shí)踐中應(yīng)注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時(shí)，也會(huì)有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時(shí)間面對相同的不法侵害，也會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段。如何認(rèn)定行為正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進(jìn)行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實(shí)踐中，對于二者的情況應(yīng)當(dāng)注重作一比較分析，從而正確認(rèn)定是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

【作者介紹】武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教師；江西財(cái)經(jīng)大學(xué)現(xiàn)代經(jīng)管學(xué)院教師。

注釋與參考文獻(xiàn)

[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》，商務(wù)印書館2002年版，第161頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第165頁。

陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第163頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第343頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第154頁。

陳興良主編：《刑事法評論》（第2卷），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第251頁。

[日]大塚仁著、馮軍譯：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第338頁。

陳忠林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第163—164頁。

王覲著：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第221頁。

[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書（總論）》，中國法制出版社2001年版，第415頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第166頁。

陳興良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第347頁。

張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第165頁。

第二篇：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

一、防衛(wèi)過當(dāng)概念及其構(gòu)成要件的概述

1.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?/p>

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！睋?jù)此防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍顟?yīng)表述為：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為明顯超過必要限度，給不法侵

【1】 害人造成重大損害的，即是防衛(wèi)過當(dāng)?！?/p>

1.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任主要是解決防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當(dāng)犯罪的構(gòu)成要件，因?yàn)樗切淌仑?zé)任的唯一根據(jù)。所以防衛(wèi)過當(dāng)要具備刑法上的刑事責(zé)任的構(gòu)成要件，即主體、客體、主觀方面、客觀方面四個(gè)犯罪構(gòu)成要件。

1.2.1防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w是具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民。首先，在兩人以上實(shí)施防衛(wèi)行為的時(shí)候，防衛(wèi)人之間缺乏主觀方面的犯罪聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構(gòu)成共同犯罪，所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w只能是單個(gè)公民。再者，“我國《刑法》第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿14周歲的不滿16周歲的【2】人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@就是 [1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.136-137.說，防衛(wèi)過當(dāng)所構(gòu)成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因?yàn)橐褲M14周歲不滿16周歲的人由于認(rèn)識(shí)能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當(dāng)這種犯罪行為的性質(zhì)。所以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w是具有刑事責(zé)任能力的單個(gè)公民。

1.2.2防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目腕w是不法侵害人的人身權(quán)利，即不法侵害人依法受刑法保護(hù)的生命權(quán)和健康權(quán)。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛(wèi)對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權(quán)益造成必要的損害的正當(dāng)防衛(wèi)行為。但是，同時(shí)不法侵害人還有他合法權(quán)益，而這部分合法權(quán)益是受法律保護(hù)的，防衛(wèi)過當(dāng)行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分權(quán)益以外，依法受保護(hù)的不允許損害的部分權(quán)益。因此，防衛(wèi)過當(dāng)也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會(huì)危害性較小。1.2.3防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是防衛(wèi)人對過當(dāng)結(jié)果持放任或者疏忽大意、過于自信的態(tài)度。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果在主觀上必須具有罪過，否則就不能以防衛(wèi)過當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

1.2.4防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，構(gòu)成普通正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)?shù)?，必須存在正?dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的情形。由此可見，防衛(wèi)行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，只有正確的分析理解這種聯(lián)系，才能更好的認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，防止公民防衛(wèi)權(quán)的濫用；具體的筆者將在下文防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定條件中詳細(xì)分析。

二、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的條件

正當(dāng)防衛(wèi)是成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤?；但防衛(wèi)過當(dāng)又不同于正當(dāng)防衛(wèi)，它有自己的特點(diǎn)：“第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當(dāng)結(jié)果具有罪過，這是防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根【3】據(jù)?！?/p>

根據(jù)新刑法對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成是以正當(dāng)防衛(wèi)的存在為前提的，但是防衛(wèi)過當(dāng)只滿足正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)條件，即：“

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進(jìn)行之時(shí)；

3、必須對不法侵害人實(shí)施；

4、必須出于防

【4】衛(wèi)的認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)的目的；” 筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)成立條件僅在防衛(wèi)限度上有區(qū)別，即構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的第五個(gè)條件：“正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要的限度”，其它條件應(yīng)無二致，故我認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件應(yīng)是：

1、必須有不法侵害存在；

2、必須是不法侵害正在進(jìn)行；

3、必須對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為；

4、必須出于防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)的目的；

5、防衛(wèi)行為須明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)我國修訂后的刑法規(guī)定及刑法理論，下面將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w條件分別進(jìn)行研究：

【5】 2.1“構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件必須是有不法侵害存在”

不法侵害的存在是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，也是構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤釛l件。根據(jù)學(xué)者研究，作為防衛(wèi)過當(dāng)基礎(chǔ)與前提條件的不法侵害應(yīng)有以下特征：“其一，不法侵害必須是危害社會(huì)的行為，如果某種行為沒有社會(huì)危害性，就不是不法侵 [3] 蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.219.[4] 馬克昌.犯罪通論[].武漢大學(xué)出版社,1991.[5]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論[].北京:中國人民大學(xué)出版社,1987.張明楷.刑法學(xué).北京:法律出版社,1997.297-298.3

害；其二，不法侵害必須是違法行為；其三，不法侵害須具有緊迫性?！?需要

【】注意的是，我國《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！睂τ谔厥夥佬l(wèi)應(yīng)從以下幾方面來解讀：第一、防衛(wèi)范圍是特定的。特殊防衛(wèi)必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防衛(wèi)時(shí)間是特定的。只有針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，才能允許實(shí)施特殊防衛(wèi)。第三、防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的必須在于保護(hù)人身安全。這與一般的正當(dāng)防衛(wèi)有別，特殊防衛(wèi)的目的僅出于保護(hù)人身安全，而不包括財(cái)產(chǎn)安全。在這個(gè)問題上，筆者舉一案例來具體說明：假設(shè)加害人掐住被害人甲的脖子，如果這時(shí)候旁邊的乙不對其實(shí)施防衛(wèi)行為，很可能就會(huì)造成甲的傷亡，這時(shí)候乙在情急之下失手打中加害人的頭部致其死亡，那么乙的行為該如何定義呢？是屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆懂犨€是正當(dāng)防衛(wèi)呢？首先，特殊防衛(wèi)必須針對的是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及到人身安全的暴力犯罪；該案中加害人所實(shí)施的行為是嚴(yán)重危及到人身安全的暴力行為。第二，只有針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪，才能允許實(shí)施特殊防衛(wèi)；該案中加害人是正在實(shí)施加害行為。第三，防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的必須在于保護(hù)人身安全。這與一般的正當(dāng)防衛(wèi)有別，特殊防衛(wèi)的目的僅出于保護(hù)人身安全，而不包括財(cái)產(chǎn)安全。此處的人身安全可以是防衛(wèi)人自己的，也可以是受到暴力犯罪行為侵害的其他人的。綜上所述：本案中乙的行為是一種特殊防衛(wèi)行為，也是正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，不需要負(fù)刑事責(zé)任。所以根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕A(chǔ)條件的不法侵害，不能是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五種犯罪及其它嚴(yán)重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行為。

[6]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].中國人民大學(xué)出版社,1993.206.4

2.2必須是不法侵害正在進(jìn)行時(shí)所實(shí)施的防衛(wèi)行為

必須是不法侵害正在進(jìn)行時(shí)所實(shí)施的防衛(wèi)行為，才有可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。據(jù)此，屬于防衛(wèi)不適時(shí)的事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)、延長防衛(wèi)和假想防衛(wèi)，都不是防衛(wèi)過當(dāng)。比如，對于侵害者自動(dòng)中止不法侵害，侵害者已經(jīng)喪失侵害能力，不法侵害人逃離侵害現(xiàn)場、不法侵害已經(jīng)既遂等情況下，一般不能再實(shí)施防衛(wèi)行為，在這種情況下的防衛(wèi)行為也就不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，如造成重大損害，則構(gòu)成什么罪依什么罪處罰。個(gè)別情況下，即使侵害行為已經(jīng)既遂，如果采取正當(dāng)防衛(wèi)可以及時(shí)挽回經(jīng)濟(jì)損失，也是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，不過這種情況防衛(wèi)人對侵害行為應(yīng)是當(dāng)場發(fā)現(xiàn)方可，如是事后發(fā)現(xiàn)，就不能再行防衛(wèi)。

2.3必須是對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為

根據(jù)我國修訂后《刑法》的規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)所采取的是一種制止不法侵害的行為，所以防衛(wèi)行為僅限于針對實(shí)施不法侵害的人；不能針對沒有實(shí)施不法侵害的人實(shí)行防衛(wèi)；對于共同實(shí)施不法侵害的人，由于每個(gè)參與侵害的人都實(shí)施了侵害行為，因而對正在進(jìn)行共同侵害的每個(gè)侵害人都可以實(shí)施防衛(wèi)；若防衛(wèi)行為超過必要限度造成重大損害，則不免構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。反擊動(dòng)物侵害的行為，可否成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)分析具體情況，那種將動(dòng)物作為犯罪工具的情況可以成為實(shí)施防衛(wèi)行為的前提，防衛(wèi)人因此反擊動(dòng)物侵害，致動(dòng)物死傷，是正當(dāng)防衛(wèi)行為。筆者認(rèn)為，反擊動(dòng)物侵害無論造成什么后果，均不能成立防衛(wèi)過當(dāng)，這是顯而易見的道理。

2.4主觀上必須是出于防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)的目的

這仍然是防衛(wèi)過當(dāng)成立的條件之一，如果不是基于防衛(wèi)的目的與認(rèn)識(shí)所實(shí)施的行為，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防衛(wèi)過當(dāng)，盡管防衛(wèi)過當(dāng)也構(gòu)成某種犯罪，但其與一般犯罪行為仍有其區(qū)別。防衛(wèi)的目的是修訂后的《刑法》所明文規(guī)定的，其內(nèi)容是：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害；”防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)的內(nèi)容一般包括：

1、主觀上知道侵害國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利的不法行為存在；

2、并且知道防衛(wèi)的時(shí)機(jī)；我國《刑法》要求防衛(wèi)行為只能針對正在發(fā)生的不法侵害，因此如果行為人明知不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束仍實(shí)行所謂“防衛(wèi)”，就不是防衛(wèi)行為，也不成立防衛(wèi)過當(dāng)，而是故意犯罪行為。

3、知道不法侵害者即防衛(wèi)行為的對象。

4、應(yīng)知道防衛(wèi)行為有可能超過必要限度造成重大損害而放任重大損害結(jié)果的發(fā)生，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該重大損害結(jié)果的發(fā)生而輕信可以避免，或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見該重大損害結(jié)果的發(fā)生因疏忽大意而沒有預(yù)見，這是防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)識(shí)方面與正當(dāng)防衛(wèi)所不同的。

2.5防衛(wèi)行為必須是明顯超過必要限度而造成重大損害

修訂前《刑法》第17條規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”；這次修訂改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是說，必要限度還是存在，否則就不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)；只是必須明顯超過必要限度，須造成重大損害，二者缺一不可。這就使防衛(wèi)過當(dāng)成立的條件更為嚴(yán)格，縮小了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶瑥亩鴶U(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。也就是說，以前的部分防衛(wèi)過當(dāng)行為，在現(xiàn)在看來可能仍是正當(dāng)防衛(wèi)行為。這體現(xiàn)了立法者鼓勵(lì)公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、反擊不法侵害的立法思想。

同時(shí)防衛(wèi)行為、明顯超過必要限度、造成重大損害之間是存在內(nèi)在聯(lián)系的，即正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度是造成重大損害的原因；重大損害是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度所造成的直接后果。防衛(wèi)行為明顯超過必要限度同時(shí)又造成重

大損害的，是普通正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)成立的兩個(gè)同時(shí)必備的條件。如果普通正當(dāng)防衛(wèi)雖明顯超過必要限度，但在客觀上并沒有造成重大損害，或者雖造成重大損害，但并沒有明顯超過必要限度的，皆不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。當(dāng)然如果行為人的行為根本不屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為，而是屬于非法侵害行為，那么，只要行為人造成他人損害的，依法構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任，而根本不問行為人的行為是否明顯超過什么必要限度或造成的損害是否重大。

由此可見，上述三者的關(guān)系是具有層層遞進(jìn)的因果關(guān)系，先有正當(dāng)防衛(wèi)，再有防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，由此最終造成重大損害的結(jié)果。所以要正確的認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，首先要具備構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前四個(gè)要件，其次是要正確理解防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，應(yīng)具體從以下兩個(gè)方面考慮：

第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應(yīng)屬于“明顯”范疇。

第二，防衛(wèi)強(qiáng)度大大超出了性質(zhì)一般的不法侵害的強(qiáng)度，也就是必要限度。“所謂必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防衛(wèi)的強(qiáng)度，‘明顯超過必要限度’是指一般人都能夠認(rèn)識(shí)到其防衛(wèi)強(qiáng)度已經(jīng)超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強(qiáng)度?！薄?】這主要應(yīng)從防衛(wèi)人所采用的防衛(wèi)手段的強(qiáng)度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對比來判斷。

另外，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結(jié)果，防衛(wèi)結(jié)果是否構(gòu)成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)闹饕蛩?，正?dāng)防衛(wèi)與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，而防衛(wèi)是否過當(dāng)應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，把制止不法侵害的行為放在當(dāng)時(shí)特定的環(huán)境中進(jìn)行考慮；因此，必須查明并根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，如案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境以及不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、后果、不法侵害者個(gè)人情況、防衛(wèi)人所保護(hù)權(quán)益的大小、[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法注釋本[M].法律出版社法規(guī)中心,2011.29.防衛(wèi)人的處境等等因素，進(jìn)行全面的實(shí)事求是的分析判斷。有時(shí)防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動(dòng)應(yīng)戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識(shí)與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時(shí)刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實(shí)意圖和危害程度立即作出判斷，并且恰當(dāng)選擇防衛(wèi)方式、工具，并準(zhǔn)確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應(yīng)有的危害”，這對于享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的大多數(shù)公民來說，都是近乎不可能的?，F(xiàn)行《刑法》將防衛(wèi)限度的認(rèn)定對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復(fù)雜判斷的“苛求”之弊，同時(shí)又使防衛(wèi)行為“適當(dāng)”與“過當(dāng)”的限度標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一的認(rèn)定，因而是可取的。所以說，在當(dāng)時(shí)的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ姆佬l(wèi)行為，如果防衛(wèi)行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當(dāng)，但防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋匾薅龋贿m用針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所進(jìn)行的防衛(wèi)，即上文所提到的特殊防衛(wèi)，在此筆者就不再累述。

三、司法實(shí)踐中防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的注意點(diǎn)

在司法實(shí)踐中，由于防衛(wèi)形式千姿百態(tài)，面對不同的不法侵害情形，如何準(zhǔn)確認(rèn)定該防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)行為還是防衛(wèi)過當(dāng)行為，司法實(shí)踐及刑法理論界存在較大爭議。筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)在司法認(rèn)定中需要考慮以下因素：

3.1過當(dāng)程度

即防衛(wèi)行為造成過當(dāng)結(jié)果的嚴(yán)重程度。一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果嚴(yán)重，則刑 8

事責(zé)任也重，處罰也應(yīng)當(dāng)與此相適應(yīng)；反之，過當(dāng)結(jié)果不十分嚴(yán)重，則刑事責(zé)任也不十分嚴(yán)重，處罰也應(yīng)該相應(yīng)地較輕。

3.2防衛(wèi)的動(dòng)機(jī)

對于防衛(wèi)自己的利益的正當(dāng)防衛(wèi)當(dāng)然要鼓勵(lì)，對于為保護(hù)國家、公共利益及他人的利益的防衛(wèi)過當(dāng)行為，則應(yīng)當(dāng)盡可能的免除處罰或減輕處罰，幅度盡可能大一些。因?yàn)檫@類防衛(wèi)行為具有見義勇為的性質(zhì)，應(yīng)在量刑上作酌定情節(jié)予以考慮。

3.3罪過形式

不同的罪過形式體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于超過正當(dāng)防衛(wèi)限度條件造成重大損害的不同心理狀態(tài)。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，主要有“（1）、全面過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是過失；（2）、疏忽大意過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失；（3）、排除直接故意說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是間接故意或過失，而不能是直接故意；（4）、排除過失說，認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式只能是故意而不能是過失；（5）、故意與過失說：認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可以是故意（包括直接故意和間接故意）也可以是過

【8】失（疏忽大意的過失和過于自信的過失）。”而筆者支持排除直接說，因?yàn)樵诜佬l(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希袨槿藢τ谄溥^當(dāng)行為及其后果，主觀上不可能出于直接故意，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的和犯罪目的不可能同時(shí)存在于一個(gè)主觀意識(shí)支配外在行為的過程之中。因此，在防衛(wèi)過當(dāng)程度相同的情況下，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式不同，其處罰也應(yīng)該有所不同，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。從實(shí)踐中看，在防衛(wèi)人 [8] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京法律出版社,1997.145.處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般是不可能對防衛(wèi)行為是否過當(dāng)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)，即過失的罪過形式，也不應(yīng)當(dāng)要求防衛(wèi)人履行預(yù)見義務(wù)從而避免過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)，因此我們認(rèn)為在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上缺乏罪過而不負(fù)刑事責(zé)任。

3.4權(quán)益的性質(zhì)

在對防衛(wèi)過當(dāng)量刑時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)。一般而言，所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)越重要，其過當(dāng)行為的社會(huì)危害性也越小，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越小。否則，其過當(dāng)行為和社會(huì)危害性也越大，相應(yīng)地，其刑事責(zé)任程度也越高。因此，在對防衛(wèi)過當(dāng)行為人量刑時(shí)，不能不考慮所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)。

3.5社會(huì)的心理影響

我們知道，防衛(wèi)過當(dāng)雖然明顯超過必要限度造成了重大的損害，但是由于其針對的是不法侵害人，是在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的。因此，最容易得到社會(huì)輿論的同情。特別是在見義勇為的情況下，如果不法侵害人是橫行鄉(xiāng)里，無惡不作，作惡多端的無賴之徒，防衛(wèi)行為雖出現(xiàn)了過當(dāng)，人民群眾通常會(huì)把見義勇為者看作為民除害的英雄。因此，司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時(shí)，應(yīng)該充分考慮其特殊性質(zhì)，既要維護(hù)法律的權(quán)威，又不能挫傷公民同違法犯罪作斗爭的積極性。實(shí)踐中，那些強(qiáng)奸民意，一味地遷就照顧不法侵害者及其家屬的要求和情緒，而加重對防衛(wèi)過當(dāng)人的刑事責(zé)任的做法是我們一向所堅(jiān)決反對的。

四、結(jié)語

由此可見，法律在設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時(shí)，也反對防衛(wèi)權(quán)的濫用，要求防衛(wèi)行為不能超過一定的限度，不能造成不應(yīng)有的重大損害，否則，防衛(wèi)行為就不但不能獲得正當(dāng)性，相反，卻成為非法的防衛(wèi)過當(dāng)行為。因之，在防衛(wèi)行為的強(qiáng)度上，既不能允許其明顯超過侵害行為的強(qiáng)度，也不能允許為了保護(hù)微小的利益而損害重大的利益。總而言之，研究防衛(wèi)過當(dāng)是為司法實(shí)踐提供理論依據(jù)，從鼓勵(lì)公民、勇于同不法侵害者作斗爭的角度出發(fā)，能夠提高公民與不法侵害者做斗爭的積極性，對維護(hù)社會(huì)秩序具有積極作用。

參考文獻(xiàn)

[1] 高銘暄.刑法專論[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 張明楷.國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京:中國政法大學(xué)出版社.2004.136-138.[3]蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1997.[4] 陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1987.張明楷.刑法學(xué).北京:法律出版社,1997.[5] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社,1991.[6]高銘暄主編.刑法學(xué)原理[M].中國人民大學(xué)出版社,1993.馬克昌主編.犯罪通論[]武漢大學(xué)出版社,1991.[7] 郝英兵.中華人民共和國刑法[M].法律出版社法規(guī)中心，2011.[8] 張明楷.國家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.[9] 侯春杰.中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京大學(xué)出版社,2009.致 謝

在本論文的寫作過程中，我的導(dǎo)師高老師傾注了大量的心血，從選題到開題報(bào)告，從寫作提綱，到一遍又一遍地指出每稿中的具體問題，嚴(yán)格把關(guān)，循循善誘，在此我表示衷心感謝。同時(shí)我還要感謝在我學(xué)習(xí)期間給我極大關(guān)心和支持的各位老師以及關(guān)心我的同學(xué)和朋友，是他們教會(huì)了我專業(yè)知識(shí)，教會(huì)了我如何學(xué)習(xí)，教會(huì)了我如何做人。正是由于他們，我才能在各方面取得顯著的進(jìn)步，在此向他們表示我由衷的謝意，并祝所有的老師培養(yǎng)出越來越多的優(yōu)秀人才，桃李滿天下！

第三篇：防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題

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防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題

郭曉紅

徐光華

正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個(gè)人所規(guī)定的一項(xiàng)重要的私人救濟(jì)權(quán)利，對于保護(hù)個(gè)人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權(quán)利由于是公民個(gè)人行使，難免會(huì)因夾雜個(gè)人的感情色彩等而運(yùn)用不當(dāng)，因此，世界各國在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)制度的同時(shí)，對于正當(dāng)防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件。如何正確掌握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)，這是司法實(shí)踐中的一個(gè)重要問題。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，存在主觀說、客觀說、折衷說等不同的觀點(diǎn)，從我國的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)采以主觀說為基礎(chǔ)，兼采客觀說的綜合為妥。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)难芯康膹?fù)雜程度遠(yuǎn)超過了司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的處理，對于實(shí)踐中的正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，應(yīng)注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑法對于個(gè)人權(quán)利救濟(jì)所規(guī)定一項(xiàng)重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟(jì)缺失的情況下，通過私力救濟(jì)保護(hù)個(gè)人的權(quán)利具有重要的意義，但由于私力救濟(jì)不可避免地夾雜著受害人個(gè)人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權(quán)沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險(xiǎn)，此時(shí)，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權(quán)利。” 可以說，正當(dāng)防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)則可以較好地保護(hù)權(quán)利，否則，則容易導(dǎo)致私刑的濫用?；诖耍鲊淌铝⒎ㄔ诮o予正當(dāng)防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時(shí)，也對超過正當(dāng)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為科以刑事責(zé)任。因此，如何正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐中的一個(gè)重要問題。本文試從理論上進(jìn)一步認(rèn)識(shí)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜舾蓡栴}，以期在實(shí)踐中更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)。

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一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)

如何正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)鍵。一般而言，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當(dāng)性兩個(gè)方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實(shí)際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當(dāng)防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當(dāng)性。相當(dāng)性通常意味著防衛(wèi)人保護(hù)的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)是什么，理論上存在不同的學(xué)說。

(一)學(xué)說評述

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，理論上存在不同的學(xué)說，在這些不同的學(xué)說的指導(dǎo)下，司法實(shí)踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學(xué)說：

1.主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，只要防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的，就是正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，就是防衛(wèi)過當(dāng)。即認(rèn)為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當(dāng)防衛(wèi)之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否?防衛(wèi)行為過當(dāng)與否?均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)?！?/p>

這種觀點(diǎn)考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時(shí)處于十分緊張的狀態(tài)下，也會(huì)實(shí)施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關(guān)注是正確的?？梢哉f，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅以行為人的本人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，則不同的人需建立的同 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載 的標(biāo)準(zhǔn)，顯然這樣是有違正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。況且，對行為人實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)，我們通過何種方式去得知，也是一個(gè)難以解決的問題。

2.客觀說

德日刑法學(xué)的通說也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當(dāng)時(shí)的情況，站在一個(gè)客觀的立場上去認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，可以說，為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提供了較為明確、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀說的標(biāo)準(zhǔn)不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個(gè)人主觀上的特殊情況進(jìn)行特別考慮的話，也難免會(huì)苛刻行為人，難以發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的功能。該說似乎是站在一個(gè)所謂“客觀公正”的立場來認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實(shí)施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個(gè)人在不同的時(shí)間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實(shí)施的防衛(wèi)行為也可能會(huì)有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實(shí)施的。

實(shí)際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個(gè)20周歲左右非常膽小的男性，面對一個(gè)16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實(shí)施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時(shí)被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當(dāng)?shù)?，但如果考慮防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！?/p>

3.折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷。正如著名刑法學(xué)家陳興良教授所指出：“從實(shí)際出發(fā)，設(shè)身處地，在某種意義上說，不僅是一個(gè)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個(gè)立場問題。如果我們對正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)和意義有正確的認(rèn)識(shí)，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認(rèn)真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯(cuò)的被害人?！?“防衛(wèi)行為是否過當(dāng)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在具體判斷時(shí)，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅(jiān)持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強(qiáng)度、緩急和正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益等因素，正確地確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度?！?/p>

筆者認(rèn)為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應(yīng)當(dāng)以主觀說或客觀說中哪一學(xué)說為基礎(chǔ)，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進(jìn)一步確定的問題。

(二)折衷說的具體內(nèi)容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點(diǎn)統(tǒng)一起來，其出發(fā)點(diǎn)是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合主觀說來進(jìn)行認(rèn)定是否防衛(wèi)過當(dāng);有的則主張以主觀說為基礎(chǔ)，適當(dāng)考慮客觀說;有的則主張二者并重。折衷說內(nèi)部的不同觀點(diǎn)對于實(shí)踐中的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w認(rèn)定也會(huì)得出不同的結(jié)論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內(nèi)容是刑法理論的一個(gè)重要問題。

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筆者認(rèn)為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當(dāng)防衛(wèi)的態(tài)度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權(quán)力來不及救助私人權(quán)力的情況下給予私人權(quán)利救助的一種制度。私力救濟(jì)隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟(jì)具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟(jì)進(jìn)行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但對正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，就是為了防止私力救濟(jì)過多的介入?？梢哉f，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的諸多學(xué)說都是為了限定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認(rèn)的是，如果過于擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，無疑也會(huì)產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，也會(huì)帶來諸多問題。認(rèn)為保護(hù)個(gè)人的權(quán)利、利益是國家的事情，廣泛承認(rèn)私人的自救力，就會(huì)產(chǎn)生助長個(gè)人實(shí)力的傾向，這樣反而會(huì)引起更多的紛爭，擾亂社會(huì)治安。但這種治安維持的觀點(diǎn)，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神;另一方面，又承認(rèn)國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個(gè)方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行嚴(yán)格的限制的話，則在實(shí)踐中其關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎(chǔ)。相反當(dāng)一國為了擴(kuò)張公民防衛(wèi)不法侵害的權(quán)利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎(chǔ)?？梢哉f，在防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中，我們面臨這樣一個(gè)問題：既要防止暴力又要保護(hù)防衛(wèi)者，使正當(dāng)防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會(huì)的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)過當(dāng)采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的目的、初衷有關(guān)，還必須結(jié)合本國的實(shí)際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實(shí)踐及刑法理論對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當(dāng)防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會(huì)從人法到法治的歷史進(jìn)程基本上是同步演進(jìn)的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時(shí)期，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡(luò)：原始社會(huì)的防衛(wèi)本能→奴隸社會(huì)有限的防衛(wèi)權(quán)→封建社會(huì)膨脹的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)前期無限的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)后期嚴(yán)格的防衛(wèi)權(quán)。從正當(dāng)防衛(wèi)的歷史演進(jìn)過程來看，筆者認(rèn)為，折衷說內(nèi)部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當(dāng)防衛(wèi)的抑制或擴(kuò)張的態(tài)度，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定是采取抑制的還是擴(kuò)張的政策取決于如下因素：

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1.一國的公力救濟(jì)制度的完善程度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟(jì)權(quán)，當(dāng)一國的公力救濟(jì)制度不能較好地保護(hù)其國民時(shí)，或者說其公力救濟(jì)制度欠發(fā)達(dá)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張包括正當(dāng)防衛(wèi)在內(nèi)的私力救濟(jì)制度。也就是說，當(dāng)一個(gè)國家運(yùn)用國家權(quán)力保護(hù)其國民的能力存在很大的欠缺時(shí)，就不宜再過分地限制其國民自我保護(hù)的救濟(jì)力，這樣才能補(bǔ)充公力救濟(jì)的不足。當(dāng)然，一國的公力救濟(jì)制度不可能達(dá)到可以無限地保護(hù)其國民的程度，因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2.一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利平衡的程度。在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，當(dāng)一國的立法者偏重于國家權(quán)力時(shí)，也許會(huì)適當(dāng)限制公民個(gè)人的權(quán)利，反之，則擴(kuò)大公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利也是如此。立法上奉行國家權(quán)力主義的國家，偏重于對國家權(quán)力的保護(hù)，在很大程度上限制了包括正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制;立法上奉行個(gè)人權(quán)利保障的國家，對于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)給予相對擴(kuò)張的刑事政策，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，無形中與一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡有著重要的關(guān)系。

3.一國現(xiàn)階段的社會(huì)治安狀況的好壞。一國的社會(huì)治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實(shí)施的防衛(wèi)行為會(huì)產(chǎn)生不同的影響。當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況處于惡化的情況下，人們的權(quán)利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，因此，立法者不應(yīng)過分地限制而是應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán);當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況較好時(shí)，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，以上僅僅就正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)當(dāng)采取抑制和擴(kuò)張的政策作了理論層面的分析。在司法實(shí)踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因?yàn)閷τ谡?dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐中如何進(jìn)行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認(rèn)的是，從 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合上述特征對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行正確的認(rèn)定，這將使正當(dāng)防衛(wèi)制度更好地在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

(三)我國司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)確立的標(biāo)準(zhǔn)

從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當(dāng)之間的評判基準(zhǔn)，應(yīng)該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認(rèn)為，我國對于防衛(wèi)過當(dāng)究竟應(yīng)采取何種標(biāo)準(zhǔn)，取決于對我國當(dāng)前的實(shí)際情況的正確認(rèn)識(shí)，目前我國的現(xiàn)實(shí)情形是：

1.公力救濟(jì)制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個(gè)人權(quán)利的救濟(jì)還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機(jī)關(guān)警力嚴(yán)重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質(zhì)較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟(jì)還不能充分保護(hù)公民個(gè)人的合法權(quán)益，有必要在必要的限度內(nèi)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上適度傾向于防衛(wèi)人。

2.從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利，限制國家的公權(quán)力。從當(dāng)今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)利的方向發(fā)展，這是當(dāng)今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應(yīng)了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3.社會(huì)治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會(huì)治安狀況較之以前已經(jīng)有了一個(gè)十分明顯的好轉(zhuǎn)，但較之其他國家而言，仍然有待于進(jìn)一步提高。“目前我國的社會(huì)治安狀況不容樂觀，各種嚴(yán)重的黑社會(huì)犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會(huì)”。此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個(gè)人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象。

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當(dāng)防衛(wèi)制度是給予公民個(gè)人的一種自衛(wèi)權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關(guān)注。正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)立的初衷就是讓公民個(gè)人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達(dá) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

到保護(hù)自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關(guān)注，從而限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷的。此外，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件進(jìn)行適度擴(kuò)張的認(rèn)定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實(shí)踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的適用也可以說明這一點(diǎn)，日本關(guān)于防止及處分盜犯等的法律(昭和5年法律第9號(hào))第1條設(shè)立著關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項(xiàng)規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時(shí)”(第1號(hào))，“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時(shí)”(第2號(hào))，“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時(shí)”(第3號(hào))，“為了排隊(duì)針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險(xiǎn)而殺傷了犯人”時(shí)，不問其行為是否“不得已而實(shí)施的”，“都是刑法第36條第1項(xiàng)的防衛(wèi)行為”，從而擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)采取以主觀說為基礎(chǔ)的折衷說，即以行為人本人的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當(dāng)前我國的實(shí)際。當(dāng)然，對于正當(dāng)防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標(biāo)準(zhǔn)并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實(shí)的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴(kuò)張?？梢哉f，無論是哪種學(xué)說，都應(yīng)當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件內(nèi)予以適度的擴(kuò)張或限制。不可否認(rèn)的是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步，公力救濟(jì)制度會(huì)更加完善，社會(huì)治安狀況也會(huì)逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定會(huì)適度抑制。

二、對特殊對象正當(dāng)防衛(wèi)的限度的把握

正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點(diǎn)，主觀違法說認(rèn)為，除法律規(guī)定了客觀責(zé)任的行為外，只有故意或過失地實(shí)施的“不法”行為(包括犯罪行為和一般違法行為)，才可能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提(對無罪過的侵害，可以采取緊急避險(xiǎn)措施)?？陀^違法說認(rèn)為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關(guān)系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責(zé)任能力的精神病人或未達(dá) 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實(shí)踐也持此觀點(diǎn)。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學(xué)者肯定可以對這些人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但由這些無責(zé)任能力、限制責(zé)任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實(shí)踐中，對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)顯然應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學(xué)者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯(cuò)誤中的人、過失行為人或者緊急避險(xiǎn)人，沒有必要得到法秩序的確認(rèn)，因?yàn)榉ㄖ刃虻男ЯΣ]有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴(yán)重的影響。因此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權(quán)。這就意味著被侵害人必須是為了保護(hù)法益，而且，只有當(dāng)他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為”。筆者認(rèn)為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實(shí)施的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)限定在一個(gè)較為嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，具體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括如下方面：

1.當(dāng)有其他消極方法可以避免損害時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，不能等同于緊急避險(xiǎn)中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關(guān)鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進(jìn)行的不法侵害所帶來的危害。當(dāng)然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴(yán)格的條件。

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2.在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的條件，從嚴(yán)掌握條件。不能較之對一般侵害人實(shí)施的危害行為來掌握。例如，對于一個(gè)12周歲小孩實(shí)施的故意殺人，雖然實(shí)踐中承認(rèn)對該類侵害可以實(shí)施防衛(wèi)，但若一個(gè)身強(qiáng)力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應(yīng)當(dāng)較之其對一個(gè)正常成年人實(shí)施的反擊行為限定更嚴(yán)格的條件，或者，對一個(gè)精神病人的侵害，也應(yīng)當(dāng)限定更嚴(yán)格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點(diǎn)進(jìn)行了適度的寬容，如不負(fù)刑事責(zé)任、減免刑事責(zé)任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，更應(yīng)當(dāng)適度放緩。

3.在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時(shí)，就不應(yīng)對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實(shí)施的不法行為，如果能夠?qū)ζ渌^次要的利益造成侵害的情況下，就不應(yīng)當(dāng)對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財(cái)產(chǎn)等利益造成損害進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的情形下，就應(yīng)當(dāng)采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點(diǎn)，認(rèn)為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應(yīng)答，除此以外的則應(yīng)當(dāng)采取回避侵害的做法(聯(lián)邦法院刑事判決3，217)。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是要負(fù)刑事責(zé)任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成何種犯罪的，就按相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤崾切袨槿藢?shí)施了防衛(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當(dāng)防衛(wèi)，只是由于在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，造成了過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果，對于超出正當(dāng)防衛(wèi)限度的部分，才被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。問題在于，行為人對于過當(dāng)行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)別不同的情形進(jìn)行討論。

1.行為人出于直接的故意造成過當(dāng)?shù)膿p害結(jié)果。一般而言，如果行為人的過當(dāng)行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，而按故意犯罪進(jìn)行處理，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法的利益，如果防衛(wèi)過當(dāng)可能由直接故意引起，那就否認(rèn)了防衛(wèi)過當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提，而且還必須承認(rèn)其主觀上具有犯罪的目的和動(dòng)機(jī)。但 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實(shí)施的侵害行為，也不能絕對地認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)，只要造成的結(jié)果是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)的，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。如行為人面對一個(gè)身強(qiáng)力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結(jié)果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實(shí)施，只要這種損害結(jié)果認(rèn)為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當(dāng)性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。例如，一個(gè)身強(qiáng)力壯的赤手空拳的青年人，對于一個(gè)拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實(shí)施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結(jié)果是過當(dāng)?shù)?，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認(rèn)定為是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上的防衛(wèi)過當(dāng)行為，因?yàn)?，從這種情形上看，很難認(rèn)為行為人實(shí)施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實(shí)施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種情形不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的故意殺人罪(直接故意)進(jìn)行處理。

2.行為人出于間接的故意造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。即指防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會(huì)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應(yīng)有損害，也即正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的損害，行為人都是出于直接故意而實(shí)施的，但問題在于，在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結(jié)果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為時(shí)，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。此種情形，過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果是在行為人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為基礎(chǔ)之上造成的，只是由于行為人的放任導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當(dāng)處理較為合理，當(dāng)然防衛(wèi)過當(dāng)還是需要負(fù)刑事責(zé)任，我國刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因?yàn)?，畢竟行為人在?shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，由于自身的緊張等實(shí)際情形，對其實(shí)施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當(dāng)?shù)那樾?，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

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3.行為人出于過失造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，由于自身的過失等情況，造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此種情形，對于過當(dāng)結(jié)果，行為人存在主觀上的過失，當(dāng)刑法對相應(yīng)的過失行為進(jìn)行處罰時(shí)，就應(yīng)當(dāng)追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。德日刑法理論的通說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對過當(dāng)這一事實(shí)有認(rèn)識(shí)時(shí)，才是防衛(wèi)過當(dāng);如果對過當(dāng)沒有認(rèn)識(shí)，即過失的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾危瑒t是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認(rèn)有認(rèn)識(shí)的過失行為(即我國刑法中的過于自信的過失)造成的防衛(wèi)過當(dāng)，對于無認(rèn)識(shí)的過失行為(即我國刑法中的疏忽大意的過失)不承認(rèn)可以造成防衛(wèi)過當(dāng)。也有的國家刑法承認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式是過失，并沒有區(qū)分有認(rèn)識(shí)的過失和無認(rèn)識(shí)的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”筆者認(rèn)為，防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，都有義務(wù)防止造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，無論防為人是否認(rèn)識(shí)到了，只要造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，都有可能要對此承擔(dān)刑事責(zé)任。即防衛(wèi)過當(dāng)可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4.行為人主觀上無過錯(cuò)的過當(dāng)行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質(zhì)及意義，在此種情形下，如果行為人實(shí)施了過當(dāng)?shù)男袨?。筆者認(rèn)為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也不宜追究行為人的刑事責(zé)任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在對此種行為不追究刑事責(zé)任這一點(diǎn)上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當(dāng)?按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，筆者認(rèn)為，此種行為根本就不存在負(fù)刑事責(zé)任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)。第二種類型是指在面對不法侵害時(shí)，不少人出于本能的行為或反射活動(dòng)實(shí)施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動(dòng)作實(shí)施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴(yán)重的后果，也不存在追究刑事責(zé)任的可能性，也就不能被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，此種情形下，行為人只 文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

是出于本能的反映或者是反射活動(dòng)，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！比毡緦徟袑?shí)踐也對此持肯定的態(tài)度?？梢哉f，雖然這些國家將上述行為認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)，但是也不對之進(jìn)行處罰，這與我國司法實(shí)踐的處理結(jié)果也是相同的。

基于此，筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，因此，對于主觀無過錯(cuò)的過當(dāng)行為，沒有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟兀静豢赡鼙蛔肪啃淌仑?zé)任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實(shí)施的防衛(wèi)過當(dāng)行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責(zé)任減免的程度應(yīng)當(dāng)有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

四、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)妮^為嚴(yán)密地闡述，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，實(shí)踐中的認(rèn)定遠(yuǎn)比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進(jìn)行處理，其中關(guān)鍵的原因在于，如何認(rèn)定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，司法實(shí)踐中很難收集證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集。可以說，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，刑法理論遠(yuǎn)比司法實(shí)踐的操作復(fù)雜很多。因此，有必要正確認(rèn)識(shí)正當(dāng)防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

無法為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，在對正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進(jìn)一步明確。

(一)注重對當(dāng)事人所處狀況的分析

法官或司法機(jī)關(guān)的工作人員站在一個(gè)相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當(dāng)案件，殊不知，一個(gè)人在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實(shí)，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時(shí)，人都會(huì)出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個(gè)體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)失去理智，頭腦一片空白。因此，應(yīng)注重對當(dāng)事人所處狀況進(jìn)行一個(gè)較為客觀的分析?！白鳛橐粋€(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。” 同樣，作為處理正當(dāng)防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應(yīng)當(dāng)站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實(shí)的本來面目。

(二)注重對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，僅注意對過當(dāng)結(jié)果的認(rèn)定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴(yán)重的結(jié)果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴(yán)重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時(shí)，可能會(huì)做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時(shí)可能會(huì)采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個(gè)體差異來認(rèn)定某行為是否防衛(wèi)過當(dāng)，必須對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等進(jìn)行一番分析。

(三)注重對不法侵害人的情況的全面認(rèn)定

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對于同一受害人而言，面對不同的侵害會(huì)采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實(shí)施的，也會(huì)產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。如行為人的外貌也會(huì)對受害人的心理產(chǎn)生不同程度的恐懼感，一個(gè)長得兇神惡煞的人與一個(gè)文質(zhì)彬彬的人實(shí)施的類似侵害行為，對受害人產(chǎn)生的恐懼感就會(huì)不同，進(jìn)而被害人采取的防衛(wèi)方法也會(huì)不同。不同的不法侵害人的平時(shí)表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會(huì)對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進(jìn)而對防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會(huì)產(chǎn)生不同的心理壓力，例如，一個(gè)心狠手辣的人實(shí)施的不法侵害行為與一個(gè)平時(shí)表現(xiàn)都較好的人實(shí)施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會(huì)不一樣，進(jìn)而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會(huì)不同。因此，有必要對不法侵害人的相關(guān)情況進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而確定受害人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否是“相當(dāng)”的。因此，司法實(shí)踐中應(yīng)注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

(四)注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時(shí)，也會(huì)有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時(shí)間面對相同的不法侵害，也會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段。如何認(rèn)定行為正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進(jìn)行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實(shí)踐中，對于二者的情況應(yīng)當(dāng)注重作一比較分析，從而正確認(rèn)定是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

第四篇：防衛(wèi)過當(dāng)如何認(rèn)定

被告人韓霖，男，1981年3月26日出生，捕前系煙臺(tái)師范大學(xué)學(xué)生。因涉嫌犯故意傷害罪于2003年9月10日被逮捕。

山東省威海市人民檢察院以被告人韓霖犯故意傷害罪向威海市中級(jí)人民法院提起公訴，同時(shí)建議對其追究刑事責(zé)任時(shí)考慮其在犯罪后投案自首的情節(jié)。

被告人韓霖對被指控的犯罪事實(shí)無異議。其辯護(hù)人提出：韓霖的行為系防衛(wèi)過當(dāng)，且有自首情節(jié)，請求對其減輕處罰。

威海市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

2003年8月30日19時(shí)許，被害人王某見被告人韓霖同丁某某在山東省乳山市“豪邁”網(wǎng)吧上網(wǎng)，王某認(rèn)為丁某某是自己的女友，即對韓霖產(chǎn)生不滿，糾集宋某、賈某等四人到網(wǎng)吧找韓霖。王某先讓其中二人進(jìn)網(wǎng)吧叫韓霖出來，因韓霖不愿出來，王某又自己到網(wǎng)吧中拖扯韓霖，二人發(fā)生爭執(zhí)。后被網(wǎng)吧老板拉開。王某等人到網(wǎng)吧外等候韓霖，當(dāng)韓、丁二人走出網(wǎng)吧時(shí)，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某左側(cè)頸動(dòng)脈、靜脈斷裂，急性大失血性休克死亡。案發(fā)后，韓霖于9月2日到公安機(jī)關(guān)投案自首。在案件審理中，經(jīng)雙方協(xié)商，韓霖的父母自愿代韓霖向被害人王某的父母賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣3萬元。

威海市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人韓霖持刀傷人并致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。韓霖在犯罪后投案自首，依法可從輕處罰。被害人王某因嫉妒韓霖與自己喜歡的女孩交往，即糾集多人找到韓霖所在的網(wǎng)吧滋事，并毆打、追趕韓霖，在本案中存有明顯過錯(cuò)。韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時(shí)，已超出防衛(wèi)的范疇，關(guān)于韓霖的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見不當(dāng)，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第六十七條第一款之規(guī)定，判決如下：

被告人韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑十一年。

一審宣判后，被告人韓霖以其行為系正當(dāng)防衛(wèi)為由提出上訴。其辯護(hù)人提出，依照刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，韓霖的行為應(yīng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

山東省高級(jí)人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為，原審認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。綜觀本案的全過程，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人王某等人的不法侵害行為從圍攻被告人韓霖時(shí)已經(jīng)開始，且已達(dá)到有必要進(jìn)行防衛(wèi)的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續(xù)而非中止，此時(shí)韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或減弱，即不法侵害行為正在進(jìn)行。韓霖在王某一方人多勢眾、執(zhí)意追打，且自己又?jǐn)[脫不能的情況下，為使本人的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為是適時(shí)的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度及致不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強(qiáng)度及通常可能造成的一般后果相比較，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定韓霖的行為系防衛(wèi)過當(dāng)，且構(gòu)成故意傷害罪。韓霖所提正當(dāng)防衛(wèi)的上訴理由不予支持。刑法第二十條第三款是對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪人實(shí)施防衛(wèi)所作出的特殊規(guī)定，本案被害人所實(shí)施的撕扯、腳踢等行為，尚達(dá)不到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能認(rèn)定系一般的不法侵害行為，不適用該條款的規(guī)定，故所提系特殊正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見不予采納。韓霖防衛(wèi)過當(dāng)，且投案自首，應(yīng)依法對其減輕處罰。原審判決定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未認(rèn)定韓霖系防衛(wèi)過當(dāng)及量刑不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)、第一百九十五條和第一百六十二條第(二)項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十六條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

1．維持威海市中級(jí)人民法院(2003)威刑一初字第40號(hào)刑事判決對被告人韓霖的定罪部分，即被告人韓霖犯故意傷害罪；

2．撤銷威海市中級(jí)人民法院(2003)威刑一初字第40號(hào)刑事判決對被告人韓霖的量刑部分，即判處被告人韓霖有期徒刑十一年；

3．上訴人(原審被告人)韓霖犯故意傷害罪，判處有期徒刑七年。

二、主要問題

為免受他人毆打，在逃離的過程中，捅刺追趕的不法侵害人，造成不法侵害人死亡的后果，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?

三、裁判理由

對于被告人韓霖在本案中實(shí)施的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)，在本案審理期間存在三種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓霖并非在被害人對其實(shí)施毆打的情況下傷害被害人，其行為屬于防衛(wèi)不適時(shí)，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓霖對正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，沒有過當(dāng)，應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

厘清上述爭議，準(zhǔn)確認(rèn)定被告人韓霖行為的性質(zhì)，需要解決兩個(gè)焦點(diǎn)問題：一是韓霖的行為是否是對不法侵害的防衛(wèi)行為；二是韓霖的行為是否明顯超過防衛(wèi)的必要限度。

我國刑法第二十條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，該條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”；第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。據(jù)此，通說認(rèn)為，成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具有五個(gè)要件，即：存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害行為，不法侵害正在進(jìn)行，具備防衛(wèi)意識(shí)，針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)，防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。上述正當(dāng)防衛(wèi)的五要件，可以分為三個(gè)層次理解：第一層次，是對正當(dāng)防衛(wèi)行為的描述，即以防衛(wèi)的主觀意識(shí)支配實(shí)施的防衛(wèi)行為；第二層次，是實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為的時(shí)空條件，只有當(dāng)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害且不法侵害正在進(jìn)行時(shí)，針對不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)，方能成立正當(dāng)防衛(wèi)；第三層次，從結(jié)果方面對正當(dāng)防衛(wèi)的成立設(shè)定了限制條件，即除特殊防衛(wèi)外，正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度。據(jù)此考察本案中被告人韓霖的行為，我們贊同第三種觀點(diǎn)，即認(rèn)為韓霖的行為屬于防衛(wèi)行為，但是因其明顯超過必要限度造成重大損害，因此屬于防衛(wèi)過當(dāng)。具體理由如下：

首先，韓霖為使自身人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取制止不法侵害的行為，具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。

本案中，韓霖所實(shí)施的防衛(wèi)行為，滿足存在不法侵害且不法侵害正在進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間條件。所謂“不法侵害”，應(yīng)包括犯罪行為但并不止于犯罪的一切違法、危害社會(huì)行為，這些行為給社會(huì)秩序和公民權(quán)益帶來現(xiàn)實(shí)危害，均屬于不法侵害的范圍。本案中，被害人王某僅因嫉妒，即糾集多人，先在網(wǎng)吧滋事，再行毆打韓霖，韓霖的人身安全權(quán)利因此遭受到現(xiàn)實(shí)的不法侵害。所謂“不法侵害正在進(jìn)行”，其起止時(shí)間應(yīng)以不法侵害人著手實(shí)行侵害行為時(shí)始，至不法侵害停止或已不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益時(shí)止。把握不法侵害是否正在進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)是考量合法權(quán)益是否處于緊迫、現(xiàn)實(shí)的侵害和威脅之下，以使防衛(wèi)行為成為保護(hù)法益的必要手段。結(jié)合本案案情考察，被害人一方糾集多人，進(jìn)網(wǎng)吧拖拽、在門口守候和毆打被害人，其先期行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅并已侵犯韓霖的人身安全權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定其不法行為已經(jīng)實(shí)施；面對被害人一方明顯的不法侵害意圖和已經(jīng)實(shí)施的毆打等不法侵害行為，韓霖為免遭不法侵害的繼續(xù)而逃脫，被害人等仍然群起追趕，可見被害人一方的不法侵害對韓霖的人身安全所造成的威脅并沒有消除或停止，并可能進(jìn)一步加重，對韓霖的不法侵害行為處于持續(xù)狀態(tài)。因此，韓霖實(shí)施反擊時(shí)，正值不法侵害行為正在進(jìn)行的緊迫期間，其實(shí)施防衛(wèi)行為是適時(shí)的。認(rèn)為只有當(dāng)韓霖在遭受被害人毆打的瞬間予以反擊，方能滿足正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件，否則屬于事后防衛(wèi)的觀點(diǎn)是不準(zhǔn)確的。

韓霖實(shí)施反擊行為，還滿足遭受不法侵害的當(dāng)場、針對不法侵害人實(shí)施的場合及對象條件。本案的案發(fā)原因是被害人王某因嫉妒而欲毆打韓霖，王某在其中起了糾集他人、唆使他人進(jìn)人網(wǎng)吧尋釁以及積極主動(dòng)地單獨(dú)、親自實(shí)施進(jìn)入網(wǎng)吧滋事、毆打及追趕韓霖的行為，是組織、指揮、實(shí)施尋釁滋事的主要不法侵害人；韓霖是在被害人王某追上其且有其他同伙尾隨被害人正在追擊的時(shí)候，針對被害人本人，當(dāng)場實(shí)施反擊，抵制其所實(shí)行的不法侵害行為，以使其停止侵害或喪失侵害能力，符合防衛(wèi)的目的。

綜上所述，韓霖以防衛(wèi)的意識(shí)而實(shí)施防衛(wèi)的行為，是在滿足刑法所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)空條件情形之下實(shí)施的，對此二審法院判決認(rèn)定韓霖對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為是適時(shí)的、必要的意見是正確的。

其次，韓霖的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

根據(jù)我國刑法第二十條第二款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，刑法理論上將此種情況稱為防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)刑法的規(guī)定，認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)在于防衛(wèi)行為是否超過“必要限度”。從積極行使的方面說，防衛(wèi)行為須是必要的，是制止不法侵害、保護(hù)法益的合理需要。從這方面看，是否“必需”，要分析不法侵害行為的危險(xiǎn)程度、侵害者的主觀心態(tài)以及侵害手段、強(qiáng)度、人員多少與強(qiáng)弱、現(xiàn)場所處客觀環(huán)境與形勢等。從消極限制的方面說，防衛(wèi)行為必須是有限度的，因而所造成的危害是應(yīng)有的、必需的，是制止不法侵害所需要的。從這方面看，表現(xiàn)在防衛(wèi)行為所保護(hù)的合法權(quán)益與防衛(wèi)行為所造成的損害后果之間不能懸殊過大，不能為了保護(hù)微小權(quán)利而造成不法侵害人重傷或者死亡。當(dāng)然，并非凡是超過必要限度的防衛(wèi)行為都是過當(dāng)，只有“明顯”超過其必要性并造成重大損害的，才是防衛(wèi)過當(dāng)。

具體分析本案情況，被害人王某一方所實(shí)施的不法侵害行為，從目的和意志上看，案發(fā)前并沒有明確預(yù)謀，在案發(fā)過程中，意圖已明朗并限于拳腳毆打的范圍之內(nèi)；從手段上看，被害人一方赤手空拳，沒有持械，僅實(shí)施了拖拉、撕扯、腳踢、圍堵、追趕等行為，采取的手段及暴力強(qiáng)度尚未達(dá)到對韓霖人身安全造成嚴(yán)重危害的程度。在這種情況下，從必要性方面看韓霖所實(shí)施的行為，韓霖作為一名在校大學(xué)生，能夠認(rèn)知其采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強(qiáng)度，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過足以制止不法侵害人所實(shí)施的侵害行為的手段和強(qiáng)度。從限制性方面看，韓霖實(shí)施的行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴(yán)重后果，實(shí)際上也已經(jīng)超出不法侵害人對其毆打行為通常可能造成的人身安全損害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡，造成了不該有的重大人身傷亡的嚴(yán)重后果。綜上，足以認(rèn)定韓霖的防衛(wèi)行為符合明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

對于被告人韓霖的二審辯護(hù)人提出韓的行為是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防衛(wèi)行為，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見，我們認(rèn)為，刑法第二十條第三款所規(guī)定的特殊正當(dāng)防衛(wèi)制度，是對防衛(wèi)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的行為規(guī)定的無過當(dāng)防衛(wèi)條款，刑法之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)榇祟惐┝Ψ缸锴趾?qiáng)度極大，對人身安全的危害極嚴(yán)重，而且具有高度緊迫性和危險(xiǎn)性，防衛(wèi)人往往必須采取可能導(dǎo)致不法侵害人重大傷亡后果的極端手段，才足以達(dá)到制止不法侵害。而綜觀本案，僅能說明被害人意圖毆打被告人，尚無充足證據(jù)表明被害人欲對被告人行兇甚至殺害。因此，被害人一方實(shí)施的不法侵害行為不屬于該款法條列舉的侵害行為情況，韓霖采取的防衛(wèi)措施只能適用一般正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。二審法院認(rèn)定韓霖的行為系防衛(wèi)過當(dāng)，且構(gòu)成故意傷害罪是正確的。

最后，韓霖所實(shí)施防衛(wèi)過當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

我國刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，表明了國家對于和犯罪行為作斗爭，以保護(hù)公共利益、公民人身和其他權(quán)利的防衛(wèi)行為所持肯定的法律評價(jià)態(tài)度。相應(yīng)地，刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，這是因?yàn)椋祟愋袨?，從主觀上考察防衛(wèi)人的心理狀態(tài)，行為人具備制止不法侵害、保護(hù)合法權(quán)益的意圖，其主觀惡性小；從客觀行為上看，其在遭受不法侵害的迫切情勢下進(jìn)行反擊，社會(huì)危害性比傳統(tǒng)意義上的一般犯罪形式??；從處理案件的法律效果和社會(huì)效果上看，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為予以從寬處罰，有利于保護(hù)和鼓勵(lì)公民同犯罪作斗爭的積極性，以及保護(hù)公民進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的合法權(quán)益。

本案中，被告人韓霖在遭受不法侵害時(shí)，在具備正當(dāng)防衛(wèi)的法定時(shí)空條件下，以防衛(wèi)的意識(shí)實(shí)施的防衛(wèi)行為，具有一定正當(dāng)性，但是，其防衛(wèi)行為超出必要限度并造成了被害人死亡的結(jié)果。二審法院依法認(rèn)定被告人韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪；并考慮韓霖有自首情節(jié)，以及取得被害人家屬諒解的情況，改判其有期徒刑七年，符合刑法的規(guī)定，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。

第五篇：防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題解析

防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的若干問題(1)

[關(guān)鍵詞]：防衛(wèi)過當(dāng) 限度條件 判斷基準(zhǔn) 罪過形式

正當(dāng)防衛(wèi)是各國刑法對于個(gè)人權(quán)利救濟(jì)所規(guī)定一項(xiàng)重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！闭?dāng)防衛(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟(jì)缺失的情況下，通過私力救濟(jì)保護(hù)個(gè)人的權(quán)利具有重要的意義，但由于私力救濟(jì)不可避免地夾雜著受害人個(gè)人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權(quán)沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院 申請 即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險(xiǎn)，此時(shí)，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權(quán)利。” 可以說，正當(dāng)防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)則可以較好地保護(hù)權(quán)利，否則，則容易導(dǎo)致私刑的濫用?；诖?，各國刑事立法在給予正當(dāng)防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時(shí)，也對超過正當(dāng)防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當(dāng)行為科以刑事責(zé)任。因此，如何正確區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實(shí)踐中的一個(gè)重要問題。本文試從理論上進(jìn)一步認(rèn)識(shí)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)娜舾蓡栴}，以期在實(shí)踐中更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)。

一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)

如何正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)鍵。一般而言，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當(dāng)性兩個(gè)方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實(shí)際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當(dāng)防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當(dāng)性。相當(dāng)性通常意味著防衛(wèi)人保護(hù)的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當(dāng)性的判斷基準(zhǔn)是什么，理論上存在不同的學(xué)說。

（一）學(xué)說評述

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嗷鶞?zhǔn)，理論上存在不同的學(xué)說，在這些不同的學(xué)說的指導(dǎo)下，司法實(shí)踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學(xué)說： 1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，只要防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的，就是正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，就是防衛(wèi)過當(dāng)。即認(rèn)為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當(dāng)防衛(wèi)之標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當(dāng)與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)。”

這種觀點(diǎn)考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時(shí)處于十分緊張的狀態(tài)下，也會(huì)實(shí)施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關(guān)注是正確的?？梢哉f，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅以行為人的本人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，則不同的人需建立的同的標(biāo)準(zhǔn)，顯然這樣是有違正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。況且，對行為人實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)，我們通過何種方式去得知，也是一個(gè)難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑 法學(xué) 的通說也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當(dāng)時(shí)的情況，站在一個(gè)客觀的立場上去認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，可以說，為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定提供了較為明確、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀說的標(biāo)準(zhǔn)不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個(gè)人主觀上的特殊情況進(jìn)行特別考慮的話，也難免會(huì)苛刻行為人，難以發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)有的功能。該說似乎是站在一個(gè)所謂“客觀公正”的立場來認(rèn)定已經(jīng)發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實(shí)施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個(gè)人在不同的時(shí)間面對相同的侵害的情況下，由于 心理 上的緊張、惶惑等，所實(shí)施的防衛(wèi)行為也可能會(huì)有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實(shí)施的。

實(shí)際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個(gè)20周歲左右非常膽小的男性，面對一個(gè)16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實(shí)施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時(shí)被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當(dāng)?shù)?，但如果考慮防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將二者結(jié)合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷。正如著名刑法學(xué)家陳興良教授所指出：“從實(shí)際出發(fā)，設(shè)身處地，在某種意義上說，不僅是一個(gè)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的 工作 方法問題，而且是一個(gè)立場問題。如果我們對正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)和意義有正確的認(rèn)識(shí)，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的 環(huán)境 下，認(rèn)真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯(cuò)的被害人?！?“防衛(wèi)行為是否過當(dāng)應(yīng)該采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在具體判斷時(shí)，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅(jiān)持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強(qiáng)度、緩急和正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益等因素，正確地確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度?！?/p>

筆者認(rèn)為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點(diǎn)，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應(yīng)當(dāng)以主觀說或客觀說中哪一學(xué)說為基礎(chǔ)，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進(jìn)一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內(nèi)容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點(diǎn)統(tǒng)一起來，其出發(fā)點(diǎn)是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合主觀說來進(jìn)行認(rèn)定是否防衛(wèi)過當(dāng)；有的則主張以主觀說為基礎(chǔ)，適當(dāng)考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內(nèi)部的不同觀點(diǎn)對于實(shí)踐中的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w認(rèn)定也會(huì)得出不同的結(jié)論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內(nèi)容是刑法理論的一個(gè)重要問題。

筆者認(rèn)為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當(dāng)防衛(wèi)的態(tài)度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權(quán)力來不及救助私人權(quán)力的情況下給予私人權(quán)利救助的一種制度。私力救濟(jì)隨著 社會(huì) 的不斷 發(fā)展，已經(jīng)在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟(jì)具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經(jīng)通過各種方式對私力救濟(jì)進(jìn)行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但對正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，就是為了防止私力救濟(jì)過多的介入。可以說，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的諸多學(xué)說都是為了限定正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認(rèn)的是，如果過于擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，無疑也會(huì)產(chǎn)生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，也會(huì)帶來諸多問題。認(rèn)為保護(hù)個(gè)人的權(quán)利、利益是國家的事情，廣泛承認(rèn)私人的自救力，就會(huì)產(chǎn)生助長個(gè)人實(shí)力的傾向，這樣反而會(huì)引起更多的紛爭，擾亂社會(huì)治安。但這種治安維持的觀點(diǎn)，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認(rèn)國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個(gè)方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行嚴(yán)格的限制的話，則在實(shí)踐中其關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎(chǔ)。相反當(dāng)一國為了擴(kuò)張公民防衛(wèi)不法侵害的權(quán)利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎(chǔ)?？梢哉f，在防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中，我們面臨這樣一個(gè)問題：既要防止暴力又要保護(hù)防衛(wèi)者，使正當(dāng)防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會(huì)的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)過當(dāng)采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立的目的、初衷有關(guān)，還必須結(jié)合本國的實(shí)際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實(shí)踐及刑法理論對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當(dāng)防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會(huì)從人法到法治的歷史進(jìn)程基本上是同步演進(jìn)的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時(shí)期，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡(luò)：原始社會(huì)的防衛(wèi)本能→奴隸社會(huì)有限的防衛(wèi)權(quán)→封建社會(huì)膨脹的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)前期無限的防衛(wèi)權(quán)→資本主義社會(huì)后期嚴(yán)格的防衛(wèi)權(quán)。從正當(dāng)防衛(wèi)的歷史演進(jìn)過程來看，筆者認(rèn)為，折衷說內(nèi)部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當(dāng)防衛(wèi)的抑制或擴(kuò)張的態(tài)度，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定是采取抑制的還是擴(kuò)張的政策取決于如下因素： 1．一國的公力救濟(jì)制度的完善程度。正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟(jì)權(quán)，當(dāng)一國的公力救濟(jì)制度不能較好地保護(hù)其國民時(shí)，或者說其公力救濟(jì)制度欠發(fā)達(dá)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張包括正當(dāng)防衛(wèi)在內(nèi)的私力救濟(jì)制度。也就是說，當(dāng)一個(gè)國家運(yùn)用國家權(quán)力保護(hù)其國民的能力存在很大的欠缺時(shí)，就不宜再過分地限制其國民自我保護(hù)的救濟(jì)力，這樣才能補(bǔ)充公力救濟(jì)的不足。當(dāng)然，一國的公力救濟(jì)制度不可能達(dá)到可以無限地保護(hù)其國民的程度，因此，正當(dāng)防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利平衡的程度。在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間，當(dāng)一國的立法者偏重于國家權(quán)力時(shí)，也許會(huì)適當(dāng)限制公民個(gè)人的權(quán)利，反之，則擴(kuò)大公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利也是如此。立法上奉行國家權(quán)力主義的國家，偏重于對國家權(quán)力的保護(hù)，在很大程度上限制了包括正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的公民個(gè)人的權(quán)利，對于公民個(gè)人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制；立法上奉行個(gè)人權(quán)利保障的國家，對于公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)給予相對擴(kuò)張的刑事政策，對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，無形中與一國對國家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡有著重要的關(guān)系。3．一國現(xiàn)階段的社會(huì)治安狀況的好壞。一國的社會(huì)治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實(shí)施的防衛(wèi)行為會(huì)產(chǎn)生不同的影響。當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況處于惡化的情況下，人們的權(quán)利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)進(jìn)一步增強(qiáng)，因此，立法者不應(yīng)過分地限制而是應(yīng)當(dāng)適度擴(kuò)張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權(quán)；當(dāng)一國的社會(huì)治安狀況較好時(shí)，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識(shí)和心理會(huì)有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，以上僅僅就正當(dāng)防衛(wèi)制度應(yīng)當(dāng)采取抑制和擴(kuò)張的政策作了理論層面的分析。在司法實(shí)踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因?yàn)閷τ谡?dāng)防衛(wèi)制度在司法實(shí)踐中如何進(jìn)行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認(rèn)的是，從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合上述特征對防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行正確的認(rèn)定，這將使正當(dāng)防衛(wèi)制度更好地在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

從正當(dāng)防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當(dāng)防衛(wèi)制度是給予公民個(gè)人的一種自衛(wèi)權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關(guān)注。正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)立的初衷就是讓公民個(gè)人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達(dá)到保護(hù)自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關(guān)注，從而限制正當(dāng)防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷的。此外，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件進(jìn)行適度擴(kuò)張的認(rèn)定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實(shí)踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的適用也可以說明這一點(diǎn)，日本關(guān)于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號(hào)）第1條設(shè)立著關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項(xiàng)規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時(shí)”（第1 號(hào)），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時(shí)”（第2號(hào)），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時(shí)”（第3號(hào)），“為了排隊(duì)針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險(xiǎn)而殺傷了犯人”時(shí)，不問其行為是否“不得已而實(shí)施的”，“都是刑法第36條第1項(xiàng)的防衛(wèi)行為”，從而擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)采取以主觀說為基礎(chǔ)的折衷說，即以行為人本人的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當(dāng)前我國的實(shí)際。當(dāng)然，對于正當(dāng)防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標(biāo)準(zhǔn)并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權(quán)利，只是基于現(xiàn)實(shí)的考慮對防衛(wèi)人的權(quán)利在合理的范圍內(nèi)給予適度的擴(kuò)張?？梢哉f，無論是哪種學(xué)說，都應(yīng)當(dāng)是在正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件內(nèi)予以適度的擴(kuò)張或限制。不可否認(rèn)的是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步，公力救濟(jì)制度會(huì)更加完善，社會(huì)治安狀況也會(huì)逐漸好轉(zhuǎn)，對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的認(rèn)定會(huì)適度抑制。

二、對特殊對象正當(dāng)防衛(wèi)的限度的把握

正當(dāng)防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點(diǎn)，主觀違法說認(rèn)為，除法律規(guī)定了客觀責(zé)任的行為外，只有故意或過失地實(shí)施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險(xiǎn)措施）?？陀^違法說認(rèn)為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關(guān)系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責(zé)任能力的精神病人或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實(shí)踐也持此觀點(diǎn)。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學(xué)者肯定可以對這些人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但由這些無責(zé)任能力、限制責(zé)任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實(shí)踐中，對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)顯然應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定應(yīng)較之對其他主體實(shí)施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學(xué)者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣。” 德國刑法也對此作了規(guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯(cuò)誤中的人、過失行為人或者緊急避險(xiǎn)人，沒有必要得到法秩序的確認(rèn)，因?yàn)榉ㄖ刃虻男ЯΣ]有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴(yán)重的影響。因此，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權(quán)。這就意味著被侵害人必須是為了保護(hù)法益，而且，只有當(dāng)他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實(shí)施防衛(wèi)行為”。筆者認(rèn)為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實(shí)施的防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)限定在一個(gè)較為嚴(yán)格的范圍之內(nèi)，具體而言，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括如下方面：

1．當(dāng)有其他消極方法可以避免損害時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，不能等同于緊急避險(xiǎn)中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關(guān)鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進(jìn)行的不法侵害所帶來的危害。當(dāng)然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴(yán)格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的條件，從嚴(yán)掌握條件。不能較之對一般侵害人實(shí)施的危害行為來掌握。例如，對于一個(gè)12周歲小孩實(shí)施的故意殺人，雖然實(shí)踐中承認(rèn)對該類侵害可以實(shí)施防衛(wèi)，但若一個(gè)身強(qiáng)力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應(yīng)當(dāng)較之其對一個(gè)正常成年人實(shí)施的反擊行為限定更嚴(yán)格的條件，或者，對一個(gè)精神病人的侵害，也應(yīng)當(dāng)限定更嚴(yán)格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點(diǎn)進(jìn)行了適度的寬容，如不負(fù)刑事責(zé)任、減免刑事責(zé)任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，更應(yīng)當(dāng)適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時(shí)，就不應(yīng)對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實(shí)施的不法行為，如果能夠?qū)ζ渌^次要的利益造成侵害的情況下，就不應(yīng)當(dāng)對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財(cái)產(chǎn)等利益造成損害進(jìn)行緊急避險(xiǎn)的情形下，就應(yīng)當(dāng)采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點(diǎn)，認(rèn)為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用 語言 應(yīng)答，除此以外的則應(yīng)當(dāng)采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)是要負(fù)刑事責(zé)任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當(dāng)行為構(gòu)成何種犯罪的，就按相應(yīng)的犯罪進(jìn)行處理。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那疤崾切袨槿藢?shí)施了防衛(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當(dāng)防衛(wèi)，只是由于在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，造成了過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果，對于超出正當(dāng)防衛(wèi)限度的部分，才被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。問題在于，行為人對于過當(dāng)行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)別不同的情形進(jìn)行討論。1．行為人出于直接的故意造成過當(dāng)?shù)膿p害結(jié)果。一般而言，如果行為人的過當(dāng)行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，而按故意犯罪進(jìn)行處理，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的目的是為了保護(hù)合法的利益，如果防衛(wèi)過當(dāng)可能由直接故意引起，那就否認(rèn)了防衛(wèi)過當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)的前提，而且還必須承認(rèn)其主觀上具有犯罪的目的和動(dòng)機(jī)。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實(shí)施的侵害行為，也不能絕對地認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)，只要造成的結(jié)果是在正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度之內(nèi)的，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。如行為人面對一個(gè)身強(qiáng)力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結(jié)果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實(shí)施，只要這種損害結(jié)果認(rèn)為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當(dāng)性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。如果行為人對于過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。例如，一個(gè)身強(qiáng)力壯的赤手空拳的青年人，對于一個(gè)拿刀過來傷害他的 18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實(shí)施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結(jié)果是過當(dāng)?shù)?，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認(rèn)定為是在正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)之上的防衛(wèi)過當(dāng)行為，因?yàn)?，從這種情形上看，很難認(rèn)為行為人實(shí)施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實(shí)施的，其主觀上已經(jīng)超出了正當(dāng)防衛(wèi)的目的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為此種情形不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的故意殺人罪（直接故意）進(jìn)行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。即指防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會(huì)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害而放任不應(yīng)有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應(yīng)有損害，也即正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的損害，行為人都是出于直接故意而實(shí)施的，但問題在于，在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結(jié)果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為時(shí)，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。此種情形，過當(dāng)?shù)奈：Y(jié)果是在行為人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為基礎(chǔ)之上造成的，只是由于行為人的放任導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當(dāng)處理較為合理，當(dāng)然防衛(wèi)過當(dāng)還是需要負(fù)刑事責(zé)任，我國刑法對防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因?yàn)?，畢竟行為人在?shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，由于自身的緊張等實(shí)際情形，對其實(shí)施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當(dāng)?shù)那樾?，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，由于自身的過失等情況，造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。此種情形，對于過當(dāng)結(jié)果，行為人存在主觀上的過失，當(dāng)刑法對相應(yīng)的過失行為進(jìn)行處罰時(shí)，就應(yīng)當(dāng)追究行為人防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。德日刑法理論的通說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人對過當(dāng)這一事實(shí)有認(rèn)識(shí)時(shí)，才是防衛(wèi)過當(dāng)；如果對過當(dāng)沒有認(rèn)識(shí)，即過失的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?，則是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認(rèn)有認(rèn)識(shí)的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當(dāng)，對于無認(rèn)識(shí)的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認(rèn)可以造成防衛(wèi)過當(dāng)。也有的國家刑法承認(rèn)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式是過失，并沒有區(qū)分有認(rèn)識(shí)的過失和無認(rèn)識(shí)的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之。”筆者認(rèn)為，防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，都有義務(wù)防止造成過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，無論防為人是否認(rèn)識(shí)到了，只要造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，都有可能要對此承擔(dān)刑事責(zé)任。即防衛(wèi)過當(dāng)可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯(cuò)的過當(dāng)行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實(shí)施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經(jīng)失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質(zhì)及意義，在此種情形下，如果行為人實(shí)施了過當(dāng)?shù)男袨?。筆者認(rèn)為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，也不宜追究行為人的刑事責(zé)任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在對此種行為不追究刑事責(zé)任這一點(diǎn)上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當(dāng)？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，筆者認(rèn)為，此種行為根本就不存在負(fù)刑事責(zé)任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)。第二種類型是指在面對不法侵害時(shí)，不少人出于本能的行為或反射活動(dòng)實(shí)施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動(dòng)作實(shí)施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴(yán)重的后果，也不存在追究刑事責(zé)任的可能性，也就不能被認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動(dòng)，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應(yīng)以防衛(wèi)過當(dāng)論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當(dāng)防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當(dāng)者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項(xiàng)規(guī)定：“逾越正當(dāng)程度之防衛(wèi)，或顯不相當(dāng)之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！比毡緦徟?實(shí)踐 也對此持肯定的態(tài)度。可以說，雖然這些國家將上述行為認(rèn)定為是防衛(wèi)過當(dāng)，但是也不對之進(jìn)行處罰，這與我國司法實(shí)踐的處理結(jié)果也是相同的。

基于此，筆者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，因此，對于主觀無過錯(cuò)的過當(dāng)行為，沒有成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)挠嗟?，根本不可能被追究刑事?zé)任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實(shí)施的防衛(wèi)過當(dāng)行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責(zé)任減免的程度應(yīng)當(dāng)有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

四、防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)妮^為嚴(yán)密地闡述，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，實(shí)踐中的認(rèn)定遠(yuǎn)比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進(jìn)行處理，其中關(guān)鍵的原因在于，如何認(rèn)定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，司法實(shí)踐中很難收集證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集?？梢哉f，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，刑法理論遠(yuǎn)比司法實(shí)踐的操作復(fù)雜很多。因此，有必要正確認(rèn)識(shí)正當(dāng)防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，在對正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實(shí)踐中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)常忽略的問題，有必要進(jìn)一步明確。

（一）注重對當(dāng)事人所處狀況的分析

法官或司法機(jī)關(guān)的 工作 人員站在一個(gè)相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當(dāng)案件，殊不知，一個(gè)人在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實(shí)，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時(shí)，人都會(huì)出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個(gè)體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時(shí)，可能會(huì)失去理智，頭腦一片空白。因此，應(yīng)注重對當(dāng)事人所處狀況進(jìn)行一個(gè)較為客觀的分析。“作為一個(gè)審判人員，應(yīng)該設(shè)身處地地判斷防衛(wèi)人在正當(dāng)防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產(chǎn)生其主觀意圖的客觀因素?！?同樣，作為處理正當(dāng)防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應(yīng)當(dāng)站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實(shí)的本來面目。

（二）注重對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等的分析

司法實(shí)踐中對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，僅注意對過當(dāng)結(jié)果的認(rèn)定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴(yán)重的結(jié)果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴(yán)重的后果。曾經(jīng)受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時(shí)，可能會(huì)做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)所需要處理的問題。不同人的 心理 狀況、經(jīng)歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時(shí)可能會(huì)采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個(gè)體差異來認(rèn)定某行為是否防衛(wèi)過當(dāng)，必須對當(dāng)事人的性格、經(jīng)歷等進(jìn)行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認(rèn)定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會(huì)采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實(shí)施的，也會(huì)產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。如行為人的外貌也會(huì)對受害人的心理產(chǎn)生不同程度的恐懼感，一個(gè)長得兇神惡煞的人與一個(gè)文質(zhì)彬彬的人實(shí)施的類似侵害行為，對受害人產(chǎn)生的恐懼感就會(huì)不同，進(jìn)而被害人采取的防衛(wèi)方法也會(huì)不同。不同的不法侵害人的平時(shí)表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會(huì)對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進(jìn)而對防衛(wèi)人實(shí)施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會(huì)產(chǎn)生不同的心理壓力，例如，一個(gè)心狠手辣的人實(shí)施的不法侵害行為與一個(gè)平時(shí)表現(xiàn)都較好的人實(shí)施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會(huì)不一樣，進(jìn)而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會(huì)不同。因此，有必要對不法侵害人的相關(guān)情況進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而確定受害人實(shí)施的防衛(wèi)行為是否是“相當(dāng)”的。因此，司法實(shí)踐中應(yīng)注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時(shí)，也會(huì)有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時(shí)間面對相同的不法侵害，也會(huì)采取不同的防衛(wèi)手段。如何認(rèn)定行為正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進(jìn)行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實(shí)踐中，對于二者的情況應(yīng)當(dāng)注重作一比較分析，從而正確認(rèn)定是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。