第一篇：論婦女防衛(wèi)過當?shù)乃伎?/a>

第二篇：關于防衛(wèi)過當?shù)膸c思考

關于防衛(wèi)過當?shù)膸c思考

摘 要：防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要的限度造成重大損害應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它符合犯罪構成的一般原理，但有具體自身特點。

關鍵詞：防衛(wèi)過當；正當防衛(wèi)；防衛(wèi)行為；刑法

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪犯行為，它符合犯罪構成的一般原理，即犯罪構成的幾個要件主體、客體、主觀方面、客觀方面。由于我國《刑法》第20條沒有對“明顯超過必要限度”作出界定，造成法學界對如何界定防衛(wèi)過當提出了許多觀點，本文欲對此問題作一探討。

1.防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任，但防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪犯行為。防衛(wèi)過當?shù)母拍畈皇仟毩⒈惶岢鰜淼?，而是隨著正當防衛(wèi)的歷史發(fā)展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據(jù)了統(tǒng)治地位，從理性的角度對人們行使防衛(wèi)權的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定。

2.防衛(wèi)過當?shù)暮x及其本質

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的行為。其含義為：

2.1 防衛(wèi)目的的正當性

防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者其他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。②實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件各主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。

2.2 防衛(wèi)行為的不正當性

防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當?shù)谋举|特征。

防衛(wèi)過當?shù)谋举|： 防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當?shù)恼麄€過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正進行的不法侵害行為為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初正當防衛(wèi)轉化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既然是具有社會有益性，又具有社會危害性，③但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。

防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢焊鶕?jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，防衛(wèi)過當是應當負刑事責任的，防衛(wèi)過當?shù)那疤崾沁M行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)過當又不同于正當防衛(wèi)，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛(wèi)過當?shù)男袨?，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據(jù)。④防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑沃饕墙鉀Q防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锖土啃虇栴}，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛(wèi)過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據(jù)。根據(jù)犯罪構成的一般原理。

防衛(wèi)過當犯罪構成的要件是：防衛(wèi)過的客體：我國《刑法》第20條規(guī)定正當防衛(wèi)保護的權利包括：“國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利?！笨梢姡佬l(wèi)過當?shù)目腕w是受到不法侵害的人身、財產以及其他權利。那么，除了生命權、健康權、財產權利外，自然人的精神權利是否屬于可以進行正當防衛(wèi)的范疇呢？例如當事人因家庭矛盾，經常有利用電話等方式對對方進行恐嚇、騷擾或辱罵等輕微的不法行為不構成刑事犯罪，有時連治安責任都無法追究，司法機關一般無法真正作出制止，筆者認為這種情況最好的保護方式還是由刑法賦予給公民的正當防衛(wèi)權，因為精神安寧不受非法騷擾也是人身權的一部分。

防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面：防衛(wèi)過當?shù)目陀^方面是防衛(wèi)行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛(wèi)行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇。例如：防衛(wèi)人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛(wèi)目的和防衛(wèi)尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛(wèi)強度大大超出了不法侵害的強度。這主要從防衛(wèi)有所采用的防衛(wèi)手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或致死防衛(wèi)手段，其防衛(wèi)強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)行為造成了重大損害結果，防衛(wèi)結果是否構成“重大損害”，是區(qū)分防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹饕蛩?，正當防衛(wèi) 與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，筆者認為超過必要限度的防衛(wèi)行為，即便是針對行兇、殺人、搶劫、綁架等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”而實施的，仍然應當構成防衛(wèi)過當。

3.防衛(wèi)過當?shù)闹黧w

防衛(wèi)過當?shù)闹黧w是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡的，應當負刑事責任。也就是說，防衛(wèi)過當所構成犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛(wèi)過當?shù)闹黧w一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛(wèi)過當這種犯罪行為的性質。那么，單位又是否可以構防衛(wèi)過當?shù)闹黧w？如果單位的財產權利等正遭受不法侵害，單位有權委托個體對不法行為實行正當防衛(wèi)，但由于防衛(wèi)是一種輕微的犯罪行為，而我國《刑法》對于單位構成犯罪主體的情況有明確規(guī)定，所以除了法律明確規(guī)定單位可以構成犯罪主體的情況外，即便個人是受單位委托而出現(xiàn)防衛(wèi)過當情形的，也不宜將單位作為防衛(wèi)過當?shù)闹黧w對待。

4.防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面

防衛(wèi)過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛(wèi)人在主觀上具有罪過。關于防衛(wèi)土過當?shù)淖镞^形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：一是疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式只能是疏忽大意的過失。二是全面過失說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。三是過失與間接故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。四是過失與故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是任何種類的過失與故意。五是故意說，該觀點認為，防衛(wèi)過當都是故意犯罪，因為防衛(wèi)過當是故意造成的損害⑤。

5.“必要限度”的界定問題

對于防衛(wèi)過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛(wèi)的必要限度問題，確定防衛(wèi)行為是否過當，應當以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，而“必要限度”的界定是關鍵，因為在實際生活中，沒有超過“必要限度”，一般也不會造成“重大損害”。我國法律沒有規(guī)定具體的標準。如何正確理解和確立正當防衛(wèi)的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點。⑥

“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛(wèi)，否則防衛(wèi)行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛(wèi)過當。

“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適用的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛(wèi)過當。

“需要說”，該觀點認為防衛(wèi)是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防止者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當?shù)摹?/p>

我國新刑法將1979年刑法規(guī)定的“正當防衛(wèi)超過必要限度”修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛(wèi)過當?shù)臉藴?，擴大了正當防衛(wèi)的范圍。⑦刑法原有規(guī)定的“超過必要限度”界定防衛(wèi)行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛(wèi)人的保護。修訂后的刑法總結了實踐經驗，明確規(guī)定在防衛(wèi)的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛(wèi)。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規(guī)定，防衛(wèi)行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求基本適應，這一修改有利于打擊犯罪，保護公民合法權益并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。對新立法的規(guī)定，如何正確把握防衛(wèi)行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛(wèi)必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就以防衛(wèi)行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對防衛(wèi)手段來說，其力度大于侵害是合理的，但防衛(wèi)并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是《刑法》規(guī)定的“必要限度”。因為采取正當防衛(wèi)的最終目的是要制止住正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯(lián)系，因而正當防衛(wèi)應以不侵害停止或不能繼續(xù)進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現(xiàn)在是否必須進行防衛(wèi)。因為絕大多數(shù)涉及正當防衛(wèi)的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。因此，必須查明并根據(jù)當時的情況，如案件發(fā)生的時間、地點、環(huán)境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況，防衛(wèi)人所保護權益的大小、防衛(wèi)人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛(wèi)人往往是在猝不及防的緊急狀態(tài)下被動應戰(zhàn)，其防衛(wèi)意識與意志均形成于瞬息之間。在如此短暫的時刻倘若要求防衛(wèi)人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛(wèi)方式、工具，并準確控制防衛(wèi)行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛(wèi)權的大多數(shù)公民來說，都可謂是一種苛求?，F(xiàn)行《刑法》將防衛(wèi)限度的評價對象集中于防衛(wèi)行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)。這樣就既克服了上述要求防衛(wèi)人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛(wèi)行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，因而是可取的。

參考文獻

① 高銘暄 刑法專論 北京：高等教育出版社 2002：446

②陳興良 正當防衛(wèi)論 北京：中國人民大學出版社 1987：298

③趙秉志 新刑法教程 北京：中國人民大學出版社 2003：267

第三篇：論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

正當防衛(wèi)是公民保護合法權益同違法犯罪行為做斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛(wèi)過當，而危害社會，形成犯罪。而現(xiàn)實中，如何界定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，這是當前司法實踐中比較難以把握的一個問題。一方面是因為現(xiàn)實生活中防衛(wèi)案件本身具有相當?shù)膹碗s性，另一方面是由于刑法對這一問題的定比較原則。因此，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，對司法機關正確劃分罪與非罪的界限，保證案件質量，有效地懲罰犯罪，保護公民的合法權益，鼓勵的支持人民群眾依法同犯罪行為作斗爭，樹立和弘揚正氣，都具有很重要的意義。［關鍵詞］ 正當防衛(wèi)防衛(wèi)過當防衛(wèi)意識間接故意

一、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權利，每個公民都應積極采用這一權利與犯罪行為作斗爭，因采用正當防衛(wèi)維護國家公共利益、本人和他人人身、財產權利而超過必要限度造成重大損害的，刑法在量刑時會依法予以減輕或者免予處罰。刑法第20條規(guī)定：正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益本人或者他人的人身、財產和其他權利權利免受正在進行的不法侵害，而對實施不法分割所采取的必要的防衛(wèi)行為。從規(guī)定可以看出，正當防衛(wèi)具有兩個基本的特點：第一是具有正義、合法性。無論是本人還是第三者，作為防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為，都是同違法行為作斗爭的合法行為并受到法律保護的有益于社會；第二是目的的具有正當性。防衛(wèi)人對不法侵害者的加害是被迫的、無意的，目的在于維護國家、公共利益、本人合法權益免受正在進行的不法侵害，其主觀意識上不具有危害社會的意圖。所以正防衛(wèi)行為在其外觀上似乎符合某種犯罪構成，但實質上并不具備社會危害性，也不具備刑事違法性，因些其行為不僅不構成犯罪，而且是法律賦予人民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要的法律武器，是受國家法律保護的正當行為。防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害的行為。具體來說，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)的限度明顯地超過了有效地制止正在進行的的不法侵害所必要的程度、范圍，對不法侵害人造成的損害遠遠超過了僅僅使其喪失侵害能力或者中止其侵害行為的程度，從而造成重大危害。它與正當防衛(wèi)有著本質的區(qū)別，它是在具備正當防衛(wèi)的四個要件的基礎上（四個要件為：必須是為了保衛(wèi)國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利；必須是針對不法侵害的行為；必須是對正在進行的不法侵害的行為；必須是針對實施不法侵害行為的人），由于防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害，合法行為向非法行為轉化成為一種特殊形式的犯罪。

二、正當防衛(wèi)的構成條件

（一）存在現(xiàn)實的不法侵害

正當防衛(wèi)是制止不法侵害，保護合法權益的行為，應該以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提。所以說現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件。不法侵害就是違法的侵害，包括犯罪行為與其它違法行為。犯罪行為與其它違法行為都是侵犯合法權益的行為。合法權益是受法律保護的，公民在面臨其它違法行為時需要進行正當防衛(wèi)，但是，也并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛(wèi)，只有對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結果的情況下，才應該進行正當防衛(wèi)。這就要求：

1、不法侵害應是防衛(wèi)人實施的不法侵害。

2、不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的屬于假想防衛(wèi)。

（二）不法侵害正在進行

不法侵害正在進行時，才使合法權益處于緊迫的被侵害或者威脅之中，防衛(wèi)行為才能成為合法權益被保護的必要手段。不法侵害具有攻擊性、破壞性、緊迫性的特征。假如不法侵害尚未進行或者已經結束，就構不成正當防衛(wèi)，反之就會轉變成防衛(wèi)過當，危害社會。

1、不法侵害的開始時間，一般來說，應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始的，可有的不法侵害的現(xiàn)實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后，來不及減輕或者避免危害結果時，也應認為不法侵害也已經開始。

2、不法侵害的結束時間應是指合法權益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅，也就是說不法侵害已經不可能繼續(xù)侵害或者威脅合法權益。

（三）具有防衛(wèi)意識

正當防衛(wèi)是主、客觀相統(tǒng)一的行為。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害的目的。[1]

（四）針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)

針對不法侵害人進行防衛(wèi)有兩種情況：

1、是針對不法侵害人的人身進行的防衛(wèi)。

2、是針對不法侵害人的財產進行的防衛(wèi)。

（五）沒有明顯超過必要限度造成重大損害

防衛(wèi)行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害，制止不法侵害保護合法權益所必須的標準。

以上是正當防衛(wèi)的構成條件，在我看來，正當防衛(wèi)的上限就是正當防衛(wèi)的下限，也就是說防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)成立條件僅在防衛(wèi)程度上有所區(qū)別，其它方面無本質的不同。[2]下面就防衛(wèi)過當?shù)某闪l件分別進行闡述和探討。

三、防衛(wèi)過當?shù)某闪l件

（一）不法侵害的存在

不法侵害的存在即存在現(xiàn)實的不法侵害，它是正當防衛(wèi)的基礎條件也是構成防衛(wèi)過當?shù)那疤釛l件。不法侵害具有攻擊性、破壞性、緊迫性的特征。我國修訂后的刑法第二十條第三款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪的采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。也就是說，防衛(wèi)過當?shù)淖罨緱l件的不法侵害不能是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其它嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那種不法侵害是危害社會的違法行為，例如行竊、詐騙等，并還要有攻擊性、破壞性、緊迫性這樣的特征犯罪及其它嚴重危及人身安全的犯罪行為。

（二）不法侵害正在進行時所實施的防衛(wèi)

只有不法侵害正在進行時所實施的防衛(wèi)才有可能構成防衛(wèi)過當，在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂防衛(wèi)的，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時存在著兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。

（三）對不法侵害人實施的防衛(wèi)行為

防衛(wèi)行為針對不法侵害人的行為進行制止，但不能對沒有實施的不法侵害人實行防衛(wèi)，之所以有的防衛(wèi)構成正當防衛(wèi)，有的防衛(wèi)構成防衛(wèi)過當，就是看防衛(wèi)行為強度是否超過了必要的限度，是否造成了重大損害。

（四）防衛(wèi)出于防衛(wèi)的認識與防衛(wèi)的目的

防衛(wèi)須出于防衛(wèi)認識與目的是防衛(wèi)過當成立的條件之一。防衛(wèi)作為人類有意識有意志的一種活動，其合法成立行為人在主觀上必須具備防衛(wèi)意識和防衛(wèi)意志。既然防衛(wèi)，就應出于防衛(wèi)意圖，它包括防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)意志兩個方面。在意識上，防衛(wèi)人必須認識到對方的行為正在侵犯國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它合法權益。同時也必須認識到自己的行為是在情況緊迫下，為了保護國家公共利益、他人和自己的合法權利不受非法侵害，不得已而采取的防衛(wèi)行為。防衛(wèi)意識是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的動機和目的。防衛(wèi)人面對合法權益正在遭受不法侵害的客觀事實，產生防衛(wèi)認識后，如果沒有保護合法權益的防衛(wèi)動機，而是其它非法動機，其目的不是防衛(wèi)目的，其行為就不是正當防衛(wèi)，也就不存在防衛(wèi)過當。

（五）防衛(wèi)行為明顯超過必要限度而造成重大損害

防衛(wèi)過當在新刑法條文中規(guī)定，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應負刑事責任。為了更進一步鼓勵人們進行正當防衛(wèi)，修訂后的刑法第二十條第三款增設了無過當防衛(wèi)，即對正在進行行兇危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。體現(xiàn)了立法者鼓勵公民行使正當防衛(wèi)權，反擊不法侵害的立法思想。

四、關于無限防衛(wèi)

無限防衛(wèi)，是指公民在特定情況下所實施的正當防衛(wèi)，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果不負刑事責任。我國刑法第20條第3款規(guī)定：對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。根據(jù)該條款，公民在受到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪時采取的任何防衛(wèi)行為，都是正當?shù)模荒芤苑佬l(wèi)過當追究其刑事責任，這是我國刑法上確立的無限防衛(wèi)。刑法規(guī)定的無限防衛(wèi)并不是不受任何限制的防衛(wèi)，相反，行使無限防衛(wèi)權有極其嚴格的條件。無限防衛(wèi)的成立除具有正當防衛(wèi)所要求的特征外，還必須具備以下幾個條件：

1、侵害行為具有特定性、暴力性

特定的行為包括：行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。這里的行兇，我理解為故意重傷害以上的傷害行為，不包括輕傷害。對殺人、搶劫、強奸、綁架應作廣義的理解，不僅僅指這四種犯罪行為，也包括以此種暴力性行為為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為。

另外，對于非暴力性犯罪行為，如采用投毒手段殺人、采用麻醉手段搶劫、采用脅迫手段強奸等，由于缺乏暴力這一要件，對其不能實行無限防衛(wèi)。其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為是指那些與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架在性質上相類似的行為，如嚴重危及人身安全的放火、爆炸、暴力劫持飛機等行為。但要給該類行為的范圍作出一個具體界定，卻又顯得比較困難：界定過寬，就必然會對正當防衛(wèi)制度造成沖擊，不可避免地出現(xiàn)無限防衛(wèi)權被濫用的現(xiàn)象；界定過窄，又不利于對被侵害人合法權益的保護。因此，我認為，對那些無限防衛(wèi)里沒有作出明確規(guī)定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的防衛(wèi)，在認定是否超過必要限度時，可采取比明顯超過必要限度更為寬松的要求，直至不受強度的限制。

2、侵害行為的犯罪性

實施無限防衛(wèi)與正當防衛(wèi)不同，正當防衛(wèi)的侵害行為既可能是一般違法行為，也可能是犯罪行為，但無限防衛(wèi)只能是針對犯罪行為。如何判斷某一行為是否構成犯罪？筆者認為，應嚴格依照《刑法》所規(guī)定的某種罪的犯罪構成來分析。殺人、搶劫、強奸、綁架等行為只要一經實施，就構成犯罪。但是，對于行兇，實踐中有時很難判斷，如甲揮拳向乙的頭部打去，可能會造成輕微傷，也可能造成輕傷、重傷甚至死亡。在甲揮拳之際，很難判斷它是不是犯罪行為。在這種情況下，我認為，只能實行有限度的防衛(wèi)，而不能徑直實行無限防衛(wèi)。

3、侵害行為的緊急性和非財產性

緊急性是指被侵害人若不及時采取防衛(wèi)措施，就會造成被侵害人重傷或者死亡的嚴重后果。判斷是否嚴重危及人身安全，要綜合侵害的時間、地點、使用的兇器、兇器的殺傷力、雙方的體力等多方面的因素，全面比較分析認定。非財產性是指侵害行為針對人身安全，危害公民的生命權、健康權、自由權和性權利，而不是人身之外的財產權利、民主權利等其他合法權利。當暴力犯罪侵犯的是財產和其他權利，而不是嚴重危及人身安全時，就不能實行無限防衛(wèi)。在以暴力相脅迫的搶劫犯罪中，不法侵害人的目的是劫財，如果這種威脅不可能嚴重危及人身安全，就不能實施無限防衛(wèi)。犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相脅迫的，由于其性質已轉化為搶劫罪，如具備使用暴力、嚴重危及人身安全的，可對其實行無限防衛(wèi)。

五、不屬于正當防衛(wèi)的幾種特殊情形

正當防衛(wèi)是主客觀相統(tǒng)一的行為，即防衛(wèi)時須具有防衛(wèi)意識，才可能成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護合法權益免受正在進行的不法侵害的目的。因此，以下幾種行為由于不具有防衛(wèi)意識，不屬于正當防衛(wèi)：

1、防衛(wèi)挑撥。

所謂防衛(wèi)挑撥，是指為了達到侵害對方的目的，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。在防衛(wèi)挑撥的情況下，行為人在主觀上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正當防衛(wèi)的意圖，因而不能認為是正當防衛(wèi)，屬于一種特殊形式的故意犯罪。

2、互相斗毆。

互相斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當防衛(wèi)，符合犯罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當防衛(wèi)。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)實施侵害的，前者可以出于防衛(wèi)意識進行正當防衛(wèi)。

3、偶然防衛(wèi)。

所謂偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛(wèi)的其他條件。如甲在槍殺乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法通說認為，這種情形下甲的行為不屬于正當防衛(wèi)。

六、結束語

總之，正確把握好正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，有利于公民更好、更準確地同違法犯罪行為作斗爭，維護法律的尊嚴。當前社會應當大力提倡正當防衛(wèi)行為，對正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的行為的定罪量刑，應當從鼓勵和支持正當防衛(wèi)出發(fā)，而不應對正當防衛(wèi)的限度過于苛求。

第四篇：防衛(wèi)過當?shù)恼J定

防衛(wèi)過當認定中的若干問題

【內容提要】正當防衛(wèi)是各國刑事立法對公民個人所規(guī)定的一項重要的私人救濟權利，對于保護個人、集體、國家的合法利益有著積極的作用。但該權利由于是公民個人行使，難免會因夾雜個人的感情色彩等而運用不當，因此，世界各國在規(guī)定正當防衛(wèi)制度的同時，對于正當防衛(wèi)都規(guī)定了較為嚴格的條件。如何正確掌握正當防衛(wèi)的限度條件，區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當，這是司法實踐中的一個重要問題。關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞剩嬖谥饔^說、客觀說、折衷說等不同的觀點，從我國的實際出發(fā)，應采以主觀說為基礎，兼采客觀說的綜合為妥。關于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，從我國的犯罪論體系出發(fā)，應當認為包括間接故意和過失兩種。刑法理論對于防衛(wèi)過當?shù)难芯康膹碗s程度遠超過了司法實踐中對正當防衛(wèi)的處理，對于實踐中的正當防衛(wèi)的認定，應注重對一些重要證據(jù)的收集，如防衛(wèi)人的情況、被害人的情況、二者的比較分析等。

【關鍵詞】防衛(wèi)過當 限度條件 判斷基準 罪過形式

正當防衛(wèi)是各國刑法對于個人權利救濟所規(guī)定一項重要制度，我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！闭敺佬l(wèi)的制度的確立，對于在公力救濟缺失的情況下，通過私力救濟保護個人的權利具有重要的意義，但由于私力救濟不可避免地夾雜著受害人個人的感情色彩等諸多弊端，因此，必須慎重適用。正如孟德斯鳩所指出：“在公民之間，其自然的自衛(wèi)權沒有任何必要訴諸武力。不必攻擊，只需向法院申請即可。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就有喪失生命的危險，此時，他們才可以行使這種帶有攻擊性的權利?！笨梢哉f，正當防衛(wèi)制度就像一把雙刃劍，運用得當則可以較好地保護權利，否則，則容易導致私刑的濫用?；诖耍鲊淌铝⒎ㄔ诮o予正當防衛(wèi)的合法化事由的地位的同時，也對超過正當防衛(wèi)限度的防衛(wèi)過當行為科以刑事責任。因此，如何正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的理論與實踐中的一個重要問題。本文試從理論上進一步認識防衛(wèi)過當?shù)娜舾蓡栴}，以期在實踐中更好地指導司法實踐中正確認定正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當。

一、防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?/p>

如何正確把握正當防衛(wèi)的限度條件，是區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P鍵。一般而言，正當防衛(wèi)的限度條件包括必要性和相當性兩個方面，其中，必要性是指防衛(wèi)行為是為排除不法侵害所必要，必要性并不要求沒有其他避免方法。實際上，必要性的限定并沒有起到很大作用，或者說對正當防衛(wèi)的限定并不是主要靠必要性，而是靠相當性。相當性通常意味著防衛(wèi)人保護的法益與防衛(wèi)行為所攻擊的法益之間不存在明顯的不均衡。但問題在于，這種必要性和相當性的判斷基準是什么，理論上存在不同的學說。

（一）學說評述

關于防衛(wèi)過當?shù)呐袛嗷鶞?，理論上存在不同的學說，在這些不同的學說的指導下，司法實踐中的判例也不是趨同一致。具體而言，有如下三種學說：

1．主觀說

該說主張以防衛(wèi)人本人主觀認識為準，只要防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時認為是正當防衛(wèi)的，就是正當防衛(wèi)，防衛(wèi)人本人認為是防衛(wèi)過當?shù)?，就是防衛(wèi)過當。即認為“若據(jù)防衛(wèi)者主觀的方面而定現(xiàn)在不法侵害，以及適當防衛(wèi)之標準時，是則侵害之為現(xiàn)在不法與否？防衛(wèi)行為過當與否？均須自防衛(wèi)者主觀的方面求之。防衛(wèi)者自信其為現(xiàn)在不法之侵害，自信其所為行為，為防衛(wèi)上所必要之加害行為，是為緊急防衛(wèi)?！?/p>

這種觀點考慮到了防衛(wèi)人本人的主觀感受，畢竟，即使對于相同的侵害行為，不同的防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)手段是不同的，即使是同一防衛(wèi)人，面對類似的侵害行為，由于面對不法侵害時處于十分緊張的狀態(tài)下，也會實施不同的防衛(wèi)行為，所以，對防衛(wèi)人本人的主觀方面予以關注是正確的?？梢哉f，該說考慮到了防衛(wèi)人本人的具體狀況，體現(xiàn)了法律的人文關懷。但問題在于，主觀說僅僅以行為人本人的意志作為評價的標準，對于統(tǒng)一的法秩序而言，顯然是違背的，畢竟，法秩序的維持、建立需要一套統(tǒng)一的標準，如果僅以行為人的本人的意志為標準，則不同的人需建立的同的標準，顯然這樣是有違正當防衛(wèi)制度設立的目的的。況且，對行為人實施防衛(wèi)行為時的主觀認識，我們通過何種方式去得知，也是一個難以解決的問題。

2．客觀說

德日刑法學的通說也持此觀點，認為防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。毫無疑問，客觀說綜合考慮了衛(wèi)防衛(wèi)行為當時的情況，站在一個客觀的立場上去認定防衛(wèi)行為是否過當，可以說，為防衛(wèi)過當?shù)恼J定提供了較為明確、客觀的標準，避免了主觀說的標準不明確性及對法秩序造成的混亂。但問題在于，僅綜合防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷，而不從行為人個人主觀上的特殊情況進行特別考慮的話，也難免會苛刻行為人，難以發(fā)揮正當防衛(wèi)制度應有的功能。該說似乎是站在一個所謂“客觀公正”的立場來認定已經發(fā)生的防衛(wèi)行為是否超過必要的限度，殊不知，防衛(wèi)行為是一種在緊急狀況下實施的行為，不同的人面對相同的侵害，或者說同一個人在不同的時間面對相同的侵害的情況下，由于心理上的緊張、惶惑等，所實施的防衛(wèi)行為也可能會有很大的不同，畢竟防衛(wèi)行為是在面臨緊迫的不法侵害的情形下實施的。

實際上，不少國家的刑事立法也對客觀說的此弊端作了一些修正。舉例來說，一個20周歲左右非常膽小的男性，面對一個16周歲左右的少年赤手空拳的搶劫行為，在對少年實施了反擊行為致其重傷將其制服之后，由于行為時被害者一直十分緊張，甚至失去理智，最后將不法侵害人打死。對于此案，如果僅僅依據(jù)客觀說，綜合考慮考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，應當認為防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為是過當?shù)?，但如果考慮防衛(wèi)人本人的處境的話，恐怕就不應當追究行為人的刑事責任。如德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰。”奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！?/p>

3．折衷說

綜合主觀說和客觀說的優(yōu)點，不少學者認為應當將二者結合起來，既要考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，又要考慮防衛(wèi)人本人的的所處情況，只有這樣來處理才不違背正當防衛(wèi)制度設立的初衷。正如著名刑法學家陳興良教授所指出：“從實際出發(fā)，設身處地，在某種意義上說，不僅是一個認定正當防衛(wèi)必要限度的工作方法問題，而且是一個立場問題。如果我們對正當防衛(wèi)的性質和意義有正確的認識，從有利于防衛(wèi)人而不是苛求防衛(wèi)人的立場考慮問題，我們就能把本人置于防衛(wèi)人的環(huán)境下，認真地為防衛(wèi)人著想，而不是一昧地同情有過錯的被害人?！薄胺佬l(wèi)行為是否過當應該采取客觀標準。當然，在具體判斷時，還是不可忽視防衛(wèi)人的主觀意圖，堅持主客觀和客觀相統(tǒng)一的原則。作為一個審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。根據(jù)不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)保護的權益等因素，正確地確定正當防衛(wèi)是否超過必要限度?！?/p>

筆者認為，折衷說綜合了主觀說和客觀說的優(yōu)點，既考慮了對法秩序的維持，又考慮了防衛(wèi)人的特殊情況，但問題在于，折衷說中應當以主觀說或客觀說中哪一學說為基礎，還是將主觀說與客觀說二者并重，這是我們需要進一步確定的問題。

（二）折衷說的具體內容的確定

主觀說和客觀說各有優(yōu)劣，折衷說試圖將二者的優(yōu)點統(tǒng)一起來，其出發(fā)點是正確的。在折衷說中，有的主張以客觀說基礎，在此基礎上結合主觀說來進行認定是否防衛(wèi)過當；有的則主張以主觀說為基礎，適當考慮客觀說；有的則主張二者并重。折衷說內部的不同觀點對于實踐中的防衛(wèi)過當?shù)木唧w認定也會得出不同的結論，因此，如何平衡折衷說中主觀說和客觀說的地位，確定折衷說的具體內容是刑法理論的一個重要問題。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛(wèi)的態(tài)度。正當防衛(wèi)制度是一國為了防衛(wèi)在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發(fā)展，已經在很大程度上被公力救所替代，由于私力救濟具有的諸多的不利之處，現(xiàn)代各國已經通過各種方式對私力救濟進行限制，目前，雖然各國都規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但對正當防衛(wèi)的成立要件設定了較為嚴格的條件，就是為了防止私力救濟過多的介入?？梢哉f，關于正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當認定的諸多學說都是為了限定正當防衛(wèi)的成立范圍，其區(qū)別僅僅是在于在限制的程度不同罷了。不可否認的是，如果過于擴張正當防衛(wèi)的限度條件，無疑也會產生許多弊端，但同樣的是，如果過于限制正當防衛(wèi)的限度條件，也會帶來諸多問題。認為保護個人的權利、利益是國家的事情，廣泛承認私人的自救力，就會產生助長個人實力的傾向，這樣反而會引起更多的紛爭，擾亂社會治安。但這種治安維持的觀點，一方面抑制了公民對自助、互助的努力，減退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承認國家要監(jiān)視、介入公民生活的各個方面。如果一國的立法態(tài)度趨向于對正當防衛(wèi)制度進行嚴格的限制的話，則在實踐中其關于防衛(wèi)過當?shù)恼J定的折衷說則更趨向于以客觀說為基礎。相反當一國為了擴張公民防衛(wèi)不法侵害的權利，以防止因公力救助不足所帶來的危害的話，則以主觀說為基礎。可以說，在防衛(wèi)過當標準的認定過程中，我們面臨這樣一個問題：既要防止暴力又要保護防衛(wèi)者，使正當防衛(wèi)適合現(xiàn)代社會的方向改革。因此，如上的述，一國究竟應當對防衛(wèi)過當采取何種刑事立法態(tài)度，不僅與正當防衛(wèi)設立的目的、初衷有關，還必須結合本國的實際情況來確定。

問題在于，一國的刑法實踐及刑法理論對于正當防衛(wèi)的限度條件究竟采取何種程度的限制，是由諸多因素決定的。正當防衛(wèi)制度從其萌芽、發(fā)生到發(fā)展，與人類社會從人法到法治的歷史進程基本上是同步演進的。在這一歷史過程中，盡管不同國家在不同的歷史發(fā)展時期，對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定有所差異，但始終貫穿著一條清晰的脈絡：原始社會的防衛(wèi)本能→奴隸社會有限的防衛(wèi)權→封建社會膨脹的防衛(wèi)權→資本主義社會前期無限的防衛(wèi)權→資本主義社會后期嚴格的防衛(wèi)權。從正當防衛(wèi)的歷史演進過程來看，筆者認為，折衷說內部的主觀說與客觀說的地位如何處理，涉及一國對于正當防衛(wèi)的抑制或擴張的態(tài)度，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定是采取抑制的還是擴張的政策取決于如下因素：

1．一國的公力救濟制度的完善程度。正當防衛(wèi)制度是國家賦予公民的一種私力救濟權，當一國的公力救濟制度不能較好地保護其國民時，或者說其公力救濟制度欠發(fā)達時，應當適度擴張包括正當防衛(wèi)在內的私力救濟制度。也就是說，當一個國家運用國家權力保護其國民的能力存在很大的欠缺時，就不宜再過分地限制其國民自我保護的救濟力，這樣才能補充公力救濟的不足。當然，一國的公力救濟制度不可能達到可以無限地保護其國民的程度，因此，正當防衛(wèi)制度也總有其存在的必要性。

2．一國對國家權力與公民權利平衡的程度。在國家權力與公民權利之間，當一國的立法者偏重于國家權力時，也許會適當限制公民個人的權利，反之，則擴大公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)的權利也是如此。立法上奉行國家權力主義的國家，偏重于對國家權力的保護，在很大程度上限制了包括正當防衛(wèi)權在內的公民個人的權利，對于公民個人的正當防衛(wèi)權進行較為嚴格的限制；立法上奉行個人權利保障的國家，對于公民的正當防衛(wèi)權給予相對擴張的刑事政策，對正當防衛(wèi)的限度條件即防衛(wèi)過當?shù)某闪l件放緩。因此，對于限度過當?shù)恼J定，無形中與一國對國家權力與公民權利的平衡有著重要的關系。

3．一國現(xiàn)階段的社會治安狀況的好壞。一國的社會治安狀況的好壞，對于防衛(wèi)人在特定情形下實施的防衛(wèi)行為會產生不同的影響。當一國的社會治安狀況處于惡化的情況下，人們的權利遭受不法侵害的可能性就更大，對于普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會進一步增強，因此，立法者不應過分地限制而是應當適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權；當一國的社會治安狀況較好時，人們對政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防衛(wèi)意識和心理會有所減弱，因此國家可以適度限制公民的防衛(wèi)權。

當然，以上僅僅就正當防衛(wèi)制度應當采取抑制和擴張的政策作了理論層面的分析。在司法實踐中，即使是諸多情況都相類似的不同國家，也可能采取完全相反的對策，此外，在同一國家，也可能對類似案件作出不同的處理，這是因為對于正當防衛(wèi)制度在司法實踐中如何進行適用在很大程度上帶有司法人員的主觀性在其中。但不可否認的是，從正當防衛(wèi)制度的本來目的出發(fā)，刑事司法實踐中應結合上述特征對防衛(wèi)過當進行正確的認定，這將使正當防衛(wèi)制度更好地在實踐中發(fā)揮其應有的作用。

（三）我國司法實踐中應當確立的標準

從上述分析可知，如何確定防衛(wèi)過當之間的評判基準，應該考慮上述諸多因素，不同國家的具體情況不同，因此有必要采取不同的對策。筆者認為，我國對于防衛(wèi)過當究竟應采取何種標準，取決于對我國當前的實際情況的正確認識，目前我國的現(xiàn)實情形是：

1．公力救濟制度相對欠缺。從我國目前的情況來看，公力對公民個人權利的救濟還存在一定程度的欠缺，特別是基層公安機關警力嚴重不足，從現(xiàn)有的警力來看，也存在素質較低、執(zhí)法效率低下的問題。在這種情形下，公力救濟還不能充分保護公民個人的合法權益，有必要在必要的限度內適度擴張防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上適度傾向于防衛(wèi)人。

2．從我國的現(xiàn)行立法來看，更傾向于保護公民個人的權利，限制國家的公權力。從當今世界各國的立法趨勢來看，都是在朝著控制國家權力、保護個人權利的方向發(fā)展，這是當今世界民主與法制的必然要求，我國也是順應了這一立法趨勢，如我國刑法中確立的罪刑法定原則即是很好的明證。

3．社會治安狀況仍不容樂觀。無疑，我國現(xiàn)階段的社會治安狀況較之以前已經有了一個十分明顯的好轉，但較之其他國家而言，仍然有待于進一步提高。“目前我國的社會治安狀況不容樂觀，各種嚴重的黑社會犯罪和暴力犯罪正困擾著我們的社會”。此外，我國每年發(fā)生的直接侵害公民個人人身權利、財產權利的犯罪，如盜竊、搶劫、搶奪占了刑事案件絕大多數(shù)，這些犯罪大多數(shù)都是具有緊迫性的，是正當防衛(wèi)的對象。

從正當防衛(wèi)制度的本來制度來看，由于正當防衛(wèi)制度是給予公民個人的一種自衛(wèi)權，因此，應當對防衛(wèi)人本人的情況給予更多的關注。正當防衛(wèi)的設立的初衷就是讓公民個人在特殊情況下通過自己的力量來對付不法侵害，從而達到保護自己或他人的目的，如果在防衛(wèi)過當?shù)恼J定上對防衛(wèi)人本人的主觀狀況給予較少的關注，從而限制正當防衛(wèi)的成立的話，那么，這在很大程度上可以說是違背了正當防衛(wèi)制度設立的初衷的。此外，對于正當防衛(wèi)的限度條件進行適度擴張的認定，也是與刑法謙抑主義的精神相一致的，從各國的刑事立法與司法實踐來看，刑法的謙抑性都得到了逐步的貫徹。日本刑法在一定程度上擴大了正當防衛(wèi)的適用也可以說明這一點，日本關于防止及處分盜犯等的法律（昭和5年法律第9號）第1條設立著關于正當防衛(wèi)的重大特則。即，該條第1項規(guī)定，“在防止盜犯或者想取回盜贓時”（第1號），“在想防止攜帶兇器或者跨越損壞門窗墻壁等或者開鎖侵入他人的鄰居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者時”（第2號），“在想排除無故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求從這些場所退出的人時”（第3號），“為了排隊針對自己或者他人的生命、身體或者貞操的現(xiàn)在危險而殺傷了犯人”時，不問其行為是否“不得已而實施的”，“都是刑法第36條第1項的防衛(wèi)行為”，從而擴大了正當防衛(wèi)的范圍。

基于以上分析，筆者認為，我國司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應采取以主觀說為基礎的折衷說，即以行為人本人的認識為基礎，同時考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，這符合當前我國的實際。當然，對于正當防衛(wèi)采取有利于防衛(wèi)人的標準并不意味著可以任意侵犯不法侵害人的權利，只是基于現(xiàn)實的考慮對防衛(wèi)人的權利在合理的范圍內給予適度的擴張?？梢哉f，無論是哪種學說，都應當是在正當防衛(wèi)的限度條件內予以適度的擴張或限制。不可否認的是，隨著社會的不斷發(fā)展進步，公力救濟制度會更加完善，社會治安狀況也會逐漸好轉，對于正當防衛(wèi)的限度條件的認定會適度抑制。

二、對特殊對象正當防衛(wèi)的限度的把握

正當防衛(wèi)針對的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客觀違法說和主觀違法說兩種不同的觀點，主觀違法說認為，除法律規(guī)定了客觀責任的行為外，只有故意或過失地實施的“不法”行為（包括犯罪行為和一般違法行為），才可能成為正當防衛(wèi)的前提（對無罪過的侵害，可以采取緊急避險措施）?？陀^違法說認為，侵害行為的不法性與侵害人主觀罪過沒有任何關系，因此，意外事件、不可抗力等行為人主觀上無罪過的行為，無刑事責任能力的精神病人或未達到刑事責任年齡的人實施的行為，只要不符合法律要求，都是可能成為正當防衛(wèi)前提的“不法行為”，對之均可以實施正當防衛(wèi)。德國、日本等的刑法理論與實踐也持此觀點。

但是，對于這些所謂的“客觀”違法行為，如精神病人、未成年人的不法侵害行為，雖然在刑法理論大多數(shù)學者肯定可以對這些人進行正當防衛(wèi)，但由這些無責任能力、限制責任人的生理、心理、年齡等方面的諸多缺陷，在實踐中，對其進行正當防衛(wèi)顯然應較之對其他主體實施的正當防衛(wèi)規(guī)定有所不同，也即對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定應較之對其他主體實施的防衛(wèi)行為有所不同。正如有學者論述道：“有女子、兒童，欲加害偉丈夫之生命、身體，彼偉丈夫者，對此女子、兒童，阻之執(zhí)之，皆易易事，乃不出此，而必將女子兒童殺傷者，是不可謂排除現(xiàn)在不法侵害所必要之行為矣。是即逾越防衛(wèi)行為必要之限度矣?！钡聡谭ㄒ矊Υ俗髁艘?guī)定，“對于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法錯誤中的人、過失行為人或者緊急避險人，沒有必要得到法秩序的確認，因為法秩序的效力并沒有因侵害而受到影響，或只是受到不嚴重的影響。因此，正當防衛(wèi)權的基礎在這種情況下僅是自我防衛(wèi)權。這就意味著被侵害人必須是為了保護法益，而且，只有當他不放棄受到威脅的法益便不能夠回避侵害，始可對侵害人實施防衛(wèi)行為”。筆者認為，對于這類不法侵害人，由于其自身的特殊情況，對于其所實施的防衛(wèi)行為應當限定在一個較為嚴格的范圍之內，具體而言，筆者認為，應當包括如下方面：

1．當有其他消極方法可以避免損害時，行為人應當盡量采取其他的消極方式來避免損害，以防對“不法”侵害人造成損害。當然，筆者認為，并不要求行為人在沒有其他任何辦法，只有采取對“不法”侵害人造成損害的情況下才能實施正當防衛(wèi)，不能等同于緊急避險中避免是排除危害的唯一方法。但問題的關鍵在于，一般而言，可以選擇不對侵害行為人本人的人身造成侵害的情況下避免侵害，可以采取這類方法。如面對這類人的侵害，為了保全自己的利益，可以通過逃跑等消極方式來避免正在進行的不法侵害所帶來的危害。當然，在有多種方法避免不法侵害的情況下，也并非不能直接采取對侵害人的反擊，只是說由于侵害人的特殊情形，較之其他一般的不法侵害人的侵害要規(guī)定更為嚴格的條件。

2．在僅有對不法侵害人造成損害才能避免不法侵害的情況下，也應當采取較為嚴格的條件，從嚴掌握條件。不能較之對一般侵害人實施的危害行為來掌握。例如，對于一個12周歲小孩實施的故意殺人，雖然實踐中承認對該類侵害可以實施防衛(wèi)，但若一個身強力壯的年輕人面對這一小孩的這種侵害，應當較之其對一個正常成年人實施的反擊行為限定更嚴格的條件，或者，對一個精神病人的侵害，也應當限定更嚴格的條件。畢竟，從我國的刑事立法來看，刑法都對這些人基于其自身的特點進行了適度的寬容，如不負刑事責任、減免刑事責任、不判處死刑等，因此，防衛(wèi)人對于這類人實施的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，更應當適度放緩。

3．在可以采取對其他較小的利益造成損害來避免不法侵害時，就不應對不法侵害人本身造成損害。例如，針對上述人員實施的不法行為，如果能夠對其他較次要的利益造成侵害的情況下，就不應當對不法侵害人造成損害。如可以采取對其他的財產等利益造成損害進行緊急避險的情形下，就應當采取這類積極的方式來避免對不法侵害人造成損害。德國的判例也采取持此觀點，認為對于在餐館因喝醉而說侮辱性言辭的情況，只能限于用語言應答，除此以外的則應當采取回避侵害的做法（聯(lián)邦法院刑事判決3，217）。

三、防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定防衛(wèi)過當是要負刑事責任的，《刑法》第20條第3款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”防衛(wèi)過當行為構成何種犯罪的，就按相應的犯罪進行處理。防衛(wèi)過當?shù)那疤崾切袨槿藢嵤┝朔佬l(wèi)行為，防衛(wèi)行為一部分是出于正當防衛(wèi)，只是由于在實施正當防衛(wèi)的過程中，造成了過當?shù)奈：Y果，對于超出正當防衛(wèi)限度的部分，才被認定為防衛(wèi)過當。問題在于，行為人對于過當行為的罪過形式是什么，存在不同的觀點，筆者認為，有必要區(qū)別不同的情形進行討論。

1．行為人出于直接的故意造成過當?shù)膿p害結果。一般而言，如果行為人的過當行為是由于行為人的直接故意造成的，一般就不認為是防衛(wèi)過當，而按故意犯罪進行處理，因為正當防衛(wèi)的目的是為了保護合法的利益，如果防衛(wèi)過當可能由直接故意引起，那就否認了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。但即使防衛(wèi)人是出于直接故意而實施的侵害行為，也不能絕對地認定為是正當防衛(wèi)，只要造成的結果是在正當防衛(wèi)的必要限度之內的，就可以認定為是正當防衛(wèi)。如行為人面對一個身強力壯的殺人犯，從口袋中挑出刀將不法侵害人造成重傷，主觀上看，行為人對被害人所造成的重傷這一結果明顯是出于直接故意，但行為人仍然實施，只要這種損害結果認為是防衛(wèi)不法侵害而必要的，并且具有相當性，雖然行為人的主觀上具有直接故意，但仍然認為是正當防衛(wèi)。如果行為人對于過當?shù)慕Y果是出于直接故意的情形下，是不屬于防衛(wèi)過當，應對過當?shù)慕Y果承擔故意犯罪的刑事責任。例如，一個身強力壯的赤手空拳的青年人，對于一個拿刀過來傷害他的18周歲的少年，在可以造成不法侵害人輕傷從而制止不法侵害的情形下，行為人基于直接故意實施了殺害少年的行為，對于此種情形，行為人的結果是過當?shù)?，超出了制止不法侵害所必需，并且，行為人主觀上出于直接的故意，對于將人殺死的行為，很難再將其認定為是在正當防衛(wèi)的基礎之上的防衛(wèi)過當行為，因為，從這種情形上看，很難認為行為人實施的故意殺人行為是具有防衛(wèi)目的的，可以說行為人是基于憤怒等其他目的而實施的，其主觀上已經超出了正當防衛(wèi)的目的，因此，應當認為此種情形不屬于正當防衛(wèi)，而應當按照相應的故意殺人罪（直接故意）進行處理。

2．行為人出于間接的故意造成過當?shù)慕Y果。即指防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發(fā)生。在很多情形下，行為人對于制止不法侵害人所造成的應有損害，也即正當防衛(wèi)限度內的損害，行為人都是出于直接故意而實施的，但問題在于，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人放任了危害結果的發(fā)生，由于防衛(wèi)人當時所處的情形，或者是基于對不法侵害人的激憤，行為人在實施正當防衛(wèi)行為時，放任了危害結果的發(fā)生。此種情形，過當?shù)奈：Y果是在行為人實施的正當防衛(wèi)行為基礎之上造成的，只是由于行為人的放任導致了危害結果的發(fā)生，因此，還是作為防衛(wèi)過當處理較為合理，當然防衛(wèi)過當還是需要負刑事責任，我國刑法對防衛(wèi)過當規(guī)定了可以從輕或減輕處罰的規(guī)定，因為，畢竟行為人在實施防衛(wèi)行為時，由于自身的緊張等實際情形，對其實施的防衛(wèi)行為難以控制，難免出現(xiàn)過當?shù)那樾?，鑒于這一原因，各國的刑事立法也都規(guī)定對其從輕或減輕處罰。

3．行為人出于過失造成了過當?shù)慕Y果。行為人在針對不法侵害人的侵害行為進行防衛(wèi)時，由于自身的過失等情況，造成了過當?shù)慕Y果。此種情形，對于過當結果，行為人存在主觀上的過失，當刑法對相應的過失行為進行處罰時，就應當追究行為人防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍５氯招谭ɡ碚摰耐ㄕf認為，只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛(wèi)過當；如果對過當沒有認識，即過失的防衛(wèi)過當?shù)那樾?，則是一種假想防衛(wèi)。也就是說，僅承認有認識的過失行為（即我國刑法中的過于自信的過失）造成的防衛(wèi)過當，對于無認識的過失行為（即我國刑法中的疏忽大意的過失）不承認可以造成防衛(wèi)過當。也有的國家刑法承認防衛(wèi)過當?shù)呢熑涡问绞沁^失，并沒有區(qū)分有認識的過失和無認識的過失，例如，奧地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！惫P者認為，防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)的過程中，都有義務防止造成過當?shù)慕Y果，因此，無論防為人是否認識到了，只要造成了過當?shù)慕Y果，都有可能要對此承擔刑事責任。即防衛(wèi)過當可以是基于過于自信的過失和疏忽大意的過失。

4．行為人主觀上無過錯的過當行為?？梢詫⒋祟愋袨榉譃槿N類型，第一種類型是指行為人在實施防衛(wèi)行為的過程中，由于高度的緊張，已經失去了理智，在行為的過程之中，根本不能理解自己行為的性質及意義，在此種情形下，如果行為人實施了過當?shù)男袨?。筆者認為，對于行為人的此種高度緊張的行為是由于不法侵害人本人造成的，即使行為人的反擊行為造成了過當?shù)慕Y果，也不宜追究行為人的刑事責任，此外，從刑法的基本理論我們可知，行為人對于既非故意又非過失的行為也不應當承擔刑事責任。在對此種行為不追究刑事責任這一點上，可以說不存在爭議，但問題在于，此種行為是否是防衛(wèi)過當？按照我國刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰，筆者認為，此種行為根本就不存在負刑事責任的可能性，而不是減免處罰的問題，因此，從我國現(xiàn)行的立法規(guī)定來看，不宜認定為是防衛(wèi)過當。第二種類型是指在面對不法侵害時，不少人出于本能的行為或反射活動實施的侵害行為，例如，對于不法侵害人的突然的背后襲擊，行為人本能地或出于反射動作實施了一系列打擊行為，造成不法侵害人重傷或死亡的情形下，由于行為人這種既非故意也非過失的行為很難說在主觀上有值得非難之處，因此，對于這種情形，即使造成了較為嚴重的后果，也不存在追究刑事責任的可能性，也就不能被認為是防衛(wèi)過當，此種情形下，行為人只是出于本能的反映或者是反射活動，至少從主觀上而言，沒有必要去非難行為人。第三種類型是指上述類型之外的，行為人主觀上既無故意又無過失而造成的重大損害行為，這種情況同樣由于行為人的主觀無罪過性而不應以防衛(wèi)過當論處。由于我國與德、日等大陸法系國家的犯罪論體系的諸多差異，對于上述三類情形，不少大陸法系國家認為是防衛(wèi)過當行為，但不處罰。例如，德國刑法第33條規(guī)定：“行為人由于惶惑、恐怖、驚愕，致逾越正當防衛(wèi)之限度者，不罰?！比鹗啃谭ǖ?3條第2款規(guī)定：“防衛(wèi)過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚惶失措而防衛(wèi)過當者，不罰?！眾W地利刑法第3條第2項規(guī)定：“逾越正當程度之防衛(wèi)，或顯不相當之防衛(wèi)，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規(guī)定者為限，罰之?！比毡緦徟袑嵺`也對此持肯定的態(tài)度?？梢哉f，雖然這些國家將上述行為認定為是防衛(wèi)過當，但是也不對之進行處罰，這與我國司法實踐的處理結果也是相同的。

基于此，筆者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式包括：間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失。按照我國刑法的規(guī)定，應當追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危虼?，對于主觀無過錯的過當行為，沒有成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟?，根本不可能被追究刑事責任。此外，雖然我國刑法規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除處罰，但不同罪過形式下實施的防衛(wèi)過當行為的主觀惡性不同，因此，其刑事責任減免的程度應當有所不同，因此，必須從主客觀兩方面統(tǒng)一起來追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑巍?/p>

四、防衛(wèi)過當認定中的證據(jù)的搜集

較之刑法理論上對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)妮^為嚴密地闡述，對于防衛(wèi)過當行為，實踐中的認定遠比理論上的這些詳盡闡述簡單得多。從司法實踐中對正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當行為的處理來看，一般而言，都是十分簡單地進行處理，其中關鍵的原因在于，如何認定行為人的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當，司法實踐中很難收集證據(jù)進行認定，或者說忽略了對一些重要證據(jù)的搜集。可以說，由于證據(jù)收集具有很大的難度，對于防衛(wèi)過當行為，刑法理論遠比司法實踐的操作復雜很多。因此，有必要正確認識正當防衛(wèi)過程中證據(jù)的收集，否則，關于防衛(wèi)過當?shù)睦碚搩H僅停留在理論層面，無法為司法實踐提供指導。筆者認為，在對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)淖C據(jù)搜集過程中，對于實踐中認定正當防衛(wèi)經常忽略的問題，有必要進一步明確。

（一）注重對當事人所處狀況的分析

法官或司法機關的工作人員站在一個相對“公正”的立場處理防衛(wèi)過當案件，殊不知，一個人在面對不法侵害時，可能會出現(xiàn)過于緊張，甚至是缺乏理智的行為，如果對此不予以考慮的話，那就沒有再現(xiàn)案件的事實，這對防衛(wèi)人是十分不利的。在面對不法侵害時，人都會出現(xiàn)緊張的情形，所做出的行為在很大程度上可以說不是一般的局外人通過書本或理論就可以簡單理解的，由于個體的差異，更有甚者，在面對不法侵害時，可能會失去理智，頭腦一片空白。因此，應注重對當事人所處狀況進行一個較為客觀的分析?！白鳛橐粋€審判人員，應該設身處地地判斷防衛(wèi)人在正當防衛(wèi)情況下的主觀意圖，分析產生其主觀意圖的客觀因素。”同樣，作為處理正當防衛(wèi)案件的其他司法工作人員，也應當站在這樣的立場來收集此類案件的證據(jù)，還事實的本來面目。

（二）注重對當事人的性格、經歷等的分析

司法實踐中對于防衛(wèi)過當?shù)恼J定，僅注意對過當結果的認定，忽略了對防衛(wèi)人本人的情況的分析。膽小的受害人，面對不法侵害行為，可能造成很嚴重的結果，而膽大的受害人，可能能較為冷靜的對待，不致于造成過于嚴重的后果。曾經受過不法侵害的人，并基于此受到了威嚇，再次面對類似的不法侵害時，可能會做過較為過激的行為。因此，行為人本人的情況也是我們認定正當防衛(wèi)時所需要處理的問題。不同人的心理狀況、經歷等，如心理承受力、性格等，決定了面對不法侵害行為時可能會采取不同的對策。因此，不能忽略防衛(wèi)人的個體差異來認定某行為是否防衛(wèi)過當，必須對當事人的性格、經歷等進行一番分析。

（三）注重對不法侵害人的情況的全面認定

對于同一受害人而言，面對不同的侵害會采取不同的對策，即使是面對類似的侵害，如果是由不同的行為人實施的，也會產生不同的處理結果。如行為人的外貌也會對受害人的心理產生不同程度的恐懼感，一個長得兇神惡煞的人與一個文質彬彬的人實施的類似侵害行為，對受害人產生的恐懼感就會不同，進而被害人采取的防衛(wèi)方法也會不同。不同的不法侵害人的平時表現(xiàn)如果為防衛(wèi)人所知悉，也會對防衛(wèi)人的心理造成了一定的影響，進而對防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為有所影響。另外，不法侵害人的心理、性格對受害人會產生不同的心理壓力，例如，一個心狠手辣的人實施的不法侵害行為與一個平時表現(xiàn)都較好的人實施相同的侵害行為，對被害人造成的影響就會不一樣，進而，造成的影響也是不同的，受害人采取的反擊方法就會不同。因此，有必要對不法侵害人的相關情況進行認定，進而確定受害人實施的防衛(wèi)行為是否是“相當”的。因此，司法實踐中應注意收集與侵害人的年齡、性別、體力、力量、攻擊的緩急程度、一貫表現(xiàn)等諸多方面的證據(jù)。

（四）注重對不法侵害人與受害人之間的比較分析

同一受害人，面臨不同的不法侵害人會采取不同的防衛(wèi)手段，同樣，不同受害人，面對同一不法侵害人的類似侵害時，也會有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同時間面對相同的不法侵害，也會采取不同的防衛(wèi)手段。如何認定行為正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，有必要將不法侵害人與防衛(wèi)人二者的情況比較起來進行研究，即必須考慮防衛(wèi)人與侵害人的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益的比較等，根據(jù)具體情況作出綜合的判斷。因此，實踐中，對于二者的情況應當注重作一比較分析，從而正確認定是否屬于防衛(wèi)過當。

【作者介紹】武漢大學法學院博士生，江西財經大學法學院教師；江西財經大學現(xiàn)代經管學院教師。

注釋與參考文獻

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第五篇：防衛(wèi)過當概念之我見

防衛(wèi)過當概念之我見

沈敏

一、問題的提出

我國刑法學界對防衛(wèi)過當?shù)恼J識，無論是1979年刑法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，還是1997年刑法第20條第2款關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，都存在一個共同的核心問題，即對必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪過形式上，關于防衛(wèi)過當?shù)亩x，尚不見與通說相左的觀點，一般將其界定為：“防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任的犯罪行為”。①其他的定義，有的雖然沒有諸如“應當負刑事責任”、“犯罪行為”等字眼，但也都認為防衛(wèi)過當是犯罪行為。這一定義顯然深受我國刑法第20條第2款這一立法規(guī)定的影響,該款規(guī)定如下：“正當防衛(wèi)”明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。筆者認為，此論者誤解了刑法第20條第2款的立法意旨，這導致了刑法學界對防衛(wèi)過當認識的四大誤區(qū)：

1、正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是：不得明顯超過必要限度造成重大損害；

2、任何防衛(wèi)過當?shù)男袨榫鶚嫵煞缸铮?/p>

3、由于犯罪要求行為人主觀上有罪過，于是可以引申出第三個認識錯誤，防衛(wèi)過當是有罪過（或過錯）的行為；

4、防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為前提。對此四個問題，本文將逐一加以探討。

需要說明的是“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”這一說法并非源自筆者，而是借用他人的成論②，這一說法的邏輯錯誤是比較明顯的。其意在說明：防衛(wèi)過當?shù)某闪?，必須符合正當防衛(wèi)的前四個成立條件，只是不符合防衛(wèi)限度條件而已。既然防衛(wèi)過當不符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi) ①② 參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。

高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。關于這一提法的邏輯錯誤，該教材在第243頁已有說明。限度條件，當然就不是正當防衛(wèi)了，也就無從談及以正當防衛(wèi)為前提了。但是，這句話所傳遞的信息還是比較明晰的，這就是：防衛(wèi)過當只存在于前述這一種情形中，而不可能存在于假想防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)等情況下。鑒于學術界對防衛(wèi)過當所存在于其中的此種防衛(wèi)情形尚未給出一個合適的權威名稱，筆者權且稱之為“真防衛(wèi)”，以別之于正當防衛(wèi)。也就是說，真防衛(wèi)是符合正當防衛(wèi)前四個條件，但卻不一定滿足防衛(wèi)限度條件的防衛(wèi)行為。真防衛(wèi)可以區(qū)分為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當兩種情形，區(qū)分標準是：是否符合防衛(wèi)限度條件。另外，真防衛(wèi)是在確實存在不法侵害的情況下發(fā)動的應該防衛(wèi)；假想防衛(wèi)則是在本無不法侵害的情況下實施的，不應實施的防衛(wèi)行為。在此意義上，我們可以說，真防衛(wèi)是與假想防衛(wèi)相對應的兩個概念。

二、問題的展開

（一）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件

正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件似乎與防衛(wèi)過當無關，但由于對防衛(wèi)限度條件的突破就意味著防衛(wèi)過當?shù)某删?，正當防衛(wèi)的上限就是防衛(wèi)過當?shù)南孪?。因此，如果從另一個角度看待正當防衛(wèi)的限度條件，就可以理解為防衛(wèi)過當?shù)某闪l件之一。由此觀之，對此問題的研究就是極其必要的。刑法第20條第2款雖然不是從正面直接規(guī)定正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，但如果將該款理解為對防衛(wèi)過當?shù)亩x，那么，法條中所規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”就是防衛(wèi)過當?shù)某闪l件之一，防衛(wèi)不得明顯超過必要限度造成重大損害就是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。但若作此理解，則在面對下述兩個問題時，將陷入“進退維谷”的境地：

1、超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為在法律上作何評價？如依上述理解，這類2 防衛(wèi)行為并不符合刑法第20條第2款的規(guī)定，自然不屬防衛(wèi)過當；相反，由于它尚未超出正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，應成立正當防衛(wèi)行為才對。然而，認為這類行為也構成正當防衛(wèi)，無疑是與司法實踐相沖突的。如：某中學生甲（已滿16周歲）從同學乙（也滿16周歲）手中搶奪得一手機，乙在回搶的時候，失手將甲的左手一手指拗成骨折，好在未造成嚴重后果（屬刑法上的一般輕傷），甲為此支付醫(yī)療費千余元。乙為了搶回手機，在防衛(wèi)中過失致甲輕傷，由于過失致人輕傷不構成犯罪，依上述理論，則屬正當防衛(wèi)。但在司法實踐中，乙應當負擔甲的大部分醫(yī)療費用及其他費用，這實際上是乙在對其防衛(wèi)行為負民事賠償責任。既然乙是在正當防衛(wèi)，而正當防衛(wèi)是合法、有效的行為，是公民的一項正當權利。那么，乙為何要對自己的合法的、行使權利的行為承擔法律責任呢？這是此論者所無法回答的問題。

2、刑法規(guī)定與民法、行政法等其他法律之間的協(xié)調問題。前一問題所討論的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”應屬一般違法行為，或者說是一般違法的防衛(wèi)過當行為。如果說這一觀點在刑法上缺少法律依據(jù)的話，那么，它卻得到了民法和行政法的鼎力支持。我國民法和行政法在賦予公民正當防衛(wèi)權利的同時，為了規(guī)范權利的行使，也都規(guī)定了防衛(wèi)過當及其法律責任。其中，《民法通則》第128條這樣規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)③超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍！?/p>

對比刑法與民法的規(guī)定，可以看出，二者對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定既有諸多共同點，亦不乏相異之處④。其間，最明顯的區(qū)別，莫過于正當防衛(wèi)的限度條件了。民法設定的正當防衛(wèi)的限度條件是：正當防衛(wèi)不得 ③④ 同樣存在刑法規(guī)定上的措辭不當問題。

這種比較請參見王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-200頁。超過必要限度造成不應有的損害。而刑法的規(guī)定是：不得明顯超過必要限度造成重大損害。兩廂比較，可以發(fā)現(xiàn)，民法上的正當防衛(wèi)的范圍比刑法上的要小，某些民法上的防衛(wèi)過當行為在刑法上被納入了正當防衛(wèi)的范疇。這部分民法上的防衛(wèi)過當行為就是前文所論及的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”。這就出現(xiàn)了同一行為被不同的法律部門作出不同甚至是截然相反的法律評價的混亂現(xiàn)象：民事違法行為被刑法規(guī)定合法化了，而這種立法的混亂應該是被禁絕的。

事實上，這種情況其實已為某些刑法學者認識到。例如，有學者提到：“其中最重要的區(qū)別，乃是對正當防衛(wèi)的限度條件的要求不同，換言之，民法上的一部分防衛(wèi)過當行為在刑法上屬于正當防衛(wèi)，而不屬于防衛(wèi)過當”。⑤但令人遺憾的是，該論者卻淺嘗輒止，并認為這種區(qū)別“反映了民法與刑法調整社會關系的方法不同，反映了民事侵權行為與犯罪行為質的不同。這種區(qū)別的存在具有其合理性”。⑥誠然，民事侵權行為不能被評價為犯罪，刑法不能加以調整，但刑法也斷不至于肯定其為合法行為。

其實，上述兩個問題的產生，并非源自立法本身，而應歸咎于學界對法文的錯誤解讀。對法文的理解，不能脫離上下文，若孤立地理解某一條文，則不可能求得其真義。單從刑法第20條第2款本身觀之，將其理解為對防衛(wèi)過當?shù)亩x，也未嘗不可。但若將其過于專注與集中的目光從眼前這滴“水珠”——刑法第20條第2款上移開，而放眼于我國法律體系這片“大?！睍r，則會獲得全新的認識。

從刑法規(guī)定看，第20條是對排除社會危害性的正當防衛(wèi)的規(guī)定，該條第2、3款雖然都涉及防衛(wèi)過當，但這些都是為了明確正當防衛(wèi)的 ⑤⑥ 王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198頁。

王政勛著：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第198-199頁。4 成立范圍，從立法上將正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當區(qū)分開來。該條不是，也無意對什么是防衛(wèi)過當作出回答。因為防衛(wèi)過當從來就不只是刑法這一部法律所要解決的問題，民法和行政法也要涉足其間，而刑法則只關注于刑事犯罪問題。因此，刑法對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，僅限于構成犯罪的防衛(wèi)過當這一種情形，而遠非防衛(wèi)過當?shù)娜俊⑵湟暈樾谭▽Ψ佬l(wèi)過當?shù)亩x，則殊為不當。防衛(wèi)過當不限于構成犯罪這一種情形，還應當包括一般違法的防衛(wèi)過當，乃至無過失的防衛(wèi)過當（即意外事件）。無論是刑法抑或民法、行政法上的規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)姆秶鷳撌墙y(tǒng)一的，概念的范圍與各法律部門對該概念項下的事物不同的調整范圍，是不相及的兩個問題，不應被攪和在一起。

既然該款只是對構成犯罪的防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定，防衛(wèi)過當中還包括危害程度更輕的一般違法的情形，那么，刑法中的“明顯超過必要限度造成重大損害”就不是防衛(wèi)過當?shù)某闪l件。換言之，“不得明顯超過必要限度造成重大損害”也不是刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件。“明顯超過必要限度造成重大損害”是區(qū)分犯罪的防衛(wèi)過當與一般違法的防衛(wèi)過當?shù)臉藴?。于是，新的問題又浮出了水面：刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是什么呢？

其實，刑法并未給出正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，學術界為此爭論不休，先后產生了以下學說：基本相適應說認為防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應；必需說認為足以有效地制止不法侵害行為所必需的手段和強度；相當說認為正當防衛(wèi)的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時，要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面不存在過于懸殊的差異。從法的統(tǒng)一性的要求出發(fā)，筆者認為，刑法上的正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件與民法的規(guī)定是一致的，也應是“不得超過必要限度造成不應有的損害”。當然，這一結論是無法 5 從刑法本身所能求證的，而必須自法律體系上理解和把握。

行文至此，筆者不由得又想到新刑法對舊刑法的修改。我國1979年刑法第17條第2款在界定防衛(wèi)過當?shù)那樾螘r規(guī)定，防衛(wèi)過當是“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的行為”由于此規(guī)定的模糊性和不可操作性，1997年在修訂刑法時作了補充與修改，現(xiàn)行刑法第20條第2款中規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”這一規(guī)定與原刑法相比較有了兩點變化：一是將“超過必要限度”改作“明顯超過必要限度”，增加了“明顯”二字；二是將“不應有的危害”直接改為“重大損害”。由表面觀之，刑法的修改使其與民法的規(guī)定相矛盾；而舊刑法與民法似乎更有默契。但若稍作研究，我們則會發(fā)覺，真實的情形恰好相反：舊刑法與民法均規(guī)定

⑦有“防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害”，可是民法規(guī)定的法律后果是民事責任，而舊刑法認定其為犯罪。這表明，所有的民法上的防衛(wèi)過當行為，在刑法上均成立犯罪，或者說，一般違法的防衛(wèi)過當與犯罪的防衛(wèi)過當在成立范圍上是完全重合的，任何一個防衛(wèi)過當行為都有兩副面孔：在民法上以一般違法的面目示人；在刑事法庭上以犯罪的兇顏面對法官。對犯罪與違法行為的危害程度在立法上不加區(qū)分的做法，不僅違背了法理與一般的正義觀念，更有可能為司法隨意性開邪惡之門：如欲出人之罪，以一般違法了卻之；若想入人之罪，則網之以刑罰。相比較之下，新刑法的規(guī)定在一定程度上增強了防衛(wèi)限度的明確性和適用性，但同時也出現(xiàn)了一些不盡如人意的地方，瑕不掩瑜。

（二）防衛(wèi)過當是否僅限于有罪過（或過錯）的行為

通說認為所有的防衛(wèi)過當均成立犯罪，“無罪過即無犯罪”，故 ⑦ “危害”一詞為舊刑法所使用，民法表述為“損害”，二者并無實質的不同。6 爾，認為防衛(wèi)過當是有罪過的行為，也就是題中應有之義。但是，由于該結論的理論前提——防衛(wèi)過當均成立犯罪本身的正確性是值得懷疑的，因此，對這一傳統(tǒng)理論也就有了重新審視的必要。

防衛(wèi)過當也可以是一般違法行為，這雖然已被證明，但一般違法行為的成立，原則上也要求行為人主觀上有過錯，在民法上雖也規(guī)定有無過錯原則或嚴格責任原則，但這畢竟是例外，故不足以成為否定防衛(wèi)過當對主觀過錯的要求之證據(jù)。但是，如果防衛(wèi)人由于無法預見的原因造成過當性結果時，則構成意外事件（這一點已經為學術界所普遍接受），此時行為人主觀上顯然無任何過錯。這種構成意外事件的防衛(wèi)行為是否屬防衛(wèi)過當行為呢？因此，防衛(wèi)過當是否以行為人主觀上有過錯為必要條件這一問題，可以轉化為另一問題：對過當性結果無過錯的意外事件是否屬于防衛(wèi)過當？

對此問題的回答，學術界是斷然的拒絕。學者們的理由仍然是：防衛(wèi)過當行為都是犯罪，犯罪不可能不要求罪過。此種情形下，行為人無罪過，則不成立防衛(wèi)過當。言下之意，這種情形只能認定為意外事件，而不能同時成立防衛(wèi)過當。由于該論證所依據(jù)的理論前提（防衛(wèi)過當行為都是犯罪）已被推翻，此論自不足信。

筆者認為，此種情形的意外事件屬防衛(wèi)過當。

首先，將防衛(wèi)過當限定為有過錯的行為，既不能從現(xiàn)有刑法理論中得出，也無法律依據(jù)。依據(jù)通常說，防衛(wèi)過當?shù)某闪?，要求具備正當防衛(wèi)的前四個條件：（1）不法侵害存在；（2）有防衛(wèi)意圖；（3）不法侵害正在進行；（4）防衛(wèi)行為針對不法侵害人。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的唯一區(qū)別是是否超過防衛(wèi)限度。由此所得出的結論似乎應是：防衛(wèi)過當?shù)某闪?，只要具備正當防衛(wèi)的前四個成立條件和第五個條件——超過防衛(wèi)限度就足夠。在此五個條件之外，再無其他要求。這就 7 是說，防衛(wèi)人主觀上有否罪過在所不問。有主觀罪過，固然成立防衛(wèi)過當；即便主觀上無罪過，對防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁酂o妨礙。但通常學者卻不約而同在前述五個條件之外附加了主觀罪過這一條件。唯一可能的解釋就是：使防衛(wèi)過當這一概念與“防衛(wèi)過當都是犯罪”的理論相提并論。

至于通常說在法律上找不到根據(jù)，則是無須再行證明的，因為我國刑法并未對防衛(wèi)過當行為人的主觀方面加以規(guī)定。⑧正因為如此，筆者關于意外事件可以成立防衛(wèi)過當?shù)闹鲝?，也無法從法律上尋得直接的根據(jù)，雖然有學者與筆者的觀點一致。該學者有論：“并不是所有的防衛(wèi)過當中都有罪過存在。如果防衛(wèi)過當所造成的不應有的損害，是由于不能抗拒或不能預見的原因引起的，防衛(wèi)人主觀上便沒有罪過，不能構成犯罪，也就不負刑事責任……兩者（指防衛(wèi)過當與意外事件，引者注）并非水火不能相容” ⑨。

其次，從刑法上的意外事件的存在形態(tài)上看，不應當將意外事件排除在防衛(wèi)過當之外。意外事件在其存在形態(tài)上并不是有特定外觀特征的某一行為類型，而是在外觀上與各種犯罪類型相同或相似，并且一般存在于犯罪活動之中。能夠將其從犯罪中區(qū)分開來的，僅在于主觀方面。因此我們可以說，意外事件存在于各種犯罪活動之中，⑩它既存在于一般的故意犯罪與過失犯罪之中，也存在于假想防衛(wèi)、避險過當?shù)忍厥獾姆缸镄螒B(tài)中。防衛(wèi)過當無疑也是特殊的犯罪形態(tài)，沒有任何理由能夠說明，意外事件不可以存在于防衛(wèi)過當這種犯罪樣態(tài)之中。

耐人尋味的是，我國通常說在否定防衛(wèi)過當可以包含意外事件的同時，卻對與防衛(wèi)過當頗相類似的假想防衛(wèi)制度包括了意外事件的情 刑法所規(guī)定的防衛(wèi)過當僅限于犯罪，故該條所規(guī)定的罪過并不能代表整體意義上的防衛(wèi)過當對主觀方面的要求 ⑨ 王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第377-378頁。⑩ 這或許正是在刑法上研究意外事件之意義所在。⑧8 形加以肯定。認為：對假想防衛(wèi)的處理包括：（1）過失犯罪；（2）意外事件11。筆者尚未曾見到有誰將假想防衛(wèi)與犯罪等同，而否認意外事件可以存在于假想防衛(wèi)之中。

防衛(wèi)過當?shù)某闪?，也應該是這樣的：行為人在“真防衛(wèi)”的過程中，如果防衛(wèi)超過了防衛(wèi)限度條件即構成防衛(wèi)過當。但對防衛(wèi)過當?shù)奶幚?，則有三種可能：（1）雖然防衛(wèi)過當，且行為人主觀上有過錯，但尚未達到犯罪的嚴重程度，依一般違法行為處理；（2）防衛(wèi)雖過當，但行為人對過當結果無過失，則屬意外事件；（3）防衛(wèi)過當達到犯罪程度，且行為人主觀上有罪過，則犯罪成立。

（三）防衛(wèi)過當是否只存在于“真防衛(wèi)”過程中

通常說主張，防衛(wèi)過當是符合正當防衛(wèi)前四個成立條件，只是不滿足防衛(wèi)限度條件的行為。這種觀點就將防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)緊緊聯(lián)系在一起。這使人們獲得這樣一種認識：防衛(wèi)過當只存在于真防衛(wèi)行為中。果真如此嗎？假想防衛(wèi)中有否可能存在防衛(wèi)過當呢？

正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相似之處甚多，假想防衛(wèi)也與正當防衛(wèi)有諸多相類之處。一般認為，它與正當防衛(wèi)的主要區(qū)別在于：假想防衛(wèi)不符合正當防衛(wèi)的前提條件（或曰先決條件）——存在不法侵害。至于時機條件、對象條件和防衛(wèi)意圖條件，除了少數(shù)學者否認假想防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖12之外，一般均予以肯定，但對假想防衛(wèi)是否符合防衛(wèi)限度條件，則不曾有人論及。從現(xiàn)實情況來看，假想防衛(wèi)的致害結果，既可能在防衛(wèi)限度之內，也可能超出。也就是說，防衛(wèi)過當在假想防衛(wèi)中是現(xiàn)實存在著的。但如果要在刑法理論上肯定它，還有兩個問題必須解決：

1、防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度的判斷，是以不法侵害可能導致的損害為基準作出的。在假想防衛(wèi)中既然不存在不法侵害，如何判斷 1112 其實還應包括第三種處理：依一般違法行為處理。

陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第190、191頁。假想防衛(wèi)結果超出了防衛(wèi)限度？

2、如果假想防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锪啃膛c單純的假想防衛(wèi)無任何區(qū)別，那么，假想防衛(wèi)過當這一概念就只具理論意義，而無任何實際價值。若此，這一概念就沒有多大存在的必要。因此要想肯定假想防衛(wèi)過當，就必須發(fā)掘其在定罪量刑上的獨特價值。

其實，關于防衛(wèi)是否過當?shù)呐袛?，與不法侵害是否存在并無關涉。即使是在不法侵害存在的場合，不法侵害行為因為被防衛(wèi)行為所克服，不法侵害結果并沒有現(xiàn)實地發(fā)生。這種損害結果及其大小只存在于人們的觀念之中，是人們依不法侵害行為所作的預測與判斷。簡言之，防衛(wèi)限度的判斷基準不是不法侵害的致害結果，而是不法侵害的可能致害結果。在假想防衛(wèi)中，不法侵害在現(xiàn)實中雖不存在，但卻存在于防衛(wèi)人的觀念或假想中。這種假想的不法侵害的可能致害結果及其大小，人們也是能夠進行預測與判斷的。因而，對假想防衛(wèi)是否超過防衛(wèi)限度，是有判斷基準的，并且能夠據(jù)此判斷假想防衛(wèi)是否過當。另外，由于這里所言不法侵害是主客觀統(tǒng)一的不法侵害，僅有客觀損害結果的合法行為（如警察緝拿犯罪嫌疑人）不屬不法侵害。但它卻可以被假想防衛(wèi)人誤認作不法侵害。在此種情形下，雖然沒有主客觀統(tǒng)一的不法侵害存在，但客觀意義上的損害卻是不缺乏的。概言之，假想防衛(wèi)是否過當是能夠判明的。

至于假想防衛(wèi)過當在司法實踐中的獨立于假想防衛(wèi)之外的價值，在定罪與量刑方面均有體現(xiàn)。在定罪上，由于假想防衛(wèi)中存在事實錯誤而無犯罪故意，故假想防衛(wèi)只成立過失犯罪。而在假想防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，如防衛(wèi)人對過當結果的發(fā)生是故意的，則成立故意犯罪，而不可以按假想防衛(wèi)（過失犯罪）處理。在量刑方面，假想防衛(wèi)成立犯罪的，直接適用分則條文規(guī)定的法定刑。而在假想防衛(wèi)過當?shù)姆缸镏?，行為人或者既對過當結果有故意或過失，又對不法侵害的誤認有過失，10 則因存在雙重罪過而應酌情從重處罰；或者對過當結果有故意或過失，但對不法侵害的誤認無過失，則應當酌情減輕或免除處罰。

三、防衛(wèi)過當概念之我見 綜上，可以歸納如下結論：

1、《刑法》第20條第2款的規(guī)定不是對防衛(wèi)過當?shù)亩x，只是對其中構成犯罪的情形作了規(guī)定；

2、正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是“不得超過必要限度造成不應有的損害”，而不是“不得明顯超過必要限度造成重大損害”，后者是防衛(wèi)過當成立犯罪的條件之一；

3、防衛(wèi)過當既可以構成犯罪，也可以是一般違法行為，還可以成立意外事件，防衛(wèi)過當不限于犯罪，其主觀上可以欠缺過錯；

4、防衛(wèi)過當既存在于真防衛(wèi)過程中，也可以與假想防衛(wèi)相競合中，成立假想防衛(wèi)過當。

上述這些結論將是重新界定防衛(wèi)過當概念的立論基礎，新的防衛(wèi)過當?shù)亩x應囊括上述內容，反映上述認識成果。此外，防衛(wèi)過當?shù)亩x還應具有鑒別功能，即區(qū)分類似行為之功效。例如，從有無防衛(wèi)意圖這一點上，就可以將防衛(wèi)過當與偶然防衛(wèi)、挑撥防衛(wèi)等情形相區(qū)分。因此，定義的這類功能，也是應予考慮的。

基于上述認識，筆者對防衛(wèi)過當作出了如下界定：防衛(wèi)過當是指行為人出于防衛(wèi)意圖，在防衛(wèi)的過程中，因故意、過失或無法預見的原因，對不法侵害人的防衛(wèi)超過必要限度，造成不應有的損害的情形。

（作者單位：審監(jiān)庭）（責任編輯：吳智永）