第一篇：最大誠信原則下的如實(shí)告知義務(wù)之研究

最大誠信（UtmostGoodFaith）原則是對(duì)保險(xiǎn)合同中當(dāng)事人（包括關(guān)系人）具體誠信原則的抽象概括，具體包括說明（Representation）義務(wù)、危險(xiǎn)增加通知義務(wù)、保證（Warranty）、棄權(quán)（Waiver）和禁反言（Estoppel）等內(nèi)容。其中說明義務(wù)包括保險(xiǎn)人的說明義務(wù)和投保人（如實(shí)告知義務(wù)人）的如實(shí)告知義務(wù)。各國保險(xiǎn)法關(guān)于保險(xiǎn)合同成立前的說明義務(wù)都有比較詳細(xì)的規(guī)定，在我國，保險(xiǎn)合同成立前的說明義務(wù)集中體現(xiàn)在保險(xiǎn)法（如無特別說明，以下指我國法律）第十七條。該條第一款主要規(guī)定了保險(xiǎn)人的說明義務(wù)，第二、三、四款主要規(guī)定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)。本文將集中探討最大誠信原則下如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)。

一、如實(shí)告知義務(wù)的法律性質(zhì) 由于保險(xiǎn)契約為射幸合同（AleatoryContract），其前提必須是建立在最大善意的基礎(chǔ)上，否則，無異于詐騙，所以保險(xiǎn)合同是最大誠信合同。[1]保險(xiǎn)合同既為最大誠信合同，就要求在訂立合同前，[2]投保人應(yīng)該善意地將保險(xiǎn)人可能承擔(dān)的各種危險(xiǎn)向保險(xiǎn)人作出說明，以便保險(xiǎn)人決定是否承保以及決定費(fèi)率。我國保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定了如實(shí)告知義務(wù)的主要內(nèi)容。[3] 如實(shí)告知義務(wù)是最大誠信原則的集中體現(xiàn)之一。[4]如實(shí)告知在本質(zhì)上要求義務(wù)人就保險(xiǎn)標(biāo)的狀況進(jìn)行陳述，是締結(jié)契約的預(yù)備行為。[5]如實(shí)告知義務(wù)人應(yīng)該在磋商締結(jié)保險(xiǎn)合同階段，將足以影響保險(xiǎn)人決定是否承保和決定何種費(fèi)率的重要事實(shí)告知保險(xiǎn)人，否則，保險(xiǎn)合同雖仍因保險(xiǎn)人之承諾承擔(dān)危險(xiǎn)而成立，但其在成立基礎(chǔ)上系基于錯(cuò)誤的內(nèi)容，法理上屬于“締約過失”（故意和過失）?？梢?，如實(shí)告知義務(wù)在法律性質(zhì)上應(yīng)該是先合同義務(wù)。[6]由此可以產(chǎn)生如下推論：（1）如實(shí)告知并非保險(xiǎn)合同的成立要件，只是保險(xiǎn)合同成立前的交涉磋商行為；（2）如實(shí)說明的內(nèi)容并不當(dāng)然構(gòu)成保險(xiǎn)合同的內(nèi)容。雖然實(shí)踐中通常在保單中約定將如實(shí)說明的內(nèi)容作為契約的一部分，但并不以此為必要。義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)導(dǎo)致保險(xiǎn)合同效力發(fā)生動(dòng)搖是因保險(xiǎn)法的特別規(guī)定而產(chǎn)生的，并非基于違反保單約定之（應(yīng)如實(shí)告知）內(nèi)容。（3）如實(shí)說明義務(wù)與保險(xiǎn)合同訂立后投保人和被保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)通知義務(wù)在法律性質(zhì)上有所不同。[7]前者是先合同義務(wù)，后者為法定的合同義務(wù)。

二、如實(shí)告知義務(wù)人

1、投保人 如實(shí)告知義務(wù)人之主體原則上是投保人。這一點(diǎn)可以從第十七條條文表述上得到清晰印證。世界各國保險(xiǎn)立法中對(duì)此通常規(guī)定的比較明確。

2、被保險(xiǎn)人 被保險(xiǎn)人是否也應(yīng)成為如實(shí)告知義務(wù)人，我國法律上未作明確規(guī)定。在投保人和被保險(xiǎn)人為同一人時(shí)（在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中為常態(tài)），不會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問題。但，當(dāng)投保人和被保險(xiǎn)人分屬不同人時(shí)，上述問題就有討論的必要。因?yàn)?，在后者情形，如果被保險(xiǎn)人不負(fù)如實(shí)告知義務(wù)，則保險(xiǎn)人只能要求投保人如實(shí)告知有關(guān)保險(xiǎn)標(biāo)的的情況，并且只有當(dāng)投保人故意或者過失不履行告知義務(wù)時(shí)，才可以主張因此而產(chǎn)生的相應(yīng)效果。換言之，如果在被保險(xiǎn)人對(duì)于估計(jì)危險(xiǎn)的有關(guān)事項(xiàng)故意或者過失隱瞞或者遺漏時(shí)，保險(xiǎn)人無法主張解除保險(xiǎn)合同。[!--empirenews.page--] 目前，學(xué)界對(duì)此問題論述較少。世界各國立法有所不同。《日本商法典》認(rèn)為只有投保人負(fù)如實(shí)告知義務(wù)。[8]《意大利民法典》規(guī)定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)。[9]《德國保險(xiǎn)契約法》有的地方用“投保人”的概念，有的地方用“未為告知者”的概念，解釋上應(yīng)該認(rèn)為既包括投保人又包括被保險(xiǎn)人。[10]美國有的州保險(xiǎn)法規(guī)定投保人和被保險(xiǎn)人都有如實(shí)告知義務(wù)；而美國保險(xiǎn)法理論一般認(rèn)為投保人和被保險(xiǎn)人都有如實(shí)告知義務(wù)。[11]我國臺(tái)灣地區(qū)保險(xiǎn)法中只規(guī)定了投保人的如實(shí)告知義務(wù)，[12]并沒有規(guī)定被保險(xiǎn)人的如實(shí)告知義務(wù)，但司法實(shí)踐直接將被保險(xiǎn)人納入如實(shí)告知義務(wù)人的范圍。[13]我國2003年底發(fā)布底《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條涉及如實(shí)告知，但沒有將這個(gè)問題納入規(guī)范的視線，僅規(guī)定了投保人如實(shí)告知義務(wù)的范圍。筆者認(rèn)為：（1）根據(jù)我國保險(xiǎn)法第二十二條（保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的通知義務(wù)）、第二十三條（保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人、被保險(xiǎn)人、受益人提供證明材料的義務(wù)）、第三十七條的三款（投保人、被保險(xiǎn)人維護(hù)保險(xiǎn)標(biāo)的安全的義務(wù)）、第三十七條（危險(xiǎn)增加時(shí)被保險(xiǎn)人的通知義務(wù)）的規(guī)定來看，通知、說明、提供證明材料等的義務(wù)人通常都包括被保險(xiǎn)人。這些通知、說明、提供證明材料等行為的物理屬性與如實(shí)告知是相同的，根據(jù)最大誠信原則，被保險(xiǎn)人理所當(dāng)然應(yīng)該成為訂立保險(xiǎn)合同前的如實(shí)告知義務(wù)人。（2）就實(shí)際情況而言，通常被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際情況及其危險(xiǎn)程度更加了解，由其對(duì)保險(xiǎn)負(fù)如實(shí)告知義務(wù)，實(shí)踐上是可行的。（3）被保險(xiǎn)人通常是保險(xiǎn)受益人，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，對(duì)被保險(xiǎn)人科以如實(shí)告知義務(wù)也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)失衡現(xiàn)象。因此，在現(xiàn)行立法模式下，在被保險(xiǎn)人沒有履行如實(shí)告知義務(wù)時(shí)應(yīng)該直接適用或者類推適用保險(xiǎn)法第十七條之規(guī)定。

3、受益人 受益人是否應(yīng)該承擔(dān)如實(shí)告知義務(wù)？鑒于受益人在保險(xiǎn)法上被定位為單純享受利益之人，自然應(yīng)不負(fù)如實(shí)告知義務(wù)，德國保險(xiǎn)法和日本商法中均有類似規(guī)定。[14]

4、代理人 如果保險(xiǎn)合同由投保人之代理人訂立，依據(jù)我國《民法通則》第六十三條之規(guī)定，代理人的行為效果（例如契約成立或者因代理人違反如實(shí)告知義務(wù)而導(dǎo)致解除契約）直接歸屬于被代理人。問題在于，在判斷代理人的行為是否違反如實(shí)告知義務(wù)時(shí)究竟是以投保人還是投保人之代理人所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況為依據(jù)呢？ 對(duì)此，我國保險(xiǎn)法沒有明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條規(guī)定：保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的投保人“如實(shí)告知義務(wù)”僅限于保險(xiǎn)人“提出詢問”的投保人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的事項(xiàng)。保險(xiǎn)人設(shè)計(jì)的投保單和風(fēng)險(xiǎn)詢問表，視為保險(xiǎn)人“提出詢問”的書面形式。顯然，“司法解釋”也沒有回答這個(gè)問題。我國民法通則關(guān)于代理之規(guī)定和合同法關(guān)于委托合同之規(guī)定也沒有直接回答這個(gè)問題。筆者在此試對(duì)此問題分析如下：（1）在法定和指定代理之情形，因法定或指定代理產(chǎn)生之原因往往在于被代理人欠缺意思能力或者意思能力受限，故此時(shí)之法定代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況應(yīng)該成為判斷是否履行如實(shí)說明義務(wù)的依據(jù)。[!--empirenews.page--]（2）在約定代理之情形，依據(jù)代理之一般法理，判斷代理人的意思表示是否存在瑕疵（欠缺、被欺詐、被脅迫、是否知道或者應(yīng)該知道某種情況）而導(dǎo)致其法律行為效力受到影響，應(yīng)根據(jù)代理人的實(shí)際情況判斷。具體分析： 第一種情形，如果代理人的意思表示是根據(jù)被代理人的指示所為，其意思表示是否存在瑕疵的事實(shí)應(yīng)該根據(jù)被代理人的指示來判斷，當(dāng)無疑問。第二種情形，在保險(xiǎn)合同訂立前，如果代理人履行如實(shí)告知義務(wù)不是根據(jù)被代理人的指示所為，那么，判斷代理人是否違反如實(shí)告知義務(wù)應(yīng)該以代理人的意思表示內(nèi)容來決定，這是代理行為對(duì)第三人效力的外觀體現(xiàn)。換言之，如果代理人已經(jīng)履行如實(shí)告知義務(wù)，即使被代理人（投保人）沒有履行如實(shí)告知義務(wù)，保險(xiǎn)人也不得解除保險(xiǎn)合同。這種理解符合代理行為的后果歸被代理人承擔(dān)的一般法理，但實(shí)質(zhì)上卻違反了保險(xiǎn)法第十七條的立法宗旨。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法第十七條的立法理由主要是為保障保險(xiǎn)人獲得決定是否承保和計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)率的充分信息，所以要求投保人根據(jù)最大誠信原則，將所知及應(yīng)知事項(xiàng)告知保險(xiǎn)人。然上述分析卻可能導(dǎo)致因?yàn)榇砣说慕槿攵档蛯?duì)投保人最大誠信原則的要求。（3）在無權(quán)代理情形，第（2）述情況同樣存在。無權(quán)代理人以投保人之名義和保險(xiǎn)人[1][2][3]下一頁 訂立契約，保險(xiǎn)人對(duì)無權(quán)代理人提出書面詢問，無權(quán)代理人盡其所知告知保險(xiǎn)人而沒有違反保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定之義務(wù)。爾后，投保人承認(rèn)了該法律行為。保險(xiǎn)合同對(duì)投保人產(chǎn)生法律效力。此時(shí)如果投保人所知或應(yīng)知之事項(xiàng)與無權(quán)代理人不同，但法律效果卻是相同的。上面分析的矛盾同樣存在。前述問題在實(shí)踐中對(duì)于判斷法律效果沒有實(shí)際影響。但對(duì)法律的整個(gè)體系完整和邏輯完備影響甚大。簡言之，即使投保人存在違反如實(shí)告知義務(wù)的事實(shí)，也可能由于代理人的介入而逃避相應(yīng)責(zé)任。這就出現(xiàn)了對(duì)最大誠信原則的反動(dòng)。解決這個(gè)問題，應(yīng)該通過在保險(xiǎn)法第十七條第四款后增訂第五款規(guī)定：“若保險(xiǎn)合同由代理人或無權(quán)代理人所訂立者，前項(xiàng)所規(guī)定違反如實(shí)告知義務(wù)事實(shí)之有無，應(yīng)就投保人或其代理人決定。”[15]

三、如實(shí)告知義務(wù)之期限 關(guān)于如實(shí)告知義務(wù)之期限，我國保險(xiǎn)法未明確規(guī)定，僅于第十七條籠統(tǒng)規(guī)定“訂立保險(xiǎn)合同，??”云云?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條解釋為：“告知義務(wù)的履行限于保險(xiǎn)合同成立前?！币罁?jù)“司法解釋”，筆者認(rèn)為，在保險(xiǎn)人作出承保的意思表示之前，如實(shí)告知義務(wù)人均可進(jìn)行如實(shí)告知行為。鑒于如實(shí)告知義務(wù)的目的在于幫助保險(xiǎn)人獲得決定是否承保以及決定保險(xiǎn)費(fèi)率高低的充分信息，“司法解釋”的這種規(guī)定是有道理的。這也進(jìn)一步驗(yàn)證了保險(xiǎn)法第十七條所規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)是“合同成立前的告知義務(wù)”或者“先合同義務(wù)”。當(dāng)然，如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)在保險(xiǎn)合同成立之后即行終止。對(duì)于保險(xiǎn)契約成立后，針對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生的重要事項(xiàng)的告知，當(dāng)屬于保險(xiǎn)合同存續(xù)期間投保人、被保險(xiǎn)人的危險(xiǎn)通知義務(wù)的范疇。[!--empirenews.page--]

四、如實(shí)告知義務(wù)違反之后果 依據(jù)我國保險(xiǎn)法第十七條第二、三、四款之規(guī)定，如實(shí)告知義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)的后果是保險(xiǎn)人享有合同解除權(quán)，并區(qū)分故意和過失的情況決定是否退還保險(xiǎn)費(fèi)。針對(duì)此解除權(quán)的規(guī)定，有以下問題需要引起重視：

1、解除權(quán)的限制 如前文所述，義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)依一般法理屬于“締約過失”。至于是否會(huì)產(chǎn)生影響，除了考察如實(shí)說明義務(wù)人是否就其知道或者應(yīng)該知道之足以影響保險(xiǎn)人決定是否承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的重大情況進(jìn)行了說明之外，還應(yīng)該考察保險(xiǎn)人是否就如實(shí)告知義務(wù)人所未告知的事項(xiàng)已明知或者應(yīng)知而定。如果義務(wù)人違反保險(xiǎn)法第十七條所規(guī)定之說明義務(wù)，但保險(xiǎn)人仍因已明知或應(yīng)知該事實(shí)，而不應(yīng)有錯(cuò)誤估計(jì)危險(xiǎn)之情形，保險(xiǎn)人不應(yīng)享有保險(xiǎn)合同解除權(quán)。因此，判斷義務(wù)人是否因違反如實(shí)告知義務(wù)而應(yīng)該受到懲罰時(shí)，還應(yīng)考察保險(xiǎn)人的有關(guān)事實(shí)而后判定。否則將有違公平正義之原則。換言之，如實(shí)告知義務(wù)人因違反如實(shí)告知義務(wù)固然應(yīng)受“締約過失責(zé)任”之處罰，但如果保險(xiǎn)人對(duì)其未作說明之事項(xiàng)明知或應(yīng)該知道，也存在“締約過失”，兩相抵消，保險(xiǎn)人之契約解除權(quán)應(yīng)該被剝奪。換言之，如實(shí)告知義務(wù)人的告知義務(wù)之違反必須與保險(xiǎn)人與其訂立保險(xiǎn)合同之間有因果關(guān)系的時(shí)候，才賦予保險(xiǎn)人保險(xiǎn)合同解除權(quán)。[16]需要注意的是，國外保險(xiǎn)法有這方面的明確規(guī)定，[17]但在我國，這只是一種法理上的推導(dǎo)。這種推導(dǎo)結(jié)果從另一個(gè)角度證明了最大誠信原則不僅適用于投保人和被保險(xiǎn)人，同樣也適用于保險(xiǎn)人。

2、解除權(quán)的特殊效果 如前文所述，據(jù)一般法理，義務(wù)人違反如實(shí)告知義務(wù)屬于“締約過失”，理應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失所產(chǎn)生之法律效果在民法上通常是相對(duì)人之請(qǐng)求損害賠償權(quán)。[18] 但是保險(xiǎn)法對(duì)此“締約過失”另設(shè)特別評(píng)價(jià)：（1）賦予保險(xiǎn)人保險(xiǎn)合同解除權(quán)（保險(xiǎn)法第十七條第二款），而不是損害賠償權(quán)；（2）即使是在保險(xiǎn)事故已經(jīng)發(fā)生之后，仍然賦予保險(xiǎn)人合同解除權(quán)，并不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任（賠償或者給付保險(xiǎn)金）；（3）在如實(shí)告知義務(wù)人故意情形下，保險(xiǎn)人無需返還已經(jīng)收取之保險(xiǎn)費(fèi)（保險(xiǎn)法第十七條第三款）。這與一般情況下解除合同后當(dāng)事人有恢復(fù)原狀的義務(wù)不同。由此可見，保險(xiǎn)法上違反如實(shí)告知義務(wù)的解除權(quán)具有兩方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始無效；另一方面，就保險(xiǎn)費(fèi)而言，可能只具有向后的效力，保險(xiǎn)人在解除保險(xiǎn)合同前所收取的保險(xiǎn)費(fèi)仍然得到法律的認(rèn)可，可以不必返還。這種立法政策具有強(qiáng)烈的保護(hù)保險(xiǎn)人、同時(shí)懲罰違反如實(shí)告知義務(wù)人違反最大誠信原則的價(jià)值取向?；蛟S正是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法上的誠信原則是最大誠信原則，因而對(duì)違反這一原則的懲罰才如此強(qiáng)烈吧。

3、解除權(quán)定性上的疑慮及其消除 保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)合同的解除權(quán)產(chǎn)生的條件，是因?yàn)樵谟喠⒈ｋU(xiǎn)契約前就已經(jīng)存在意思表示上的瑕疵，與可撤銷的合同的構(gòu)成要件重合。[19]因此有人主張應(yīng)該賦予保險(xiǎn)人合同撤銷權(quán)而不是合同解除權(quán)。有我國臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為此種解除權(quán)與民法上規(guī)定的撤銷權(quán)兩者并行不悖，蓋目的不盡相同而已。該學(xué)者從臺(tái)灣民法體系上進(jìn)行解釋，認(rèn)為，臺(tái)灣民法總則中規(guī)定撤銷權(quán)針對(duì)保護(hù)意思自由，且撤銷權(quán)的行使不僅僅針對(duì)契約行為；而從解除權(quán)規(guī)定在民法債編總則契約通則中，認(rèn)為解除權(quán)之行使對(duì)象是針對(duì)契約行為。保險(xiǎn)合同屬于特殊的有名契約，獨(dú)立立法。因此，保險(xiǎn)法中規(guī)定的這種解除權(quán)可以視為特別規(guī)定。當(dāng)然，基于如實(shí)告知義務(wù)的違反，還可以適用民法債編中的解除權(quán)之規(guī)定和民法總則中撤銷權(quán)的規(guī)定。所以，保險(xiǎn)法中規(guī)定解除權(quán)與民法中的撤銷權(quán)和解除權(quán)規(guī)定的目的各有側(cè)重點(diǎn)，但是并無沖突。[20] [!--empirenews.page--] 然而，我國沒有統(tǒng)一民法典；只是在合同法中規(guī)定了撤銷權(quán)和解除權(quán)。因此，在分析我國保險(xiǎn)法第十七條之規(guī)定的性質(zhì)時(shí)，該如何援用法源，應(yīng)該從保險(xiǎn)法的立法宗旨著手，在比較合同法上解除權(quán)和撤銷權(quán)之差異的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮保險(xiǎn)法和合同法的法律位階，決定保險(xiǎn)法上解除權(quán)的定性并完善其構(gòu)成要件。（1）比較我國合同法上的撤銷權(quán)和解除權(quán)，兩者有一定的差異：首先，從適用的范圍來看，撤銷權(quán)的適用范圍比較廣泛，不僅適用欠缺有效要件的合同領(lǐng)域，而且適用有瑕疵意思表示及民事行為場合。而解除僅僅適用于有效成立的合同提前消滅的情況。其次，從發(fā)生原因看，撤銷的原因由法律直接規(guī)定；而解除的原因既有法定，也有當(dāng)事人約定的。第三，從發(fā)生的效力看，撤銷權(quán)都有溯及力，而解除權(quán)往往沒有溯及力，只有在法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事人有特別約定時(shí)才有溯及力。[21]就上述比較而言，前兩個(gè)差別比較還無法說明將我國保險(xiǎn)法第十七條所規(guī)定的權(quán)利定性為何種權(quán)利比較合適。但是從上述撤銷權(quán)和解除權(quán)的第三點(diǎn)差異來看，我國保險(xiǎn)法第十七條所規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容似乎更符合撤銷權(quán)的規(guī)定。（2）考慮到我國合同法所規(guī)定的撤銷權(quán)的消滅期限（除斥期間）通常為一年，[22]而合同法對(duì)解除權(quán)規(guī)定的行使期限在既沒有約定，也沒有法定的情況下，應(yīng)為經(jīng)過對(duì)方催告后的合理期限。[23]考慮到我國保險(xiǎn)法對(duì)第十七條的權(quán)利的行使期限沒有作出明確的規(guī)定。因此，認(rèn)定保險(xiǎn)法第十七條的權(quán)利為解除權(quán)更有利于實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)人和如實(shí)告知義務(wù)人之間的利益平衡。換言之，一方面，解除權(quán)的特殊規(guī)定（如不返還保險(xiǎn)費(fèi)）更有利于懲罰如實(shí)告知義務(wù)人違背最大誠信原則的要求，能夠起到凸現(xiàn)保險(xiǎn)法最大誠信原則的作用，另一方面又通過較短的權(quán)利行使期限（催告后的合理期限通常應(yīng)該短于撤銷權(quán)一年的除斥期間[24]）的規(guī)定來尋求平衡。（3）就保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定的權(quán)利而言，只要滿足條件，應(yīng)該有適用合同法上的解除權(quán)和撤銷權(quán)的空間。但是，考慮到保險(xiǎn)法通常被我國法學(xué)理論納入商法體系，在商法和民法的適用關(guān)系上，應(yīng)該堅(jiān)持民法的一般適用和補(bǔ)充適用、商法的適用優(yōu)先于民法、商法的效力優(yōu)于民法。[25]同時(shí)，保險(xiǎn)合同是上一頁[1][2][3]下一頁 一種特殊的有名合同，特殊規(guī)則應(yīng)該優(yōu)先適用。所以有以下推論：保險(xiǎn)法第十七條中規(guī)定的保險(xiǎn)人的解除權(quán)應(yīng)該得到認(rèn)可并優(yōu)先適用；無需返還保險(xiǎn)費(fèi)的規(guī)定應(yīng)該得到肯定；關(guān)于解除權(quán)的行使期限問題應(yīng)該補(bǔ)充適用合同法關(guān)于合同解除權(quán)的行使期限的規(guī)定；至于當(dāng)事人（保險(xiǎn)人）如果堅(jiān)持選擇行使合同法上的撤銷權(quán)，應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，適用有關(guān)合同撤銷的相關(guān)規(guī)定。當(dāng)然，在此情形下就不應(yīng)該再賦予保險(xiǎn)人保險(xiǎn)法第十七 條中對(duì)其有利的規(guī)定（例如不返還收取的保險(xiǎn)費(fèi)的情形就不應(yīng)繼續(xù)適用），即好處不能全被保險(xiǎn)人占盡，以致于違反公平原則。法律體系之間應(yīng)該實(shí)現(xiàn)利益平衡。[!--empirenews.page--]

4、解除權(quán)與撤銷權(quán)競合 需要注意的是，不可以簡單認(rèn)為我國保險(xiǎn)法第十七條之規(guī)定與合同法第五十四條之規(guī)定，是特別法和一般法的關(guān)系。因?yàn)閮烧咧g的立法目的、構(gòu)成要件和法律效果都有較大的差異，兩者之間在邏輯結(jié)構(gòu)上是一種交集的關(guān)系。從律律競合理論來講，兩個(gè)法律之要件是一種交集狀況，互相具備對(duì)方所不具備的要件的時(shí)候，就無所謂何者為對(duì)方的特別法的問題。[26] 關(guān)于上述二者之間的區(qū)別，比較如下：（1）保險(xiǎn)法上解除權(quán)的觸發(fā)要件包括故意和過失二者。合同法上的撤銷權(quán)之觸發(fā)要件包括欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。（2）保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，解除權(quán)之行使，必須以相對(duì)人未履行如實(shí)告知義務(wù)與保險(xiǎn)事故之發(fā)生有直接關(guān)系。如果保險(xiǎn)人行使撤銷權(quán)，則只需要相對(duì)人有違如實(shí)告知義務(wù)并使保險(xiǎn)人限于錯(cuò)誤而為訂立保險(xiǎn)合同的意思表示就足夠，不以違反如實(shí)告知義務(wù)是否與保險(xiǎn)事故之發(fā)生是否有直接關(guān)系為條件。前者之條件反映的是如實(shí)告知義務(wù)人與保險(xiǎn)人之間的一種權(quán)利義務(wù)平衡觀念，二者立法旨意在于處罰相對(duì)人的不良動(dòng)機(jī)。（3）保險(xiǎn)法上的解除權(quán)行使后，保險(xiǎn)合同自始無效，且在如實(shí)告知義務(wù)人故意的情形下，保險(xiǎn)人無需返還已經(jīng)收取的保險(xiǎn)費(fèi)，這是保險(xiǎn)法上的特別規(guī)定。但是，如果保險(xiǎn)人行使撤銷權(quán)，雖然保險(xiǎn)合同也是自始無效，但所收取的保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)該歸還，但得請(qǐng)求損害賠償。但此時(shí)損害賠償?shù)睦婵赡苓h(yuǎn)遠(yuǎn)不及保險(xiǎn)費(fèi)利益巨大。（4）保險(xiǎn)法上沒有規(guī)定解除權(quán)的行使期限（除斥期間），筆者認(rèn)為應(yīng)該直接或者類推適用合同法關(guān)于解除權(quán)的行使期限。合同法上關(guān)于解除權(quán)的行使期限（在無約定和法定的情況下）的規(guī)定較之撤銷權(quán)要嚴(yán)格。這與大陸法系通常將保險(xiǎn)法作為商法的一種、保險(xiǎn)人為商人，因此應(yīng)該對(duì)商人行為采較嚴(yán)格責(zé)任[27]的規(guī)制傳統(tǒng)相一致的。

五、結(jié)論 通過對(duì)如實(shí)告知義務(wù)的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)：

1、如實(shí)告知義務(wù)的本質(zhì)是先合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)的“締約過失責(zé)任”的構(gòu)成要件，主要包括義務(wù)主體的范圍、如實(shí)告知義務(wù)之期限和違反如實(shí)告知義務(wù)的法律后果等問題中時(shí)時(shí)飄蕩著最大誠信原則的影子。最大誠信原則，貫穿于如實(shí)告知義務(wù)的主體的確定、行使期限的確定、義務(wù)違反后法律效果的認(rèn)定等多個(gè)方面。

2、最大誠信原則下的如實(shí)告知義務(wù)之違反會(huì)產(chǎn)生特殊的規(guī)制方法。保險(xiǎn)法第十七條解除權(quán)的規(guī)定與我國合同法、民法通則等相關(guān)規(guī)定的比較分析表明，保險(xiǎn)行為（商事行為）中蘊(yùn)涵著不同于一般民事行為的規(guī)制方法。這種規(guī)制方法是合理的，也是法律邏輯體系的要求。

3、需要說明的是，如實(shí)告知義務(wù)的另外一個(gè)重要組成部分，即如實(shí)告知義務(wù)的范圍（或內(nèi)容），在本文并沒有討論，但并不意味這個(gè)問題不重要，并不意味著這個(gè)問題與最大誠信原則無關(guān)。注釋： [1]劉宗榮著：《保險(xiǎn)法》，三民書局1995年，第40頁。另參見李玉泉著：《保險(xiǎn)法》（第二版），法律出版社2003年，第56頁。[2]《最高人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第九條規(guī)定：“告知義務(wù)的履行限于保險(xiǎn)合同成立前。” [!--empirenews.page--] [3]我國保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。投保人故意隱瞞事實(shí)，不履行如實(shí)告知義務(wù)的，或者因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承保或者提高保險(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同。投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)事故是指保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的事故?！?[4]通常認(rèn)為，保險(xiǎn)合同訂立時(shí)（前）投保人的如實(shí)告知義務(wù)的理論依據(jù)是最大誠信原則（誠信說）。此外，另有（1）合意說；（2）擔(dān)保說；（3）射幸說；（4）危險(xiǎn)測定說；（5）技術(shù)說等學(xué)說。[5]施文森著：《保險(xiǎn)法總論》，三民書局1981年，第155頁。[6]參見崔建遠(yuǎn)編著：合同法（修訂本），法律出版社2000年，第95－98頁。關(guān)于此結(jié)論，后文將繼續(xù)論述。[7]鄭玉波著：《保險(xiǎn)法論》，三民書局1994年，第74頁。[8]參見《日本商法典》第六百四十四條、第六百七十八條。[9]參見《意大利民法典》第1892之規(guī)定。[10]參見《德國保險(xiǎn)契約法》第十六、十七、十八條的相關(guān)規(guī)定。[11]施文森著：《保險(xiǎn)法總論》，三民書局1981年，第155頁。[12]我國臺(tái)灣地區(qū)“保險(xiǎn)法”第六十四條規(guī)定：“訂立契約時(shí)，要保人對(duì)于保險(xiǎn)人之書面詢問，應(yīng)據(jù)實(shí)說明?！?[13]例如1978年度臺(tái)上字第919號(hào)，1965年訴字第557號(hào)，1967年訴字第5360號(hào)等。參見江朝國著：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第225頁。[14]施文森著：《保險(xiǎn)法總論》，三民書局1981年，第155頁。[15]參見《德國保險(xiǎn)契約法》第19條之規(guī)定。參見江朝國著：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第227頁。[16]劉宗榮著：《保險(xiǎn)法》，三民書局1995年，第127頁。[17]參見《德國保險(xiǎn)契約法》第十六條第三項(xiàng)、第十七條第二項(xiàng)之規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?44條第一項(xiàng)后段。[18]參見我國合同法第四十二條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。” [19]參見我國合同法第五十四條之規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時(shí)顯示公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！?[!--empirenews.page--] [20]參見江朝國著：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第227頁。[21]崔建遠(yuǎn)編著：合同法（修訂本），法律出版社2000年，第199頁。[22]參見我國合同法第五十五條之規(guī)定。[23]參見我國合同法第九十五條。[24]世界各國關(guān)于保險(xiǎn)法中解除權(quán)的行使期限都規(guī)定了較短的時(shí)間，通常為一個(gè)月，最多三個(gè)月。參見《澳門商法典》第975條、《意大利民法典》第1892條、《日本商法典》第644條、《德國保險(xiǎn)契約法》第20條。[25]王保樹編著：《中國商事法》，人民法院出版社1996年，第12－13頁。[26]江朝國著：《保險(xiǎn)法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第236頁。[27]關(guān)于商事交易的嚴(yán)格責(zé)任主義，參見王保樹編著：《中國商事法》，人民法院出版社1996年，第22頁。

第二篇：初二下作文訓(xùn)練之——議論文：誠信

初二下之（17）——周末作文練習(xí)：談?wù)\信

又到周末了，迪兒的作文訓(xùn)練正在進(jìn)行中。這一周的作文以誠信為話題寫一篇作文。

家里的《作文百科》里就有這樣的素材，因此，吩咐迪兒反復(fù)的看誠信相關(guān)的素材，然后寫出一篇文章來。

積累的素材有：名言——君子一言，駟馬難追；一言九鼎，一諾千金；言忠信，行篤敬。（理解這些名言的意思）

故事素材：

1、耶路撒冷的小酒店

2、總裁終止演講

3、一個(gè)貧困小提琴手的誠信

4、誠實(shí)得來的訂單。

題目：誠信

提綱：

1、開頭：選用論語中的——言忠信，行篤敬作為開頭語，分析誠信是每個(gè)人都應(yīng)有的品格。

2.選三個(gè)故事說明誠信體現(xiàn)的品格——選用總裁終止演講，小提琴手的誠信和耶路撒冷的小酒店作為素材

3、說明誠信的好處——點(diǎn)題

正文：誠信

《論語》中有一句話說道：言忠信，行篤敬。這句話說的是：說話必須講究誠信，終于國家。做事情必須禮貌待人，尊敬他人。誠信，是每個(gè)人都需要有的品格，沒有誠信的人是會(huì)受人鄙視和看不起的。

是的，不論有多偉大的目標(biāo)，有多偉大的事業(yè)，都要遵守自己的承諾，百事可樂的總裁卡爾就是一個(gè)講究誠信的人。某天，卡爾在科羅拉多大學(xué)演講前答應(yīng)與一個(gè)叫杰夫的商人在演講后進(jìn)行十五分鐘的會(huì)談，可是他講得過于盡興，時(shí)間過了也不知道，當(dāng)有人上臺(tái)來告訴他的時(shí)候，他猛然醒悟，當(dāng)即終止演講，下臺(tái)對(duì)杰夫道歉并與之交談。這位是一個(gè)事業(yè)有成的大人物，可在演講的時(shí)候果斷終止，這是對(duì)他人的承諾和信用啊。所以卡爾不但事業(yè)成功，也獲得別人的尊重。

很多人都認(rèn)為誠信是最高尚的品質(zhì)，在講究誠信的同時(shí)也獲得了人生最大的愉悅！一則故事就體現(xiàn)誠信的高尚品質(zhì)！一個(gè)年輕的藝人在演奏時(shí)發(fā)現(xiàn)一張中了50萬美金的獎(jiǎng)券放在了他的禮帽中，第二天他就帶著這一張紙去演奏，紙上寫著這獎(jiǎng)券的失物招領(lǐng)，一個(gè)中年人看到了急忙走過來，語無倫次的領(lǐng)回獎(jiǎng)券并千謝萬謝。原來是中年人錯(cuò)把獎(jiǎng)券放入了藝人的禮帽里了。一個(gè)貧困的藝人能在巨額金錢前不為所動(dòng)，歸還失主，因?yàn)樗兄罡呱械钠焚|(zhì)——誠信，并收獲了誠信帶給自己的愉悅。

很多講誠信的人都會(huì)受到他人的尊敬，美國的前國務(wù)卿基辛格在出訪以色列的時(shí)候，想去一個(gè)小酒店里消遣，于是他打電話給小酒店老板，要求老板拒絕其他的顧客，可是老板謝絕了，因?yàn)樗木频昀镉性S多老熟客，他不愿意把他們拒絕于門外，他要對(duì)他的顧客負(fù)責(zé)任和講信用。酒店老板的做法就體現(xiàn)了誠信的精神，也體現(xiàn)了誠信的力量。他更受到他的顧客的尊敬

了。

誠信是最大的智慧，誠信是事業(yè)發(fā)展的先決條件，誠信能讓人獲得高尚的品格，誠信能讓人獲得尊重。你可以做得不好，但是不能欺騙他人，這就是講誠信的人生準(zhǔn)則。

第三篇：訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問題研究

訴訟義務(wù)視野下的證人出庭問題研究

摘 要：證人的作證行為體現(xiàn)的是一種義務(wù)，是一種公法上的義務(wù)。在司法實(shí)踐中，證人出庭作證的問題一直困擾著我們，本文從訴訟義務(wù)的角度，在闡述訴訟義務(wù)的概念基礎(chǔ)上，著重分析證人出庭作證的理論基礎(chǔ)，證人出庭的原因，以及證人出庭作證的立法比較，最后提出從立法上完善證人作證義務(wù)，增加證人拒證的法律制裁措施，以待解決司法現(xiàn)實(shí)中面臨的證人出庭作證的問題。

關(guān)鍵詞：訴訟義務(wù)作證義務(wù)證人出庭

一、證人出庭作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)

（一）實(shí)體分析

1.證人作證義務(wù)的法理基礎(chǔ)

從某種意義上說，制度的形成并非立法者設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，一項(xiàng)規(guī)范往往源于社會(huì)成員長期博弈的一種均衡。因此，法律強(qiáng)制的效力總是會(huì)以社會(huì)共同體的默認(rèn)為條件，否則任何的強(qiáng)制都不可能奏效。在市民社會(huì)中，每一個(gè)人都是自主的、獨(dú)立的，個(gè)體只追求自己利益的滿足，這種利己行為不可避免地會(huì)產(chǎn)生涉他性，與他人和社會(huì)的利益發(fā)生沖突。因此，國家規(guī)定了公民的基本義務(wù)和法律上的具體義務(wù)，以此來規(guī)范約束社會(huì)中的個(gè)體，從根本上維系社會(huì)的長遠(yuǎn)發(fā)展。但是，現(xiàn)實(shí)是社會(huì)的發(fā)展和體制的運(yùn)行必然會(huì)產(chǎn)生糾紛和矛盾，利益的沖突是不可避免的，由此產(chǎn)生涉及他人的訴訟關(guān)系。如果僅僅從證人的利己性出發(fā)，恐怕沒有人愿意在法庭上為一個(gè)并不能增進(jìn)自己利益的案件作證，這是人性的弱點(diǎn)。所以“僅靠良心是不行的”，基于對(duì)良心的懷疑，“便產(chǎn)生了證人作證的法律規(guī)則，將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)”。

2.證人作證義務(wù)的事實(shí)基礎(chǔ)

證人是法庭查明案件事實(shí)的重要證據(jù)來源，因此法律設(shè)置了任何人都有作證的義務(wù)。任何人不能以自己正在從事其他事情為借口而免于作證，也不能因?yàn)樗?jīng)向他人承諾過保密而允許其不作證，更不能因?yàn)槿饲槭拦逝孪萦趯擂味芙^作證。當(dāng)然，證人被要求作證，乃是基于證人知道與案件相關(guān)的事實(shí)。如果某人不知道（或者借口不知道案件事實(shí)），那么他/她就不會(huì)被要求作證。但是，被要求出庭的證人，在先前的調(diào)查程序中都曾經(jīng)作過證，這也是強(qiáng)制證人出庭的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）程序分析

以證人證言作為證據(jù)，可以通過兩種方式，其一是向法庭提交證人的庭前陳述，其二是證人親自出庭作證，接受交叉詢問。第一種作證方式往往表現(xiàn)為書面證詞、證言筆錄，第二種作證方式表現(xiàn)為口頭證言。書面證言和口頭證言在作為證據(jù)時(shí)各自有明顯的優(yōu)缺點(diǎn)，就書面證言來說其優(yōu)點(diǎn)主要在于：書面證言記錄可以防止證人遺忘，很好地保全證據(jù)；可以防止證人因?yàn)槭艿讲划?dāng)影響而使證言出現(xiàn)反復(fù)；可以省略交叉詢問的過程，節(jié)約開庭時(shí)間；可以降低證人出庭費(fèi)用，降低訴訟成本。但是其缺點(diǎn)也同樣明顯：以書面陳述代替口頭陳述，會(huì)掩蓋許多難以察覺的細(xì)節(jié)，為虛假陳述打開了方便之門；不能對(duì)證人的可靠性進(jìn)行即時(shí)的盤問，難以揭露證言中存在的矛盾；剝奪了對(duì)方當(dāng)事人與證人當(dāng)面對(duì)質(zhì)的權(quán)利，不利于保證程序的公正；容易導(dǎo)致審判的不公開性，使之淪為一種間接審和書面審。因此，從根本上說，口頭證據(jù)更適合法官認(rèn)定。

證人出庭作證義務(wù)要求證人在法庭審判日親自到庭陳述，接受法官和當(dāng)事人的詢問。證人出庭作證是對(duì)證言的可靠性、真實(shí)性進(jìn)行考察的最可靠、最有效的方法，對(duì)于英美法系來說，證人出庭陳述就是對(duì)抗式訴訟的關(guān)鍵。同樣，大陸法系國家也很強(qiáng)調(diào)證言的口頭性。大陸法系國家雖然不采用對(duì)抗制訴訟制度，而由法官主導(dǎo)審判，但證人的當(dāng)庭的口頭證言也是法官形成心證的裁判基礎(chǔ)。

二、證人不出庭原因

證人出庭率低，是證人作證行為失范的重要表現(xiàn)之一。我們應(yīng)該多角度的對(duì)證人拒證行為的原因進(jìn)行分析，尋求一種更為全面與合理的解釋。

1.證人自身的原因。現(xiàn)階段我國公民的法治觀念還比較淡薄，缺乏配合國家司法機(jī)關(guān)實(shí)施法律的觀念和意識(shí)。隨著市場經(jīng)濟(jì)觀念影響的深入，公民的個(gè)人權(quán)利意識(shí)和自我意識(shí)得到增強(qiáng)的同時(shí)，只關(guān)心個(gè)人利益，漠視國家、集體、他人利益的思想越來越嚴(yán)重，許多公民出于害怕受到威脅或人身報(bào)復(fù)，為自身安全考慮的心理而不愿出庭作證。

2.社會(huì)文化原因。從社會(huì)學(xué)角度看，我國經(jīng)歷了漫長的封建社會(huì)，以儒家為代表的傳統(tǒng)文化的影響十分深遠(yuǎn)，其倡導(dǎo)的中庸之道、隱忍退讓、“和”等思想所造成的“厭訴”心理，一直都是許多證人不愿介入訴訟的慣性思維。中國是一個(gè)高度熟人化的社會(huì)，熟人化的“關(guān)系社會(huì)”有著深厚的根基。在這樣的社會(huì)中，人際交往、人情無疑占有較重的分量，每個(gè)人都身不由己地處在一個(gè)人情關(guān)系網(wǎng)中，人們不愿意冒險(xiǎn)地區(qū)破壞這張關(guān)系網(wǎng)，甚至有可能在被告人“遇難”之時(shí)施以援手。

3.法律規(guī)定原因。從法理學(xué)的角度看，義務(wù)和權(quán)力是一致的，證人履行作證的義務(wù)應(yīng)當(dāng)與其作證享有的權(quán)利聯(lián)系在一起，而作證義務(wù)的履行又應(yīng)該與不履行義務(wù)的法律后果是聯(lián)系在一起。然而，我國無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》對(duì)證人作證的規(guī)定都只是一種法理上的義務(wù)性規(guī)范，對(duì)不履行義務(wù)會(huì)導(dǎo)致怎樣的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定。

4.司法部門原因。司法部門的原因是人們?nèi)菀缀鲆暤囊粋€(gè)重要原因。由于實(shí)踐中法院審判的大量案件屬于事實(shí)和證據(jù)比較清楚或者被告人認(rèn)罪的，因此證人出庭顯得沒有必要。由此，法官們形成了一種不需要證人作證就能定案的慣性思維，對(duì)證人出庭作證的重要性缺乏足夠的認(rèn)識(shí)。

三、證人出庭作證的立法規(guī)制

如何促進(jìn)證人出庭作證義務(wù)的履行，已經(jīng)成為擺在我們面前的一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題?？梢钥紤]的措施是從立法上規(guī)定證人出庭作證的強(qiáng)制性規(guī)定及相應(yīng)的懲罰措施。也就是說，證人的作證義務(wù)必須伴隨著明確的法律責(zé)任。

（一）明確“證人都有作證義務(wù)”的內(nèi)容。即證人作證義務(wù)包括提交證人證言義務(wù)和親自出庭作證義務(wù)。如前述，證人作證的方式有兩種：一種是向法庭提交庭前陳述，一種是親自出庭作證，接受交叉詢問。司法實(shí)踐中，我們遇到的證人拒證的情形多數(shù)是證人拒絕出庭作證，當(dāng)庭進(jìn)行口頭陳述，并接受法官和雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢和交叉詢問。而在具體的案件中，證人證言往往成為案件審判順利進(jìn)行的關(guān)鍵，但由于書面證詞的真?zhèn)涡浴⒖煽啃詻]有保證，當(dāng)事人親自出庭作證就會(huì)很好的解決這一問題，保障審判的透明性和公正性。因此，必須“證人都有出庭作證的義務(wù)”增加到證人作證義務(wù)的規(guī)定中。

（二）規(guī)定證人違反作證義務(wù)的制裁措施。告別以往的靠辦案人員“動(dòng)之以情，曉之以理”說服證人作證的局面，從法律上規(guī)定證人違反作證義務(wù)的懲罰措施，使作證義務(wù)變成一種有強(qiáng)制力保障的義務(wù)性規(guī)范。

1.無正當(dāng)理由拒絕作證，或者拒不出庭的，可以采取強(qiáng)制到庭措施，即由司法機(jī)關(guān)使用一定的強(qiáng)制手段（如使用戒具）。

2.證人執(zhí)意拒證，即使到庭也不陳述，妨害司法秩序情節(jié)較為嚴(yán)重的，可以給予1000元以下罰款或拘留。

3.嚴(yán)重的拒證行為或者明知法律規(guī)定故意做虛假陳述，造成重大危害（如導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的處理產(chǎn)生錯(cuò)誤），情節(jié)十分嚴(yán)重的，要依法追究其刑事責(zé)任。在刑法中增設(shè)懲罰拒證的罪名條文，可以借鑒國外的立法，定為“藐視法庭罪”。

參考文獻(xiàn)：

[1]何家弘主編.證人制度研究.[M].人民法院出版社,2004年6月版.[2]張衛(wèi)平.民事證據(jù)制度研究[M].清華大學(xué)出版社,2004年6月版.[3]蔣劍鳴.民事訴訟證人出庭的保障機(jī)制研究.[J],載《中共成都市委黨校學(xué)報(bào)》,2009年第4期.[4]王亞新.民事訴訟中的證人出庭,載《中外法學(xué)》.[J],第17卷,2005年第2期.作者簡介：張傳龍(1987年-)，男，河南信陽人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，研究方向：訴訟法。

第四篇：關(guān)于保險(xiǎn)人就免責(zé)條款明確告知義務(wù)的法律規(guī)定之演變。

關(guān)于保險(xiǎn)人就免責(zé)條款明確告知義務(wù)的法律規(guī)定之演變。

1、原《保險(xiǎn)法》第十八條保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

2、最高人民法院研究2000年1月21日所作的法研[2000]5號(hào)《關(guān)于對(duì)保險(xiǎn)法第十七條中規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解的答復(fù)》規(guī)定：“保險(xiǎn)法第十七條中規(guī)定的“明確說明”是指，保險(xiǎn)人在與被保險(xiǎn)人在簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示被保險(xiǎn)人注意外，還應(yīng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者其代理人作出解釋，使投保人明了該免責(zé)條款的真實(shí)含義和法律后果。”

3、2009年修訂后保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！?。

4、根據(jù)2011年3月2日經(jīng)省法院審判委員會(huì)第12次會(huì)計(jì)討論通過的山東省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理保險(xiǎn)合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》第11條“保險(xiǎn)人對(duì)履行提示和明確說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。保險(xiǎn)人在投保單、保險(xiǎn)單或其它保險(xiǎn)憑證上對(duì)免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款有顯著標(biāo)志（如字體加粗、加大或者顏色相異等），或者對(duì)全部免除保險(xiǎn)人責(zé)任條款及說明內(nèi)容單獨(dú)印刷，并對(duì)此附有“投保人聲明”或單獨(dú)制作的“投保人聲明書”，投保人已簽字確認(rèn)表示對(duì)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果均已經(jīng)明了的，一般應(yīng)認(rèn)定保險(xiǎn)人已履行提示和明確說明義務(wù)。但投保人有證據(jù)證明保險(xiǎn)人未實(shí)際進(jìn)行提示或明確說明的除外?！?/p>

第五篇：關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)下誠信缺失問題的分析和研究

關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)下誠信缺失問題的分析與研究

摘要：社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠信缺失嚴(yán)重阻礙了我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。建立健全法規(guī)制度，完善體制不足，加強(qiáng)公民道德建設(shè)，才能保證我國經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展。關(guān)鍵詞：市場經(jīng)濟(jì)誠信缺失誠信機(jī)制道德建設(shè)

改革開放以來，我國逐漸擺脫了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，走上了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的道路。經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，綜合國力大大增強(qiáng)，人民生活水平顯著提高，我國在全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起到的重要作用也越來越明顯。然而，現(xiàn)實(shí)中誠信缺失現(xiàn)象正嚴(yán)重阻礙著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并影響到我國的對(duì)外開放形象。

1我國經(jīng)濟(jì)誠信缺失的表現(xiàn)及原因

當(dāng)前，我國的經(jīng)濟(jì)誠信缺失現(xiàn)象是非常普遍的。小到個(gè)人，大到一個(gè)企業(yè)，都存在誠信缺失問題。就個(gè)人來講，開具假發(fā)票進(jìn)行報(bào)銷，個(gè)體工商戶偷稅漏稅，侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，銷售較冒偽劣產(chǎn)品，欺詐他人財(cái)物等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)不講誠信的現(xiàn)象更為突出，惡意逃廢銀行債務(wù)，相互之間拖欠貨款，利用合同進(jìn)行欺詐，隊(duì)伍提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品等現(xiàn)象普遍存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國企業(yè)因?yàn)樾庞萌笔Ф鴮?dǎo)致的直接和間接的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)5855 億元，相當(dāng)于中國年財(cái)政收入的37%，中國國民生產(chǎn)總值每年此至少減少兩個(gè)百分點(diǎn)。誠信的缺失嚴(yán)重影響我國企業(yè)在國際市場上的聲譽(yù)，同時(shí)也影響了我國企業(yè)近一步發(fā)展的機(jī)會(huì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在國際貿(mào)易中我國現(xiàn)匯交易達(dá)到80％，信用交易方式僅占20％左右。落后的結(jié)算方式嚴(yán)重阻礙了貿(mào)易的擴(kuò)大和企業(yè)的發(fā)展，也使我國企業(yè)的競爭力大大減弱。另外，由于我國一些企業(yè)和個(gè)人制假販假，使得一些國家的企業(yè)和消費(fèi)者對(duì)我國商品心存疑慮予以抵制，也極大地?fù)p害了我國的國際形象。世貿(mào)組織總干事穆爾曾尖銳地指出，中國加入世貿(mào)組織后，從長遠(yuǎn)看，最缺乏的不是資金、技術(shù)和人才，而是信用以及建立和完善信用體系的機(jī)制。誠然，經(jīng)濟(jì)誠信的缺失令人痛心，這是企業(yè)的悲哀，是全社會(huì)的不幸。我們不得不進(jìn)行深刻的反思，為何會(huì)出現(xiàn)如此嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)誠信問題，恐怕這不僅僅是社會(huì)道德的退步造成的。造成這種現(xiàn)象的原因應(yīng)該是多方面的。既有體制的原因，也有管理教育的原因；既有外部環(huán)境的原因，也有個(gè)人自身的原因。

1.1 我國經(jīng)濟(jì)制度的局限性

雖然經(jīng)過二十多年的改革開放，我國已經(jīng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走上了市場經(jīng)濟(jì)之路，但是與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的經(jīng)濟(jì)市場還很不成熟。由于市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)數(shù)量大、變化快，加之信息的公開公正和迅速有效傳遞尚未實(shí)現(xiàn)，使交易雙方信息嚴(yán)重不對(duì)稱，給失信和欺詐提供了可趁之機(jī)；因?yàn)樯鐣?huì)流動(dòng)性加大和市場交易的不確定，也使失信者有了從事欺詐而逃避打擊處罰的社會(huì)環(huán)境。誠然，不成熟、不完善的市場經(jīng)濟(jì)為暗箱操作造假行騙提供了更多空隙。市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系要靠契約維系，而遵守契約離不開誠實(shí)守信。這就需要建立與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的誠信秩序，但這是一個(gè)長期的過程。

1.2 受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)

誠信缺失與市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)人理性有關(guān)，是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)利益的過度強(qiáng)調(diào)使人們失去了誠信。利益最大化成為人們遵循的最高原則和追求的最大目標(biāo)。于是許多企業(yè)鋌而走險(xiǎn)，做假賬，公布虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，偷稅漏稅，賴賬逃賬，搞假冒偽劣，等，因?yàn)檫@些都能使之降低成本，在短時(shí)間內(nèi)獲得了較高的利潤。由此產(chǎn)生了利益最大化原則與道德觀念的矛盾和沖突，使經(jīng)濟(jì)誠信受到?jīng)_擊。

1.3 道德教育的虛化

傳統(tǒng)道德特別是儒家思想都把誠信看得非常重要，但卻僅僅或主要停留在道德層面上，僅僅或主要局限在強(qiáng)調(diào)注重個(gè)人自覺自省上，對(duì)實(shí)踐層面和社會(huì)約束方面的要求和設(shè)計(jì)不足，從而導(dǎo)致了誠信教育的蒼白無力。當(dāng)今包括誠信在內(nèi)的道德教育，尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的誠信道德教育，很多時(shí)候也還是局限于泛泛而談流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，缺乏針對(duì)性，缺少有力和有效措施。特別是道德教育的要求和內(nèi)容與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，教育者說的和做的不相一致，致使被教育者不以為然，大大地削弱了道德教育的效果。

1.4 法律不健全

對(duì)失信者打擊不力 對(duì)失信行為的處罰力度弱，守信收益小，失信成本低，以致劣幣驅(qū)逐良幣、李鬼打敗李逵的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國的法律法規(guī)還很不健全。雖然近年來我國在市場經(jīng)濟(jì)立法方面做了大量努力，也取得了明顯進(jìn)展，但是還不夠完善和具體，特別是對(duì)于社會(huì)失信行為的打擊處罰力度不夠，使得失信者敢于違法。

綜上，要有一個(gè)井然的市場秩序，光靠模糊的道德觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。關(guān)鍵就在于要建立一套完整的市場誠信機(jī)制，改進(jìn)并完善相關(guān)的法律法規(guī)。只有這樣，誠信缺失、爾虞我詐的現(xiàn)象才能得到根本上的遏制。

就個(gè)人誠信制度而言，時(shí)至當(dāng)下，中國依舊沒有一套完整的個(gè)人信用機(jī)制。然而，在以美國為首的西方國家，該機(jī)制已經(jīng)存在并發(fā)展、完善了150余年。因此，借鑒西方國家的個(gè)人誠信制度，對(duì)完善我國的誠信制度是大有幫助的。西方發(fā)達(dá)國家的個(gè)人誠信制度運(yùn)行機(jī)制

誠信是一種積極的社會(huì)關(guān)系和良好的道德風(fēng)尚狀態(tài)。在西方發(fā)達(dá)國家，誠信的形成首先是從作為一種基本經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則的個(gè)人信用發(fā)展起來的。因此，個(gè)人信用制度的建立就在現(xiàn)實(shí)層面和邏輯關(guān)系上構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)誠信的基礎(chǔ)和前提。

西方的個(gè)人信用制度至今已有150多年的歷史，個(gè)人信用體系發(fā)展得非常完善。個(gè)人信用狀況主要是通過一系列有效的數(shù)據(jù)、證據(jù)和事實(shí)來說明的，個(gè)人可以通過信用方式獲得支付能力而進(jìn)行消費(fèi)、投資和經(jīng)營。在美國，公民都有屬于自己的社會(huì)保障號(hào)，在歐洲國家，公民則有社會(huì)信用號(hào)，與之相應(yīng)的是，每個(gè)公民的個(gè)人信用狀況都可以通過資信機(jī)構(gòu)做出的信用報(bào)告而得到評(píng)估。這種報(bào)告為金融機(jī)構(gòu)和國家管理部門的資金借貸和管理提供了可靠的個(gè)人信用依據(jù)，同時(shí)也將能夠終生地制約一個(gè)人的行為。有過失信記錄的人在社會(huì)生活中將會(huì)受到很大程度的限制。特別是美國，在個(gè)人信用制度建設(shè)方面，不僅有完善的個(gè)人信用檔案登記機(jī)制、規(guī)范的個(gè)人信用評(píng)估機(jī)制、嚴(yán)密而靈敏的個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警、管理及轉(zhuǎn)嫁機(jī)制，而且還形成了較為完善的信用方面的法律體系。這一切使得信用意識(shí)已經(jīng)深入到人們生活的各個(gè)方面。個(gè)人信用成為整個(gè)社會(huì)信用的基礎(chǔ)，而社會(huì)信用成為了市場經(jīng)濟(jì)的基石。個(gè)人信用制度已成為西方發(fā)達(dá)國家基本的社會(huì)管理制度之一。信用檔案被西方人看作第二身份證。個(gè)人信用制度的建立對(duì)于西方形成誠信的社會(huì)道德規(guī)范，以及建立信用良好的市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序起到了重要的促進(jìn)作用。

2.1個(gè)人信用制度的運(yùn)行機(jī)制與實(shí)施環(huán)境

從西方發(fā)達(dá)國家的情況來看，個(gè)人信用制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定時(shí)期的產(chǎn)物。它的出現(xiàn)，不僅要求具有相應(yīng)的、保障其有效實(shí)施的基礎(chǔ)和環(huán)境，更必須具有一系列具體的運(yùn)行機(jī)制。個(gè)人信用制度的實(shí)施環(huán)境，主要包括發(fā)達(dá)的市場環(huán)境和健全的法律制度。在西方發(fā)達(dá)國家，經(jīng)過長期的發(fā)展，已形成比較完善的信用消費(fèi)法律體系、規(guī)范的金融環(huán)境、便捷的信息網(wǎng)絡(luò)化系統(tǒng)。而這些正是個(gè)人信用消費(fèi)得以健全發(fā)展的重要基礎(chǔ)。而個(gè)人信用制度的具體運(yùn)作機(jī)制則包括：個(gè)人信用登記機(jī)制、個(gè)人信用評(píng)估機(jī)制、個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制。

2.1.1個(gè)人信用登記機(jī)制

個(gè)人信用登記是開展個(gè)人信用業(yè)務(wù)活動(dòng)的基礎(chǔ)。在西方國家，金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者或私營企業(yè)主發(fā)放個(gè)人貸款之前，都需要向有關(guān)機(jī)構(gòu)查詢?cè)摻杩钫叩馁Y信情況，而提供這類服務(wù)的機(jī)構(gòu)往往是專業(yè)的個(gè)人資信檔案登記機(jī)構(gòu)。例如美國的信用署和信用報(bào)告署，其擁有的信息十分完備，可以向發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)提供關(guān)于消費(fèi)者的信用種類及貸款余額、以往使用情況、償還歷史等各種信息。通過涵蓋全國每個(gè)企業(yè)、每個(gè)成人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、資信情況的電子信息系統(tǒng)，可以隨時(shí)為各種金融機(jī)構(gòu)提供即時(shí)的、歷史的和全面的資料。個(gè)人資信檔案登記機(jī)制由兩個(gè)部分組成：（1）取得與借款有關(guān)的信用資料。個(gè)人資信檔案中的信息來自兩方面：一方面，是借款人在銀行所要求填寫的貸款申請(qǐng)表上反映出的關(guān)于其在就業(yè)、收入、居住和婚姻狀況、資產(chǎn)擁有及未償債務(wù)等方面的信息；另一方面，一些信用管理機(jī)構(gòu)還可以提供與借款人信用歷史有關(guān)的資料，包括未償債務(wù)的清單、按時(shí)付款的記錄等。（2）在獲得資信材料后應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和核實(shí)，如通過借款人的雇主了解其收入情況；對(duì)借款人提供的抵押資產(chǎn)進(jìn)行法律調(diào)查，以確定有沒有人在此前曾根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)這些資產(chǎn)提出過所有權(quán)要求，或?qū)μ峁┑牟粍?dòng)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)等。

2.1.2.個(gè)人資信評(píng)估機(jī)制

個(gè)人資信評(píng)估機(jī)制是對(duì)資信檔案登記機(jī)制的進(jìn)一步延續(xù)和深化。在建立個(gè)人資信檔案系統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對(duì)每一位客戶的受信內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的信用風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，為各金融機(jī)構(gòu)提供的信用業(yè)務(wù)進(jìn)行輔助決策。消費(fèi)信貸的評(píng)估可以采用兩種方法，即判斷分析法和信貸統(tǒng)計(jì)評(píng)分法。

（1）判斷分析法。分析的關(guān)鍵是具體地確定借款人償還貸款的資金渠道。借款人的工資收入通常是其主要的資金來源，這就要求銀行對(duì)借款人目前工作的穩(wěn)定性、債務(wù)負(fù)擔(dān)以及基本的生活費(fèi)用等情況有一個(gè)基本的評(píng)估。一般銀行都規(guī)定，借款人的債務(wù)與收入的比率不能超過40%。如果涉及到大筆金額的信用額度貸款，借款人的毛收入必須相當(dāng)于銀行向其提供的信用額度的兩倍或兩倍以上，判斷分析主要依賴銀行信貸人員的工作經(jīng)驗(yàn)和判斷事物的能力，以對(duì)借款人還款能力和意愿做出準(zhǔn)確評(píng)估。

（2）信貸統(tǒng)計(jì)評(píng)分法。這種方法是把貸款申請(qǐng)人在每一個(gè)信用特征上獲得的分值全部加總，然后與銀行事先設(shè)定的分?jǐn)?shù)線進(jìn)行比較，凡是總分低于分?jǐn)?shù)線的申請(qǐng)人將不能獲得貸款。

2.1.3.個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制

個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制包括更具體一些的內(nèi)容：個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制、個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制、個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁機(jī)制。

（1）個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警。銀行在發(fā)放個(gè)人信用貸款之后，預(yù)警機(jī)制的構(gòu)建將成為控制風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵一步，如果預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)得當(dāng)，就可以在很大程度上降低銀行后續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)管理難度。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警措施具體為嚴(yán)格實(shí)行貸后風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測，跟蹤信貸資金流向。

（2）個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)管理。各大金融機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)管理所采取的措施主要有以下幾方面：一是，制訂相關(guān)法規(guī)和契約，依法約束信用借款人的行為；二是，加強(qiáng)銀行自身風(fēng)險(xiǎn)管理措施，其遵循的基本方針是“系統(tǒng)管理”。三是，運(yùn)用尖端技術(shù)防范風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)在防止信用卡的偽造和冒用方面尤其突出。

（3）個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁。具體措施是利用抵押貸款擔(dān)保、信貸保險(xiǎn)和個(gè)人信用保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)嫁部分風(fēng)險(xiǎn)。

2.2個(gè)人信用體系的主要模式

當(dāng)前國際上在個(gè)人信用體制方面，主要有三種比較成熟的模式：

1、市場化模式。這種模式以美國、英國為代表。征信企業(yè)或公司可依法自由經(jīng)營信用調(diào)查和信用管理業(yè)務(wù)，政府推動(dòng)信用管理相關(guān)立法的出臺(tái)，強(qiáng)制有關(guān)部門及社會(huì)有關(guān)方面將征信數(shù)據(jù)以商業(yè)化或義務(wù)化形式貢獻(xiàn)出來，向社會(huì)開放。

2、中央信貸登記模式。這種模式以歐洲大陸一些國家如德國、法國、比利時(shí)等國為代表。這種體系是以中央銀行建立的銀行信貸登記為主體的征信管理體系。信貸登記系統(tǒng)的內(nèi)容包括企業(yè)信貸信息和個(gè)人消費(fèi)信貸信息。其特點(diǎn)表現(xiàn)于，信用信息服務(wù)機(jī)構(gòu)是中央銀行的一個(gè)部門，銀行依法向信用信息局提供相關(guān)信用信息。

3、以銀行協(xié)會(huì)建立的會(huì)員制征信機(jī)構(gòu)與商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)共同組成國家的社會(huì)信用管理模式。如日本，銀行協(xié)會(huì)建立了非營利的銀行會(huì)員制機(jī)構(gòu)——日本個(gè)人信用信息中心，負(fù)責(zé)消費(fèi)者個(gè)人征信和企業(yè)征信。會(huì)員銀行共享信息。該中心在收集信息時(shí)要付費(fèi)，而在提供信息服務(wù)時(shí)要收費(fèi)，以保持中心的發(fā)展，但這種收費(fèi)并不以營利為目的。

除去個(gè)人誠信制度，同樣亟待健全的還有企業(yè)誠信機(jī)制。我國已經(jīng)加入WTO融入經(jīng)濟(jì)全球化，在國內(nèi)外市場上我國企業(yè)將面臨發(fā)達(dá)國家先進(jìn)企業(yè)的挑戰(zhàn)。在這種背景下，我國企業(yè)誠信制度的構(gòu)建勢在必行，而且是刻不容緩。構(gòu)建我國企業(yè)誠信制度的必要舉措

3.1 通過立法和嚴(yán)格執(zhí)法建立企業(yè)失信懲罰機(jī)制。

企業(yè)誠信建設(shè)必須立法先行，完備的誠信管理法律體系是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定和約束企業(yè)失信行為發(fā)生的前提。我國必須在盡可能短的時(shí)間內(nèi)，借鑒發(fā)達(dá)國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)和法律制度，制定出一套完整、規(guī)范的企業(yè)誠信管理法律體系，以法律手段對(duì)企業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范、約束，對(duì)失信企業(yè)及企業(yè)管理人員和直接責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，構(gòu)成犯罪的必須依法追究其刑事責(zé)任。另一方面，在立法的基礎(chǔ)上，我們還要堅(jiān)持公正嚴(yán)格執(zhí)法、加大執(zhí)行力度，使得法律真正成為維護(hù)債權(quán)人的合法利益、追究債務(wù)人違約侵權(quán)責(zé)任的有力武器。

3.2加強(qiáng)政府及職能部門的誠信建設(shè)。

誠信建設(shè)應(yīng)當(dāng)“從上做起”，各級(jí)政府及職能部門在誠信建設(shè)中應(yīng)起表率作用，加強(qiáng)自身誠信、廉正建設(shè)，取信于民。首先，要轉(zhuǎn)變政府職能，徹底實(shí)現(xiàn)政企分開。政府職能要真正轉(zhuǎn)移到社會(huì)宏觀調(diào)控和為企業(yè)誠信建設(shè)提供服務(wù)上來，不能以行政手段直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng);第二，各級(jí)政府及職能部門應(yīng)按誠信原則公正行事，并對(duì)企業(yè)誠信建設(shè)加強(qiáng)監(jiān)管與指導(dǎo);第三，各級(jí)政府及職能部門要提高政務(wù)和社會(huì)信息的透明度，保證公共信息向社會(huì)平等開放，為企業(yè)公平競爭、誠信經(jīng)營創(chuàng)造良好的社會(huì)氛圍;第四，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)各級(jí)政府及職能部門所有公職人員的廉正建設(shè)，樹立廉潔奉公的公務(wù)人員形象。

3.3加快我國企業(yè)誠信信息系統(tǒng)建設(shè)。

企業(yè)誠信信息資料的建立、開放可以為企業(yè)誠信建設(shè)營造良好的社會(huì)環(huán)境條件。我們應(yīng)依照WIC〕的基本規(guī)則和國際通行慣例，借鑒發(fā)達(dá)國家不同形式的信用征集模式，在全國范圍內(nèi)，通過實(shí)現(xiàn)企業(yè)與銀行、工商、稅務(wù)、質(zhì)檢、公安、司法、海關(guān)、證監(jiān)等職能部門和各類行業(yè)組織、協(xié)會(huì)及商會(huì)之間的信息資源共享，加快我國企業(yè)誠信信息系統(tǒng)的建立與企業(yè)征信數(shù)據(jù)的開放，并通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)隨時(shí)跟蹤企業(yè)的經(jīng)營動(dòng)態(tài)，及時(shí)將各企業(yè)誠信資料向整個(gè)社會(huì)公開披露，讓誠信經(jīng)營的企業(yè)暢行天下，讓失信的企業(yè)無立足之地。

3.4引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)信用管理。

企業(yè)的信用管理是企業(yè)管理的一個(gè)重要組成部分，它包括對(duì)應(yīng)收帳款和商品銷售的管理，對(duì)與企業(yè)發(fā)生業(yè)務(wù)往來的重要客戶、大客戶信用狀況的調(diào)查、征信和管理，它是企業(yè)正確篩選客戶、合作對(duì)象的有力保證?，F(xiàn)在發(fā)達(dá)國家的企業(yè)對(duì)信用管理非常重視，在企業(yè)管理十幾項(xiàng)內(nèi)容中，賒銷與信用管理排在企業(yè)管理的第一位，然后才是戰(zhàn)略目標(biāo)管理、生產(chǎn)經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)管理、人力資源管理等。目前我國及社會(huì)各界應(yīng)該積極引導(dǎo)企業(yè)重視并開展信用管理，首先要培養(yǎng)企業(yè)管理人員的信用風(fēng)險(xiǎn)意識(shí);其次要引導(dǎo)、幫助企業(yè)建立由信用管理決策機(jī)構(gòu)、信用管理專業(yè)部門和信用管理專業(yè)人員組成的完整的信用管理系統(tǒng)，在經(jīng)營過程中依靠企業(yè)信用管理系統(tǒng)加強(qiáng)信用管理、防范信用風(fēng)險(xiǎn)。

3.5 發(fā)展社會(huì)信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)。

社會(huì)信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，包括信用調(diào)查、征集、評(píng)價(jià)、擔(dān)保、咨詢等公司的健康發(fā)展。可以對(duì)企業(yè)的失信行為形成有效約束。我國應(yīng)總結(jié)信用體系試點(diǎn)和示范經(jīng)驗(yàn)，借鑒國外信用

服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，大力推進(jìn)和規(guī)范發(fā)展信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)。同時(shí)，美國信用危機(jī)也提醒我們，政府應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)各類信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，建立健全社會(huì)信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入、退出機(jī)制。另一方面，社會(huì)信用服務(wù)中介機(jī)構(gòu)必須堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正的基本原則，為社會(huì)各界和市場交易提供信用調(diào)查、征集、評(píng)價(jià)、擔(dān)保及咨詢等信用服務(wù)。

3.6 在全社會(huì)范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價(jià)值觀

企業(yè)誠信建設(shè)問題雖然是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，但企業(yè)失信行為的產(chǎn)生，從行為人角度來看就是一種道德缺失的表現(xiàn)。因此，要進(jìn)行企業(yè)誠信建設(shè)，必須在全社會(huì)范圍內(nèi)、在所有公民中倡導(dǎo)以“講誠信為榮，不講誠信為恥”的社會(huì)價(jià)值觀。目前，我們應(yīng)該通過貫徹執(zhí)行《公民道德建設(shè)實(shí)施綱要》，在全社會(huì)進(jìn)行公民誠實(shí)守信的道德教育，培育公民誠實(shí)守信的思想觀念，使誠實(shí)守信成為每個(gè)人自覺遵循的行為準(zhǔn)則。在全社會(huì)范圍內(nèi)倡導(dǎo)誠信價(jià)值觀，可以為企業(yè)誠信建設(shè)創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境。

4、總結(jié)

正確認(rèn)識(shí)誠信缺失的原因，可以澄清一些認(rèn)識(shí)誤區(qū)，并對(duì)癥下藥，有針對(duì)性地采取措施，真正解決誠信問題，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

4.1 形成有效的博弈規(guī)則

構(gòu)建誠信的制度基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展史表明，在本來不相識(shí)的人之間建立相互信任關(guān)系是交易范圍擴(kuò)大和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，而交易規(guī)則的形成是建立和維持信任關(guān)系的關(guān)鍵。這種博弈規(guī)則的有效制度安排必須體現(xiàn)：當(dāng)事人履行契約比不履行契約更有利可圖，人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)交易帶來的長遠(yuǎn)利益能抵擋短期機(jī)會(huì)主義行為的誘惑。為此，①要建立穩(wěn)定的連續(xù)的交易關(guān)系；②要有公開、有效的信息傳遞機(jī)制，包括建立信息披露制度、交換制度等；③要有嚴(yán)格的產(chǎn)品責(zé)任和懲罰機(jī)制，市場主體的明示和默示擔(dān)保（承諾）都必須承擔(dān)責(zé)任。

4.2 加速道德文化建設(shè)

增強(qiáng)全民信用意識(shí) 法律和道德都是約束人的行為的。社會(huì)道德的約束是法律約束的前提和基礎(chǔ)，人們只有具有道德約束的品質(zhì)修養(yǎng)，才能自覺遵守法律的約束。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法制健全的社會(huì)，經(jīng)濟(jì)誠信顯得至關(guān)重要。因此，要深入進(jìn)行以誠實(shí)守信為重要內(nèi)容的道德文化教育，喚起全民的信用意識(shí)，逐步形成誠信為本，操守為重的良好社會(huì)風(fēng)尚。

4.3健全法制法規(guī)，加大懲處力度

防范和治理失信，一定要重視建立一個(gè)系統(tǒng)的監(jiān)管體系，在發(fā)揮道德準(zhǔn)則的規(guī)范作用同時(shí)，還必須堅(jiān)持依靠強(qiáng)有力的法律、法規(guī)的監(jiān)督作用。只有這樣，市場誠信才能有法可依，納入正常的法制軌道，形成健全的監(jiān)督體制和有序的市場秩序。法律法規(guī)在堅(jiān)持發(fā)揮自身監(jiān)督作用的同時(shí)，其所起到的懲戒作用更能使市場誠信原則切實(shí)可行。

總之，我們呼吁社會(huì)誠信，更呼吁經(jīng)濟(jì)誠信。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)誠信是社會(huì)誠信的基石。經(jīng)濟(jì)誠信的缺失，損害的不是行業(yè)形象，而是整個(gè)國家誠信的形象。市場經(jīng)濟(jì)必須以法治為規(guī)范，誠信是是社會(huì)價(jià)值體系的根本，是市場經(jīng)濟(jì)充滿活力的根基，擁有良好誠信資源的市場經(jīng)濟(jì)，是健康的市場經(jīng)濟(jì)，是有秩序的市場經(jīng)濟(jì)。在這種狀態(tài)下，社會(huì)運(yùn)行成本降低，各方面的信任度提高，社會(huì)關(guān)系和諧。在我們整治目前突出問題的時(shí)候，還要從長遠(yuǎn)著手，建立起良好的誠信機(jī)制，使市場經(jīng)濟(jì)秩序能持久、健康地運(yùn)行。

參考文獻(xiàn)

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