第一篇：淺析分男女招生錄取的合憲性分析

淺析分男女招生錄取的合憲性分析

論文摘要近日，國內(nèi)部分高校在劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線時出現(xiàn)了男女“同考不同分”的情況，引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。本文從保護公民教育平等權(quán)的角度出發(fā)，首先分析了一定程度差別對待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的標(biāo)準(zhǔn)，進而據(jù)此分析了區(qū)分性別招生的合憲性，并結(jié)合對“糾偏運動”的回顧從反對“反向歧視”的方面對此類糾偏行為提出了合理建議。

論文關(guān)鍵詞 教育權(quán)平等 差別對待 歧視 合憲性審查

一、引言

中國作為科舉制度的發(fā)源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現(xiàn)了中國“學(xué)而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)理念。但是科舉制度并不是本文關(guān)注的重點，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起，所關(guān)注的只是考生的成績，并沒有其他的考察標(biāo)準(zhǔn)?？追蜃右苍磉_過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現(xiàn)了傳統(tǒng)教育理念中對形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優(yōu)越性，在法治日趨完善的今天，法律對公民教育權(quán)保護已經(jīng)不能僅僅停留在形式正義的階段?，F(xiàn)代憲法既要求反應(yīng)與自由時代相適應(yīng)的形式平等，以防止單純的實質(zhì)平等犧牲效率；也要求以承認和尊重并設(shè)法縮小乃至消滅不平等為己任的實質(zhì)平等.應(yīng)當(dāng)看到，形式平等與實質(zhì)平等并重，是現(xiàn)代法治的巨大進步，也是當(dāng)前教育改革中所體現(xiàn)出的明顯趨勢。在當(dāng)前的高考招生制度中，招生標(biāo)準(zhǔn)、考試方式和命題主體都出現(xiàn)了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標(biāo)分配，對高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國人民大學(xué)小語種專業(yè)、上海外國語大學(xué)公布的全國高考提前批次錄取分?jǐn)?shù)線中，出現(xiàn)了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的地區(qū)，女生最低分?jǐn)?shù)線普遍高于男生，差距最高達五六十分。此事再次引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。問題當(dāng)然是北大小語種的男女有別的錄取標(biāo)準(zhǔn)是否違反了1982年《憲法》第33條明文規(guī)定的平等權(quán)，構(gòu)成憲法所禁止的歧視。大學(xué)方面表示，此舉是根據(jù)部分小語種專業(yè)的具體情況和就業(yè)需求決定。而網(wǎng)民們則覺得不能用犧牲女性權(quán)益的方式來為男生降低“門檻”。

我國《憲法》第32條第二款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！惫P者認為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規(guī)定的教育平等權(quán)的立法目的是什么？雖然合理的差別對待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對待，其審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？分男女招生錄取是否構(gòu)成違憲？

二、教育權(quán)平等和合理的差別對待

（一）教育權(quán)平等

在立法上，對于教育權(quán)平等的內(nèi)涵立法機關(guān)并沒有準(zhǔn)確的解釋，根據(jù)全國人大常委會辦公廳的解釋，“受教育的權(quán)利是指公民有從國家獲得接受教育的機會以及獲得接受教育的物質(zhì)幫助的權(quán)利”，同時我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！苯逃降葯?quán)即受教育的平等權(quán)，有人權(quán)與公民權(quán)的雙重屬性。作為人權(quán)，它的價值依據(jù)是人的尊嚴(yán)與人的價值，規(guī)范依據(jù)是國際人權(quán)法；作為公民權(quán)利，它的依據(jù)是中國憲法以及相關(guān)法律、法規(guī)。由此可以看出，教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，理應(yīng)屬于平等權(quán)保護的范疇，國家有義務(wù)保障公民的受教育權(quán)。

平等權(quán)即指法律面前一律平等，對于公民權(quán)利的保護和行為的評價應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不允許差別對待。但隨著哲學(xué)語境中對平等的雙重維度的劃分，形式平等與實質(zhì)平等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對待每一個人，即傳統(tǒng)意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內(nèi)在特征是平等對待、程序正義和權(quán)利平等。同實質(zhì)正義一樣，實質(zhì)平等注重結(jié)果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)往往訴求于道德的直覺。因此，實質(zhì)正義和實質(zhì)平等都是從結(jié)果上來看待是否正義或平等。對于分配正義來說，實質(zhì)平等關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全面地闡釋了平等的內(nèi)涵，同時也為法律上平等權(quán)內(nèi)容的解釋提供了參照。從應(yīng)然的角度來說，受教育權(quán)作為平等權(quán)的一種，其首先應(yīng)當(dāng)包括受教育的機會和享有受教育的資源的權(quán)利平等，即形式平等；其次，作為實質(zhì)平等的內(nèi)容，受教育權(quán)平等還應(yīng)該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國家提供的教育條件和接受教育的內(nèi)容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國籍、社會出身、經(jīng)濟條件的歧視，取消一切損害平等的區(qū)別、排斥、限制或特惠，使每一個人的受教育權(quán)都能得到公平的保障。從我國立法的實然角度來說，我國并沒有明確的法條規(guī)定受教育權(quán)的平等，但是我國針對公民受教育的不同階段，實質(zhì)上保護了公民受教育的平等權(quán)。如，我國《憲法》第33條的規(guī)定就從憲法上肯定了受教育權(quán)作為一項基本人權(quán)，受到憲法的平等保護。同時，《教育法》第九條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會?！钡?8條規(guī)定：“國家實行九年制義務(wù)教制度。各級人民政府采取各種措施保障適齡兒童、少年就學(xué)。適齡兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護人以及有關(guān)社會組織和個人有義務(wù)使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務(wù)教育?！钡?6條規(guī)定：“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利?！庇纱丝梢钥闯?，受教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，是法律明確規(guī)定加以保護的。

由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規(guī)定的教育權(quán)平等的立法目的是什么？換言之，法律所追求的應(yīng)當(dāng)是怎樣的平等？憲法平等權(quán)中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的。法律保護受教育權(quán)的形式平等，但是不代表法律放棄對實質(zhì)平等的追求。不同的公民其受教育的起點不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對和承認的事實，如果僅從形式平等的理念出發(fā)給予同等的保護，其結(jié)果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權(quán)平等的保護中，并不排斥差別對待，換言之，差別對待并不必然構(gòu)成對公民的歧視，憲法容許合理的差別對待的存在。從人們存在著很大差異這一事實出發(fā)，我們便可以認為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯（RawlsJ.）提出，為了事實上的平等，形式或規(guī)則的平等必須被打破。因為對在出發(fā)點上就不平等的人，使用同等的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然造成結(jié)果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)看到，法律應(yīng)當(dāng)全面的保護公民受教育權(quán)的平等，即在形式平等的前提下，允許合理的差別對待。

（二）合理的差別對待

那么什么是合理的差別對待呢？合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認為，差別對待的本質(zhì)是對法律保護的主體基于某種標(biāo)準(zhǔn)的劃分。而這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)我們同樣可以看成是教育權(quán)平等的保護標(biāo)準(zhǔn)。那么差別對待的合理性就取決于其對主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上來說，差別對待是指立法者基于某種標(biāo)準(zhǔn)對公民權(quán)利義務(wù)的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對待的初衷必須是保證教育權(quán)的平等而非給予一部分人超越法律的特權(quán)，否則就完全背離了平等的本意而構(gòu)成歧視。那么如何判斷教育平等權(quán)保護中歧視是否存在呢？換句話說，合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？周永坤教授認為，教育平等權(quán)作為一項可訴的權(quán)利，它的審查標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成歧視。張千帆教授則從合理的差別對待的角度指出，有關(guān)區(qū)別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現(xiàn)我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認同的正當(dāng)目標(biāo)，而不是基于任何不正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對待必須是實現(xiàn)其所宣稱的正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。從這個意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對待的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是實現(xiàn)其合理主張的必要手段。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)我們可以從行政法基本原則的角度予以解讀。按照周佑勇教授在其《行政法原論》中對行政法基本原則的劃分，行政法包含三項基本原則：行政法定原則、行政均衡原則和行政正當(dāng)原則。其中在行政均衡原則的子原則禁止過度原則中，又可劃分為必要性原則和合比例性原則。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以看做是禁止過度原則的具體應(yīng)用與細化，具備其法理基礎(chǔ)。但是值得注意的是，在實踐中目的與手段的合理性往往不能完全重疊，在實踐中，目的和手段的完全重合是幾乎不可能的，兩者之間或多或少會存在某種程度的脫節(jié)。因此，針對個案中差別對待合理性（或者說是否構(gòu)成歧視）的判斷仍然要取決于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。

三、糾偏運動與分男女招生考試之合憲性分析

（一）糾偏運動之思考

經(jīng)過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構(gòu)成歧視而違反憲法呢？差別對待的一個特征就是，政策予以傾斜性保護的一方，往往是在歷史上或者現(xiàn)實中受到不平等的對待而給予其額外的補償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國語大學(xué)相關(guān)負責(zé)人表示，在許多外語類的專業(yè)院校，男女生數(shù)量的落差一直非常明顯，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對男女生分?jǐn)?shù)線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運動”。這個名詞是20世紀(jì)60年代初肯尼迪總統(tǒng)發(fā)明的，其原意是通過某些對少數(shù)族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優(yōu)惠，積極與主動地糾正他們在歷史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國聯(lián)邦政府倡導(dǎo)并推行的旨在消除對少數(shù)民族裔和婦女（特別是在教育和就業(yè)領(lǐng)域）的各項措施。關(guān)于糾偏運動的過程，在此不再贅述，但是我們需要看到的是，糾偏運動的實質(zhì)是政府對受不平等待遇的弱勢群體的特殊保護。換言之，糾偏運動是政府對“實質(zhì)平等”的積極追求，是對社會不公平的價值觀的修正。然而，這種看似正義的糾偏運動所要面臨的一個必須解決的問題就是，如何把握糾偏的尺度？如何不因糾偏行為而使相應(yīng)的政策性優(yōu)惠再次脫離平等保護的軌道而陷入反向歧視的歧途？因為糾偏的尺度難以把握，這就使得政府在保護平等（這里主要討論教育權(quán)平等）方面陷入了兩難的境地。但是，值得我們思考的是，1978年，美國最高法院針對加州大學(xué)戴維斯分校董事會訴巴基案中所作出的判決。整個案情簡單來說，是作為白人的巴基對于加州大學(xué)戴維斯分校針對黑人保留16個定額錄取名額而對其不予錄取的做法不滿提起訴訟，加州地方法院判決戴維斯分校做法違法，但未判決其必須錄取巴基。在雙方對于判決結(jié)果都不滿而由戴維斯分校提起上訴后，加州最高法院判決戴維斯分校敗訴。隨后，就有了我們看到的一幕——美國最高法院以5：4一票之差所作出的雙重判決，其認定加州大學(xué)戴維斯分校做法違法，其必須錄取巴基；同時又肯定了加州大學(xué)考慮種族因素的辦法，但是也提出不能將其作為惟一的因素考量。筆者認為，這是一個圓滑而陷入悖論的判決，在肯定其做法的前提下又宣布其行為的違法性，無疑陷入了“既是又不是”的邏輯悖論中。但是，從這樣一個判決中，我們也能得到對我們有啟發(fā)性的思考。無論是巴基案，還是本文所要討論的分男女招生錄取的現(xiàn)象，都繞不開前文所說的糾偏行動的尺度問題，即如何不構(gòu)成反向歧視。從美國最高法院的審查標(biāo)準(zhǔn)中我們可以看出，糾偏行動作為一種差別對待行為，其并不必然具備合憲性，仍然需要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)方可具備支持其正當(dāng)性的理由。其審查標(biāo)準(zhǔn)完全可以看做是區(qū)別差別對待是否合理的依據(jù)。當(dāng)一種出于善意的糾偏行為超過必要的限度而對公民的平等權(quán)再次造成侵害時，其本身的合理性便不復(fù)存在而蛻變成法律所禁止的歧視，即我們所說的反向歧視。由此，我們可以看出，糾偏行動的尺度應(yīng)以“恢復(fù)性”政策為主，其主要目的應(yīng)當(dāng)是填補不平等差距，否則其極易陷入反向歧視的泥沼。

（二）分男女招生錄取之合憲性分析

分男女招生錄取，究竟是不是對男生不平等待遇差距的填補？其是否構(gòu)成反向歧視？結(jié)合前文所述合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)，我們可以從目的合理性及手段合理性予以考察。

第一，從目的上來說，筆者認為其欠缺正當(dāng)性理由。高校不僅僅是教育的主體，履行教育的義務(wù)，其往往承擔(dān)著更大的社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)向社會傳達一種正確的普世的價值理念。而這種理念的傳遞，不僅限于課堂上的教育，高校的行為做法也是這種價值普及的重要途徑。

從理性的角度來說，高校僅因就業(yè)率的考慮就把一些優(yōu)秀的女考生拒之門外，那么我們不禁要問，高校的教育目的究竟是什么？學(xué)校不應(yīng)當(dāng)變成為社會輸送工具的工廠，其應(yīng)當(dāng)成為在校學(xué)生吸收養(yǎng)分，自我培養(yǎng)的沃土。誠然，在現(xiàn)實的巨大壓力下，高校必須與社會掛鉤，為社會輸送適應(yīng)需求的人才。但是在法律的框架下，我們必須思考，被拒絕錄取的女考生的教育平等權(quán)誰來保護？如果說這是維護社會正義所必須付出的代價，那么這樣做的法理依據(jù)在哪？這種對就業(yè)率的追求與社會正義的喪失究竟孰輕孰重？從教育權(quán)平等保護的層面來說，無論出于何種理由，形式平等是必須予以保證的。憲政國家的一個基本共識是，政府或其它行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)。這是美國聯(lián)邦憲法第14修正案的“平等保護”的基本要求，也是現(xiàn)行憲法第33條的應(yīng)有之義。這項憲法要求不僅適用于政府部門，而且也適用于北京大學(xué)、清華大學(xué)等受政府資助的公立學(xué)校。而對于教育平等權(quán)保護的糾偏行為也只應(yīng)當(dāng)是一種“恢復(fù)性”政策，而不應(yīng)當(dāng)剝奪公民最基本的受教育的機會。同時，從現(xiàn)實的角度出發(fā)，這種做法同樣讓我們充滿疑問。既然對于男女比例失調(diào)的外國語專業(yè)可以給予男生特別待遇，那么為什么只針對小語種專業(yè)？從更大的范圍來看，對于男女比例同樣失調(diào)的工科院校，是否也應(yīng)該對女生予以特別照顧？究竟校方所追求的比例均衡是建立在什么樣的標(biāo)準(zhǔn)下？這是否就可以成為差別對待的正當(dāng)理由？……伴隨著這么多的問題，雖然我們可以對這種分男女錄取的做法予以理解，但是無論從情理上還是從法理上，從綜合的利弊分析的角度來看，我們都不能為其找到真正合理的理由支持其正當(dāng)性。

第二，作為一種教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果說這種做法有其正當(dāng)?shù)睦碛?，那么這種達到改革目的的手段也是可以近一步優(yōu)化的。我們應(yīng)當(dāng)承認，現(xiàn)實中確實存在職業(yè)對性別的選擇問題，有些職業(yè)男生相比于女生的優(yōu)越性是顯而易見的。高校因此而增大男生的比例以適應(yīng)社會的需求有其自身的社會原因。但是我們要看到的是，是否只能從分?jǐn)?shù)線上做文章？況且這是一種游離于法律框架邊緣的做法。作為一種對公民受教育權(quán)利的“恢復(fù)性”保護，要達到平衡男女比例的目標(biāo)，筆者認為對公民受教育權(quán)利的限制，應(yīng)當(dāng)屬于法律保留的范疇，不應(yīng)劃入高校自治的領(lǐng)域。高校應(yīng)當(dāng)從教育的方式入手，區(qū)分男女設(shè)置具有針對性的課程以適應(yīng)社會的需求，而非粗暴的剝奪公民受教育的權(quán)利。

雖然美國最高法院圓滑的雙重判決有濃厚的政治色彩，針對分男女招生錄取的分析論證筆者也無意得出“既是又不是”的結(jié)論，但是從我國實際出發(fā)，歧視，尤其是性別歧視，早已是中國社會的頑疾和敏感話題。所以高校在這種背景下所作出的糾偏行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿覀兊睦斫夂凸膭?。我們不能武斷的否認一種制度的正當(dāng)性，扼殺一種可能是重大突破的制度的成長，但是我們需要從更深的層面上論證其存在的合理性。筆者認為，從當(dāng)前的情況來看，分男女招生錄取的做法具備一定的社會基礎(chǔ)和正當(dāng)初衷，但是從目前的做法上來看，結(jié)合上述分析，我們只能得出違憲的結(jié)論。因此我們需要為這種做法尋求更強大的理論支持和更合理的制度改革，以達到行為與目的的統(tǒng)一性。

第二篇：合憲性解釋方法探析

中文摘要

合憲性解釋的理論的出現(xiàn)遠遠早于我國憲法的制定，但其作為一種憲法實施路徑被大家所了解，主要是因為“齊玉苓案”后我國法學(xué)界掀起了一股憲法司法化的思潮。近年來，學(xué)界關(guān)于合憲性解釋方法的討論研究也越來越多。有學(xué)者認為，合憲性解釋方法將會是司法適用過程中憲法實施的另一路徑，某種程度上可以破解憲法司法化的難題。但就目前而言，國內(nèi)外理論界關(guān)于合憲性解釋方法還存在許多需要研究探討的問題，如合憲性解釋方法的性質(zhì)爭議以及我國法院適用合憲性解釋方法存在的資格爭議?；诖?，本文將重點闡述論證合憲性解釋方法的基本理論，并明確了我國法院適用合憲性解釋方法的注意事項。作為憲法實施的重要路徑，合憲性解釋對于我國加快推進憲法實施、全面建設(shè)法治國家來說具有極為重要的引導(dǎo)作用，能夠為中國的憲法實施提供新的思路。

關(guān)鍵詞：合憲性解釋，法律解釋，憲法解釋

前言

憲法的生命在于實施，憲法要想發(fā)揮其效力首先必須是一部活的法律，而不僅僅是一部形式意義上的“根本大法”?！褒R玉苓案”后中國憲法學(xué)界基本達成共識，法院不能做違憲審查機關(guān)通過違憲審查來適用憲法，或者說法院做違憲審查只能是局部的、暫時的或是特別授權(quán)的。在這一前提下，法院推進憲法實施應(yīng)該采取較為緩和的方式，如援引憲法進行論證說理、遇到違憲的規(guī)范性文件應(yīng)提請法定機關(guān)審查等。但相較之下合憲性解釋方法作為一種久經(jīng)考驗的憲法實施基本方式，從實效性來看無疑更加適合當(dāng)下的中國。由于憲法的價值和立法目的無法通過自身的直接適用得以實現(xiàn)，需要借助普通法律的細化間接實現(xiàn)，倘若普通法律和憲法之間相抵觸，普通法律便有被宣告違憲的風(fēng)險，這無疑會影響法的統(tǒng)一秩序。因此，筆者認為對我國法院適用合憲性解釋方法對維護我國法律體系的統(tǒng)一性、安定性及落實憲法實效具有重大意義。

一、合憲性解釋方法概述

就現(xiàn)階段而言，國內(nèi)外學(xué)界對合憲性解釋方法的內(nèi)涵、性質(zhì)及具體應(yīng)用等均尚未有統(tǒng)一定論，各家觀點眾說紛紜。但筆者認為，合憲性解釋方法實際上就是當(dāng)法律規(guī)范存在多種解釋可能時，在不破壞立法目的前提下優(yōu)先選擇符合憲法價值的該種法律解釋的解釋方法。此外，筆者分別梳理合憲性解釋方法的國內(nèi)外演進歷程，總結(jié)了不同學(xué)者針對其性質(zhì)的不同看法，并論證了雙重解釋說的合理性。

（一）合憲性解釋方法的概念

合憲性解釋方法具體指當(dāng)法律規(guī)范存在多種解釋可能時，并且多種解釋中至少包含一種合憲解釋和一種違憲解釋，此時，法官在適用該法律規(guī)范時應(yīng)該采用其中與憲法規(guī)范相一致的那種解釋。合憲性解釋包括以下幾個前提：第一，由于“立法者的態(tài)度越具體，法院進行合憲性解釋的空間就越小”，因此，被解釋的法律規(guī)范在使用經(jīng)典解釋方法進行解釋后所呈現(xiàn)的結(jié)果需有多種可能性，即通過文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等方法得到的解釋結(jié)果之間存在沖突。第二，對該法律規(guī)范的上述解釋中至少有一種是違憲的，在去除掉具有違憲可能性的解釋之后，被法官采用的合憲性解釋不會使該法律規(guī)范在形式上無效。第三，該規(guī)范必須至少有一種可能的符合憲法的解釋。如果不存在這樣的合憲解釋，該規(guī)范將會因違憲而無效。[[]

參見王鍇：《合憲性解釋之反思》，載于《法學(xué)家》2015年第1期，第45-46頁。

]

但也有學(xué)者認為，在德國，合憲性解釋有另外一種理解，即“如果一項法律有多種解釋的可能，其中一些可能導(dǎo)致違憲的結(jié)果，而另一些可能會導(dǎo)致合憲的結(jié)果，那么憲法法院就不能認為該規(guī)范是違憲的，而應(yīng)當(dāng)對之作與憲法相一致的解釋”。[[]

柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學(xué)》2011年第1期，第110頁。

]學(xué)者認為這兩種解釋的區(qū)別在于前一種解釋并不要求法院擁有違憲審查權(quán)，而后一種解釋更接近美國憲法理論中的“合憲性推定”理論，是以法院享有違憲審查權(quán)為前提的一種違憲審查。中國學(xué)者主要以第一種說法為基礎(chǔ)開展合憲性解釋理論的探討。

（二）合憲性解釋方法的發(fā)展歷程

我國法學(xué)理論界關(guān)于合憲性解釋理論的來源，看法不一，但普遍認為，合憲性解釋方法作為獨立的解釋方法是德國相關(guān)判例和法學(xué)學(xué)說發(fā)展和完善的產(chǎn)物。就中文語境而言，“合憲性解釋”這個概念來自于德國憲法學(xué)上的“Verfassungskonforme

Auslegung”。就概念而言，德國憲法學(xué)者Carl

Schmitt在1920年末便在《作為憲法守護者的帝國法院》一文中便率先提出了與“合憲性解釋”相似的概念。就判例而言，1953年關(guān)于東德難民進入西德之遷徙自由案的判決也體現(xiàn)了合憲性解釋方法。按照德國聯(lián)邦憲法法院在諸多判決中對合憲性解釋的界定：只有當(dāng)一項規(guī)定無法作“合憲性”解釋時，始能認定其違憲并因此無效。[[]

王書成：《論合憲性解釋方法》，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第51頁。

]在1958年的“呂特案”判決書中也含蓄的表達出：法院在審判案件時不能局限于法律本身，而首先要考慮的應(yīng)當(dāng)是法律本身所含的憲法價值和立法目的，盡管法院沒有違憲審查權(quán)，仍要以實現(xiàn)該憲法價值為方向來解釋和適用相關(guān)法律。應(yīng)該說，正是因為這一點，這個理論被我國學(xué)者用上了。[[]

夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第289頁。

]

也有學(xué)者認為合憲性解釋源自于美國，盡管“合憲性解釋方法”一詞并未出現(xiàn)在美國相關(guān)法學(xué)論著中，但其與美國的回避憲法方法[[]

回避憲法方法指的是當(dāng)一個法律規(guī)范存在兩種解釋，其中一種解釋將導(dǎo)致出現(xiàn)嚴(yán)重的憲法問題，而另一種解釋可以回避該問題，此時法官必須采用后一種解釋。

]有許多相似之處。就回避憲法方法的歷史發(fā)展這一角度而言，美國的馬歇爾大法官曾指出，在議會法案的多種解釋可能中，倘若其中存在不違反國家法律的解釋，就不能據(jù)此認為該解釋違反國家法律。盡管國家法律與憲法不能直接等同，但這種認為解釋不能與基本法律相悖的觀點與“回避憲法方法”在內(nèi)涵上是相似的。進一步深入研究，可以發(fā)現(xiàn)“回避憲法方法”的理論淵源可以溯至美國18世紀(jì)末形成的合憲性推定原則。合憲性推定原源于美國的司法審查制度的實踐，其基本內(nèi)容指，在對法律規(guī)范進行違憲審查過程中，如沒有“相當(dāng)可疑”的理由證明該法律規(guī)范違反了憲法，原則上應(yīng)推定該法律規(guī)范合乎憲法。實際上，合憲性解釋方法、回避憲法方法以及合憲性推定原則的基本立場都是司法謙抑主義，也發(fā)揮著相似的功能，主要表現(xiàn)在：對立法權(quán)的尊重；保持憲政秩序的穩(wěn)定；憲法規(guī)范具體化過程中議會的立法發(fā)揮著重要的作用。[[]

韓大元：《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，載《政法論壇》2003年第2期，第4頁。

]

而我國憲法學(xué)界的“合憲性解釋”理論熱潮發(fā)端于2008年前后。2001年，最高人民法院通過“齊玉苓案批復(fù)”，開創(chuàng)了中國憲法作為個案裁判依據(jù)的先例，由此引發(fā)中國“憲法司法化運動”。透過該批復(fù)可以看到當(dāng)時中國“憲法司法化運動”的兩個主張：其一是希望各級人民法院個案裁判中能夠直接適用憲法，其二則是希望最高法院能夠行使違憲審查權(quán)。但隨著2008年“齊玉苓案批復(fù)”的廢止，不僅最高人民法院沒有實現(xiàn)掌握違憲審查權(quán)的愿望，司法機關(guān)在符合憲法架構(gòu)前提下適用憲法進行個案裁判的合法性也落空。顯然，廢止“齊玉苓案批復(fù)”的舉動也阻止不了法學(xué)界憲法學(xué)者們探索憲法實施途徑的前進步伐，反而讓學(xué)者們將目光放向既有制度下踐行憲法實施的可能，這便促使憲法學(xué)者們開始尋找讓法官“間接適用”憲法的可能路徑。憲法學(xué)者們在思索研究中便發(fā)現(xiàn)合憲性解釋理論，并且開始研究其是否能使法官成功“間接適用”憲法，推進我國憲法實踐，落實憲法實效。于是，合憲性解釋便成了憲法學(xué)界的顯學(xué)。[[]

參見黃卉：《合憲性解釋及其理論探討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第291頁。

]

（三）合憲性解釋方法的性質(zhì)辨析

目前學(xué)界對合憲性解釋方法在性質(zhì)上的界定尚未達成共識，既有學(xué)者認為它是法律解釋，也有學(xué)者認為它是憲法解釋，還有學(xué)者認為不同情況下運用合憲性解釋方法，其性質(zhì)會發(fā)生變化，既可能是法律解釋，又可能是憲法解釋。下文將根據(jù)學(xué)界對合憲性解釋的性質(zhì)討論進行歸納論證。

支持法律解釋說的學(xué)者主要引用德國學(xué)界的主流觀點。德國是合憲性解釋理論發(fā)展最完善的國家，其主流觀點對于這一問題的回應(yīng)是認為合憲性解釋從本質(zhì)上是屬于法律解釋的，因為憲法主要是起間接的作用，直接發(fā)揮效力的還是各部門法，所以合憲性解釋是利用憲法來解釋部門法律，基于此，各普通法院都能適用合憲性解釋。他們的基本觀點就是，合憲性解釋是適用憲法來解釋法律，解決具體的個案爭議的是部門法律，憲法是通過部門法來發(fā)揮自己的法律效力的，在這個過程中，主要是憲法精神、原則的一些運用，所以與其說是對憲法的解釋，不如說是適用憲法的法律解釋。德國學(xué)者施萊希認為，普通法院能夠進行合憲性解釋的原因就在于，合憲性解釋承認法律規(guī)范的有效性并以去除所有可能存在違憲情形的解釋為前提。但也有學(xué)者認為由于憲法規(guī)范具有抽象和概括的特性，法官在進行法律解釋時需要對憲法進行必要的解釋，因此，合憲性解釋屬于法律解釋方法。

而支持憲法解釋說的學(xué)者則認為，合憲性解釋方法乃“專門適用于憲法解釋的規(guī)則。”[[]

參見吳庚：《政法理論和法學(xué)方法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第362-367頁。

]從合憲性解釋的內(nèi)涵來看，合憲性解釋是符合憲法的法律解釋，符合憲法是根本，法律解釋只是技巧，所以必須首先明確憲法的含義，而且從憲法本身的性質(zhì)來看，由于憲法規(guī)定的抽象性，在具體的案件中相對于部門法，必須明確其含義，將其中的精神和原則概括出來，才能為法律解釋服務(wù)，所以合憲性解釋是一種憲法解釋。德國學(xué)者Carl

Schmitt認為，合憲性解釋只是一種工具或方法，使得憲法及普通法律的條文從模糊抽象的狀態(tài)變得更加具體。將憲法條文具體化，解釋憲法一般是制憲機關(guān)的權(quán)力，而將法律條文具體化，明確法律規(guī)范則是立法機關(guān)的職責(zé)。由此，無論是解釋憲法還是明確法律規(guī)范，均不包括在司法機關(guān)的職責(zé)范圍內(nèi)，因此，合憲性解釋方法應(yīng)屬于憲法解釋而非法律解釋。

此外，還有一種觀點是雙重解釋說，該觀點認為合憲性解釋方法既屬于憲法解釋，又屬于法律解釋，二者缺一不可。德國學(xué)者康德拉·黑塞指出，“合憲性解釋方法提出了兩個解釋要求，一方面是要求解釋法律規(guī)范，另一方面是要求解釋用來審查該法律的憲法規(guī)范?；趯嶓w法和程序法均有要求保全法律的偏向這一原因，對于需被解釋的憲法條文，只有立法者在為法律規(guī)范作出解釋時所用的解釋方法才是合憲性解釋，而該合憲性解釋反過來說也正是對憲法所作的符合該法律的解釋。[[]

參見[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯．商務(wù)印書館2007年版，第59頁。

]雙重解釋說是從合憲性解釋的運行的角度上來說的，因為法院在進行合憲性解釋的過程中，第一步要進行的就是明確相關(guān)的部門法的含義，為解決具體的爭議提供法律依據(jù)，才能保證案件公平正義的處理，所以必須要作法律解釋。與此同時，因為法院在具體的法律適用過程中遇到了問題，無法通過單純的法律解釋來解決具體的問題，因此，必須回到法律制定的根本依據(jù)，向憲法來尋求幫助。但憲法最具抽象性，要運用憲法來解釋部門法，不可缺少的路徑就是對憲法進行解釋，將憲法中的精神和原則概括出來，將憲法的精神和原則運用到部門法當(dāng)中去，從而為部門法的解釋提供一個新的思路，最終促進案件的順利解決。

前文已將學(xué)界中關(guān)于合憲性解釋方法性質(zhì)的三種觀點進行總結(jié)，筆者支持雙重解釋說的觀點。雙重解釋說將合憲性解釋的運行流程做了分析，在整個動態(tài)的過程中，憲法解釋和法律解釋都是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，缺一不可，并且較為準(zhǔn)確的對問題進行了回答。筆者認為，首先，法律是用來直接解決實踐問題的，合憲性解釋要解決的根本問題是法律實踐問題，因此，合憲性解釋換言之就是解釋法律。此外，合憲性解釋方法即是在至少一種以上可能的合理解釋之中選擇最符合憲法的價值及規(guī)范的一種解釋，這也正是合憲性解釋的特殊性之所在，即引入了對憲法原則、精神的考量。由于憲法規(guī)范既抽象又概括的特征，無法輕易對其內(nèi)容和價值考量下定論，基于此，適用合憲性解釋首先應(yīng)該明確的問題就是憲法背后所蘊含著的價值和精神，這就會涉及憲法解釋問題。但需注意，這里的憲法解釋又不同于傳統(tǒng)意義上的法律解釋，其僅在個案中適用，不具有普遍的法律效力。合憲性解釋的整個適用過程中，既需要對一般法律作出解釋，同時需要兼顧憲法解釋。這個過程中，法律解釋是其目的，將模糊的法律解釋清楚并運用的實踐中是出發(fā)點，但是要用更模糊籠統(tǒng)的憲法去解釋法律是不可能的，所以法律解釋的前提是憲法解釋，憲法解釋和法律解釋是同一個問題的兩個面向，不可分離。合憲性解釋既屬于法律解釋，又屬于憲法解釋。

二、合憲性解釋方法的理論基礎(chǔ)及其正當(dāng)性

合憲性解釋方法的產(chǎn)生是建立在深厚的理論基礎(chǔ)上的，而不是司法實踐中獨立創(chuàng)造出來的方法。顯然，合憲性解釋方法的出現(xiàn)并非偶然,它不僅僅體現(xiàn)了各國法官的智慧,還是實踐探索和理論發(fā)展的產(chǎn)物。

（一）合憲性解釋方法的理論基礎(chǔ)

1.立法權(quán)優(yōu)先原則

國家權(quán)力體系的核心在于代表人民意志的立法權(quán)，一般情況下，立法機關(guān)必須依照立法程序制定法律，才能確保法律具備正當(dāng)性及法律效力。但隨著社會高速發(fā)展，同時由于立法程序相對復(fù)雜，立法機關(guān)的立法工作相對滯后，從而出現(xiàn)司法機關(guān)在解決具體爭議過程中由于抽象的法律規(guī)定以至于缺乏判案依據(jù)導(dǎo)致不能準(zhǔn)確適用法律的情形。實際上，適用合憲性解釋體現(xiàn)了司法權(quán)對立法權(quán)的謙抑和尊重，也符合民主正當(dāng)性原則及分權(quán)制衡原理。

“對憲法規(guī)范的具體化是立法者的義務(wù)，而立法者代表的乃是全體國民的共同意志，所以司法機關(guān)在使用合憲性解釋方法時，其審判人員理應(yīng)尊重立法機關(guān)對憲法的解釋，否則就可能構(gòu)成對立法權(quán)的侵犯?！盵[]

梁著星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第244頁。

]也就是說，個案審理過程中，法官在需要適用合憲性解釋時，必須要充分尊重立法者的立法目的，禁止濫用合憲性解釋，防止合憲性解釋正當(dāng)性基礎(chǔ)的缺失。另需注意，法院在合憲性解釋過程中所做的解釋，都是為解決具體的爭議服務(wù)的，一旦爭議解決，其效力就結(jié)束了，并沒有持久的法律效力，所以并不會出現(xiàn)司法權(quán)越界干涉立法權(quán)的現(xiàn)象，而且立法機關(guān)可以對法院適用合憲性解釋的案例進行收集，這對立法機關(guān)的立法工作的開展具有重要的啟示作用，所以法院進行合憲性解釋是對立法權(quán)的尊重，更是法律完善的要求。

2.法制統(tǒng)一性原則

德國學(xué)者康拉德·黑塞認為，“合憲性解釋的基本原則主要來源于法的秩序性和整體性原則?；诒ＷC法的整體性這一目的，依據(jù)基本法而被制定的法律均須與憲法進行目的一致的解釋；在基本法頒布之后仍舊生效的舊法也需與憲法相協(xié)調(diào)。當(dāng)法官對此作出判決時，那么他便是憑借憲法與法律自身的具體化，來審查憲法通過立法者的具體化。”[[]

參見

[德]康拉德·黑塞著《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第59頁。

]適用合憲性解釋不僅在于其能解決具體爭議，更重要的是其在維護基本權(quán)利價值體系的作用。

憲法在整個法律體系的金字塔中處于統(tǒng)治地位，這就要求憲法規(guī)范相對于其他位階的法律規(guī)范，更具穩(wěn)定性，否則將會造成整個法律體系的動搖。位階原則是法律解釋過程中必然遵守的一個原則，為了保障法秩序的統(tǒng)一和完整，對法律規(guī)范進行解釋時，必然要按照上位法的規(guī)定對下位法進行解釋。不同位階的法規(guī)范具有不同程度的穩(wěn)定性要求，使得各自的適用方法也必定存在一定的差別。合憲性解釋的存在可以說在很大程度上滿足了這種規(guī)范的穩(wěn)定性要求，合憲性解釋在解釋法律時要求將憲法規(guī)范的內(nèi)容和精神納入到一般法律中，這種情況下作出的法律解釋必然符合整個法律體系的穩(wěn)定性。

3.法的安定性原則

安定、健全的法律制度體系是社會良好運轉(zhuǎn)、有序發(fā)展必不可少的重要保障。法的效力來源于法的安定性，不同于政策、命令具有很大的變動性，安定性是法律作為一種社會治理規(guī)范的內(nèi)在特點。法的安定性要求法必須是確定的。假若法不具備確定性，人們就不能明確自己的行為是否符合法律的要求，朝令夕改也會導(dǎo)致法律權(quán)威難以建立，甚至導(dǎo)致法律秩序的崩塌。

我國有學(xué)者認為，合憲性解釋方法的主要目的在于保障法的安定性，通過合憲性解釋方法避免出現(xiàn)太多因違憲而被宣告無效的法律出現(xiàn)。實際上，合憲性解釋方法是以司法機關(guān)給予立法機關(guān)代表的民主性和正當(dāng)性最大的信任為基礎(chǔ)的一種解釋方法。[[]

參見韓大元：《論合憲性推定原則》，載《山西大學(xué)學(xué)化》，2004年5月，第54頁。

]通過合憲性解釋方法盡可能使得法律規(guī)范不被宣告違憲，從而保全該法律規(guī)范，維護法律的確定性，確保憲法和法律的實施，進而確保人們對法律的信賴，維持安定和諧、統(tǒng)一有序的法律秩序。合憲性解釋的適用不僅有利于個案爭議的解決，加強公民的法律信賴，保障公民各項基本權(quán)利，也有利于鞏固法律權(quán)威，維護法的安定性。

4.功能適當(dāng)原則

功能適當(dāng)原則即禁止憲法解釋機關(guān)通過憲法解釋擅自擴張自身權(quán)力，甚至于改變合理的國家權(quán)力格局，相反，該機關(guān)必須依照憲法賦予的界限進行憲法解釋。憲法解釋機關(guān)應(yīng)當(dāng)明晰憲法分權(quán)的核心并且在運用合憲性解釋時應(yīng)保持謙抑的態(tài)度，否則將與國家權(quán)力運行的正確軌道相背離。[[]

蘇永欽：《合憲性控制的理論與實踐》，臺灣月旦出版社1999年版，第121頁。

]同樣，運用合憲性解釋方法的司法機關(guān)在適用過程中也應(yīng)當(dāng)遵循功能適當(dāng)原則，在權(quán)利界限范圍內(nèi)謹(jǐn)慎適用，嚴(yán)守分寸。

“合憲性解釋理論來源于司法謙抑主義，但不得不強調(diào)的是，由于立法機關(guān)也可能制定惡法，司法機關(guān)對于立法機關(guān)的任何‘袒護’都應(yīng)當(dāng)是在一定范圍內(nèi)，要絕對禁止以保全法律規(guī)范的名義而肆意解釋或扭曲該法律規(guī)范原有的含義?！盵[]

[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第455頁-457頁。

]因此，司法機關(guān)適用合憲性解釋過程中，始終都要遵循功能適當(dāng)原則。為了實現(xiàn)權(quán)利制衡，保障基本權(quán)利得以實現(xiàn)，憲法將不同屬性的國家權(quán)力分配給不同的國家機關(guān)。實際上，司法機關(guān)適用合憲性解釋的過程就體現(xiàn)出功能適當(dāng)原則，但這不代表司法機關(guān)能夠通過解釋法律的途徑行使憲法賦予立法機關(guān)的權(quán)力，這從側(cè)面也反映出立法權(quán)優(yōu)先原則?？傊?，合憲性解釋以功能適當(dāng)原則為理論基石，只要堅持在憲法賦予的權(quán)限范圍內(nèi)運行，便能維護良好的憲政秩序。

（二）合憲性解釋方法的正當(dāng)性

合憲性解釋理論起源于德國，歐陸學(xué)者針對該理論的正當(dāng)性做了許多研究，概括而言，主要內(nèi)容包括以下三點：第一，法秩序統(tǒng)一說認為，合憲性解釋是維持法秩序統(tǒng)一性的必然要求。為了減小法律規(guī)范被宣告違憲的風(fēng)險，倘若該法律規(guī)范存在至少一種以上解釋情形且各情形中有違憲風(fēng)險時，則需要適用合憲性解釋方法進行解釋以保障法秩序的統(tǒng)一性；第二，由于穩(wěn)固完善的法秩序均要求法具備安定性，因此法律規(guī)范不能簡單地被認為違憲便宣告其無效。若法律被宣告無效，在新的法律規(guī)范頒布之前，無疑會造成法秩序的缺失和混亂，也會損害法的安定性，因此法律規(guī)范的違憲審查須設(shè)定嚴(yán)格的界限；第三，立法者無意制定出違憲的法律。如果沒有明顯的違憲事實，須推定法律是符合憲法的。

由于合憲性解釋方法與立法權(quán)及司法權(quán)的權(quán)力運行機制密切相關(guān)，因此對其正當(dāng)性的研究探討也要從司法權(quán)及立法權(quán)兩者的權(quán)利性質(zhì)切入。從國外合憲性解釋理論的發(fā)展歷程看來，合憲性解釋方法是由司法謙抑原則和分權(quán)制衡原則衍生而來的。由于回避憲法方法與合憲性解釋方法兩者的衍生基礎(chǔ)相似，因此對回避憲法方法正當(dāng)性的研究將有助于我們理解合憲性解釋的正當(dāng)性?；乇軕椃ǚ椒ǖ恼?dāng)性源于以下兩點：其一，在美國，議會是通過民主程序產(chǎn)生的并且代表著普遍民意的立法機構(gòu)，議會具有天然的民主正當(dāng)性。由于議會具備的民主正當(dāng)特性，通常情況下立法者所制定出的法律毫無疑問是符合憲法的，這就要求法院在解釋法律時不得不使其做出的解釋與立法機關(guān)的立法目的相同；其二，立法被賦予民意的象征，但由于法官并非民意所擁簇，法官審查由象征民意的議會所產(chǎn)生的法律司法審查便出現(xiàn)了反民主性。因此，為了避免出現(xiàn)反多數(shù)民主的難題，回避憲法方法要盡可能的保持謹(jǐn)慎回避的態(tài)度力圖使得司法審查力度最小化。

“正是基于合憲性解釋本身表明了解釋者在對法律存在作與憲法一致解釋可能的情形下踟躕于判定立法機關(guān)的立法違憲無效的特征，它被認為是違憲審查機關(guān)具有“保守性”的表現(xiàn)，體現(xiàn)了其對立法機關(guān)的尊重，從而被視為司法謙抑之一種?！盵[]

柳建龍：《合憲性解釋原則的本相與爭論》，載《清華法學(xué)》，2011年第1期，第119頁。

]司法謙抑主義根基于現(xiàn)代法治精神的權(quán)力制衡原則，是法院適用合憲性解釋過程中應(yīng)當(dāng)堅持的基本立場?；趹椃ň哂凶罡叻尚ЯΓ瑧椃ㄖ嘘P(guān)于國家和人民的關(guān)系只能作原則性抽象性的表達，而不能作出更加具體的規(guī)定。也正是由于立法權(quán)存在的上述基本特性以及權(quán)力分立與制衡原則，在實行分散式審查制的美國產(chǎn)生了回避憲法方法，而在實行集中式審查制的德國產(chǎn)生了合憲性解釋方法。

綜上，合憲性解釋方法的正當(dāng)性主要表現(xiàn)為兩點：體現(xiàn)在表層的一點，合憲性解釋方法盡可能地保全法律規(guī)范以符合法秩序統(tǒng)一說的要求；進一步說，這也是司法謙抑原則和分權(quán)制衡原則的要求。分權(quán)制衡原則和民主原則使得司法機關(guān)在適用合憲性解釋過程中不得不采取謹(jǐn)慎謙抑的態(tài)度，盡可能地尊重由人民意志組成的立法機關(guān)訂立的法律，僅在出現(xiàn)該法律規(guī)范沒有其他符合憲法解釋的情況下才能宣告違憲。顯然，這不僅有利于法律體系的穩(wěn)定，維持法秩序的統(tǒng)一和穩(wěn)定，同時極大體現(xiàn)了憲法實施和司法實踐過程中司法機關(guān)對民主原則的尊重，從而落實保障人民基本權(quán)利這一根本目的。

三、合憲性解釋方法在我國適用的思考

盡管目前學(xué)界對于我國法院適用合憲性解釋方法的態(tài)度仍不明朗，但筆者認為，合憲性解釋方法在國外無論是英美法系或大陸法系均有十分成熟的適用模式，其也是最適合中國政治體制的憲法實施方式，對于中國憲法實施工作的開展能起到非常重要的作用。下文主要針對我國法院合憲性解釋方法適用的資格及界限問題進行探討，同時要注意的是，法院適用合憲性解釋方法時應(yīng)當(dāng)與全國人大常委會的解釋憲法權(quán)相互配合、補充，以形成完整的國家憲法解釋制度。

（一）我國法院適用合憲性解釋的資格爭議

法院在進行合憲性解釋的過程中必然涉及到憲法解釋，因此如果我國法院適用合憲性解釋是否要求法院必須享有憲法解釋權(quán)呢？目前學(xué)界關(guān)于“我國法院有無憲法解釋權(quán)”這一問題的討論尚未形成統(tǒng)一觀點。但是根據(jù)現(xiàn)有的法律的規(guī)定，必須承認我國法院沒有憲法解釋權(quán)。我國現(xiàn)行憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會享有憲法解釋權(quán)。據(jù)此推之，全國人大也應(yīng)該享有憲法解釋權(quán)，但現(xiàn)行憲法沒有明確賦予人民法院憲法解釋權(quán)。根據(jù)“法無明文授權(quán)不可為”，人民法院不享有憲法解釋權(quán)。[[]

參見梁洪霞：《我國法院實施憲法的角色定位及作用方式》，載《江漢大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第5期，第33頁。

]在適用合憲性解釋層面對于法院是否擁有憲法解釋權(quán)的探討不應(yīng)該停留在有沒有的問題上，而是我國法院壓根就不需要有憲法解釋權(quán)。

基于雙重解釋說，合憲性解釋是往返于憲法解釋與法律解釋之間的憲法實施方式，但其涉及到的憲法解釋不同于一般意義上的憲法解釋。法院適用合憲性解釋方法既有法律解釋，又有憲法解釋，但兩者均為具體個案的解釋。實際上只是法官的價值判斷，更接近于法律解析，這不同于經(jīng)由全國人大常委會的解釋憲法權(quán)所做出的最終解釋，也不同于最高法所做的司法解釋。由于合憲性解釋方法中涉及的憲法解釋不具有普遍效力，因此該方法的適用不會對目前國家權(quán)力配置造成影響，相反，適用合憲性解釋方法會促使我國法律體系的完善?？傊?，就我國憲法法律對于憲法解釋權(quán)的規(guī)定而言，法院沒有憲法解釋權(quán)也并不需要享有專門的憲法解釋權(quán)。

（二）我國法院適用合憲性解釋方法的界限

不同的法律方法都有各自的適用領(lǐng)域和規(guī)則，為防止其被濫用，就必須明晰其適用界限，合憲性解釋方法也是如此?！耙话愣?，合憲性解釋必須限定在被解釋的法律規(guī)范的文字意義范圍之內(nèi)，不允許觸及立法性的基礎(chǔ)性決定、法律規(guī)范的價值評價和內(nèi)在目的，不允許賦予一個明確的法律以相反的意義，不允許立法性目標(biāo)在一個根本點上被誤解或歪曲?！盵[]蔡琳：《合憲性解釋及其解釋規(guī)則：兼與張翔博士商榷》，載《浙江社會科學(xué)》2009年第10期，第55頁。

]結(jié)合歐陸現(xiàn)代法治國家關(guān)于合憲性解釋方法的實踐以及現(xiàn)階段我國學(xué)者有關(guān)合憲性解釋方法的研究，筆者總結(jié)人民法院適用合憲性解釋方法時應(yīng)注意如下界限：

其一，“倘若出現(xiàn)立法機關(guān)訂立的法律與憲法兩者間存在相反的含義這種情況，此時回避憲法方法也不能確保該法律不被宣布違憲?！币虼耍嗣穹ㄔ翰荒苓m用合憲性解釋方法對語義清楚明晰的法律規(guī)范作出與該法律規(guī)范立法目的相反的解釋。若該法律規(guī)范能通過其他解釋方法，如文義解釋、體系解釋等進行解釋并出現(xiàn)除合憲性解釋外的其他優(yōu)先性的解釋可能，此種情況下法官完全可以允許使用其他解釋方法進行解釋，進而解決該規(guī)范涉及的相關(guān)憲法問題。

其二，防止合憲性解釋方法的濫用，人民法院在適用過程中須首先考慮立法者的立法目的，遵循立法權(quán)優(yōu)先，始終堅持司法謙抑主義的立場，避免造成對立法權(quán)的侵犯。立法過程中會出現(xiàn)但不限于如下三種情況：首先，若法律規(guī)范中存在諸如概念抽象、文意概括等法律漏洞情形，人民法院可以適用各種傳統(tǒng)解釋方法加以解釋，這種情況下司法權(quán)并未侵犯立法權(quán)；其次，若出現(xiàn)社會變遷導(dǎo)致法律脫離現(xiàn)實社會需求的情況時，此時“不得拒絕裁判原則”開始發(fā)生作用，與此同時，法官進行解釋時必須建立在不違背法律位階原則基礎(chǔ)上；最后，若是立法機關(guān)刻意為之的或事先設(shè)定的立法漏洞使得出現(xiàn)違憲情形，此種情況下，根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗，只能修改法律以彌補該立法漏洞。原因在于，此種情況下法官通過合憲性解釋方法自行填補該法律漏洞，顯然侵害了立法權(quán)，也與立法者的立法目的存在不一致。綜上，運用合憲性解釋方法時首先要對該法律規(guī)范的立法目的進行大致判斷，若該立法漏洞正是立法者本意，則不適宜進行合憲性解釋方法。

其三，立法實踐中還會出現(xiàn)基本法律限制基本權(quán)利的情況，此種情況下基本權(quán)利的范圍就是合憲性解釋方法的適用界限?！傲⒎ㄕ呖梢栽谟喠⒒痉蓵r設(shè)定基本權(quán)利的范圍或界限，但根據(jù)合憲性解釋方法的本質(zhì)及屬性得出的結(jié)論：在對限制基本權(quán)利的法律規(guī)范做出解釋時，也應(yīng)當(dāng)考慮被限制的基本權(quán)利。如果它或其他憲法保障的法益之間發(fā)生沖突時，則應(yīng)該通過權(quán)衡個案中的具體法益來解決。”[[]

[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第245頁。

]也就是說，適用合憲性解釋方法不能擅自擴大基本法律對基本權(quán)利的限制范圍，同樣要考慮基本法律限制該基本權(quán)利的立法目的和立法價值，并以尊重該立法目的為優(yōu)先選擇。

綜上，人民法院在適用合憲性解釋方法時應(yīng)注意：第一，適用合憲性解釋方法不得超越該法律規(guī)范固有的文意表達范圍，也不得對文意明確的法律條文作出相反的法律解釋；第二，尊重憲法所確立的客觀價值秩序和基本權(quán)利的內(nèi)在價值和內(nèi)在目的，禁止濫用合憲性解釋方法破壞立法原意及客觀價值秩序。人民法院適用合憲性解釋方法解釋法律時定不能超越這兩條界限，否則其所作的就是立法行為而不是解釋法律，將違背了司法謙抑和權(quán)力分立原則。實際上，盡管只是一種解釋方法，但合憲性解釋方法的主要目的在于保護立法機關(guān)的立法成果，同時，其也履行了保護憲法確立的價值體系及秩序這一基本法治理念。由于司法謙抑主義的原則性要求，合憲性解釋方法限制于護法與護憲兩者之中，但也唯有在合理且明確的適用界限內(nèi)，合憲性解釋方法才能起到推行憲法實施，維護法律秩序的作用。

（三）與全國人大常委會的解釋憲法權(quán)相互配合基于立法至上主義思想及法的秩序統(tǒng)一原則，我國在國家權(quán)力配置中將立法權(quán)和解釋權(quán)進行統(tǒng)一，但這種權(quán)力設(shè)置導(dǎo)致出現(xiàn)憲法效力虛置的現(xiàn)象，即如果沒有立法的具體化，憲法效力無法實現(xiàn)。為了避免憲法效力虛置，保證憲法價值在司法中的實現(xiàn)，適用合憲性解釋方法時應(yīng)當(dāng)與全國人大常委會的解釋憲法權(quán)相互配合。

由于每個憲法主體作出的解釋效力各不相同，僅在自身職責(zé)范圍內(nèi)是有效的，超出該職責(zé)范圍，該解釋便無效并會造成憲法解釋的泛化?；诖耍煌膽椃ㄖ黧w所作出的解釋出現(xiàn)爭議時，就需要享有最終解釋權(quán)的憲法主體進行認定該憲法解釋是否超出或者違反憲法，即享有最終解釋權(quán)的憲法主體針對該行為進行違憲審查。

我國憲法規(guī)定全國人大常委會享有解釋憲法權(quán)，即上文所闡述的最終解釋權(quán)，由于違憲審查最主要的對象就是立法，由全國人大常委會進行解釋就會產(chǎn)生自己審查的問題，這正是我國缺少專門的憲法解釋實踐的重要原因。[[]

夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第300頁。

]這也正是學(xué)者們提出合憲性解釋方法的原因之一。在此設(shè)想下，由于法院沒有最終解釋權(quán)，此時法院在適用合憲性解釋方法時，應(yīng)當(dāng)與全國人大常委會的享有的解釋憲法權(quán)相互配合。針對我國法院在沒有違憲審查權(quán)的情況下適用合憲性解釋方法，具體而言，可以進行如下處理：

第一，法院適用合憲性解釋方法進行裁判時出現(xiàn)分歧的，法院應(yīng)當(dāng)中止解釋并將該歧義提交全國人大常委會決定。當(dāng)然，全國人大常委會也可以發(fā)揮主觀能動性，優(yōu)先行使解釋憲法權(quán)。

第二，若法院適用合憲性解釋方法進行裁判，但該解釋未獲得全國人大常委會的認可時，全國人大常委會可以重新立法或者作出解釋，行使憲法解釋權(quán)，糾正法院的合憲性解釋。同時，基于不溯及既往原則，法院也不能據(jù)此推翻此前判定的案件。這種做法產(chǎn)生兩個重要作用，一是保證法院進行獨立審判，二是確保合憲性解釋的效力不具有普遍效力而局限于個案。

第三，倘若法院認為某些法律存在違憲事由的，但自身又沒有違憲審查權(quán)，此時法院應(yīng)當(dāng)將該問題提交全國人大常委會予以解決。國外學(xué)者關(guān)于合憲性審查的討論均是基于法院享有違憲審查權(quán)的前提，也就是說實際上正是由于違憲審查的實踐發(fā)展，才得以衍生出合憲性解釋理論。由于國情不同，我國法院并沒有違憲審查權(quán)，但這不代表我國法院不能適用合憲性解釋方法進行個案裁判，但這種解釋不等同于國外的合憲性解釋，還得有全國人大常委會的解釋憲法權(quán)加以配合，才能確保該解釋產(chǎn)生效力?；诖?，法院適用合憲性解釋方式進行解釋時認為該法律是違憲的，應(yīng)提請有最終解釋權(quán)的全國人大常委會來決定。也就是說，法院適用合憲性解釋方法應(yīng)當(dāng)與全國人大常委會的解釋憲法權(quán)相互補充、相互配合，這樣才能構(gòu)成完整的國家憲法解釋制度。

合憲性解釋理論是在違憲審查過程形成的，盡管我國法院沒有最終解釋權(quán)，但結(jié)合我國權(quán)利分配的實際情況進行參考借鑒，正確適用合憲性解釋方法，與全國人大常委會的解釋憲法權(quán)相互配合，以形成完整的憲法解釋制度，這對我國憲法解釋的實踐具有積極意義和重要作用。

結(jié)語

總體而言，相較于在司法實踐中直接適用憲法，適用合憲性解釋方法更為簡易；比起憲法司法化的實施路徑，合憲性解釋方法也更適宜于目前我國國情，其適用價值不僅在于它能推動憲法實施，還在于它能對法秩序統(tǒng)一起到其他解釋方法無法比擬的作用。同時，我們應(yīng)當(dāng)正確認識法院在合憲性解釋中所扮演的角色，其所適用的合憲性解釋僅僅是在個案中對憲法的理解，其解釋效力也僅及于個案。理論界關(guān)于合憲性解釋理論和方法的研究并不意味著能開拓出區(qū)別于憲法司法化的憲法實踐道路，而是基于這些研究促使我國法院在司法實踐中適用合憲性解釋方法，間接實現(xiàn)憲法實效，從而維持法秩序的統(tǒng)一性，保障人民的憲法權(quán)利。

參考文獻

〔1〕霍國強：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版。

〔2〕劉國：《憲法解釋方法的變革——憲法解釋的法理分析》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

〔3〕韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。

〔4〕吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版。

〔5〕任東來等:《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2004年版。

第三篇：合憲性推定論——一種憲法方法

論文中英文摘要

作者姓名：王書成

論文題目：合憲性推定論——一種憲法方法

作者簡介：王書成，男，1982年3月出生，2006年9月師從于中國人民大學(xué)胡錦光教授，于2009年6月獲博士學(xué)位。期間，經(jīng)教育部全國選撥以及美國國務(wù)院遴選，獲得2008-2009學(xué)年中美富布賴特（Fulbright）聯(lián)合培養(yǎng)博士生項目（PhD Dissertation Program）資助，在哈佛大學(xué)法學(xué)院（Harvard Law School）、埃默里大學(xué)法學(xué)院（Emory Law School）專門從事博士論文研究工作，美方協(xié)助指導(dǎo)老師Michael J.Perry教授。已獨自在《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《法學(xué)》等刊物發(fā)表博士論文相關(guān)研究成果十余篇，其中數(shù)篇被《新華文摘》、《人大報刊復(fù)印資料》、《中國憲法年刊》摘登或轉(zhuǎn)載。

摘要

合憲性推定是憲法中一種重要的憲法方法。從美國等法治國家的經(jīng)驗來看，憲法法理（constitutional jurisprudence）的實踐在很大程度上無法繞開合憲性推定方法。合憲性推定作為一種原理性方法，已在德國、日本、澳大利亞、加拿大等法治國家被廣泛運用。合憲性推定方法在很大程度上淋漓盡致地體現(xiàn)了憲法的本體性特征，對于憲法審查制度及其實踐具有重要的推進效用，且對于中國憲法方法論的建構(gòu)也具有重要的啟示作用。

探究合憲性推定方法，一方面在很大程度上可以從知識任務(wù)的角度填補目前國內(nèi)外研究合憲性推定方法的諸多空白地帶，從比較法的角度厘清其內(nèi)在的原理及方法，從而為制度的完善提供更充足的知識儲備；另一方面為中國憲法方法論體系的建構(gòu)提供一種引論，進而為尋找符合中國制度實際的憲法實踐提供一種方向，并為中國憲法學(xué)提供一種理論指向。當(dāng)然，合憲性推定研究對于目前社會上出現(xiàn)的“輕言違憲”現(xiàn)象、備案審查制度的困境等諸多現(xiàn)實問題，也可以在方法論上提供一劑良方，進而可以使目前的憲法審查在中國制度現(xiàn)實下進一步良性發(fā)展。

論文由導(dǎo)論、正文六章及結(jié)語等部分組成。

在導(dǎo)論部分，從合憲性推定出發(fā)，分析了目前中國憲法方法論貧瘠的狀況，并對憲法方法論的理論體系進行了體系性探討。中國憲法學(xué)的方法體系在很大程度上還局限于探討憲法學(xué)的研究方法。但如欲使憲法作用于社會，必須具備系統(tǒng)的具有實踐性的憲法方法論體系。

進而在方法論體系上，從學(xué)理上區(qū)分了憲法學(xué)方法論，憲法學(xué)研究方法論與憲法方法論，并對各自的內(nèi)涵進行了比較分析。同時結(jié)合合憲性推定研究本身，對憲法學(xué)研究方法從宏觀、中觀、微觀三個維度進行了學(xué)理探索，并進而指出當(dāng)下中國憲法學(xué)的研究應(yīng)該重視基本原理與方法這一“中觀層面”，而不能仍然停留在“宏大敘事”，或者僅僅在微觀層面構(gòu)建缺乏制度支撐的純粹性“操作技術(shù)”，不管這種技術(shù)規(guī)則是從西方直接拿來的，還是自我“閉門造車”而成的。合憲性推定研究體現(xiàn)了從“原理”及“方法”層面切入的研究思路。

第1章對合憲性推定的范疇進行了研究。合憲性推定起源并發(fā)展于美國法，目前已被諸多法治國家所采納。首先，從經(jīng)驗、事實等角度，對“合憲性”與“推定”這兩個概念的法學(xué)內(nèi)涵進行了辨析。然后，通過對合憲性推定源流的探究可以發(fā)現(xiàn)，合憲性推定已經(jīng)不再僅僅是一種憲法技術(shù)，而已成為一種原理性方法，延及至德國、加拿大、澳大利亞、日本、印度等其他法治國家。進而概括總結(jié)了作為憲法方法的合憲性推定所具有的主要特性：（1）由判例而生；（2）具有可反駁性；（3）產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置；（4）具有一定的裁量空間；（5）具有裁量上的約束性。最后通過考察其他相關(guān)方法可以發(fā)現(xiàn)，合憲性推定作為一種原理性方法，其邏輯與“合憲性法律解釋”、“回避憲法問題”等方法具有異曲同工之妙，在很大程度上都體現(xiàn)了對立法權(quán)的尊重，同時也保持了司法權(quán)的相對獨立性。

第2章對合憲性推定的權(quán)力哲學(xué)進行了探究。合憲性推定作為原理性方法，以國家權(quán)力為哲學(xué)基礎(chǔ)，因為其主要表現(xiàn)形態(tài)為國家權(quán)力之間的尊重。憲法學(xué)家塞耶（Thayer）通過對國家權(quán)力關(guān)系（憲法審查權(quán)與立法權(quán)）的分析，為合憲性推定提供了有力的權(quán)力哲學(xué)基礎(chǔ)。接著探討了立法權(quán)的有限公定力、從“裁量”到“立法形成余地”等理論，這些都是合憲性推定權(quán)力哲學(xué)的必要性知識。然后對合憲性推定所根基的權(quán)力學(xué)說，從歷史的緯度進行了深入研究。亞里士多德、波立比阿等學(xué)者所闡釋的古典權(quán)力學(xué)說雖然在形式上存在國家權(quán)力之間的分立，但最終在很大程度上仍然表現(xiàn)為各個利益集團之間的聯(lián)合，是一種混合政制。以洛克、孟德斯鳩等學(xué)者為開創(chuàng)代表的現(xiàn)代權(quán)力學(xué)說，不再局限于形式上的權(quán)力分工，而更強調(diào)權(quán)力間的制衡及相互促進，形成以民主為基礎(chǔ)的制衡機制，進而可以有效地防止各個壟斷利益集團之間的利益瓜分，而且在制度上保證國家權(quán)力的最終指向是人民的利益，達到一種均衡政制。由合憲性推定的權(quán)力哲學(xué)基礎(chǔ)，也可反思未來憲法方法論的根基不應(yīng)該僅僅局限于基本權(quán)利或國家權(quán)力一端，毋寧應(yīng)該在兩者的統(tǒng)領(lǐng)協(xié)調(diào)中予以體系化。最后，對巴賴特（Randy Barnett）等學(xué)者對于合憲性推定方法的反駁進行了剖析，進而證成合憲性推定并不與人權(quán)相沖突，同時反駁了自由推定原則（Presumption of Liberty）的虛幻性和不可行性，指出人權(quán)保護在本質(zhì)上具有兩種邏輯形態(tài)，即直接的權(quán)利救濟和間接的國家權(quán)力制衡。

第3章探尋了合憲性推定的正當(dāng)性。合憲性推定的存在具有政治上的正當(dāng)性，這源于憲法的政治性、憲法審查的政治性、判決執(zhí)行的政治性、憲法法官的政治性等。從規(guī)范法學(xué)的角度來看，合憲性推定的規(guī)范正當(dāng)性來源于憲法具有最高性等規(guī)范特性，并與“窮盡法律救濟”、“禁止向一般條款逃逸”等方法具有諸多相通之處。最后從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析了合憲性推定的正當(dāng)性，因為其可以減少法官進行憲法審判的政治風(fēng)險、有效控制憲法案件數(shù)量的膨脹等。這些也都使得作為憲法方法的合憲性推定截然區(qū)別于一般的法律方法。

第4章研究了合憲性推定在社會經(jīng)濟活動領(lǐng)域中的適用。首先從美國法的經(jīng)驗出發(fā)，探討了代表性的洛克納時代及其特征，并對洛克納時代結(jié)束的緣由等因素進行了分析，最后得出合憲性推定對于社會經(jīng)濟活動的立法規(guī)制一般予以適用，進而從國家理性與市場邏輯的角度探究了在社會經(jīng)濟活動領(lǐng)域適用合憲性推定的理論基礎(chǔ)。

第5章重點分析了合憲性推定的具體方法。合憲性推定首先表現(xiàn)為證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換，即要求提出違憲的當(dāng)事人證明制定法明顯違反了憲法。如果舉證失敗，該當(dāng)事人將要承擔(dān)合憲性推定所帶來的后果。在實踐中，法院難免遇到疑難案件，而合憲性推定可以作為消解疑難案件的一種有效方法。進而對普通法院適用憲法及合憲性推定方法的可能性進行了理論探討，指出遵循合憲性推定邏輯的合憲性法律解釋方法必須區(qū)分憲法方法與法律方法兩個層面。從德國等國家的實踐形態(tài)來看，遵循合憲性推定邏輯的合憲性解釋在特殊的情形下也可以作為一種判決形式，從而有效調(diào)和國家權(quán)力之間的法治關(guān)系。當(dāng)然憲法審查的進行離不開憲法事實（Constitutional facts），因而通過分析合憲性推定與憲法事實審查之間的關(guān)系，指出了在憲法事實缺位的時候，往往是合憲性推定適用的時機。最后分析了合憲性推定的界限，即基本權(quán)利。同時對于未列舉權(quán)利的諸多疑惑、困境也進行了研究，指出合憲性推定方法在邏輯上并沒有忽視對未列舉權(quán)利的保護。

第6章結(jié)合中國實際，從方法論的角度，在概念、實踐及制度層面對合憲性推定的本土意義進行了思考。首先以合憲性推定為線索從方法論的角度對目前使用的“憲法審查”、“合憲性審查”、“違憲審查”等概念進行了辨析，并以方法論為線索勾勒了相關(guān)概念的邏輯層次，從而在一定程度上糾正了目前存在的諸多相關(guān)概念相互混用的情形。同時，對目前生活中發(fā)生的諸多憲法事例進行分析，也不能忽視合憲性推定方法，否則便是一種沒有遵循憲法方法的非法治邏輯。對于憲法事例，既要分析違憲的理由，同時也要分析合憲的理由，并從憲法方法論的角度對之進行權(quán)衡。最后從制度方法的角度，結(jié)合現(xiàn)有法規(guī)審查備案室的職能，對目前我國憲法審查權(quán)進行了探討，指出在學(xué)理上應(yīng)由啟動權(quán)、審查權(quán)、決定權(quán)這三種權(quán)力維度來發(fā)揮合憲性審查權(quán)的整體職能。同時分析了合憲性推定對于我國憲法審查工作的理論與實踐意義。

在結(jié)語部分，沿著合憲性推定方法的研究，對于中國憲法方法論的理論建構(gòu)進行了展望性探討。從理論上指出了憲法方法論的理論建構(gòu)必須根基于憲法區(qū)別于其他部門法的本體性特征，并對這些特征進行了研究，如憲法規(guī)范的極抽象性、憲法的強政治性、憲法的社會性以及憲法位階的最高性等等。憲法方法的本體性決定了憲法解釋的前命題與方法截然區(qū)別于一般的法律解釋方法。同時結(jié)合合憲性推定研究，對憲法方法論的模式選擇進行了一定的探索，為未來憲法方法論在理論上的進一步發(fā)展與完善作了鋪墊。

關(guān)鍵詞：合憲性推定；憲法方法論；國家權(quán)力；憲法審查；謙抑主義

Presumption of Constitutionality-A Theory towards Constitutional

Jurisprudence

Wang Shucheng ABSTRACT

Presumption of constitutionality is a central tenet in constitutional law.Most constitutional cases are associated with this tenet in America and some other countries with the rule of law.The role of constitutional review power is also related to this doctrine.By studying this doctrine, we can understand its logic and inner principles on the one hand, so that it is possible to apply it into practice in China.On the other hand, it can also urge the development of constitutional jurisprudence in academic circles.From the characteristics of presumption of constitutionality, we can distinguish many differences between constitutional jurisprudence and general jurisprudence in terms of its methodology.This dissertation works with a comparative approach to study the intrinsic foundations, rather than pure techniques of presumption of constitutionality.It encompasses preface, six chapters and epilogue.The first chapter concerns the category and concept of presumption of constitutionality.This tenet is originated and developed in US.Firstly, it explores different concepts of “Constitutionality” and “Presumption” from empirical and evidential perspectives in Chinese context.Then it is able to be concluded that presumption of constitutionality is not merely a technique in the practice occasionally, rather a general doctrine involved in the process of constitutional review.It is now being applied in Germany, Japan, Australia, and Canada and so forth.Presumption of constitutionality is also logically consistent with the doctrine of Canon of Constitutional Doubt and Avoiding Constitutional Issues.The chapter 2 explores the theoretical foundation of presumption of constitutionality.Presumption of constitutionality is based on the doctrine of separation of powers.It claims that judicial power should keep deferential to legislative power.And also James Bradley Thayer gave a landmark interpretation for its theoretical foundation in his famous article ”The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law” published in Harvard Law Review.This masterpiece is explored again in comparative ways.Then, this chapter concerns the scope of legislative power, presumption of legislative action and some related theories as basics of presumption of constitutionality.At last, it rebuts the theoretical attack from Professor Randy Barnett and demonstrates that the presumption of constitutionality is a reasonable and rational doctrine in modern constitutionalism, which is not conflicted with human rights and unenumerated rights in the

theory.The chapter 3 discusses the legitimacy of presumption of constitutionality.We can justify presumption of constitutionality from the political lens of the constitution, constitutional review, constitutional adjudication and constitutional judges etc.From positivism perspectives, presumption of constitutionality is based on the supremacy of the constitution in legal system, that is, in some sense, consistent with the doctrine of Exhaustion Doctrine etc.From economical perspectives, the expanding number of constitutional cases in China is able to be controlled with this doctrine, and the political risks and burdens of constitutional judges are able to be reduced, as judges, also a “rational man” in the theory of economics, are reluctant to touch sensitive politics.Through these lenses, we can also make the distinction between constitutional jurisprudence and general jurisprudence.The chapter 4 explores the application of presumption of constitutionality in social and economic areas.Firstly, it studies the reasons of Lochner Era and judicial stance in Post-Lochner Era.It is concluded that presumption of constitutionality applied in social and economical areas, is based on the rationality of state powers and market economy system in a certain extent.The chapter 5 explores judicial methodologies of presumption of constitutionality.First, presumption of constitutionality will shift the burden of proof.If the challenger fails to provide enough proof that makes unconstitutionality obvious, then he will bear the disadvantage of presumption of constitutionality.And also presumption of constitutionality is a good approach to deal with some hard constitutional cases.It also discusses the possibility for ordinary courts, rather than specific constitutional court in civil law system, to apply the constitution and the doctrine of presumption of constitutionality, thus, points out that applicable methods should be distinguished between constitutional and statutory levels.The doctrine of presumption of constitutionality, in some sense, could also be applied as a kind of constitutional adjudication with a specific form in German system.It is also related to constitutional facts in the process of constitutional review.And at last it analyzes the boundary of presumption of constitutionality, which is fundamental rights.The chapter 6 explores positive influences of presumption of constitutionality in Chinese context.First, it can lead to a rational methodology to analyze current constitutional disputes.We should deal with not only unconstitutional but also constitutional factors in these constitutional disputes, and then make a rational decision comprehensively.And also three kinds of constitutional review powers in different levels are distinguished in China: power of initiating, power of reviewing, power of decision-making in Chinese constitutional review system.And it also explores the function of Institution of Putting Statutes on Records in the system of National People’s Congress.The epilogue tries to invoke the further pursuing of constitutional jurisprudence which is in accordance with Chinese system, and points out that understanding constitutional jurisprudence

must resort to ontological features of constitutional law, such as its supremacy in legal system etc.it must be emphasized that separation of powers and institutional construction are still significant projects in China in order to make the constitution applicable.Otherwise, human rights entrenched in the constitution will probably be only a kind of “Utopia”, if without checks and balance of state powers in Chinese constitutionalism.Key words: Presumption of constitutionality;Methodology of constitutional jurisprudence;State powers;Constitutional review;Thayerian deference

第四篇：2017年哈佛大學(xué)招生與錄取趨勢分析

留學(xué)哈佛從來不缺生源，可申請人數(shù)也未免太多了。根據(jù)哈佛“官媒”The Harvard Crimson報道，申請2021級畢業(yè)的新生人數(shù)達到39494人，比去年增加了450人。這也是有史以來哈佛收到申請數(shù)最多的一年。想要加入藤校的精英學(xué)霸們，今年得遭遇更多競爭對手。

據(jù)入學(xué)和財務(wù)援助學(xué)院的負責(zé)人William R.Fitzsimmons稱，人數(shù)上漲不僅因為財政援助計劃的普及，考生們對某些學(xué)院和專業(yè)的熱度也是讓申請數(shù)增加的原因。比如，申請計算科學(xué)專業(yè)的學(xué)生比去年增加了12.3%，而人文學(xué)科的申請數(shù)也增加了3%。

在申請人的族裔分布來看，亞裔學(xué)生占21.8%，拉丁裔為12.6%，10.5%為非洲裔美國人，美洲和夏威夷裔的原住民站2.3%。

盡管申請人數(shù)增加，但通過率卻仍然很低。根據(jù)去年的數(shù)據(jù)，錄取率只有5.2%。The Harvard Crimson在2000年曾報道過當(dāng)時的錄取情況，當(dāng)年申請哈佛的人數(shù)為18190，而錄取率為10.9%。這也引出另一個問題，藤校魅力不減，但加入其中的難度越來越大。

圖片來源：商業(yè)內(nèi)幕

商業(yè)內(nèi)幕網(wǎng)站列舉了去年藤校招錄本科新生的情況發(fā)現(xiàn)，論競爭激烈，哈佛并不是個例。InGenius Prep的顧問Angela Dunnham曾對媒體表示：“過去十年，入學(xué)這件事情變得越來越激烈，不僅是申請人數(shù)多，候選人的期望也在提高?！苯柚苿覣pp,不少考生可以同時申請多所高校，申請人數(shù)上升也很正常。這些申請人也不全是來當(dāng)炮灰的，優(yōu)秀者大有人在。Dunnham稱他曾遇到一位來自韓國的新生，其美國高考SAT的分?jǐn)?shù)是滿分。“她的研究能力也讓人驚訝，并且熱愛辯論?！?/p>

在錄取條件中提高標(biāo)準(zhǔn)化考試的分?jǐn)?shù)，也是各個學(xué)校常用的方法。

5.2%的錄取率意味著九成多的申請者都被淘汰了，其中有一部分原因是美國大學(xué)對不同群體學(xué)生組成的控制，特別是對國際學(xué)生數(shù)量的限制。不過今年的錄取情況還未公布，The Harvard Crimson稱，學(xué)院將于3月30日公布錄取決定，入學(xué)學(xué)生將在5月1日之前收到通知。

第五篇：【盡職調(diào)查】合同合規(guī)性分析

【盡職調(diào)查】合同合規(guī)性分析

筆者主要從事PE股權(quán)投資工作，投資階段為擬IPO，投資方向大多以制造業(yè)為主。

盡調(diào)過程中筆者需要核查公司財務(wù)的真實性和盈利預(yù)測的可行性，其中重點關(guān)注公司的重大合同（軟件類的100萬以上，工程類的1000萬以上），核查這些重大合同是否真實，是否涉及招投標(biāo)程序等，一般進行核查需要覆蓋全部重大合同，以及整個合同金額80%左右的范圍。筆者在盡職調(diào)查的過程中發(fā)現(xiàn)，有些工程類項目合同沒有履行正常的招投標(biāo)程序，那么如果公司沒有履行招投標(biāo)程序，是否構(gòu)成IPO的實質(zhì)障礙呢？1法律規(guī)定

一、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》 根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（中華人民共和國主席令第21號）第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂τ趹?yīng)該進行招投標(biāo)而沒有進行招投標(biāo)的行為后果如何，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第55條的規(guī)定：“依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?！闭型稑?biāo)是否有豁免的例外情形呢？同樣，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第66條規(guī)定：“涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標(biāo)?！?/p>

二、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（國務(wù)院令第613號）第8條規(guī)定：“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo):

（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；

（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大?！蓖瑫r根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條規(guī)定：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標(biāo):

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù);

（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;

（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供

（四）;需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù),否則將影響施工或者功能配套要求;

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形?！?/p>

三、《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）第2條的規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：(一)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；(二)鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；(三)郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；(四)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；(五)道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；(六)生態(tài)環(huán)境保護項目；(七)其他基礎(chǔ)設(shè)施項目?！备鶕?jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條的規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：(一)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；(二)科技、教育、文化等項目；(三)體育、旅游等項目；(四)衛(wèi)生、社會福利等項目；(五)商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；(六)其他公用事業(yè)項目?！备鶕?jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第4條的規(guī)定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：(一)使用各級財政預(yù)算資金的項目；(二)使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；(三)使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。”根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第5條的規(guī)定：“國家融資項目的范圍包括：(一)使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目；(二)使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；(三)使用國家政策性貸款的項目；(四)國家授權(quán)投資主體融資的項目(五)國家特許的融資項目。”根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第6條的規(guī)定：“使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：(一)使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；(二)使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目；(三)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。”根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第7條的規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)：(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?/p>

四、鐵路建設(shè)行業(yè)根據(jù)招投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，不同行業(yè)的項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，國務(wù)院不同的主管部門都有一些具體的規(guī)定，比如筆者最近接觸到的鐵路建設(shè)項目，具體如下：根據(jù)《鐵路建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)實施辦法》（鐵道部令第8號）第3條規(guī)定：“鐵路建設(shè)項目達到以下規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)之一的必須進行招標(biāo)：

（一）工程總投資200萬元（含）以上或施工單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（二）監(jiān)理單項合同估算價在10萬元人民幣以上的；

（三）重要設(shè)備、主要材料采購單項合同估算價在50萬元人民幣以上的。不足以上規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的鐵路建設(shè)項目參照本辦法進行招標(biāo)?！?案例分析

一、北京巔峰智業(yè)旅游文化創(chuàng)意股份有限公司（未獲得通過）1、2015，發(fā)行人確認對景德鎮(zhèn)市旅游發(fā)展委員會創(chuàng)建國際旅游名城系列規(guī)劃收入452.83萬元（相應(yīng)成本91.36萬元），該合同于2015年12月21日簽訂，合同總價600萬元，約定發(fā)行人工作時間為250個工作日，并在合同中對工作進度有詳細的約定。請發(fā)行人代表說明：（1）該項目是否履行了招投標(biāo)程序以及實際的招投標(biāo)情況；（2）發(fā)行人確認上述收入時，該項目所處的階段和節(jié)點，工程完工比例及其外部證據(jù)；（3）截至目前，該項目的進展情況及款項收回情況。請保薦代表人說明對該項目的核查過程和核查結(jié)論。

2、2013年到2016年1-6月，公司其他業(yè)務(wù)收入中包括競標(biāo)補償收入分別為338.19萬元、184.91萬元、310.42萬元和76.40萬元，無相應(yīng)成本對應(yīng)，請發(fā)行人代表說明競標(biāo)補償收入確認的依據(jù)、補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。請保薦代表人說明對競標(biāo)補償收入的核查過程和核查結(jié)論。

3、根據(jù)申報材料，發(fā)行人報告期規(guī)劃類、設(shè)計類業(yè)務(wù)合同中應(yīng)進行公開招標(biāo)而未進行公開招標(biāo)的數(shù)量分別為124項、9項。發(fā)行人報告期在承接業(yè)務(wù)過程中應(yīng)履行招投標(biāo)程序而未履行，涉及的金額和比例較高。（1）請發(fā)行人代表說明未履行招投標(biāo)程序的原因及其風(fēng)險；（2）請保薦代表人對發(fā)行人承接業(yè)務(wù)過程中應(yīng)履行招投標(biāo)程序而未履行的合規(guī)性發(fā)表意見。

4、發(fā)行人具有北京市規(guī)劃委員會頒發(fā)的乙級《工程設(shè)計資質(zhì)證書》。招股說明書披露發(fā)行人存在超越資質(zhì)與內(nèi)蒙古三家單位簽署小黑河、敕勒川公園、呼市成吉思汗大街（扎達蓋河至烏素圖溝）設(shè)計服務(wù)合同；2013，發(fā)行人又與江西中嶺旅游投資有限公司、青海塔爾寺旅游資源開發(fā)有限公司簽署了超越資質(zhì)的設(shè)計服務(wù)合同。請保薦代表人：（1）針對超越資質(zhì)簽署合同事項，說明是否訪談過資質(zhì)管理部門北京市規(guī)劃委員會；（2）對招股說明書中是否準(zhǔn)確披露了上述5份超越資質(zhì)簽署的合同及可能產(chǎn)生的法律后果發(fā)表核查意見；（3）結(jié)合發(fā)行人超越資質(zhì)及參與應(yīng)進行公開招標(biāo)而未進行公開招標(biāo)這兩類事項，對發(fā)行人合同簽訂及執(zhí)行的內(nèi)控措施是否能夠保證其生產(chǎn)經(jīng)營活動符合法律法規(guī)的規(guī)定發(fā)表核查意見。

二、恒鋒信息科技股份有限公司（獲得通過）據(jù)招股說明書披露，公司主要通過招投標(biāo)的方式承接項目總承包業(yè)務(wù)，并會根據(jù)項目具體情況對部分內(nèi)容進行分包。同時，2014年公司從河南中建智能技術(shù)有限公司處分包了福州海峽奧林匹克體育中心項目。請發(fā)行人：（1）補充披露公司業(yè)務(wù)承接模式中，除了招投標(biāo)模式，是否還存在其他模式，若存在，請補充披露報告期內(nèi)各模式下承接業(yè)務(wù)的合同金額及比例；（2）補充披露發(fā)行人合同的簽訂是否履行規(guī)定的招投標(biāo)程序，是否存在未進行公開招投標(biāo)的合同，若有，請說明部分合同未進行公開招標(biāo)的原因，是否合法合規(guī)，是否存在爭議或潛在糾紛；回復(fù)如下：

1、相關(guān)法律法規(guī)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利 益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；

（六）生態(tài)環(huán)境保護項目；

（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目?！薄豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛(wèi)生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；

（六）其他公用事業(yè)項目?！薄豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第四條規(guī)定：“使用國有資金投資項目的范圍包括：

（一）使用各級財政預(yù)算資金的項目；

（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；

（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目?！薄豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條規(guī)定了各類工程建設(shè)項目必須進行招標(biāo)的金額起點：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定：涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標(biāo)的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定：除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

2、核查情況為核查上述事項，律師事務(wù)所訪談了發(fā)行人的高級管理人員，查閱了發(fā)行人的招投標(biāo)文件、總承包項目合同等文件。根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第七條規(guī)定，施工單項合同估算價低于200萬元人民幣的，屬未達《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定的必須進行招標(biāo)的金額起點，可以不招投標(biāo)。經(jīng)核查，報告期內(nèi)，發(fā)行人未通過公開招投標(biāo)且合同金額在人民幣200萬元以上的總承包項目合同額12,612.49萬元，占未公開招投標(biāo)合同總額的71.50%。具體情況如下：本所律師與保薦機構(gòu)對發(fā)行人董事長及相關(guān)高級管理人員、項目負責(zé)人進行的訪談，結(jié)合發(fā)行人提供的其業(yè)務(wù)承接環(huán)節(jié)流程與相關(guān)管理制度的資料，以及相關(guān)業(yè)主方出具的關(guān)于部分工程項目未進行公開招投標(biāo)的說明，項目未進行公開招投標(biāo)的主要原因為：（1）宇洋·中央金座智能化系統(tǒng)工程、阜陽國禎燃氣調(diào)度中心弱電智能化項目、廈門匹克運營中心建筑智能化系統(tǒng)工程、廈門喬丹商貿(mào)物流基地弱電智能化系統(tǒng)工程、恒豐大廈智能化弱電系統(tǒng)施工、龍湖灌口二期智能化工程、湖南尾礦（一期）智能化項目、自貿(mào)區(qū)福州片區(qū)海關(guān)信息中心機房建設(shè)項目、福建省銀河國際汽車園智能化工程、吉林省合興計算機科技開發(fā)有限公司設(shè)備銷售項目、大德廣場智能化施工工程、北京中電興發(fā)科技有限公司設(shè)備銷售項目等12個項目。業(yè)主單位非國有企業(yè)，項目亦不屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目或使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，因此由業(yè)主方根據(jù)項目情形，自行確定是否采取招投標(biāo)方式以及采取何種招投標(biāo)方式。（2）重慶市區(qū)域性國家級交通科技創(chuàng)新基地服務(wù)配套區(qū)建筑智能化工程、廈航福州分公司長樂基地飛機維修庫智能化工程施工項目、中信銀行福州分行大樓（恒力金融中心）計算機主機機房建設(shè)工程等3個項目。由于所涉技術(shù)相對復(fù)雜、專業(yè)性較強，考慮到發(fā)行人的行業(yè)經(jīng)驗、技術(shù)水平、項目管理水平、服務(wù)質(zhì)量以及多年積累的行業(yè)聲譽和工程質(zhì)量優(yōu)勢，因此發(fā)包方根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八條的規(guī)定，采取邀請招標(biāo)的方式進行項目的招投標(biāo)，并根據(jù)招投標(biāo)的結(jié)果確定發(fā)行人為承包方。（3）916智能化工程項目、三明市人民檢察院遠程視頻接訪系統(tǒng)、福建省國家安全廳機房配套設(shè)施建設(shè)、延邊州公安局機房工程等4個項目。由于該等項目的實施涉及到公、檢、法、軍、警等涉及國家安全和國家機密的部門，不適宜進行公開招標(biāo)，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條的規(guī)定未進行公開招標(biāo)。（4）對嘉祥國際會議中心酒店智能化工程項目，根據(jù)業(yè)主方嘉祥城市建設(shè)集團有限公司出具的說明，嘉祥城市建設(shè)集團有限公司為該項目的委托代建方。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第二款的規(guī)定，“對采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的”，可以不進行招標(biāo)，因此，嘉祥城市建設(shè)集團有限公司通過競爭性談判的方式確定發(fā)行人作為該項目的承包方，并已與發(fā)行人依法簽訂書面合同，合法有效，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等國家及地方相關(guān)法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件的規(guī)定。同時，發(fā)行人亦出具聲明，確認發(fā)行人承接發(fā)包方取得的項目不存在因未履行公開招投標(biāo)程序?qū)е马椖亢贤唤K止、解除、確認無效或發(fā)生爭議糾紛等情形，不存在關(guān)于合同效力、履行情況等事項的爭議或潛在糾紛，亦不存在因該等項目未履行公開招投標(biāo)程序的方式取得而被處以行政處罰或承擔(dān)行政責(zé)任的情形。發(fā)行人不存在因建設(shè)工程項目未履行招投標(biāo)程序?qū)е马椖亢贤唤K止、解除、確認無效或發(fā)生爭議糾紛等情形；不存在因此被處以行政責(zé)任或承擔(dān)其他法律責(zé)任的情形；所有工程項目的取得（包括采取招投標(biāo)方式取得和業(yè)主直接發(fā)包方式取得）均不存在賄賂、貪污、非法利益輸送、不正當(dāng)競爭等違反法律、法規(guī)規(guī)定的情形。

3、核查意見綜上，本所律師經(jīng)核查后認為，發(fā)行人部分合同未進行公開招投標(biāo)，合法合規(guī)，不存在因未履行公開招投標(biāo)程序?qū)е马椖亢贤唤K止、解除、確認無效或發(fā)生爭議糾紛等情形，不存在關(guān)于該等合同效力、履行情況等事項的爭議或潛在糾紛。3總結(jié)根據(jù)上述案例，面向政府、國防科技、工程建設(shè)行業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的擬上市主體，其主要合同是否依法履行招投標(biāo)程序，已成為證監(jiān)會關(guān)于公司業(yè)務(wù)的合規(guī)性和合同風(fēng)險的常規(guī)問題之一。結(jié)合相關(guān)案例以及筆者項目經(jīng)驗，可以從以下幾方面開展核查：

1、依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于合同招投標(biāo)的要求，需要全面核查公司所有重大合同資料，初步確認是否存在達到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)而未履行招投標(biāo)手續(xù)的合同及其范圍。其次，存在應(yīng)履行招投標(biāo)程序但未履行招投標(biāo)程序的業(yè)務(wù)合同需要有合理的解釋理由，比如是否有一些特殊的要求、是否符合正常的商業(yè)邏輯等；但是該招投標(biāo)而未招投標(biāo)的合同所貢獻的營業(yè)收入占比不能過大，最好控制在10%以內(nèi)，并且不能有擴大化的趨勢。

2、走訪客戶，確認未履行招投標(biāo)手續(xù)是否存在合理理由，并就未履行招投標(biāo)手續(xù)簽訂合同的具體原因（例如采購方式已獲得有權(quán)部門的批準(zhǔn)，或?qū)儆谏婕皣颐孛艿仁马椀牟少彾m用《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》規(guī)定可以不進行招標(biāo)的例外情形等）與客戶訪談并取得書面確認文件。

3、建立健全的內(nèi)控制度，擬上市主體公司應(yīng)該找保薦券商制定并執(zhí)行合同投標(biāo)管理等內(nèi)部控制制度，規(guī)范公司業(yè)務(wù)中的投標(biāo)流程和合同信息歸集，從制度層面保證公司能夠?qū)崟r掌握并及時披露合同招投標(biāo)的整體情況。

4、公司實際控制人應(yīng)承諾對公司因招投標(biāo)程序瑕疵而受到的潛在損失提供賠償，并敦促發(fā)行人進一步重視承接業(yè)務(wù)的程序規(guī)范性，對于應(yīng)招投標(biāo)的項目主動提醒客戶履行相應(yīng)程序或向其索取上級主管部門的審批文件，逐年降低業(yè)務(wù)構(gòu)成營業(yè)收入中存在招投標(biāo)程序瑕疵的項目比重。