第一篇：小額貸款公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

小額貸款公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問題方面做出了重要貢獻(xiàn)，然而由于現(xiàn)在復(fù)雜、嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，如何化解法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。

一、小額信貸公司的法律特征及要件分析

《指導(dǎo)意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！弊鳛樯淌轮黧w，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業(yè)類型

就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進(jìn)行更為透明的管理，以防控風(fēng)險(xiǎn)。在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達(dá)到其財(cái)產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機(jī)制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，保障其退出機(jī)制的順利運(yùn)行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導(dǎo)意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。

就資金的來源，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征

小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財(cái)務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險(xiǎn)，《指導(dǎo)意見》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅(jiān)持“小額、分散”的原則，擴(kuò)大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制

從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實(shí)擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對公司經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的防控，《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔(dān)負(fù)起對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進(jìn)行。

《小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運(yùn)作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導(dǎo)意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補(bǔ)了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補(bǔ)金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)

目前對小額貸款公司的定位是非金融機(jī)構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導(dǎo)意見》，各省政府隨之也制定了具體的實(shí)施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實(shí)施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點(diǎn)，又有公司的特點(diǎn)，同時還有民間金融的特點(diǎn)，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機(jī)構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)一樣享受中央財(cái)政的定向費(fèi)用補(bǔ)貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎(chǔ)是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺

《指導(dǎo)意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險(xiǎn)，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。

（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)很難控制

這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實(shí)踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

1．目前，小額貸款公司沒有進(jìn)入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險(xiǎn)。

3．因?yàn)閷r(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場風(fēng)險(xiǎn)。

4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認(rèn)識上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責(zé)任相對減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體?！吨笇?dǎo)意見》中明確要求，凡是開展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級政府，應(yīng)明確一個主管部門擔(dān)負(fù)對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機(jī)構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對小額貸款公司進(jìn)行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。(互聯(lián)網(wǎng))

第二篇：小額貸款公司法律意見書參考格式

法律意見書參考格式和基本內(nèi)容

×××律師事務(wù)所

關(guān)于××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司

出資人關(guān)聯(lián)情況的法律意見書

×××律師事務(wù)所（以下簡稱本所）接受××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司（擬設(shè)立，以下簡稱××公司）的委托，現(xiàn)就公司出資人的關(guān)聯(lián)情況出具法律意見書。

為出具本法律意見書，本所審查了××公司提供的下列文件和資料：

1、《小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)?2008?23號）；

2、《關(guān)于開展小額貸款公司試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》（豫政辦?2008?100號）；

3、《河南省小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》（豫中小企?2009?13號）；

4、××公司法人股東、自然人股東簽訂的“出資人協(xié)議書”和“出資人承諾書”；

5、法人股東（公司名稱）的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)營業(yè)期限和關(guān)于參股設(shè)立××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司的股東會（董事會）決議；

6、×××、×××（自然人）的身份證、戶口本；

除上述文件資料外，本所還查閱了出具法律意見書所需的其他文件資料。

本所律師在出具法律意見書之前，已經(jīng)得到法人股東（公司名稱）和各位自然人股東如下保證和承諾：即他們向本所律師提供了本法律意見書所必須的、真實(shí)的、合法有效的各種文件資料，提供的復(fù)印材料與正本或原件一致，無隱瞞、遺漏、虛假或誤導(dǎo)之處。

本所同意將本法律意見書作為設(shè)立××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司的法律文件，隨同其他材料一同上報(bào)有關(guān)部門，并愿承擔(dān)相應(yīng)的法 1

律責(zé)任。

本所律師根據(jù)法律的規(guī)定，按照律師行業(yè)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對設(shè)立××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司提供的有關(guān)事實(shí)進(jìn)行了核查和驗(yàn)證，現(xiàn)出具法律意見如下：

一、入股各方的主體資格

1、法人股東（公司名稱）

法人股東情況簡介。

經(jīng)查，該公司經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)狀況、社會聲譽(yù)良好，企業(yè)無不良信用記錄，企業(yè)法定代表人無犯罪記錄。截止本法律意見書出具之日，該（上述）公司（均）在中華人民共和國登記注冊并作為獨(dú)立企業(yè)法人有效存續(xù)，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，未出現(xiàn)法律、法規(guī)或其公司章程規(guī)定需終止的情形，符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的投資主體資格。

2、自然人股東（姓名）

自然人（姓名）情況簡介。

依據(jù)其提供的公安機(jī)關(guān)核發(fā)的有效身份證件，自然人股東（姓名）已年滿18周歲，符合我國相關(guān)法律的規(guī)定，全部在中華人民共和國境內(nèi)有住所，具有中華人民共和國國籍和完全民事行為能力；依據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的相關(guān)證明，自然人（姓名）無違法違紀(jì)行為，沒有受過刑事、行政處罰，符合《中華人民共和國公司法》的相關(guān)規(guī)定，具備作為股東和出資人的資格。

二、出資人的關(guān)聯(lián)關(guān)系

為核查公司出資人的關(guān)聯(lián)關(guān)系，本所律師查閱了公司的章程、股東名冊、其他公司登記材料和其選舉董事、監(jiān)事的股東會文件，并由相關(guān)方出具了說明和承諾。上述出資人之間不存在《中華人民共和國公司法》、《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號――關(guān)聯(lián)方披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2008版）和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008版）等相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

三、結(jié)論

綜上所述，本所律師認(rèn)為：××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司法人股東之間、自然人股東之間和法人股東與自然人股東之間不存在《中華人民共和國公司法》、《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號――關(guān)聯(lián)方披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（2008版）和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（2008版）等相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。本次出資行為是各方出資人的真實(shí)意思表示，是各方出資人經(jīng)過多次協(xié)調(diào)的結(jié)果；各方出資人的主體資格、協(xié)議內(nèi)容均符合《公司法》、《合同法》和《河南省小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，出資設(shè)立××縣（市、區(qū)）××小額貸款××公司行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。本次行為在履行了相關(guān)的批準(zhǔn)程序后，不存在損害任何一方利益的情形，不存在實(shí)施上的法律障礙。

××律師事務(wù)所（蓋章）

承辦律師：×××

承辦律師：×××

年月日

二、律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證（復(fù)印件）

三、律師事務(wù)所檢驗(yàn)記錄（復(fù)印件）

四、承辦律師資質(zhì)證（復(fù)印件）

五、承辦律師檢驗(yàn)記錄（復(fù)印件）

第三篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理辦法

法律風(fēng)險(xiǎn)管理辦法

第一章 總 則

第一條 為明確法律風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任，有效應(yīng)對法律風(fēng)險(xiǎn)，確保公司持續(xù)、穩(wěn)定、健康地發(fā)展，根據(jù)國家法律法規(guī)及集團(tuán)有關(guān)規(guī)定，結(jié)合公司實(shí)際，制訂本辦法。

第二條 本辦法所稱法律風(fēng)險(xiǎn)是指公司違反法律規(guī)定或運(yùn)用法律不當(dāng)而導(dǎo)致公司承擔(dān)法律責(zé)任或處于其他不利狀況而給公司造成損害的可能性。

第三條 本辦法所稱的法律風(fēng)險(xiǎn)管理是指公司圍繞總體經(jīng)營目標(biāo)，通過在經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)中執(zhí)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范，培育良好的法律風(fēng)險(xiǎn)管理文化，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，為實(shí)現(xiàn)全面風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)提供合理保證的過程。

第四條本辦法所稱法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是指因未執(zhí)行公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度、規(guī)定等而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，包括但不限于崗位法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、部門法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任和跨部門重大法律風(fēng)險(xiǎn)控制管理責(zé)任。

第五條 公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)堅(jiān)持合法性、可行性和效益性原則：

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作應(yīng)當(dāng)與公司總體戰(zhàn)略目標(biāo)相適應(yīng)，促進(jìn)戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作應(yīng)當(dāng)融入公司經(jīng)營管理活動，成為其有機(jī)組成部分。

（三）公司所有部門及員工都應(yīng)當(dāng)參與法律風(fēng)險(xiǎn)管理，并履行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理職責(zé)。

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司內(nèi)外部環(huán)境變化不斷調(diào)整完善，實(shí)現(xiàn)持續(xù)改進(jìn)。

（五）法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施應(yīng)當(dāng)具有可操作性、可執(zhí)行性，同時考慮成本與收益的關(guān)系。

第六條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作方針：戰(zhàn)略前瞻防源頭，過程控制重實(shí)效。標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范尊程序，科學(xué)謀劃保發(fā)展。

第七條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)：以標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范工作為重點(diǎn)，逐步建立健全公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，將法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制延伸至經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，使法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制的職責(zé)落實(shí)到公司的各部門、各崗位，形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理的合力，力爭企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達(dá)到100%，杜絕重大法律糾紛案件，最終形成法律風(fēng)險(xiǎn)管理的長效管控機(jī)制。

第二章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任體系

第八條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級負(fù)責(zé)、部門配合、員工履責(zé)的責(zé)任體系。

第九條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理按照“業(yè)務(wù)工作誰主管，法律風(fēng)險(xiǎn)誰負(fù)責(zé)”的責(zé)任承擔(dān)原則，主要負(fù)責(zé)人是公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的第一責(zé)任人；各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)是本部門、本單位法律風(fēng)險(xiǎn)管理的第一責(zé)任人。

（一）主要負(fù)責(zé)人的主要職責(zé)：

1、接受法律事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或法律顧問有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)防范管理的工作匯報(bào)，支持法律事務(wù)機(jī)構(gòu)人員正確履職，順利開展工作；

2、協(xié)調(diào)處理涉及法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重大事項(xiàng)，決定有關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)解決管理方案及措施的實(shí)施；

3、決定對有關(guān)部門和人員的考核、評價與獎懲等；

4、其他應(yīng)當(dāng)由主要負(fù)責(zé)人履行的職責(zé)。

（二）其他經(jīng)營管理者的主要職責(zé)：

1、協(xié)助主要負(fù)責(zé)人處理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)涉及法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)，對分管工作負(fù)法律風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；

2、熟悉決策事項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程，對涉及法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)作具體部署和指導(dǎo)；

3、其他應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)。

（三）各部門、單位領(lǐng)導(dǎo)的主要職責(zé)：

1、執(zhí)行公司法律風(fēng)險(xiǎn)控制制度，落實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施，對本部門、本單位法律風(fēng)險(xiǎn)負(fù)主要責(zé)任；

2、修訂本單位職責(zé)涉及的各種法律風(fēng)險(xiǎn)管理文件，簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)目標(biāo)責(zé)任書；

3、及時與公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)商、溝通涉及重大權(quán)益的法律風(fēng)險(xiǎn)管理事項(xiàng)，按時報(bào)送法律風(fēng)險(xiǎn)信息；

4、對本部門、本單位員工進(jìn)行經(jīng)常性的法律風(fēng)險(xiǎn)管理教育和培訓(xùn)，提高員工法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識；

5、其他應(yīng)當(dāng)由其履行的職責(zé)。

（四）公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)職責(zé)

1、負(fù)責(zé)制訂公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的基本制度和政策措施，并組織實(shí)施；

2、檢查指導(dǎo)分子公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度的執(zhí)行情況；

3、協(xié)調(diào)處理法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)；

4、對各單位、各部門法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作進(jìn)行考核評價；

5、完成公司領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他工作。

（五）法律風(fēng)險(xiǎn)管理人員的主要職責(zé)：

1、正確執(zhí)行國家法律法規(guī)，對重大經(jīng)營決策提出法律意見，防范法律風(fēng)險(xiǎn)；

2、參與重大經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)營決策，提供法律咨詢，以使管理與經(jīng)營活動中的法律風(fēng)險(xiǎn)得到及時防范和控制；

3、起草或參與起草、審核規(guī)章制度，并對規(guī)章制度的合法性進(jìn)行審查；

4、參與企業(yè)重大合同的談判、起草工作，并對合同進(jìn)行審查，防范合同風(fēng)險(xiǎn)；

5、參與改制、分立、合并、破產(chǎn)、清算、投融資、擔(dān)保、租賃、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、招投標(biāo)及重組、上市等重大經(jīng)濟(jì)活動，起草或?qū)徍擞嘘P(guān)法律文書，處理有關(guān)法律事務(wù)；

6、負(fù)責(zé)或參與工商登記工作，辦理登記、注冊、年檢等法律事務(wù)；

7、負(fù)責(zé)專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、著作權(quán)等知識產(chǎn)的法律保護(hù)事務(wù)；

8、對員工進(jìn)行法制宣傳教育及提供有關(guān)的法律咨詢；

9、管理訴訟、仲裁事務(wù)，接受法定代表人的委托，代理其參加調(diào)解、仲裁、訴訟及其他非訴訟法律活動，協(xié)助清理債權(quán)、債務(wù)，維護(hù)公司的合法權(quán)益；

10、負(fù)責(zé)辦理領(lǐng)導(dǎo)交辦的其他法律事務(wù)。

第三章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作流程

第十條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理流程主要包括收集風(fēng)險(xiǎn)管理初始信息、風(fēng)險(xiǎn)評估、制定風(fēng)險(xiǎn)管理策略、提出和實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)管理解決方案以及風(fēng)險(xiǎn)管理的監(jiān)督與改進(jìn)五個環(huán)節(jié)。

第十一條 公司所屬各單位、部門根據(jù)職能分工，確定的重大事項(xiàng)和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)法律防范控制事項(xiàng)范圍，分別收集與法律風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的原始信息、基礎(chǔ)資料。第十二條 各單位、部門將收集的法律風(fēng)險(xiǎn)初始信息及時進(jìn)行必要的篩選、分類、組合，識別出可能造成法律風(fēng)險(xiǎn)的因素，報(bào)送法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。不能確定的法律風(fēng)險(xiǎn)初始信息應(yīng)當(dāng)由法律事務(wù)機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行識別。

第十三條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)指導(dǎo)各相關(guān)單位針對不同的法律風(fēng)險(xiǎn)制定具體管理解決方案，采取有效措施減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，使法律風(fēng)險(xiǎn)處于可控制的狀態(tài)。

第十四條 各單位、各部門為法律風(fēng)險(xiǎn)管理解決方案的組織實(shí)施部門，應(yīng)當(dāng)將方案的組織實(shí)施情況及時反饋給法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。法律事務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對措施及方案的實(shí)施情況作出分析、評價，提出調(diào)整或改進(jìn)意見，并督促落實(shí)。

第十五條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)有權(quán)對法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度和政策執(zhí)行情況進(jìn)行日常檢查，對檢查中發(fā)現(xiàn)的問題有權(quán)及時采取措施，防止法律糾紛的出現(xiàn)，相關(guān)部門應(yīng)積極配合。

第四章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理信息報(bào)告

第十六條 公司對法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)行動態(tài)監(jiān)控和定期報(bào)告制度。各單位、部門應(yīng)當(dāng)定期向法律事務(wù)機(jī)構(gòu)報(bào)告以下法律風(fēng)險(xiǎn)信息：

（一）已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的法律問題、合作爭議、糾紛苗頭等可能造成法律風(fēng)險(xiǎn)的具體事項(xiàng)；

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的專項(xiàng)檢查情況與全面自查情況；

（三）開展法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作取得的經(jīng)驗(yàn)和做法；

（四）法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的工作總結(jié)；

（五）與法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)的其他信息。

法律事務(wù)機(jī)構(gòu)針對報(bào)告反映的問題會同業(yè)務(wù)部門制定具體的管理解決方案，減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，使法律風(fēng)險(xiǎn)處于可控狀態(tài)。

第十七條 法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告應(yīng)同時報(bào)送公司領(lǐng)導(dǎo)、相關(guān)單位和部門。

第五章 法律風(fēng)險(xiǎn)管理的考評與激勵

第十八條 法律事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對公司各單位、部門法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作進(jìn)行指導(dǎo)、檢查、考評。

第十九條 法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作作為各單位、部門經(jīng)濟(jì)責(zé)任制考核的重要內(nèi)容之一，納入公司月度考核獎懲體系，單位經(jīng)營者（管理者）的管理職責(zé)、業(yè)績考核、責(zé)任，在法律風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)責(zé)任書中予以明確。第二十條 各部門、各單位負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人在法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作中發(fā)生以下情況的，公司根據(jù)具體情況給予通報(bào)批評、警告等紀(jì)律處分，并扣罰該部門負(fù)責(zé)人年薪的2～5％，扣除直接責(zé)任人的全年績效薪酬：

（一）違反法律法規(guī)和公司規(guī)章制度出現(xiàn)重大法律風(fēng)險(xiǎn)或給公司造成損失的；

（二）未及時將生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)報(bào)送法律事務(wù)機(jī)構(gòu)給公司造成損失的；

（三）法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)經(jīng)法律顧問審查后提出法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案或修改補(bǔ)充意見，但責(zé)任單位或責(zé)任人拒絕執(zhí)行而給公司造成損失的；

（四）分管的法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作不符合集團(tuán)要求，整改后仍不合格導(dǎo)致公司未通過集團(tuán)的考核定級的；

（五）未按崗位要求對本單位、本部門員工進(jìn)行經(jīng)常性的法律風(fēng)險(xiǎn)管理教育和培訓(xùn)的；

（六）違反公司相關(guān)規(guī)定的其他情形。

第二十一條 法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)因法律顧問審查失誤造成經(jīng)濟(jì)損失或其他損失的，應(yīng)當(dāng)追究法律顧問失職責(zé)任。

第二十二條 對在法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作中做出突出貢獻(xiàn)的有關(guān)人員和法律顧問給予表彰和獎勵。

第六章 附 則

第二十三條 本辦法未盡事宜按公司有關(guān)制度和規(guī)定執(zhí)行。第二十四條 各子公司可參照本辦法執(zhí)行。

第二十五條 本辦法由公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)解釋。本辦法自下發(fā)之日起施行

第四篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查報(bào)告

公司法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查報(bào)告

目 錄

1.本次調(diào)查的目的。

2.本次調(diào)查的工作期間及參與人員。

3.本次調(diào)查中公司各部門提出的問題及信息收集情況。4.對公司各部門問題的具體審查意見和建議。提示：

1、本報(bào)告中提出的法律意見和建議均以在公司調(diào)查所獲得的資料和信息為依據(jù)，公司如需對其中所涉事項(xiàng)提供進(jìn)一步的法律意見和建議，應(yīng)提供補(bǔ)充資料，以便張冬冬律師能夠做出更為全面、準(zhǔn)確的判斷。

2、為方便公司各部門對報(bào)告內(nèi)容的了解，本報(bào)告分為總、分報(bào)告，除向公司董事會提供總報(bào)告外，同時根據(jù)調(diào)查時各部門提出的具體問題提供相應(yīng)的分報(bào)告。

3、鑒于對公司法律風(fēng)險(xiǎn)的調(diào)查將獲得公司多方面的信息，包括具有保密價值的商業(yè)秘密等信息，為此，我們鄭重承諾：我們對已經(jīng)和將要收集的公司所有信息將進(jìn)行嚴(yán)格的保密，除訴訟、仲裁等法律方面的原因外，將不向任何第三人公開，以維護(hù)公司的利益。

4、本報(bào)告的提供建立在公司與張冬冬律師訂立法律服務(wù)合同的基礎(chǔ)之上，除為公司提供法律服務(wù)而使用外，張冬冬律師擁有對該報(bào)告的知識產(chǎn)權(quán)，公司如需將報(bào)告內(nèi)容向第三人公開，須經(jīng)張冬冬律師事務(wù)所同意。

一、本次調(diào)查的目的

任何與張冬冬律師簽訂法律服務(wù)合同的單位，我們均對其提供最大誠意和最高質(zhì)量的全方位法律服務(wù)。

本次調(diào)查是為了對有限公司（下簡稱公司）的法律風(fēng)險(xiǎn)管理狀況和人員法制素質(zhì)進(jìn)行全面的了解，并為進(jìn)一步提供深入的法律服務(wù)和公司法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制做好準(zhǔn)備。

二、本次調(diào)查的工作期間（使用什么工作方法）

調(diào)查問卷方法

三、本次調(diào)查中公司各部門提出的問題及信息收集情況

本次調(diào)查的內(nèi)容主要是圍繞公司的涉法事項(xiàng)展開的，同時考慮到公司管理方面的部分信息，具體涉及以下幾個方面的內(nèi)容。上述調(diào)查表向公司各部門調(diào)查，經(jīng)詢問后記錄。

（一）調(diào)查時各部門提出的問題

根據(jù)上表中的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，公司的法律分險(xiǎn)分布情況如下：

從以上列表及法律風(fēng)險(xiǎn)分布圖可以看出，公司各部門總共提出6個需要解決的法律問題，這些問題按一定的標(biāo)準(zhǔn)可以分為合同、行政、訴訟、法律培訓(xùn)、公章使用及知識產(chǎn)權(quán)等六大類，其中合同領(lǐng)域的問題最多達(dá)12個，分別涉及到合同的起草（修訂）、主體資格審查、履行、違約、解除、時效、乃至訴訟等各個階段的問題，占到此次調(diào)查中所匯總問題的52﹪，如果考慮到訴訟、培訓(xùn)、用章等問題中也有部分屬于合同問題的話，這個比重會更大。由此可以得出結(jié)論，從本次調(diào)查的情況看，公司一半以上的風(fēng)險(xiǎn)都來自合同管理方面和勞動人事管理方面，因此公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理的重點(diǎn)應(yīng)放在加強(qiáng)合同管理領(lǐng)域。本報(bào)告的重點(diǎn)也將圍繞此點(diǎn)展開。

四、張冬冬律師對公司所提問題的具體審查意見和建議

1、關(guān)于《勞動合同書》有關(guān)章節(jié)、條款

存在的問題：根據(jù)法律，各章題目需要修改完善，部分條款需要細(xì)化。建議：將合同按法律規(guī)定分為十一章：

一、試用及試用期；

二、勞動合同期限；

三、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

四、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；

五、工作時間、休息時間和勞動報(bào)酬；

六、勞動紀(jì)律；

七、教育和培訓(xùn)；

八、社會保險(xiǎn)；

九、合同的終止、變更、解除和續(xù)訂；

十、違約責(zé)任；

十一、勞動爭議處理及其他。2.勞動合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制

（一）、勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同的應(yīng)對辦法

企業(yè)不與勞動者簽訂書面合同所導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)法律已有明確規(guī)定。但是，在用工后企業(yè)提出簽訂書面勞動合同時，如果勞動者不與企業(yè)簽訂，企業(yè)如何應(yīng)對呢？

1、分別不同時間，確定處理辦法

如果尚在一個月內(nèi)，勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同，企業(yè)可通知勞動者終止勞動關(guān)系，支付勞動報(bào)酬，不須支付補(bǔ)償金。如果自用工之日起已滿一個月未滿一年，勞動者不與企業(yè)簽訂書面勞動合同，企業(yè)可通知勞動者終止勞動關(guān)系，支付第一個月工資及第二個月開始至勞動關(guān)系終止時的雙倍工資，并須支付補(bǔ)償金。自用工之日起已滿一年的，視為企業(yè)已與勞動者建立無固定期限勞動合同關(guān)系，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，雙方應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)訂書面勞動合同。

2、終止勞動關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

在上述前兩種情況下，即自用工之日起未滿一月或已滿一月未滿一年的情況下，勞動者拒絕與企業(yè)簽訂書面勞動合同的，企業(yè)應(yīng)履行兩次書面通知義務(wù)，第一次書面通知勞動者及時與企業(yè)簽訂書面勞動合同；如果勞動者在接到第一個書面通知后，在通知規(guī)定的時間內(nèi)仍不與企業(yè)簽訂書面勞動合同的，企業(yè)應(yīng)再次書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并及時辦理報(bào)酬結(jié)清手續(xù)。

書面通知主要注意以下三個問題：（1）通知書內(nèi)容規(guī)范，意思明確，以免產(chǎn)生不必要的分歧；（2）書面通知書最好由勞動者本人親筆簽收并按手印；（3）書面通知應(yīng)入檔保存，一旦發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)使用。

3、面對現(xiàn)實(shí)，謹(jǐn)慎處理

如果自用工之日起已滿一年，勞動者與用人單位還沒有簽訂勞動合同，根據(jù)法律視為雙方已建立無固定期限勞動合同，雙方應(yīng)補(bǔ)訂書面勞動合同。這時企業(yè)應(yīng)面對現(xiàn)實(shí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)以防止類似事情的再次出現(xiàn)，并及時書面通知勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同，書面通知的要求同上，防止勞動行政部門行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。

（二）、試用期約定中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、試用期制度的主要內(nèi)容（1）按照勞動合同的長短確定試用期，見《勞動合同法》第十九條第一款。

（2）對試用期的最低工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，見《勞動合同法》第二十條。

（3）對試用期內(nèi)用人單位解除合同的條件和程序做了規(guī)定。

2、實(shí)踐中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（1）簽訂單獨(dú)的試用期合同不可行(詳見第一部分)（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)防范

試用期內(nèi)解除勞動合同，對于用人單位來說曾經(jīng)不是什么問題。但現(xiàn)在，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，必須符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的理由，除此之外不準(zhǔn)解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同必須說明理由。如果在試用期內(nèi)用人單位在法定理由之外以其他理由解除勞動合同，或者解除勞動合同時未說明理由，則構(gòu)成違法解除勞動合同，勞動者可能會根據(jù)《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，要求用人單位支付相當(dāng)于補(bǔ)償金的兩倍的賠償金。

防范措施：A、加強(qiáng)試用期考核，對勞動者履行勞動合同情況做到有記錄，勞動者有嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為時，可以讓勞動者作出書面檢查，作為解除勞動合同的證據(jù)。B、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同時，最好以書面形式說明理由，既可在解除勞動合同通知書中一并予以說明，也可專門進(jìn)行說明。C、解除勞動合同通知書和解除勞動合同理由說明書應(yīng)當(dāng)讓勞動者簽收。

（三）、用人單位的如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)《勞動合同法》第八條的規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬，以及勞動者要求了解的其他情況，這就是用人單位的如實(shí)告知義務(wù)，它是用人單位的法定義務(wù)。無論勞動者是否關(guān)心或詢問，用人單位都應(yīng)當(dāng)主動告知勞動者。

企業(yè)在招聘勞動者時未如實(shí)告知勞動者以上信息，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)：（1）企業(yè)未盡如實(shí)告知義務(wù)可能構(gòu)成對勞動者的欺詐；如欺詐成立，將導(dǎo)致勞動合同部分或全部無效。（2）除了對勞動者已付出勞動支付勞動報(bào)酬外，勞動者可以提出解除合同并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（3）給勞動者造成損失的，勞動者可以要求用人單位賠償損失。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：⑴合理設(shè)計(jì)崗位，預(yù)先確定好每個崗位的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬。⑵在招聘廣告中對以上信息明確予以說明。⑶在簽訂勞動合同時，讓勞動者對書面告知文件進(jìn)行簽收，并與勞動合同一并入檔保存。⑷在履行勞動合同過程中，如要對工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報(bào)酬進(jìn)行變更，一定要與勞動者協(xié)商一致，并簽訂書面文件，與勞動合同一并入檔保存。

（四）、用人單位不及時支付勞動報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)防范

用人單位不及時足額支付勞動報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)：⑴勞動者可以單方解除勞動合同；⑵勞動者除可以要求支付拖欠的勞動報(bào)酬外，還可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；⑶在勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報(bào)酬或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后仍不支付的，用人單位還應(yīng)以應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

用人單位防范以上風(fēng)險(xiǎn)的措施：由于法律環(huán)境的變化，以及《勞動合同法》實(shí)施后勞動者權(quán)利意識的覺醒，用人單位拖欠勞動者勞動報(bào)酬，將面臨巨大的誠信風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)。所以，用人單位在《勞動合同法》實(shí)施以后，必須按勞動合同的約定及時足額支付勞動報(bào)酬，防止在勞動爭議中將自己臵于不利境地。

（五）、發(fā)包組織的連帶賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：勞動合同法實(shí)施后，與勞動者建立勞動關(guān)系、規(guī)范用工制度給企業(yè)帶來了很大壓力，所以企業(yè)應(yīng)該合理安排勞動用工結(jié)構(gòu)，在符合法律規(guī)定的前提下，能對外發(fā)包完成的工作，盡量發(fā)包給其他人。但是企業(yè)一定要注意審查承包人營業(yè)執(zhí)照及相關(guān)資質(zhì)，確保承包人符合法律規(guī)定。發(fā)包人應(yīng)避免將工作任務(wù)發(fā)包給沒有相應(yīng)資任質(zhì)的個人，以免承擔(dān)《勞動合同法》第九十四條規(guī)定的連帶賠償責(zé)任。

（六）、用人單位規(guī)章制度制定、修改中的風(fēng)險(xiǎn)及防范

《勞動合同法》第四條規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。否則，用人單位將要承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)防范措施：（1）用人單位制定規(guī)章制度一定要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論，要與工會或者職工代表平等協(xié)商。討論協(xié)商的過程一定要有記錄，作到有據(jù)可查。（2）已制定的規(guī)章制度一定要向全體職工公示，公示的形式法律沒有具體規(guī)定，可以采用開采會宣讀的形式，簽收的形式，直接訂入勞動合同作為合同內(nèi)容的形式。并做到有據(jù)可查，（七）、裁員風(fēng)險(xiǎn)防范

很多企業(yè)需要通過大規(guī)模裁員降低成本，勞動合同法第四十一條規(guī)定了大規(guī)模裁員的法律依據(jù)和程序，規(guī)范的裁員操作應(yīng)注意以下步驟：

1、摸清情況。包括勞動合同年限、在本單位的工齡、是否從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、女職工是否處于懷孕或哺乳期、是否為工傷職工、職工家庭無其他就業(yè)人員或需要扶養(yǎng)的人等情況進(jìn)行調(diào)查，作到心中有數(shù)。

2、擬訂方案。根據(jù)企業(yè)的具體經(jīng)營情況和勞動合同法的規(guī)定，確定裁員的理由、裁員的規(guī)模、被裁對象，擬訂書面裁員方案，方案中應(yīng)當(dāng)包括給勞動者支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及其他應(yīng)發(fā)福利待遇的內(nèi)容。

3、說明情況和聽取意見。在擬訂書面方案后，用人單位應(yīng)提前三十日向工會或職工代表大會說明裁員理由及裁員方案，聽取其意見，盡量做好職工安撫工作，取得職工的理解。

4、報(bào)告方案。因?yàn)槠髽I(yè)大規(guī)模裁員涉及社會穩(wěn)定、勞動者權(quán)利保護(hù)等一系列問題，作為企業(yè)應(yīng)本著不給政府添麻煩、主動接受行政主管部門監(jiān)督的原則，根據(jù)法律規(guī)定向勞動行政部門報(bào)告裁員原因、裁員方案以及對可能后果的應(yīng)急處理方案，以取得勞動行政部門的理解與支持。

5、合法操作。主要包括根據(jù)法律確定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，讓職工簽署解除勞動合同通知書（明確解除原因及時間，注意時間應(yīng)在向工會或職工代表大會說明情況和聽取意見后的三十日后），出具解除勞動合同證明書（內(nèi)容見《勞動合同法實(shí)施條例》第二十四條），辦理檔案及社會保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)等。

6、修改名冊。勞動合同法要求用人單位應(yīng)臵備職工名冊備查。否則將面臨勞動行政部門的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。在大規(guī)模裁員后，原有用工情況發(fā)生變化，用人單位應(yīng)及時修改職工名冊。職工名冊格式如下： 以上是針對勞動合同法和實(shí)施條例施行過程中企業(yè)可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范的一些意見，真誠地希望各位就實(shí)踐中遇到的問題向我所咨詢，我們一定盡全力給您提供滿意的解答。

2.考核錄用新員工法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

現(xiàn)代企業(yè)的一個突出特征是用人自主權(quán)，企業(yè)可以根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要招用相關(guān)人才，但在招聘和用工過程中，如果未注意審查下列事項(xiàng)，可能會給企業(yè)造成一定的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）、招聘簡章的制定

用企業(yè)在招聘簡章中上要避免觸及“就業(yè)歧視”的禁區(qū)，避免出現(xiàn)“院校歧視”、“地域歧視”、“性別歧視”、“身高歧視”等違法條款。

（二）、錄用新員工

企業(yè)招用人員要著重審查以下幾方面：

1、不能招用不滿16周歲童工

2、勞動者是否與原單位解除了勞動合同

3、擬錄用員工是否與原單位簽訂了保密協(xié)議或者競業(yè)限制協(xié)議

4、員工提供的簡歷、文憑等資料的真實(shí)情況

上述事項(xiàng)的調(diào)查，可以要求員工自己提供材料，或到相關(guān)管理部門驗(yàn)證，或通過電話查詢等方式進(jìn)行。為進(jìn)一步避免企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，最好要求員工在訂立勞動合同時，就上述事項(xiàng)親自書寫承諾，作出聲明。

（三）、簽訂勞動合同

簽一份勞動合同不會增加企業(yè)多少成本，但是如果不簽合同，違法成本卻很高。因此，企業(yè)千萬不要抱僥幸心理。

《勞動合同法》第八十二條和《勞動合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定，用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，從用工之日起滿一個月的次日截止補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日，由用人單位向勞動者每月支付兩倍的工資。企業(yè)在與勞動者訂立勞動合同時，需注意下列事項(xiàng)：

1、企業(yè)不得以各種形式收取勞動者保證金、抵押金或扣押證件；

2、試用期的約定不得超過國家規(guī)定的期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無國定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

3、在勞動報(bào)酬上，企業(yè)支付給勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

4、根據(jù)崗位情況，就商業(yè)秘密保護(hù)或競業(yè)禁止進(jìn)行約定（此條款是企業(yè)自我保護(hù)的措施，《勞動合同法》有明確的規(guī)定）。有鑒于此，用人單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)事前防范工作，防微杜漸。對于擁有商業(yè)秘密的單位，在與勞動者簽訂勞動合同時要特別注意：

首先，在簽訂合同前應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞動者的各方面條件、資格，除專業(yè)背景、文憑學(xué)歷等“硬件”之外，還應(yīng)當(dāng)特別了解其工作態(tài)度、敬業(yè)精神等“軟件”；

其次，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定要求勞動者信守單位商業(yè)秘密的專項(xiàng)條款。對于違約責(zé)任，除了約定賠償經(jīng)濟(jì)損失外，還可以約定違約金，以期對勞動者違反勞動合同的行為進(jìn)行約束。對于有些用人單位出資培訓(xùn)的勞動者，用人單位可以在培訓(xùn)前與他們訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件。同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按協(xié)議約定為企業(yè)提供服務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約賠償責(zé)任（當(dāng)然不能超過培訓(xùn)費(fèi)用，但可逐年分?jǐn)偅?/p>

一份合法合理的勞動合同，既維護(hù)企業(yè)利益，又使勞動者能安心工作，為勞資雙方獲得“雙贏”奠定初步基礎(chǔ)

3、員工離職法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

（一）、終止或解除勞動合同應(yīng)出示的證明

有的企業(yè)認(rèn)為勞動者走了就行了，沒有了關(guān)系，還提供什么證明！但《勞動合同法》第八十九條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是勞動合同法新增的隨附義務(wù)。

（二）、工作的交接

員工在離職時，除按照規(guī)定交回工作證、工作衣和工具外，由于工作需要接觸到的企業(yè)資料等也應(yīng)交回歸檔，防止企業(yè)機(jī)密外泄。對于離職員工的接替者，要從離職者那里了解工作的進(jìn)程、工作的要領(lǐng)等內(nèi)容，千萬不能因工作交接影響正常生產(chǎn)經(jīng)營。

對于員工手續(xù)不交接問題，除協(xié)商處理外，企業(yè)可主動提出勞動爭議仲裁，要求勞動者交接手續(xù)。

（三）、檔案和社會保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移

員工調(diào)離后，要在十五日內(nèi)及時將他們的檔案和社會保險(xiǎn)轉(zhuǎn)出。

（四）、員工找不到時勞動關(guān)系的處理

實(shí)踐中，有的勞動者從企業(yè)不辭而別，企業(yè)再也無法聯(lián)系到本人。對于這類情況，可以參照《勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒體通知職工回單位并對逾期不歸者按照自動離職或曠工處理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1995]179號）精神，首先以書面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家屬簽收。直接送達(dá)有困難的，可以郵寄送達(dá)，按照其留給單位的地址以掛號信函的形式送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在這兩種方式都不能送達(dá)的情況下，方可經(jīng)媒體公告，經(jīng)過三十天即視為送達(dá)。

4.員工在職期間管理法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

為加強(qiáng)員工在企業(yè)工作期間的管理，提高勞動生產(chǎn)率，防范可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，我們要注意以下幾方面的事項(xiàng)：

（一）、建立和完善規(guī)章制度

《勞動法》第二十五條二項(xiàng)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 》（法釋[2001]14號）第十九條規(guī)定“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。企業(yè)規(guī)章制度的重要性由此可見一斑。

企業(yè)規(guī)章制度應(yīng)如何制定呢？

制定規(guī)章制度應(yīng)緊密結(jié)合企業(yè)自身情況并嚴(yán)格依法進(jìn)行，應(yīng)做到“合法、合理、全面、具體”，由于企業(yè)情況各異，在此只對制定規(guī)章制度時應(yīng)注意的法律問題，建議如下：

1、企業(yè)規(guī)章制度的內(nèi)容不得違法。

2、規(guī)章制度須經(jīng)民主程序制定。

3、規(guī)章制度須經(jīng)公示

4、規(guī)章制度應(yīng)及時修改、補(bǔ)充。

（二）、社會保險(xiǎn)的繳納

實(shí)踐中，有些企業(yè)鑒于勞動者流動性強(qiáng)，圖省事不給勞動者參加社會保險(xiǎn)，直接把保險(xiǎn)發(fā)給勞動者，須知，這種做法是極其錯誤的，一旦發(fā)生爭議，發(fā)給勞動者的所謂保險(xiǎn)補(bǔ)貼會被認(rèn)為是工資。

（三）、勞動管理中的特別注意事項(xiàng)

1、不能強(qiáng)迫職工勞動。

2、不能對員工亂罰款。對于員工不服從管理、或違反管理制度造成損失的，企業(yè)可以扣除部分工資進(jìn)行懲戒或讓其賠償損失，但注意要有明確規(guī)定并保證扣除后工資不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。3勞動爭議證據(jù)的準(zhǔn)備與運(yùn)用

（一）、單方面解除勞動合同

單方面解除勞動合同是司法實(shí)踐中發(fā)生爭議較為頻繁的案件。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》，任何一方需要單方面解除合同都需要提前30日以書面形式通知對方，除雙方協(xié)商解除勞動合同以外，只有符合幾種特殊的情況規(guī)定，用人單位才有權(quán)自行決定單方解除勞動合同。這些特殊情況包括試用期內(nèi)解除勞動合同的、勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度、訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、嚴(yán)重失職、營私舞弊以及被依法追究法律責(zé)任等。

1、用人單位單方面解除勞動合同

因用人單位單方面解除勞動合同發(fā)生爭議的案件，用人單位應(yīng)當(dāng)從以下幾方面的證據(jù)入手：（1）勞動合同。

（2）據(jù)以解除勞動合同的事實(shí)根據(jù)。（3）解除勞動合同的書面憑證。

2、勞動者個人單方面解除勞動合同

用人單位在具體實(shí)踐中，就應(yīng)當(dāng)有針對性地準(zhǔn)備證據(jù)。

（二）、用人單位商業(yè)秘密被侵犯

這是一類讓用人單位最感到頭疼的案件。

一旦發(fā)生了這類爭議，作為用人單位一方，需從以下幾方面準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)：

首先，單位首先要證明自己作為此商業(yè)秘密權(quán)利人的合法性，即通過何種手段了解并掌握了這一商業(yè)秘密。：（1）證明這一商業(yè)秘密通過公開渠道是無法得到的；（2）這一商業(yè)秘密具有實(shí)用性，并能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價值；（3）單位對這一秘密采取了保密措施。具體的證據(jù)類型和收集的方法也因商業(yè)秘密的不同類型而不同；

其次，用人單位與勞動者之間達(dá)成的勞動合同中有要求勞動者保守商業(yè)秘密的規(guī)定，再次，對方有泄露用人單位商業(yè)秘密的事實(shí)，用人單位需要提供具體憑據(jù)加以證明；

最后，若系其他單位侵權(quán)而因此造成損害，原勞動者與該單位已形成勞動關(guān)系的，還需就上述兩者間的勞動關(guān)系進(jìn)行舉證。

上述證據(jù)惟有一一落實(shí)，形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條，才能獲得較為有利的結(jié)果，最大程度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

實(shí)踐中，員工因違反法律法規(guī)或規(guī)章制度以及勞動合同，給用人單位帶來損害是常有的事。在發(fā)生此類勞動糾紛中，用人單位原本是受害者，然而卻在仲裁或訴訟中屢屢敗訴，一個重要原因是不懂得勞動爭議案件證據(jù)的收集與運(yùn)用。因此，勞動爭議發(fā)生后，證據(jù)的收集和運(yùn)用不僅關(guān)系到案件的勝訴或敗訴，也最終決定著用人單位合法權(quán)益能否得到有效保護(hù)。

企業(yè)和員工不是“冤家“，他們在某些方面的利益是一致的。只要嚴(yán)格遵守我國法律、法規(guī)和政策規(guī)定，相信勞資雙方一定能構(gòu)建起和諧的勞資關(guān)系，為構(gòu)建和諧社會貢獻(xiàn)我們的力量。

報(bào) 告 人：

聯(lián)系方式：

第五篇：公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范-提綱2

公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范與合同管理

北京市司法局副局長、法學(xué)教授

原最高人民法院民二庭審判長 吳慶寶

2012年5月

第一節(jié) 公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范要點(diǎn)

一、公司投資風(fēng)險(xiǎn)防范

近年來，隨著海外經(jīng)濟(jì)利益持續(xù)拓展，我國對外投資高速增長，年均增幅達(dá)70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領(lǐng)域的投資。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2008年至2009年間，以中國企業(yè)為買方的跨國并購，目標(biāo)領(lǐng)域?yàn)槟茉串a(chǎn)業(yè)的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購案交易總額的48.6%；礦業(yè)15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業(yè)利益，更關(guān)乎國家能源安全，其在國家政治經(jīng)濟(jì)和社會生活中的分量不言而喻。

《中國海外資源能源法律問題調(diào)查報(bào)告》是我國第一份關(guān)于海外投資法律的實(shí)證調(diào)查報(bào)告。西安交通大學(xué)絲綢之路國際法與比較法研究所以問卷調(diào)查的方式，涵蓋了政治風(fēng)險(xiǎn)、準(zhǔn)入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問題。調(diào)研對象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國企業(yè)、管理海外資源能源投資的政府部門，以及提供相關(guān)法律和會計(jì)服務(wù)的律師事務(wù)所和會計(jì)師事務(wù)所。

調(diào)查顯示，我國海外資源能源投資總體法律環(huán)境不佳。一方面，我國投資總體政治風(fēng)險(xiǎn)水平均值處于尚未達(dá)標(biāo)的狀態(tài)，需要密切關(guān)注并實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)防控。另一方面，在本調(diào)查所考察的14項(xiàng)具體指標(biāo)中，絕大多數(shù)(10項(xiàng))未能達(dá)標(biāo)。

具體而言，我國海外資源能源投資在準(zhǔn)入階段往往被附加各種業(yè)績要求，突出者如當(dāng)?shù)毓陀靡蟆?dāng)?shù)毓蓹?quán)要求和當(dāng)?shù)爻煞忠?。我國投資在海外享有的國民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個核心方面均未達(dá)標(biāo)。

從具體制度上看，我國投資受國有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國際財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制的影響較大，尤以匯率波動的影響最為顯著。我國海外投資東道國法治狀況欠佳，且區(qū)域差異很大。其中，官員腐敗問題比較突出，司法不公與法律穩(wěn)定性問題也在一定程度上存在，三者均未能達(dá)標(biāo)。

我國投資在海外很少與東道國政府發(fā)生法律糾紛。投資保險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用，但尚未成為中國投資者減小投資政治風(fēng)險(xiǎn)的主流方式。一旦與東道國政府發(fā)生糾紛，我國投資者往往傾向于通過東道國國內(nèi)的司法或仲裁方式尋求救濟(jì)，而不是選擇國際仲裁。在與資源能源投資活動密切相關(guān)的兩個法律問題中，貿(mào)易壁壘對中國投資產(chǎn)生的不利影響相對較低，境保護(hù)問題對中國投資的影響相對較重。

從投資區(qū)域角度來看，目前大洋洲投資區(qū)的法律環(huán)境相對較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區(qū)。

就區(qū)域具體特征而言，在大洋洲的中國投資比較容易受到國民待遇、匯率波 動和環(huán)保問題的影響。

在東南亞的投資享受東道國充分保障和保護(hù)的情況欠佳，同時匯率波動、環(huán)境保護(hù)以及官員腐敗問題對投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區(qū)政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的程度相對較高，東道國為投資提供安全保障的情況欠佳，該區(qū)域的投資者應(yīng)多留意國有化措施、國際間財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移困難以及法制環(huán)境欠佳對投資帶來較大的不利影響。

在非洲投資區(qū)，政府違反投資合同、匯率波動、司法不公和官員腐敗是對中國投資產(chǎn)生不利影響較多的法律問題。

而拉丁美洲投資區(qū)中對中國投資影響較大的是政治**、匯率波動和官員腐敗三個方面的法律問題。投資者需要根據(jù)投資所在的不同區(qū)域?qū)@些法律問題給予有針對性的關(guān)注。

調(diào)查還顯示，我國投資在遭遇困難時往往能夠獲得中國政府的支持和保護(hù)。就海外投資保障方式而言，領(lǐng)事保護(hù)被認(rèn)為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國際條約的保護(hù)作用也正日漸彰顯。

在投資促進(jìn)方式上，雙邊投資條約已成為最受我國投資者期待的促進(jìn)中國海外投資的措施。

此外，海外投資擔(dān)保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經(jīng)超過了對財(cái)政稅收激勵措施和外交領(lǐng)事保護(hù)的期待。這些都表明我國對外投資者對國際投資法律保護(hù)的需求正日趨強(qiáng)勁。

公司需加強(qiáng)：

1、公司制度建設(shè)，完善防控體系；

2、加強(qiáng)公司內(nèi)部治理；

3、加強(qiáng)政治、法律、政策研究；

4、設(shè)計(jì)解決糾紛和矛盾的預(yù)案。

二、公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)防控的基本原則

1、合法合規(guī)原則。

2、預(yù)防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動態(tài)調(diào)整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規(guī)章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度。

（三）建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系

1、建立科學(xué)的工作流程。

2、廣泛收集相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)信息。

3、清理排查法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

4、對風(fēng)險(xiǎn)定期進(jìn)行評估。

5、及時采取應(yīng)對措施。

6、不斷完善風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制。

7、細(xì)化涉及公司法律事務(wù)管理、合同管理、商標(biāo)專利管理、公司招投標(biāo)管理、訴訟項(xiàng)目管理等公司法律規(guī)章制度，完善操作流程。

第二節(jié) 如何界定和防止國企出售、兼并中的“國有資產(chǎn)流失”

一、出售價格的形成和底價的意義

出售一個國有企業(yè)中的國有資產(chǎn)（即國家在該企業(yè)中的所有權(quán)）可以有多種方法，其價格形成原理各不相同。在我國，比較適用的是公開招標(biāo)的辦法，即若干個競標(biāo)人同時競爭購買一個國有企業(yè)。在這樣一個過程中，成交價格形成的基礎(chǔ)是賣主和各個潛在買主的底價。賣主的底價是其愿意接受的最低出售價，或所謂“保留價格”；買主的底價是其愿意支付的最高購買價。如果買主和賣主都是正常的經(jīng)濟(jì)人，他們一般都會根據(jù)兩個因素來估算出一個企業(yè)對自己的價值作為底價。這兩個因素一是對該企業(yè)未來現(xiàn)金流量的預(yù)期，二是折現(xiàn)率?，F(xiàn)金流量是企業(yè)在不同的時期內(nèi)可以帶給投資者的收入流，一般表現(xiàn)為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現(xiàn)率的含義是投資者認(rèn)為自己必須獲得的回報(bào)率。之所以必須，或者是因?yàn)檫@是他的融資成本（包括風(fēng)險(xiǎn)因素），或者因?yàn)樗顿Y于其他項(xiàng)目可以獲得這么高的回報(bào)（機(jī)會成本）?；镜年P(guān)系是，一個企業(yè)的凈現(xiàn)值（ＮＰＶ）＝（預(yù)期現(xiàn)金流量／折現(xiàn)率）－購買價格。這里的凈現(xiàn)值是決策所依據(jù)的基本變量：只有當(dāng)凈現(xiàn)值大于零時投資者才會考慮購買，也就是說，他的底價大致等于預(yù)期現(xiàn)金流量除以折現(xiàn)率。比如說，投資者預(yù)期某企業(yè)在今后某一時期的現(xiàn)金流量是５０萬，他給自己確定的折現(xiàn)率是５％，那么他對這個企業(yè)的出價一般說來不會高于１０００萬。道理很簡單，如果他出價高于１０００萬但也只能賺到５０萬，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項(xiàng)目（因?yàn)槟菢又灰叮保埃埃叭f就可以賺５０萬）。

這個道理對賣主也是適用的，因?yàn)楫?dāng)賣主決定保留而不是出售自己的企業(yè)時，實(shí)際上也是在作一筆投資。比如上面說的那個企業(yè)，假設(shè)賣主的預(yù)期是，如果自己經(jīng)營，某一個時期能得到的現(xiàn)金流量是１０萬，而拿錢買國債可以賺５％的利息。如果他以國債利息率作為他的折現(xiàn)率，他的底價就可能是２００萬。也就是說，只要賣到２００萬以上，賣出就優(yōu)于自己經(jīng)營；但如果低于２００萬，就不如自己繼續(xù)經(jīng)營。一般來說，對同一個企業(yè)，其賣主和每一個潛在買主都會有不相同的底價。這種不同正是企業(yè)改制的意義所在。如果一個企業(yè)在賣主手里值２００萬，到一個買主手里值１０００萬，那正說明這個企業(yè)轉(zhuǎn)到買主手里后會比過去創(chuàng)造更多的價值，因而應(yīng)當(dāng)改制。

當(dāng)然，無論是賣主還是買主，其底價都是典型的“私人信息”，是不會讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價決定著成交價的區(qū)間。賣主的底價決定了可能出現(xiàn)的最低成交價，買主底價中的最高者限定了可能出現(xiàn)的最高成交價。最后達(dá)成的成交價在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價還價。

在明確了出售價格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關(guān)心的問題：成交價低到什么程度就應(yīng)該說是發(fā)生了國有資產(chǎn)流失？一個顯然的答案是，當(dāng)成交價低于賣方底價的時候，就應(yīng)該說發(fā)生了國有資產(chǎn)流失。比如，如果國家的折現(xiàn)率定在５％（這可以是因?yàn)榘l(fā)行國債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國家繼續(xù)經(jīng)營一個企業(yè)預(yù)期可以賺到的收入是１０萬，而出售這個企業(yè)的成交價格是１００萬，那么可以肯定地說，發(fā)生了國有資產(chǎn)流失。因?yàn)槌鍪巯鄬τ诶^續(xù)經(jīng)營，國家損失了１００萬，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國有資產(chǎn)流失？基本的對策是要通過評估盡可能準(zhǔn)確地確定國家的底價。在這里，底價的意義在于確立一個門檻，一個令決策者和一切理性地關(guān)心國有資產(chǎn) 流失的人們都能接受的門檻：只要成交價不低于這個價格，對國家來說賣就比不賣要好。

二、國家利益最大化和競爭的意義

進(jìn)一步的問題是，成交價如果高于底價，還會不會有國有資產(chǎn)流失？比如，在上面的例子中，如果底價是２００萬，成交價格是５００萬，而那個買主轉(zhuǎn)手又賣了８００萬，能不能說也發(fā)生了國有資產(chǎn)流失？

應(yīng)該說，既然成交價已經(jīng)高于底價，那就說明國家通過出售企業(yè)獲得的利益已經(jīng)大于它繼續(xù)經(jīng)營可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒有“國有資產(chǎn)流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說國家利益是不是實(shí)現(xiàn)了最大化。之所以提出這個問題，是因?yàn)橥黄髽I(yè)的再出售價格高于成交價，達(dá)到了８００萬。不過，這時候事情就要復(fù)雜多了。一個企業(yè)的成交價高于國家的底價，但卻低于后來的再出售價格，可以有多種原因：

第一個可能的原因是買主成功地重組了這個企業(yè)然后轉(zhuǎn)手出售，那個３００萬的差價是市場對他重組該企業(yè)所給予的回報(bào)。

第二種可能的原因是，這個買主雖然沒有重組這個企業(yè)，但他比國家更善于推銷這個企業(yè)。這或者是因?yàn)樗谑袌錾系男抛u(yù)，或者是因?yàn)樗谑袌錾弦呀?jīng)建立的網(wǎng)絡(luò)，或者是因?yàn)樗谕顿Y銀行業(yè)務(wù)方面的能力（比如對市場走勢的預(yù)測，對買主實(shí)際利益的把握等）。由于這些原因，同一個企業(yè)國家只能賣５００萬，到他手里就可以賣８００萬。

第三個可能的原因是，國家自己賣其實(shí)本來也可以賣８００萬，但由于代表國家出售該企業(yè)的那些工作人員能力不夠，結(jié)果只賣了５００萬。

第四個可能的原因是，國家的工作人員也有能力把這個企業(yè)賣到８００萬，但卻被某一個私人買主所收買，結(jié)果只按５００萬的價格賣出。

三、競爭程序與非價格因素

２００３年底國務(wù)院國資委出臺的新規(guī)則如果能得到切實(shí)貫徹落實(shí)，可以基本防止沒有競爭的暗箱操作。但如何使招標(biāo)競爭程序不走過場，仍然有很多問題需要解決，其中包括如下三個問題：

１、何保證所有可能對某個企業(yè)感興趣的投資者都知道該企業(yè)在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來評估該企業(yè)對他的實(shí)際價值？

３、如何在若干個相互競爭的買主中作出最佳選擇？

第一個問題相對來說比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴(kuò)散當(dāng)然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發(fā)生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術(shù)上的一個關(guān)鍵問題是，出售國有企業(yè)的廣告必須登在少數(shù)幾個固定的、廣為人知的媒體上，同時要保證廣告登出后有比較充裕的時間讓投資者考慮是否表示投標(biāo)意向。給投標(biāo)者留出合理期限，應(yīng)至少有3個月的時間，大型、中型企業(yè)似乎時間要久一些。

第二個問題要更復(fù)雜一些。在一些地方曾經(jīng)發(fā)生過的事情是，賣方以保護(hù)商業(yè)秘密為理由，不允許前來競標(biāo)的投資者實(shí)地考察企業(yè)，甚至拒絕提供詳細(xì)財(cái)務(wù)資料。這種做法即使不是故意為難外來投資者，至少客觀上起到了阻礙競爭的作用。如何既能對確屬商業(yè)秘密的信息提供必要的保護(hù)，又能給前來競標(biāo)的投資者提供足夠充分的信息？一個辦法是區(qū)分公開信息和秘密信息。公開信息可以在競標(biāo)初期就提供給大量競標(biāo)者，但秘密信息只提供給經(jīng)過初步篩選而確定的“短名單”上的競標(biāo)者。初選過程的一個內(nèi)容是對競標(biāo)者進(jìn)行資質(zhì)審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進(jìn)入短名單的競標(biāo)者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協(xié)議。

第三個問題最為復(fù)雜。問題的復(fù)雜性主要來自非價格因素。如果沒有非價格因素，事情會非常簡單：誰出價高就賣給誰，沒有別的規(guī)則。但在實(shí)踐中，很少有那個政府可以完全忽視非價格因素。其中最常見的非價格因素有三個，一是買主重組該企業(yè)的計(jì)劃和實(shí)際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說的“職工安置、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)”也屬于非價格因素。

四、“底價加競爭”防止“國有資產(chǎn)流失”

如何界定和防止國企改制中的“國有資產(chǎn)流失”？簡單的答案是“底價加競爭”：

(一)清楚界定國企改制中的國有資產(chǎn)流失，關(guān)鍵是要嚴(yán)格區(qū)分底價和目標(biāo)成交價。底價應(yīng)通過資產(chǎn)評估，根據(jù)該企業(yè)在不出售的情況下可能產(chǎn)生的現(xiàn)金流量和對國家有意義的折現(xiàn)率來確定，不能以目標(biāo)成交價代替底價。只有當(dāng)成交價低于底價時，才可以說出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失問題；如果成交價高于底價，所謂“國有資產(chǎn)流失”問題實(shí)際上是如何使國家利益達(dá)到最大化的問題。

(二)確保成交價高于底價的前提下，使國家利益最大化的基本途徑是提高出售過程的競爭性和透明度。其關(guān)鍵是要設(shè)計(jì)和實(shí)施一套公平透明的競爭招標(biāo)程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學(xué)地權(quán)衡價格和非價格因素，力求在相互競爭的投標(biāo)者之間作出對國家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應(yīng)注意的幾個問題(一)必須首先考慮中標(biāo)者的現(xiàn)金支付能力。因?yàn)楫?dāng)前許多國企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬元，結(jié)果只投入3千萬元后便不再繼續(xù)投入，導(dǎo)致改制、重組沒有進(jìn)展，被兼并企業(yè)甚至境況更慘。這實(shí)際是提出一點(diǎn)，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設(shè)定合理的期限，必要時由買方提供有效擔(dān)保。防止其中途退出或者不能實(shí)質(zhì)改制、重組被出售企業(yè)造成賣方企業(yè)不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)效益損失。

(二)還有一個備用手段是在眾多買方出價均高于底價時，可以從中選擇2－3個后備買方中標(biāo)者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時眾多買方不愿意再參與的情況出現(xiàn)?？梢栽谂馁u規(guī)則或招投標(biāo)辦法中明確規(guī)定，中標(biāo)者（第一買方）如不能在設(shè)定期限內(nèi)支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購買權(quán)利，相應(yīng)的中標(biāo)權(quán)由第二買主享有。既可減免拍賣萬一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來第二買方不應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)、精神利益上的損失。

第三節(jié) 公司治理：公司股東知情權(quán)及其訴訟救濟(jì)

一、我國公司法中股東知情權(quán)行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權(quán)的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責(zé)任公司股東知情權(quán)的行使范圍擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”以及公司的會計(jì)賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權(quán)的范圍則擴(kuò)張到“有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經(jīng)營信息，更切實(shí)地保護(hù)自己的合法權(quán)益，更有效地加強(qiáng)對公司事務(wù)的監(jiān)督。

2、在規(guī)定有限責(zé)任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東有權(quán)復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關(guān)文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經(jīng)營及財(cái)務(wù)狀況的弊端，從而為股東知情權(quán)的行使提供更充分的法律保障。

3、對有限責(zé)任公司股東賬簿查閱權(quán)的行使程序和條件有了較為明確的規(guī)定。即“股東要求查閱公司會計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權(quán)制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對待股東的知情權(quán)問題上，持一種積極的肯定態(tài)度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內(nèi)容，同時還將其范圍做了較大擴(kuò)展；另一方面，為維護(hù)公司的合法權(quán)益，公司法對股東知情權(quán)的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

1、雖然在賦予有限責(zé)任公司股東對某些公司文件享有查閱、復(fù)制權(quán)，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復(fù)制權(quán)。

2、在對待有限責(zé)任公司股東所享有的賬簿查閱權(quán)問題上，法律持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在以法律形式認(rèn)可股東可以對公司會計(jì)賬簿查閱的同時，對于股東查閱權(quán)的行使設(shè)定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明目的。如果公司有合理的根據(jù)認(rèn)為股東查閱公司賬簿有不正當(dāng)目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟(jì)權(quán)利。在公司拒絕查閱時，股東有權(quán)要求公司在其提出請求后15日內(nèi)給予答復(fù)并說明理由；同時，如果股東認(rèn)為拒絕查閱存在不當(dāng)，還可以請求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請求權(quán)。

3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關(guān)文件的查閱權(quán)，而沒有賦予其相應(yīng)的復(fù)制權(quán)。這些規(guī)定，有效地協(xié)調(diào)了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現(xiàn)了法律對法律關(guān)系的平衡與調(diào)節(jié)功能。

三、新公司法框架下股東知情權(quán)的訴訟救濟(jì) 尋求公司與股東共贏

法律并沒有對股東行使知情權(quán)的程序和條件作出具體規(guī)定，但股東仍應(yīng)向公司提出要求查閱或復(fù)制的申請。我們建議，這種申請應(yīng)以書面方式為宜，并保留相關(guān)證據(jù)。因?yàn)闆]有申請即無所謂公司拒絕，對將來的司法救濟(jì)不利。

對于股東查閱賬簿主觀目的不正當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權(quán)外，公司章程也是股東知情權(quán)的重要來源。公司章程在保障股東法定知情權(quán)的前提下，可以擴(kuò)大知情權(quán)范圍、細(xì)化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應(yīng)最大限度利用章程的自治作用，對法律未作 明確規(guī)定的股東知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充。

除查閱、復(fù)制相關(guān)資料外，質(zhì)詢權(quán)也是股東可行使的知情權(quán)。《公司法》第151條的規(guī)定：“股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢?！?/p>

根據(jù)新公司法的規(guī)定，無論是有限責(zé)任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權(quán)受到妨害時都有權(quán)利訴諸法院尋求司法救濟(jì)。唯一需要區(qū)別的就是：新公司法對有限責(zé)任公司股東行使賬簿查閱權(quán)的程序和條件作了要求，有限責(zé)任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權(quán)時需要首先滿足公司法的要求，即股東應(yīng)先向公司提出書面申請，并說明目的，公司如有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱賬簿的行為有不正當(dāng)目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東，并說明拒絕查閱的理由。股東如認(rèn)為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當(dāng)之處，則可以請求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權(quán)的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應(yīng)的限制，但是對于股東、尤其是中小股東運(yùn)用知情權(quán)保護(hù)自己的合法權(quán)益奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

第四節(jié) 民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

裁判要旨

合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定；法院適用民商事習(xí)慣必須滿足確定性、公認(rèn)性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。

■案情

重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產(chǎn)品購銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據(jù)，為其生產(chǎn)外包裝紙箱。合同約定的結(jié)算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬元的質(zhì)保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發(fā)票6張，共計(jì)金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發(fā)票后分8次向包裝公司支付貨款計(jì)113535.96元，其中經(jīng)銀行匯兌5次，計(jì)72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領(lǐng)取現(xiàn)金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號為No00014130、No00014132號（包裝公司出具的6張發(fā)票中的2張）發(fā)票領(lǐng)取現(xiàn)金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認(rèn)可已領(lǐng)取后兩筆現(xiàn)金，認(rèn)為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬元鋪墊金，除去因產(chǎn)品質(zhì)量問題降價賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發(fā)出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務(wù)為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請求解除與包裝公司簽訂的購銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請求駁回科技公司的訴訟請求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金?！霾门?/p>

重慶市榮昌縣法院一審認(rèn)為：按現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣，發(fā)票是結(jié)算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，如果包裝公司認(rèn)為其沒有足額支付貨款，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。而包裝公司未提供相應(yīng)證據(jù)支持其主張，故科技公司已經(jīng)足額支付貨款的訴訟主張應(yīng)予支持。雙方關(guān)于對方違約的請求，因缺乏充分的證據(jù)支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內(nèi)向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級法院二審認(rèn)為：根據(jù)合同關(guān)于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對貨款的結(jié)算、支付方式的約定明確。從雙方實(shí)際履行合同時的付款習(xí)慣看，也是由包裝公司先開具發(fā)票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開具的發(fā)票外沒有其他憑證?？萍脊菊J(rèn)為已取得包裝公司的2張發(fā)票即證明向包裝公司支付現(xiàn)金28063.96元的理由不充分，應(yīng)舉證證明已支付的相關(guān)證據(jù)。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據(jù)“現(xiàn)行商業(yè)交易習(xí)慣”否定本案當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣認(rèn)定不當(dāng)。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內(nèi)向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機(jī)關(guān)提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認(rèn)定事實(shí)證據(jù)不足、判決結(jié)果錯誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級法院對本案進(jìn)行再審。

重慶市第五中級人民法院再審維持二審判決。■評析

本案的事實(shí)爭點(diǎn)是：科技公司持有包裝公司的2張發(fā)票，是否能夠證明其已經(jīng)向包裝公司支付貨款28063.96元的事實(shí)。法律爭點(diǎn)是：當(dāng)事人通過合同約定并履行的交易習(xí)慣與商事活動中長期形成的一般交易習(xí)慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭點(diǎn)，需要明確以下問題：

一、我國民商事案件有條件地適用民商事習(xí)慣的法理依據(jù)

1．社會生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強(qiáng)烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會生活現(xiàn)象，也不可能概括全部的生活現(xiàn)實(shí)。

2．法院通過審判案件定紛止?fàn)帲诰S護(hù)穩(wěn)定的同時促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會快速健康和諧發(fā)展，不能將民商事審判與刑事審判調(diào)整社會關(guān)系的不同性質(zhì)和手段相混淆。刑法以“法無明文規(guī)定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當(dāng)事人提起一個民商事法律沒有明確規(guī)定的訴訟，一般只要它是客觀的現(xiàn)實(shí)紛爭，法院就應(yīng)履行審判職能。

3．民商事習(xí)慣被相對人或一定范圍內(nèi)乃至全國絕大多數(shù)人所接受、認(rèn)同和信守，就蘊(yùn)藏著巨大的說服力和執(zhí)行力。法官在法律沒有明文規(guī)定時用其作為裁判依據(jù)，實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)帲哂姓?dāng)性。

4．習(xí)慣是法律的重要淵源之一。經(jīng)國家認(rèn)可，習(xí)慣可以上升為法律。國家機(jī)關(guān)以立法性文件的形式確認(rèn)習(xí)慣的法律效力，為明示認(rèn)可；國家機(jī)關(guān)在適用法律過程中將某些習(xí)慣作為處理案件的依據(jù)，從而事實(shí)上賦予其法律效力，為默示認(rèn)可。西方法治發(fā)達(dá)國家以及我國臺灣地區(qū)法院在適用民商事習(xí)慣方面積累了不少經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒。

二、我國民商事案件有條件適用民商事習(xí)慣的法律根據(jù)

1．我國憲法第53條規(guī)定，公民必須尊重社會公德。民法通則第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德。上述“社會公德”已經(jīng)涵蓋了民商事習(xí)慣。而民法通則第四條規(guī)定的誠實(shí)信用原則，則是更有力的補(bǔ)充。

2．我國合同法第61條，第125條，物權(quán)法第85條，實(shí)際上已經(jīng)確認(rèn)了法院和仲裁機(jī)構(gòu)審查并適用民商事習(xí)慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習(xí)慣，沒有習(xí)慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國民商事習(xí)慣的適用規(guī)則

1．合同解釋方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用于民商事習(xí)慣的效力判定。當(dāng)事人通過合同條款，約定具有民商事習(xí)慣性質(zhì)的條款，或者將本屬于民商事習(xí)慣的內(nèi)容約定于合同中時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用合同的解釋方法確定民商事習(xí)慣的效力。依體系解釋方法進(jìn)行判斷時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的上下文，推知當(dāng)事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習(xí)慣的法律效力。

2．法院適用民商事習(xí)慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內(nèi)容被當(dāng)事人所知悉，并無歧義產(chǎn)生，也無排斥適用之約定。二是公認(rèn)性，即相關(guān)成員知悉認(rèn)同、理性接受、反復(fù)沿襲的不成文行為方式與規(guī)則。三是適法性，即不與法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定相悖。

3．借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習(xí)慣時，應(yīng)當(dāng)遵循民商事習(xí)慣的效力層次規(guī)則。這一規(guī)則應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人之間的民商事習(xí)慣的效力大于其他所有民商事習(xí)慣的效力；特殊民商事習(xí)慣的效力大于地區(qū)民商事習(xí)慣的效力；地區(qū)民商事習(xí)慣的效力大于行業(yè)民商事習(xí)慣的效力；行業(yè)民商事習(xí)慣的效力大于一般民商事習(xí)慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業(yè)交易習(xí)慣來推定事實(shí)，而二審法院適用的是當(dāng)事人合同中約定的條款和實(shí)際履行合同時的付款習(xí)慣，顯然，后者的效力應(yīng)大于前者，也更符合事實(shí)。

第五節(jié) 占有在一房數(shù)賣糾紛中的公示效力

一、不動產(chǎn)物權(quán)變動公示原則

在物權(quán)法的三大原則中，物權(quán)的公示與公信原則最具實(shí)用性。與動產(chǎn)物權(quán)一樣，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅應(yīng)當(dāng)或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現(xiàn)出來，依法律行為變動的物權(quán)必須要采取一定的公示方法。我國物權(quán)法第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！笨梢钥闯?，我國采行的是不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義原則。

物權(quán)變動的公示方式，與人類早期民法史上物權(quán)變動的形式主義要求有著形式上的關(guān)聯(lián)。不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來是一種重要的物權(quán)變動公示形式。

1、羅馬法關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權(quán)和交付。在法律發(fā)展史上，羅馬法承繼了人為的法權(quán)關(guān)系出現(xiàn)之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內(nèi)容的實(shí)際控制與管領(lǐng)的占有。根據(jù)這種占有制度，不論占有人有無所有權(quán)或其他本權(quán)，只要對物有事實(shí)支配權(quán)，都應(yīng)加以保護(hù)。交付和占有分別從靜態(tài)和動態(tài)兩方面表現(xiàn)物權(quán)關(guān)系，占有是交付的結(jié)果。

2、日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農(nóng)奴)的統(tǒng)治權(quán)力的一種概念。日耳曼法有關(guān)占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實(shí)體之權(quán)利，法律對事實(shí)支配進(jìn)行保護(hù)的主要原因在于其認(rèn)為占有背后有真正的權(quán)利，賦予占有以公信力，維護(hù)交易的安全。

3、現(xiàn)代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結(jié)合的產(chǎn)物。

二、確定我國不動產(chǎn)“一物數(shù)賣”糾紛所有權(quán)歸屬的立法構(gòu)想

根據(jù)我國不動產(chǎn)交易現(xiàn)狀以及對審判實(shí)務(wù)中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認(rèn)占有的公示對抗力會沖擊現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。

第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當(dāng)事人遵守不動產(chǎn)買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區(qū)居民甲作為被拆遷房屋所有權(quán)人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協(xié)議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉(zhuǎn)讓給丙，在轉(zhuǎn)讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同，以15萬元的價格將房屋轉(zhuǎn)讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，未領(lǐng)取權(quán)屬證書而且未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對甲與丙的轉(zhuǎn)讓行為無異議，而且房屋交付數(shù)年，審判實(shí)務(wù)中法院并未以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物無權(quán)屬證明或未辦理轉(zhuǎn)讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實(shí)踐中房屋登記機(jī)關(guān)也根據(jù)法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護(hù)了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購買農(nóng)村集體組織成員的房屋發(fā)生的糾紛，在土地性質(zhì)發(fā)生變化即轉(zhuǎn)為非集體組織土地或農(nóng)轉(zhuǎn)非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農(nóng)村房屋或房屋轉(zhuǎn)讓未辦理過戶登記手續(xù)、所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移為由起訴至法院，請求法院認(rèn)定房屋買賣合同無效。買受人也會起訴至法院要求確認(rèn)對涉案房屋享有所有權(quán)或判令出賣人辦理轉(zhuǎn)讓登記。

第三類案件是有關(guān)原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產(chǎn)生繼承糾紛，按照登記要件主義認(rèn)定房屋所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權(quán)利無法得到保護(hù)，而且也不符合中國實(shí)際情況。

第二，世界各地關(guān)于不動產(chǎn)的登記機(jī)關(guān)有兩個規(guī)則性的特點(diǎn)：一是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)一般是司法機(jī)構(gòu)而不是行政機(jī)構(gòu)；二是國家法律基本統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)。雖然物權(quán)法第九條至第二十二條規(guī)定了我國不動產(chǎn)登記制度，也確立了統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)原則，但是，考慮到我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，物權(quán)法同時又授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)制定登記的范圍及辦法，不動產(chǎn)登記在一段時間內(nèi)難以發(fā)揮立法預(yù)期的法律效果。

第三，我國存在大量的事實(shí)物權(quán)，登記要件主義不符合我國不動產(chǎn)交易的實(shí)際。

1、我國不動產(chǎn)交易形式豐富多樣，物權(quán)表現(xiàn)形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉(zhuǎn)型期，地區(qū)以及城鄉(xiāng)間社會經(jīng)濟(jì)文化等發(fā)展不平衡，在很多地區(qū)，尤其在農(nóng)村人們辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記意識不強(qiáng)，認(rèn)為交付房屋或產(chǎn)權(quán)證明所有權(quán)就會轉(zhuǎn)移的大有人在，辦理登記需付出人力、財(cái)力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權(quán)法第十二條規(guī)定的登記機(jī)構(gòu)對不動產(chǎn)登記的審查職責(zé)看，我國采用的是實(shí)質(zhì)審查模式。但在一段時間內(nèi)，登記過程中難以保證實(shí)際物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一性。由于登記機(jī)關(guān)的過錯或?qū)嶋H買受人不愿以自己的名義辦理所有權(quán)登記，使房屋實(shí)際物權(quán)人和法律物權(quán)人不一致，因此，不能把物權(quán)公示所具有的權(quán) 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認(rèn)為登記是所有權(quán)成立的要件，否則，就會損壞真正權(quán)利人的利益，而無交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會進(jìn)行裝修或修繕，發(fā)生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權(quán)不轉(zhuǎn)移而由買受人返還房屋，確實(shí)會影響現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生難以執(zhí)行的情況，從而影響裁判文書的強(qiáng)制力和既判力。

第五，根據(jù)法律規(guī)定，房屋買賣中的風(fēng)險(xiǎn)原則上由合法占有人負(fù)擔(dān)?！耙环繑?shù)賣”糾紛發(fā)生后，如果不承認(rèn)占有的效力，判令已經(jīng)登記的后買受人享有房屋所有權(quán)，就會出現(xiàn)物權(quán)和債權(quán)規(guī)范對同一法律行為相互矛盾的規(guī)制后果，實(shí)際占有人既要負(fù)擔(dān)標(biāo)的物意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)，又無法得到物權(quán)。

第六，根據(jù)我國現(xiàn)行規(guī)定，因買賣房屋而進(jìn)行所有權(quán)變更登記需要在3個月內(nèi)申請。如果把登記作為所有權(quán)變動條件，從合同成立到所有權(quán)變動，出賣人在法定的3個月的期間內(nèi)，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動產(chǎn)物權(quán)變動應(yīng)為占有要件主義。我國合同法和民法通則在標(biāo)的物所有權(quán)變動的問題上原則上規(guī)定采取占有要件主義。

2、關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力可以借鑒我國物權(quán)法對不動產(chǎn)以及其他立法確立的對某些特殊動產(chǎn)(如船舶等)所有權(quán)的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權(quán)形式主義經(jīng)典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權(quán)變動模式的實(shí)際運(yùn)作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應(yīng)法律救濟(jì)。

第六節(jié) 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務(wù)人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)，在債務(wù)人提出相反證據(jù)進(jìn)行抗辯的情況下，債權(quán)人所主張的事實(shí)達(dá)不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人據(jù)此所主張的債權(quán)便依據(jù)不足，此時負(fù)有舉證責(zé)任當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發(fā)展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關(guān)系，截至2000年6月20日止經(jīng)雙方財(cái)務(wù)對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)收貴公司653032.17元?！对冏C函》下聯(lián)回執(zhí)欄內(nèi)容為：截止至2000年10月31日止，應(yīng)付貴公司646217.53 元。凱捷公司會計(jì)張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計(jì)）在備注欄上手書備注：“其中：因發(fā)票開具有誤退回應(yīng)重開部分271890元，未開具發(fā)票得加工費(fèi)部分18370.47元。”并蓋上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級人民法院認(rèn)為：原告起訴兩被告的主要證據(jù)系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發(fā)出《詢證函》時，并未明確該筆債務(wù)的債務(wù)人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現(xiàn)訟爭債務(wù)系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執(zhí)欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計(jì)張金玉手書備注內(nèi)容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點(diǎn)列明：“未向貴公司提供增值稅發(fā)票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業(yè)務(wù)，少開具增值稅發(fā)票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計(jì)25.65噸，價稅合計(jì)271890元”。比對兩者金額完全一致。審理中，經(jīng)對添茗公司法定代表人進(jìn)行調(diào)查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務(wù)系添茗公司所欠，并具函確認(rèn)，且添茗公司提交的與原告業(yè)務(wù)往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計(jì)張金玉填寫的金額一致。同時張金玉也出庭作證證實(shí)《詢證函》上核對的債務(wù)確系添茗公司與原告的業(yè)務(wù)往來，與凱捷公司無關(guān)，是當(dāng)時核對后錯蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據(jù)組成的證據(jù)鏈導(dǎo)致《詢證函》的證明力發(fā)生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據(jù)證明該債務(wù)系凱捷公司所欠，并未達(dá)到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。原告作為負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據(jù)證明上述債務(wù)系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認(rèn)。因此，原告要求兩被告承擔(dān)償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規(guī)定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院認(rèn)為：本案漳州天正有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復(fù)核賬目之用，并非催款結(jié)算。”因此《詢證函》及其回執(zhí)不是確定本案債務(wù)關(guān)系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實(shí)說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！对冏C函》回執(zhí)欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計(jì)張金玉手書備注內(nèi)容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點(diǎn)列明內(nèi)容二者金額完全一致，會計(jì)張金玉已證實(shí)系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認(rèn)了本案債務(wù)系其所欠。上述事實(shí)可以認(rèn)定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關(guān)，上訴人也未提供證據(jù)證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認(rèn)，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據(jù)要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評析] 本案是一起法官應(yīng)用“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定提供了借鑒，具有一定的指導(dǎo)意義。

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱“證明任務(wù)”或“證明要求”。在英美證據(jù)法上，學(xué)理上的證明標(biāo)準(zhǔn)被理解為負(fù)有承擔(dān)證明和提供證據(jù)負(fù)擔(dān)的一方當(dāng)事人，就其主張的事實(shí)予以證明應(yīng)達(dá)到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標(biāo)準(zhǔn)，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人履行其責(zé)任必須達(dá)到法律所要求的程度。我國學(xué)者認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn) “是指衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度，或者說是達(dá)到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據(jù)對某一事實(shí)的證明無法達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實(shí)予以確認(rèn)。本案中，原、被告各自提出了自己的事實(shí)主張并提供了證據(jù)，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協(xié)議、對帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當(dāng)庭證言、申請法院調(diào)取的添茗公司賬目憑證及確認(rèn)函等證據(jù)加以證明，但雙方證據(jù)都不能否定對方，此時法官就必須運(yùn)用“蓋然性占優(yōu)勢”民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據(jù)證明力較大而采信認(rèn)定其主張的事實(shí)，判決證據(jù)蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應(yīng)該說，一、二審法院的判決是正確的。