第一篇：刑法學的理論概述

刑法理論概述：

一、刑法學理論學派

1、刑事古典學派（舊派）

古典自然法對刑法思想學派的影響

自然法實質(zhì)是道德法，從反封建的目的出發(fā)，強調(diào)從自然規(guī)律出發(fā)，從人類原始社會狀態(tài)出發(fā)，那時并沒有國家，也沒有法律，但是當時仍有規(guī)則，那么就是道德，也就是符合人類自然規(guī)律的法，即自然法，而自然法則是人類理性的體現(xiàn)。并由此作為出發(fā)點，來說明當代國家的權(quán)力的來源，提出了社會契約思想，三權(quán)分立思想，來證明當代國家中的法律應(yīng)當是社會公眾通過契約讓渡權(quán)利，委托國家管理社會的結(jié)果，從而得出主權(quán)在民的結(jié)論，人人自由、平等就是必然的結(jié)論。

古典刑法學派受古典自然法學思想的影響形成舊派。

舊派刑法理論，以社會契約論、自然法理論為思想基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為否定封建刑法。因此，理解這一學派基本觀點的前提，是明確封建刑法的特點。大抵可以認為，封建刑法具有以下四個特點：一是干涉性，即刑法干涉到個人生活的所有領(lǐng)域，包括干涉?zhèn)€人的私生活；二是恣意性，即對何種行為處以何種刑罰，事前并無法律的明文規(guī)定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同樣的行為由于行為人、被害人的身份不同，而導致處罰的有無與輕重；四是殘酷性，這是指刑罰方法大部分是死刑與身體刑。[5]形成封建刑法上述特點的最根本原因在于國家權(quán)力的集中性、龐大性與絕對性，國家是個人生活的唯一場所，個人與國家的關(guān)系成為人類社會生活的全部內(nèi)容，于是個人極為渺小，權(quán)利慘遭剝奪。為了從根本上否認這一點，就必須使人民主權(quán)得以實現(xiàn)，使國家權(quán)力受到限制。因此，舊派學者開始必然推崇社會契約論，[6]論證國家權(quán)力源于人民，從而達到限制國家權(quán)力，實現(xiàn)刑法的補充性、法定性、平等性與人道性的目的。

代表人物：

貝卡利亞：近代刑法學的開創(chuàng)者之一，《論犯罪與刑罰》一書的作者，這本書對啟蒙思想的直接承續(xù)并在刑法上的科學引申，直接導致了刑事古典學派的產(chǎn)生。他用自然權(quán)利與社會契約來論證刑罰權(quán)的來源。他也假定在自然狀態(tài)下人人都有一份不可侵犯的自由，這就是天賦的自然權(quán)利。正是這種自然權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，形成了國家的權(quán)力。也刑罰權(quán)的來源。

主要觀點及學說

1、提出刑法基本原則的內(nèi)容：罪刑法定主義，罪刑均衡原則和刑罰人道主義。他的罪刑法定主義的主要內(nèi)容：一是只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，以立法限制司法權(quán)：二是立法機關(guān)只能制定法律，但不能同時又適用法律；三是立法權(quán)自身應(yīng)有限度，并非可以把一切行為都規(guī)定為犯罪，同樣也不能規(guī)定過于殘暴的刑罰；四是否定法官的法律解釋權(quán)，其中隱含著其對法律明確的要求。

罪刑均衡的內(nèi)容：他從使用多重的刑罰足以遏制犯罪這一功利的角度出發(fā)，主張罪刑均衡，主要包含兩個方面的內(nèi)容：一是罪刑在數(shù)量上的對稱性，認為刑罰的強度僅僅取犯罪的危害程度，這種比例關(guān)系的確立就好象為人們提供了一張犯罪的“價目表”，罪行越嚴重，犯罪人付出的代價就越高、越大。罪刑相均衡，在我們今天已經(jīng)是不證自明的常識，但在那個時代則是先知式的緘言。二是罪刑在形式上的類似性。類似不是等同，而是盡可能的想象。

刑罰人道主義，也是他竭力提倡的刑法基本原則，他認為殘酷的刑罰將會使刑罰的效果發(fā)生貶值，“人的心靈就象液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了”“嚴峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行”。他的刑罰人道主義的結(jié)論實質(zhì)上還是從刑罰的功利性角度出發(fā)的。此外，他還是刑法史上第一個明確提出廢除死刑的人。他的理由是：死刑違背了社會契約，死刑并不能產(chǎn)生最佳的威嚇效果，死刑會引起人們對受刑者的憐憫，死刑給人們提供了殘酷的榜樣，會毒化人們的心靈，死刑一旦發(fā)生錯誤則是無法挽回的。

2、犯罪的本質(zhì)：他在《論犯罪與刑罰》中明確指出衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害。這體現(xiàn)了其對犯罪本質(zhì)所持的客觀主義的立場。此外，他還認為犯罪應(yīng)當具有違法性。他看來刑法是國家與公民相訂立的一個契約，規(guī)定哪些行為是犯罪，此外就是公民的自由空間。

3、刑罰的目的：關(guān)于刑罰的目的，他提出了雙面預(yù)防的理論。他認為刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)戒其他人不要重蹈覆轍（一般預(yù)防與特殊預(yù)防的統(tǒng)一），其中他更為強調(diào)的是一般預(yù)防，預(yù)防的手段主要在于刑罰的威懾性。

4、刑罰適用的原則：一是刑罰的必要性，認為一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。二是刑罰的確定性。刑罰的確立就是有罪必罰，只要發(fā)生了犯罪必然受到刑罰的處罰。三是刑罰的及時性。認為刑罰的及時性不僅能夠減少對犯人的精神和肉體上的折磨，而且犯罪與刑罰之間的時間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，從而實現(xiàn)刑罰的威懾作用。

邊沁：是功利主義哲學的創(chuàng)始人，功利主義是以行為的目的和效果衡量行為價值。認為行為和實踐的正確性與錯誤性只取決于這些行為和實踐對受其影響的全體當事人的普遍福利所產(chǎn)生的結(jié)果；所謂行為的道德上的正確或錯誤，是指該行為所產(chǎn)生的總體的善或惡而言，而不是指行為本身。

1、刑罰是必要的惡：他認為所有的懲罰都是損害，所以懲罰本身都是惡，如果它應(yīng)當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡。由于刑罰的適用對于預(yù)防犯罪來說并非是一種主要的手段，而且還是有代價，因此他提出在某些情況下適用刑罰是不合適的。一是濫用之刑。二是無效之刑。三是過分之刑，四是昂貴之刑。在這四種情況下適用刑罰，可能會帶來更大的惡害。刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷；刑罰達不到必要限度則是對未受到保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費，因此罪刑應(yīng)當相稱，他提出：

一、刑罰之苦必須超過犯罪之利；

二、刑罰的確定性越小，其嚴厲性就應(yīng)該越大。即越是有機會逃脫刑罰的犯罪，就越應(yīng)該加大刑罰的嚴厲性。

三、當兩個罪刑相聯(lián)系時，嚴重之罪應(yīng)適用嚴厲之刑，從而使罪犯有可能在較輕的階段停止犯罪。

四、罪刑越重，適用嚴厲之刑以減少其發(fā)生的理由就越充分。

五、不應(yīng)該對所有罪犯的相同之罪適用相同之刑，必須對可能影響感情的某些情節(jié)給予考慮。（區(qū)別對待）

費爾巴哈：德國著名的刑法學家，是近代意義第一個真正的刑法學家。貝氏是一個刑法思想家。區(qū)別于另一個哲學家費爾巴哈，是他的兒子。

他嚴格區(qū)分道德與法，認為法不能從道德中演繹出來。主要學說

1、罪刑法定原則：他在刑法教科書中明確提出罪刑法定原則，使罪刑法定主義從思想轉(zhuǎn)化為實定刑法的原則?！盁o法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規(guī)定的刑罰無犯罪”——法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，他以罪刑法定原則使犯罪認定標準法定化，從而防止了將道德過錯與犯罪混為一談。并基于此，將犯罪的違法性特征提到了一個十分重要的地位，為此后犯罪構(gòu)成要件理論的發(fā)展提供了法理基礎(chǔ)。費氏確立 的罪刑法定原則，更重要的意義在于限制司法權(quán)，保障公民的自由與權(quán)利。認為罪刑法定主義是國家對公民個人的一種承諾、一種約定，同時也是對司法權(quán)的一種約束，國家只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)認定與處罰犯罪，沒觸犯刑法，就沒有犯罪，沒有犯罪就沒有刑罰。費氏以法治國思想為基礎(chǔ)，強調(diào)法律的絕對權(quán)威，并將法律神圣化，從法律中尋找可罰性的根據(jù)。回避了法律的本質(zhì)問題。

2、心理強制說：費氏的刑罰理論，可以概括為一句話，即用法律進行威嚇。其威嚇論的核心是威嚇的心理根據(jù)與法律根據(jù)。關(guān)于心理根據(jù)，費氏提出了著名的心理強制說。他認為要預(yù)防犯罪，僅靠教育是不夠的，因此國家必須求助于心理強制。他認為人之違法精神動向的形成并非無中生有，而是受了潛在于違法行為中的快樂，以及不能得到該快樂所帶來的不快所誘惑與驅(qū)使，因為人是趨利避害的。因此使違法行為中蘊含著某種痛苦，已具有違法精神動向的人就不得不在違法行為可能帶來的樂與苦之間進行細致的權(quán)衡，當違法行為所蘊含的苦大于其中的樂時，主體便會基于舍小求大的本能，回避大于不違法之苦的苦；而追求大于違法之樂的樂，從而自我抵制違法的精神動向，使之不發(fā)展成為犯罪行為。法律根據(jù)，提出罪刑法定主義，心理強制是通過法律威嚇來實現(xiàn)的，因此刑法應(yīng)當具有確定性與必然性，樹立刑法權(quán)威性。

康德：

道義責任論與道義報應(yīng)：他對社會、政治與法律問題的思考是從人的本性出發(fā)的，康德認為，人具有兩重性，作為萬物之中的一種存在，人像物一樣既有受知性之自然法則限制的一面，也有不受限制的一面，有能力自己規(guī)定自己的行為，在這個意義上，他又是自由的，所以他將人稱為“有限的理性存在”。他認為人的自身價值就是“自由”。但人的本性又具有 “非社會的社會性”。即一方面人具有社會性，希望生活在社會中，另一方面人又具有非社會性，希望作為個體而生活，能按照自己的意愿來行事，所以這種“非社會的社會性”不斷對社會都造成分裂的威脅，為此要解決好個人與社會的關(guān)系，并實現(xiàn)個人在社會中應(yīng)當具有自由，就要求助于法律與道德。因為人是有理性的，所以人的意志是自由的，在自由意志支配下的行為后果，才是人承擔相應(yīng)責任的基礎(chǔ)。這種責任在法律與道德的評價上應(yīng)當是一致的。他認為道德義務(wù)是一種絕對命令，是正義的，而國家的實體法要保持正義的性質(zhì)，就應(yīng)當是與道德保持一致，所以法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，犯罪是違反法律義務(wù)的，同樣也是違反道德義務(wù)的，因此相應(yīng)的責任不僅是法律上的，也是道義上的，這就是道義責任論，正是因為犯罪是一種不義的行為，所以國家刑法的建立并不是基于維護國家的權(quán)力，而基于倫理的報應(yīng)的必然性，這種倫理報應(yīng)就是道義報應(yīng)。

黑格爾： 法律報應(yīng)論：同樣強調(diào)道德與法律的區(qū)分，但是關(guān)于犯罪，他從現(xiàn)實法的角度出發(fā)，得出與康德不同的結(jié)論，他認為犯罪是一種不法行為，因此刑罰之于犯罪不是道義報應(yīng)，而是法律報應(yīng)。

總結(jié)：舊派的刑法學思想以自由與理性與核心，這是與其所處摧毀封建制度，鼓勵發(fā)展自由資本主義的經(jīng)濟要求有關(guān)。在自由資本主義初期，從思想上清除封建舊勢力的阻礙，構(gòu)建新的生產(chǎn)關(guān)系，解放個人的生產(chǎn)力是首要任務(wù)，因此當時的資產(chǎn)階段思想家們都是立足于個人本位，要求給予個人充分的自由，相應(yīng)地要極大的限制國家權(quán)力，“最好的政府，最少的管理”。由此出發(fā)，個人行為是個人責任承擔的來源，而個人行為應(yīng)當在自由的狀態(tài)下做出，自由的來源，從現(xiàn)實社會中找不到，因此不得不跳出現(xiàn)實，尋找超現(xiàn)實的來源，這就是自然法。應(yīng)當說自然法是思想家們反思歷史，反思人的本質(zhì)而形成的思想精華，包含著人類經(jīng)歷原始社會、奴隸社會和封建社會所反映出來的倫理和道德內(nèi)容，但是否是一種脫離人類認識而早已存在的，從唯物主義角度來講，它是基于現(xiàn)

實的需要而人為創(chuàng)造出來的，不是先驗的，但是為了給人生來就有的自由平等找到解釋，并通過社會契約理論來限制國家的權(quán)力，論證主權(quán)在民的合法性，在資產(chǎn)階級啟蒙思想運動中，自然法就這樣被創(chuàng)造出來。

受其影響刑事古典學派，（舊派）基本上主張自由意志、行為主義、道義的責任、報應(yīng)刑、一般預(yù)防。即人都是具有自由意志的，對于基于自由意志所實施的客觀違法行為，能夠進行非難、追究其道義上的責任；為追究這種責任，對行為進行報應(yīng)的方法就是刑罰，刑罰是對惡行的惡果，以對犯罪人造成痛苦為內(nèi)容；對犯罪人進行報應(yīng)，可警告一般人，以期待一般預(yù)防的效果，刑罰以一般預(yù)防為主要目的。

2、新派

刑事實證學派（新派）則是基于對前期舊派理論的不滿而形成的。

刑法理論一般認為，新派的產(chǎn)生或者說引起學派之爭有兩個方面的原因：

其一是19世紀中葉以后歐洲大陸特別是德國社會的、經(jīng)濟的變化。德國從19世紀中葉開始，自然科學的發(fā)達與技術(shù)的進步引起了產(chǎn)業(yè)革命，由原來的農(nóng)業(yè)國轉(zhuǎn)變?yōu)楣I(yè)國；自19世紀70年代開始，資本主義制度經(jīng)過原來的自由競爭聯(lián)合體而進入壟斷主義、帝國主義階段。其結(jié)果，近代的大工業(yè)都市的發(fā)展、工廠工人的增加、工人階級與資產(chǎn)階級的對立、抗爭的激化、大眾的貧困化、失業(yè)人群的泛濫、家庭的崩潰、帝國主義戰(zhàn)爭等現(xiàn)象出現(xiàn)了；犯罪率上升，累犯特別是常習犯與少年犯急劇增加。然而，德國于1870制定、1871年施行的德意志帝國刑法典(即當時的新刑法典)，對于作為新的犯罪現(xiàn)象的累犯、常習犯、少年犯罪沒有做出任何考慮，使人們痛感在新的犯罪現(xiàn)象面前無能為力。從此，發(fā)出了對以往刑法思想即古典的刑法理論的批判聲，這是導致學派之爭的現(xiàn)實原因。不難看出，犯罪現(xiàn)象的增加對社會造成的嚴重威脅，必然導致社會防衛(wèi)的呼聲高漲，社會本位的新派刑法觀便應(yīng)運而生。

其二是犯罪學的發(fā)達。19世紀30年代，凱特勒(L．A．J．Quetelet)首先從統(tǒng)計學領(lǐng)域發(fā)展了犯罪學，凱特勒在其著作中闡明了犯罪的社會原因，這對歷來認為犯罪只是自由意志的產(chǎn)物的古典刑法思想給予了沖擊。“犯罪學的發(fā)達”背后還有實證哲學的指導。實證哲學認為一切知識都是關(guān)于現(xiàn)象的知識，故一切知識、科學都應(yīng)以經(jīng)過實證的事實為基礎(chǔ)，以所觀察到的事實為基礎(chǔ)而建立的知識體系才具有科學性。正是這種實證哲學推動了新派的形成。

代表人物及其觀點：

1、龍勃羅梭：（1）天生犯罪人論。

他是犯罪人類學派的創(chuàng)立者，他首先肯定犯罪的人類學的、遺傳學的原因，闡明了犯罪是自然的必然的現(xiàn)象以及犯人的重要性。龍勃羅梭早期強調(diào)天生犯罪人觀念，十分強調(diào)遺傳對犯罪的影響，將遺傳視為犯罪的重要原因，認為行為之所以犯罪是導致行為人實施犯罪的生物學的遺傳基因在起作用，這主要是受達爾文遺傳概念的影響。天生犯罪人理論一經(jīng)傳播，馬上受到各方的批評，因此在后期，他修改了自己的觀點，從只注意遺傳等先天因素對犯罪的影響，到把犯罪原因擴大到墮落等后天因素的影響，并從生理、心理、環(huán)境、氣候等多方面對犯罪原因進行探討，并認為在所有犯罪中，天生犯罪人占33%。

（2）刑罰救治論：龍氏強調(diào)刑罰的功利性，他從犯罪人出發(fā)，以預(yù)防再犯可能性、再犯之能力的角度誰刑罰的功利性，不認同刑罰的報應(yīng)性，而且也不認同以一般預(yù)防為核心的恐嚇與心理強制的理論，代之以對犯罪人行為的矯治，從而使刑罰的意義發(fā)生了質(zhì)的變化，為現(xiàn)代教育刑的提出廓清了道路。龍氏認為刑罰不再是與社會危害性相適應(yīng)，而是應(yīng)與犯罪的危險狀態(tài)相應(yīng)知，或者說，以需要給予何種程序的處罰才能使之重返社

會而不再犯罪作為衡量的尺度。因此他主對傳統(tǒng)的刑罰制度進行根本性的變革。他針對不同的犯罪人提出應(yīng)根據(jù)不同的情形分別采取不同的措施：

1、對尚未犯罪但有犯罪傾向的人實行保安處分，即預(yù)先使之與社會隔離。

2、對于具有犯罪生理特征者予以生理矯治，即通過醫(yī)療如切除前額、剝奪生殖機能等來消除犯罪的動因。

3、將危險性很大的人流放荒島、終身監(jiān)禁乃至處死。他還反對對犯人一關(guān)了事的舊式監(jiān)獄，而提倡與主張在監(jiān)獄中對囚犯進行教育感化，使監(jiān)獄從原來的封閉式逐漸轉(zhuǎn)向開放式或者半開放式，由此使監(jiān)獄真正成為救治犯罪人的醫(yī)院。

2、菲利，他將自己的立場稱為實證學派，主張對犯罪及其對策進行實證的、自然科學的研究，認為犯罪是由三種因素造成的：第一、人類學因素，主要承繼了龍勃羅梭的人類學理論，但又有發(fā)展。第二、自然因素，包括氣候、溫度、土壤及農(nóng)業(yè)狀況。第三、社會因素，菲利特別強調(diào)經(jīng)濟因素對犯罪作用。菲利指出：“任何足以使人類社會生活不誠實、不完滿的社會的，都是引起犯罪的社會因素。我們文明中顯然存在著引起犯罪的經(jīng)濟因素，自由競爭規(guī)律實際上是一種變相的同類相食，其法則即“你死我活“。在有限的職業(yè)中，工人的競爭就等于有些人就業(yè)是建立在他人失業(yè)的基礎(chǔ)上的，這是一種變相的人吃人的形式，競爭者雖不像原始人那樣相互吞食，而是通過誹謗、推薦、保護、金錢等手段搞垮對方，以保證最善交易者的地位，而使最誠實、最有才能及最具有自尊心的人淪入饑餓的痛苦之中。此外，在財富增長的情形下，經(jīng)濟因素也發(fā)揮著滋生犯罪的作用。確實，今天的社會是由19世紀人類黃金時代——資產(chǎn)階級文明階段過渡而來的下降階段，財富本身就是犯罪的一個原因?！?/p>

基于此三種因素，菲利提出犯罪飽和論。

（1）犯罪飽和論：他認為犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種現(xiàn)象。每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及條件的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相適應(yīng)。飽和，是一個化學概念，菲利借用來表示犯罪現(xiàn)象?；居^點，認為犯罪一種必然的社會現(xiàn)象，而且存在是有規(guī)律性的。犯罪的差額是由物質(zhì)條件和社會條件決定的。

（2）社會防衛(wèi)論：此外他還提出社會防衛(wèi)論。既然犯罪如同自然現(xiàn)象一樣不同避免，那么有些人是必然要犯罪的，而這些人對于社會來講是具有人身危險性的。這些犯罪之所以要承擔刑事責任，并不是基于道義上的非難，而是為了防衛(wèi)社會，保護秩序，這種刑事責任本質(zhì)是一種社會責任。社會防衛(wèi)論帶來了刑罰觀念的變革，對刑事立法與刑事司法產(chǎn)生了深刻的影響。

（3）菲利強調(diào)刑罰個別化，嘲笑傳統(tǒng)的刑罰是如同一個藥方卻要醫(yī)治不同種類的病癥，因此社會效果不好。他認為刑罰“對犯罪的威懾作用是很有限的。因此，犯罪社會學家應(yīng)當在對犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛(wèi)手段?！睉?yīng)建立犯罪精神病院來收容精神病罪犯，防止其繼續(xù)危害社會。對于已犯罪的人，注重特殊預(yù)防，對同類型的罪犯采取不同的手段，改造可以救治的罪犯，永久隔離不能救治的罪犯。因此他提出分類制度，即根據(jù)犯罪人的特征，對罪犯進行有效的分類，由此落實具有針對性的矯正措施。此外，他還提出預(yù)防犯罪最主要的是社會預(yù)防。主張改良社會以清除犯罪的社會“病灶”，因為在犯罪原因中，只有社會因素是人類可能也可以施加以影響或者說控制力的。

3、加羅法洛（意大利），是第一個以犯罪學為其著作名稱的學者，在其著作中論證了犯罪人的危險性是犯罪的中心要素。這些思想旨在說明犯罪的中心不是行為，而是行為者即犯罪人，強調(diào)與犯罪作斗爭的中心在于犯罪人的危險性、反社會性格，與犯罪中心主義的古典刑法相對而主張必須研究犯罪人，并根據(jù)犯罪人的分類使犯罪對策個別化，強調(diào)特殊預(yù)防。

4、李斯特：

（1）目的刑主義：他提出犯罪原因二元論，即社會因素與個人因素，但強調(diào)社會因素比個人因素具有無可比擬的重要性。他是目的刑主義的首創(chuàng)者，認為刑法在任何歷史階段，都是對犯罪的明確而有目的的社會反應(yīng)，是社會保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罰的發(fā)動，都蘊含著特定的目的。刑罰是為了保全社會而對 犯罪人所施加的教育，以促使其回歸社會，所以應(yīng)當特別重視對于犯罪人本身的改造，以預(yù)防其再犯罪；同時由于各個犯罪人對于社會的危險性以及其對社會的適應(yīng)性有很大的不同，所以應(yīng)特別倡導“刑罰個別化”的觀念。今天，很多西方學者都認為，李斯特的目的刑論比報應(yīng)刑論更加積極：刑罰從根本上講面對的是犯罪人而不是犯罪行為，刑罰著眼于未來的犯罪預(yù)防而不是過去的事實清償。

保安處分：李斯特認為刑罰是有局限性的，對付犯罪，除刑罰以外還需創(chuàng)設(shè)保安處分制度。他認為把將犯罪人改造成為新人，不再實施犯罪行為，作為達到保衛(wèi)社會的途徑之一。對有實施危害社會的行為的危險者，事先采取預(yù)防或防衛(wèi)措施，避免其實施危害社會的行為，這同樣是或者較為重要的達到保衛(wèi)社會的途徑。根據(jù)這種刑罰的目的思想，就應(yīng)當對一定的犯罪者在應(yīng)定其罪、宣告其刑罰的場合，先不宣告刑罰，而宣告由保安處分的改善所收容。他是現(xiàn)代保安處分制度的締造者。

（2）復興刑事政策：刑事政策的概念由費爾巴哈提出，真正使刑事政策成為一門學科的是李斯特。定義：刑事政策者以犯罪原因及刑罰作用之科學的研究為基礎(chǔ)的諸原則之全體，依此原則，國家以刑罰諸制度為手段，鎮(zhèn)壓犯罪。

新派主張決定論、行為人主義、社會的責任、改善刑、特殊預(yù)防。新派否認沒有原因的自由意志，認為犯罪的產(chǎn)生一定是基于某種原因；所以，僅對已經(jīng)發(fā)生的行為進行非難、追究責任并不能防止犯罪，而必須研究犯罪原因；犯罪原因多種多樣，其中行為人的性格是一個重要因素，故防止犯罪有賴于消除行為人的性格危險性；刑罰是改善性格的一種手段，刑罰的主要目的是預(yù)防犯罪人重新犯罪；對于具有危險性格的人，不管其有無道義上的責任，基于社會生活的必要，必須令其承擔責任，這便是社會的責任。

(二)舊派與新派的基本對立

1．研究犯罪與刑罰的前提是如何解釋行為人為什么犯罪。舊派與新派存在自由意志論與決定論的對立。

舊派主張自由意志論，即人都具有理性，可以任意地將某種引誘力作為行為的動機或者不作為行為的動機。簡要之，意志自由的含義是，可以不受因果法則的支配而選擇行為。這種絕對的自由意志論認為，所有的人都能夠不受素質(zhì)、環(huán)境的影響，而理性地選擇行為。費爾巴哈的心理強制說實質(zhì)上是這種絕對自由意志論的另一種表述。在他看來，行為人犯罪也是一種理性的選擇，是基于利害權(quán)衡所作的選擇；正因為如此，他主張由刑法明文規(guī)定犯罪及其法律后果，促使人們做出不實施犯罪行為的選擇。

新派反對自由意志論，主張決定論。李斯特明確反對將自由意志論作為刑法的基礎(chǔ)。他說，如果要防止犯罪，就必須從犯罪本身展開研究，而不能止于抽象的概念研究；應(yīng)當將犯罪視為社會與個人的產(chǎn)物，即犯罪是由環(huán)繞犯人的社會關(guān)系及犯人固有性格所決定的，并非產(chǎn)生于超越因果律的自由意志；自由意志論導致刑法不可能實現(xiàn)防止犯罪的目的，針對犯罪的社會原因與個人原因采取有效的刑事政策，則可以實現(xiàn)防止犯罪的目的。菲利極力否認自由意志論。他指出：“人的自由意志的觀念(因果關(guān)系是其中唯一不可思議的因素)引出一個假定，即一個人可以在善惡之間自由選擇。但是，當用現(xiàn)代實證研究方法武裝起來的近代心理學否認了自由意志的存在，并證明人的任何行為均系人格與人所處的環(huán)境相互作用的結(jié)果時，你還怎么相信自由意志的存在呢?”“我們不能承認自由意志。因為如果自由意志僅為我們內(nèi)心存在的幻想，則并非人類心理存在的實際功

能?！盵24] 2．犯罪觀與刑罰觀的對立源于國家觀、世界觀的對立。舊派與新派在個人本位與社會本位方面的對立，就說明了這一點。

舊派立足于個人主義、自由主義的觀點，認為世界以人為基礎(chǔ)而存在，人的存在本身即是目的；為了個人的生存與發(fā)展，必須盡可能少地限制個人自由，盡可能多地限制國家權(quán)力；代表國家權(quán)威與規(guī)制的刑法，也應(yīng)當限制處罰范圍。因為國家只不過是為了國民的生存、增進國民的福利而存在的機構(gòu)；刑法并非目的而是手段，刑法不能處罰單純違反倫理秩序而沒有侵害法益的人，倫理秩序的維持應(yīng)當依靠刑法以外的其他社會機制。這正是前期舊派嚴格區(qū)分法律與倫理的用意所在，與康德區(qū)分的用意是不同的。

新派表現(xiàn)出反個人主義、反自由主義的立場，以社會為本位。根據(jù)新派的觀點，國家不只是為了保護國民利益，更要保護社會利益；個人是社會的人，只有保護社會利益才能保護個人利益，故社會利益優(yōu)于個人利益。新派將行為人的反社會性格或危險性格作為刑事責任根據(jù)，并提出了社會防衛(wèi)論。菲利則明確的提出：“就刑法而言，我們覺得，為了社會自衛(wèi)的利益，有必要反對古典派過分強調(diào)個人主義的做法?！?/p>

當然，所謂個人本位與社會本位，也只是意味著在個人利益與社會利益之間分別重視、強調(diào)個人利益與社會利益。舊派并非完全忽視社會利益，這不僅可以從舊派將一般預(yù)防作為刑罰目的這一點得以明白，而且可以從舊派學者的觀點中得到證實。例如，費爾巴哈提倡權(quán)利侵害說，但他同時認為，權(quán)利不只是存在于個人，也存在于國家?！翱档掳讶嗣駥α⒎?quán)的反抗看作是一種破壞合法政體的違法行為?！盵27]新派也并非完全忽視個人利益，因為保護社會利益的同時也會或多或少保護個人利益。菲利明確指出：“實證學派，恰恰因為它旨在尋求個人和社會權(quán)利的均衡，所以不滿足于支持社會反對個人，它也支持個人反對社會?！?/p>

舊派與新派在這一方面的差異是在個人利益與社會利益發(fā)生沖突時，新派會強調(diào)社會利益，舊派會強調(diào)個人利益。

3．舊派與新派在犯罪論領(lǐng)域彰顯為客觀主義與主觀主義的對立。

不管是舊派還是新派，都沒有采取客觀歸罪與主觀歸罪的立場，而是堅持了主客觀的統(tǒng)一，即對于犯罪的成立，都要求客觀上有符合犯罪構(gòu)成要件的事實，并且違法，主觀上具有責任能力與故意、過失。但是，在客觀要素與主觀要素之間，究竟重視哪一要素，則會得出不同結(jié)論，于是形成了客觀主義與主觀主義。

客觀主義認為，刑事責任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害?？陀^主義立場旨在限制處罰范圍，實現(xiàn)罪刑法定原則：如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰依據(jù)，就混淆了法律與道德的區(qū)別，從而導致刑法的干涉性，形成刑法介入國民生活的各個角落的局面；如果犯罪概念不是客觀的，就容易造成認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷，從而導致刑法的恣意性。

主觀主義認為，刑事責任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格即反復實施犯罪的危險性。主觀主義立場旨在貫徹特殊預(yù)防的目的，實現(xiàn)社會防衛(wèi)。刑罰的目的在于特殊預(yù)防，即消除犯罪人再犯罪的危險性，故針對犯罪人的危險性格科處刑罰才具有意義；只有消除了犯罪人的危險性格，避免其再次犯罪，才有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)。在此意義上，犯罪人的危險性格是科刑的依據(jù)，外部行為沒有任何意義。但由于現(xiàn)代科學研究結(jié)論表明，只有當犯罪人的內(nèi)部危險性表現(xiàn)為外部行為時，才能認識其內(nèi)部的危險性格，即只有借助于外部行為才能發(fā)現(xiàn)行為人的危險性格，在此意義上，又不得不將外部行為作為犯罪的成立條件。

客觀主義與主觀主義的對立在整個犯罪論領(lǐng)域都得到了具體表現(xiàn)，而且還影響了刑罰論。

4．在責任領(lǐng)域，道義責任論與社會責任論成為舊派與新派基本對立點。

道義責任論是舊派刑法理論的主張。舊派所說的責任，是指就犯罪行為對行為人的非難；所謂有責任，就是指能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進行非難或譴責；所謂沒有責任，則是指不能就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人進行非難或譴責。具體地說，犯罪是基于人的自由意志實施的行為，具有責任能力的人，均具有自由意志；故意、過失實際上是對基于自由的意志活動所實施的犯罪的認識要件；基于這種自由意志活動而實施犯罪行為時，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應(yīng)的刑罰才是正當?shù)?。道義責任論一方面是啟蒙思想家所提出的個人主義、平等主義為背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人皆有理性，既然行為人基于自己的意志實施犯罪，就應(yīng)當承擔責任，這是人類當然的倫理要求。正是在此意義上，使用“道義的”責任這一術(shù)語。

道義責任論受到了新派學者的批判。如加羅法洛認為，道義責任論不能解決以下問題：如果犯罪行為是永久變態(tài)或內(nèi)心沖動的結(jié)果，如果犯罪行為是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而這種情況有可能再次發(fā)生在同一人身上，那么有什么理由來廢除社會防衛(wèi)呢?相反，為了反對那些因明顯完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪惡沖動的人，社會需要增加防衛(wèi)而不是放松防衛(wèi)。他還聯(lián)系精神病、醉酒、催眠狀態(tài)與未成年等問題剖析了道義責任，認為道義責任論明顯與社會防衛(wèi)的目的相沖突。他得出的結(jié)論是：“道義責任的原理只能導致刑事遏制的目的失敗?！盵31] 社會責任論為新派學者所提倡。其基本觀點是，所謂責任，是對社會有危險的人，被社會科處作為社會防衛(wèi)手段的刑罰的法律地位；犯罪是人的素質(zhì)與環(huán)境的產(chǎn)物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由；刑法是對犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險性，進行社會防衛(wèi)的手段；正因為犯罪人在性格上具有危險性，所以處于承受社會的防衛(wèi)處分的地位，這就是責任。

由于社會責任論是以社會防衛(wèi)為中心的刑法理論，容易與國家主義、權(quán)威主義相結(jié)合，形成擴大刑罰權(quán)的傾向，導致無視責任主義的本來的機能，因而受到了批判。但是，社會責任論認為，并不是危險性的征候以某種形式表現(xiàn)出來時就具有責任，只有在現(xiàn)實地實施了犯罪行為，具有故意、過失的心理事實時，才具有責任。所以，在對現(xiàn)行法的解釋上，并不是那么過激的主張?，F(xiàn)實上，社會責任論與道義責任的決定性差別是，如何認識無責任能力人的責任?！皩嵶C主義理論指出，每個人都要為自己所實施的任何犯罪向社會承擔責任。無論是少年、精神病人、醉漢或是夜游者，他都應(yīng)當承擔責任?！盵32]這與道義責任論所得出的結(jié)論剛好相反。

二、刑法的正當性問題（刑罰的目的的合理性）

正當是指某一事物的存在具有合理的根據(jù)，因此，刑法的正當性對刑法存在根據(jù)合理性的考察。刑法存在的合理性，是指刑罰的發(fā)動具有正當合理的根據(jù)。關(guān)于刑法存在的合理性的論證，縱觀刑法學歷史，主要存在報應(yīng)與預(yù)防兩種理論。

（一）報應(yīng)與刑法的正當根據(jù)

報應(yīng)主義認為，刑罰的正當性就在于它是對犯罪的一種回報。因此，按照報應(yīng)論者的形象說法，罪犯對社會有一種應(yīng)償付之債，社會則因犯罪的惡行而向其回索。正是在這個意義上，殺人償命與欠債還錢一樣，被認為是公正之常理。報應(yīng)思想來源于原始社會的復仇觀念，但兩者又有所不同。這種差別主要在于：復仇具有強烈的主觀性，而報應(yīng)具有一定的客觀性，所以它是有節(jié)制的。因為報應(yīng)兼指以惡報惡與以善報善，以惡害

報以惡行是謂報應(yīng)，以善果報以善行也為報應(yīng)，報應(yīng)中的惡與惡、善與善務(wù)必成對等相稱關(guān)系。所以，報應(yīng)有一定的限度，而復仇則常是放縱而漫無節(jié)制的。因此，復仇與報應(yīng)不能等同視之。在一定意義上，復仇是一種原始的未經(jīng)過濾的報復情感，雖然它孕育著報應(yīng)的成分，但只是報應(yīng)的粗俗形態(tài)，還不能視之為報應(yīng)本身。報應(yīng)觀念在其發(fā)展過程中，經(jīng)歷了神意報應(yīng)、道義報應(yīng)與法律報應(yīng)三種形態(tài)，由此構(gòu)成報應(yīng)理論。

1、神意報應(yīng)

神意報應(yīng)是萬事皆求諸神的古代社會中生產(chǎn)力低下、認識上愚昧無知的必然產(chǎn)物。在這種情況下，人們將法律規(guī)范與自然規(guī)律相等同，并對之作出一種超自然的解釋，在因果條件的基礎(chǔ)上形成了神意報應(yīng)的觀念。神意報應(yīng)的特點是以神意作為刑罰權(quán)的根據(jù)，由此論證刑法的正當性。在中國古代社會，存在天罰之說。天罰是指代天行罰，從而使世俗社會的刑罰神圣化。在西方中世紀，神意報應(yīng)的思想在救贖理論中發(fā)揮得淋漓盡致。這里的救贖是指犯罪人不僅要悔過，而且還要為其犯罪付出一份代價。這種神意報應(yīng)的觀念強化了犯罪人贖罪的思想，成為當時情況下刑法正當性的有力證明。應(yīng)當指出，神意報應(yīng)雖然在刑法史上對于刑法根據(jù)的正當化起到了理論支撐的作用，但畢竟帶有濃厚的宗教神秘色彩。在現(xiàn)代世俗社會，這種神意報應(yīng)論已經(jīng)沒有市場。

2、道義報應(yīng)

道義報應(yīng)主義為德國著名哲學家康德所主張。道義報應(yīng)論之報應(yīng)，是一種基于道德義務(wù)而產(chǎn)生的報應(yīng)。換言之，道德義務(wù)是報應(yīng)的根據(jù)，也是刑法正當性的根據(jù)。因此，道德義務(wù)是理解康德的道義報應(yīng)論的關(guān)鍵。義務(wù)源自于拉丁語的債務(wù)和法語的責任一詞，是指負有或應(yīng)支付他人而又必須履行的一種法律上的不利條件。由此可見，義務(wù)與兩個概念有關(guān)：債務(wù)和責任。債務(wù)是債務(wù)人對債權(quán)人所負的特定的給付義務(wù)。因此，債務(wù)是一種特定的義務(wù)。從債務(wù)到義務(wù)，是從具體到抽象的轉(zhuǎn)化過程。責任也與債務(wù)有一定的關(guān)聯(lián)，指為債務(wù)不履行時所提供的一定財產(chǎn)的抵押（擔保）。由此可見，責任與一定債務(wù)之不履行有關(guān)，側(cè)重于所處的一種道德上或者法律上的不利地位。從債務(wù)與責任當中引申出來的義務(wù)，具有應(yīng)當實施一定行為之含義。道德義務(wù)是指道德上的義務(wù)，是道德哲學中的一個重要概念，指對行為的道德約束。那么，這種義務(wù)源于何處呢？康德認為，自律性是道德的唯一原則。這里的自律性就是理性自己給自己頒布命令，這是一種絕對命令，道德法則要求每一個有理性的人根據(jù)普遍法則行動，因而這種道德法則是自律性法則。康德認為，由于絕對命令表示去做某些行為是一種責任，絕對命令便是道德上的實踐法則。但是，由于責任在這樣一種法則中所表明的，不僅僅包含實踐上的必要性，而且還表明確實的強迫性，所以，絕對命令就是法則，絕對命令表現(xiàn)為一種義務(wù)。凡是與義務(wù)相違背的行為叫做違犯，這種違背義務(wù)的行為就引起責任。從道德含義上看，責難是一種判斷，任何人通過這個判斷就宣布他是一種行為的作者，或者是一種行為自由動機的承擔者，這個行為于是被認為是他的道德表現(xiàn)或德行，并且受到法則的約束。因此，違反道德義務(wù)行為的責任及其懲罰，是建立在人的意志自由基礎(chǔ)之上的，這種懲罰具有道義根據(jù)?？档抡菑牡赖铝x務(wù)的自律性中引申出報應(yīng)的正當性。正是基于這種道義的神圣不可違抗性，違反道義的犯罪才獲得了道德罪過性，因而對于道德罪過的懲罰也就具有了刑法上的正當性?？档碌牡懒x報應(yīng)論確實為刑罰的內(nèi)在正確性提供了理由，但是，由道義報應(yīng)而產(chǎn)生的道義責任到底是一種道德責任還是一種法律責任？這里存在

一個道德與法律的關(guān)系問題。世界上不存在道德刑法，人不能因為犯有道德過錯而受到法律的懲罰。在這個意義上，康德確有將道德責任與法律責任混為一談之嫌，但康德的道義報應(yīng)論可以看成是一種對刑罰的道德論證，或者說是對刑罰公正性的道德論證。

3、法律報應(yīng)

法律報應(yīng)主義為德國著名哲學家黑格爾所主張。黑格爾從法的特殊運動的視角論證了刑法的正當性。黑格爾的論證始于道德與法律的區(qū)分。在黑格爾看來，法和道德是存在明顯區(qū)別的，道德完全是內(nèi)心的東西，不能加以任何強制，所以國家的法律不可及于人的心意，因為在道德的領(lǐng)域中，我是對我本身存在的，在這里暴力是沒有什么意義的。因此，只有法才具有強制性，道德則不具有這種強制性。法的正當性不能由道德來論證，而只能從法本身得以論證。黑格爾認為，刑法的正當性來自于法的自我實現(xiàn)，是法的自我辯證運動的必然結(jié)果。刑法的這種正當性不僅從法的辯證運動中得以證明，而且從具有意志自由的犯罪人的行為中得到支持。由于犯罪是犯罪人選擇的結(jié)果，因而刑罰也可以合乎邏輯地從犯罪人的行為中引申出來，獲得合理性。自在的正義與自為的正義，這就是黑格爾的法律報應(yīng)論為刑法的正當性提供的法理論證。

（二）預(yù)防與刑法的正當性根據(jù)

預(yù)防主義完全不同于報應(yīng)主義，它以刑法通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑法的正當性。

預(yù)防理論中又可以分為威懾論與矯正論。

威懾論把刑罰當作對犯罪的一種遏制手段，而矯正論則把刑罰當作對犯罪的一種改造措施，兩者都證明刑法的目的性，即以目的的正當性證明手段的正當性。建立在目的理論之上的預(yù)防論，改變了報應(yīng)論的因果機械性，強調(diào)懲罰的目的性，從更為廣闊的社會背景去理解刑法的正當根據(jù)，使刑法具有一定的主觀能動性。如果說目的理論只是強調(diào)了刑法的目的，由此成為預(yù)防論對刑法正當性論證的一個方面，那么，功利主義強調(diào)刑法的效果，為預(yù)防論對刑法正當性的論證提供了更為有力的根據(jù)。根據(jù)功利主義，刑法的適用必然會給造成一定的痛苦，它之所以必要，就在于它能夠避免更大害處，包括預(yù)防犯罪。這里的預(yù)防犯罪可以分為一般預(yù)防與個別預(yù)防，預(yù)防主義意圖通過論證刑法的功利效果從而論證刑法的正當性。

1、一般預(yù)防主義，也稱為威懾論，主張通過對社會一般人進行刑罰威嚇，以達到預(yù)防犯罪的功利效果，意大利著名刑法學家貝卡里亞認為犯罪對于行為人具有一種引力，而刑罰則是一種阻力。其目的在于抵消犯罪的引力。因此，貝卡里亞得出結(jié)論：一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。正義的刑罰應(yīng)該是必要的刑罰。這里的必要性，就在于阻止犯罪。英國著名哲學家邊沁是近代功利主義哲學創(chuàng)始人，他明確地犯罪視為一種必要的惡，使刑罪徹底功利化。邊沁認為，所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡。德國著名刑法學家費爾巴哈則在心理強制說的基礎(chǔ)上推出了“用法律進行威嚇”的名言。費爾巴哈認為，使違法行為中蘊含著某種痛苦，它具有違法動機的人就不得不在違法行為可能帶來的樂與苦之

間進行細致的權(quán)衡，當違法行為所蘊含的苦大于基中的樂時，主體便會基于趨利避害的本能，回避大于不違法之苦的苦；而追求大于違法之樂的樂，自我抑制違法動機，使之不發(fā)展成為犯罪行為。據(jù)此，費爾巴哈認為刑罰的威嚇能夠起到心理強制作用，實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。

2、特殊預(yù)防主義，也稱為矯正主義，主張通過對犯罪人的矯正，以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的功利目的。意大利著名刑法學家龍勃羅梭通過對犯罪人的生物特征的考察，得出了“天生犯罪人”的結(jié)論，認為犯罪是由人的遺傳基因造成的。因此，對犯罪人適用刑罰既非報應(yīng)也非威嚇，而是基于個人性格的危險性，是為了防衛(wèi)社會，從而創(chuàng)立了刑事人類學派。意大利著名刑法學家菲利在龍勃羅梭思想的基礎(chǔ)上，進一步提出了社會防衛(wèi)主義，認為犯罪是由人的素質(zhì)、地理和社會環(huán)境所決定的，而不是意志自由的結(jié)果，因而對犯罪人適用刑罰不是報應(yīng)與威嚇而是矯正。德國著名刑法學家李斯特創(chuàng)立了刑事社會學派，主張“矯正罪以矯正的罪犯，不能矯正的罪犯不使為害?！币蚨岢霰０蔡幏?，實現(xiàn)刑罰個別化。

3、報應(yīng)論與預(yù)防論的片面性

報應(yīng)與預(yù)防各執(zhí)一辭，分別自認為是刑法唯一的正當根據(jù)。其實，僅從報應(yīng)或者僅從預(yù)防一個方面論證刑法的正當性，都是片面的。只有從報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一上，才能全面而科學地揭示刑法的正當性根據(jù)。

就報應(yīng)論而言，根據(jù)既存的犯罪決定對這一犯罪的懲罰，無疑具有一定的真理性，它使刑法的正當根據(jù)建立在堅實的事實基礎(chǔ)之上。但是，一種不考慮任何社會效果的刑法又在多大程度上具有科學性呢？盡管報應(yīng)論以制度化的復仇滿足了犯罪行為受害者的愿望，從而減少了他們自己很可能要尋求的報復，因而具有一定的社會利益。但建立在報應(yīng)理論基礎(chǔ)上的懲罰，其社會意義相當有限。總之，報應(yīng)論為單純地滿足社會正義感而確立懲罰，不考慮刑法的社會效果，在很大程度上貶低了刑法的社會意義。

就預(yù)防論而言，威懾論把刑法的正當根據(jù)建立在刑法的威懾性之上，矯正論則把刑法的正當根據(jù)建立在刑法的矯正性之上，意在通過刑法的適用獲取預(yù)防犯罪的社會效果。但如果不以報應(yīng)為基礎(chǔ)，單純地以預(yù)防犯罪的功利目的來論證刑法的正當性，則首先涉及到的一個問題是：如果懲罰一個無辜者能夠取得更大的社會效益，那么，這種懲罰是否具有正當性呢？根據(jù)功利主義的邏輯推論，回答是肯定的。顯然，威懾論本身潛藏著罰及無辜的危險性。至于矯正論，按照黑格爾的話來說，是把犯人看作應(yīng)使其變成無害的有害動物。那么，國家與社會，嚴格地說，是國家統(tǒng)治者或者社會中的某一部分人為什么有權(quán)矯正犯人，犯人的理性尊嚴又何在？在這種矯正與被矯正的刑法模式中，如果把矯正者的價值觀絕對化，并將其強加于一切與之相悖的人，由此作為控制社會的終極方案，那么，結(jié)局也將會是十分可怕而可悲的。

由于報應(yīng)論與預(yù)防論都不足以獨自以刑法的正當性作出完整的論證，因而一體論便應(yīng)運而生。即使在報應(yīng)論與預(yù)防論中，也出現(xiàn)了所謂變相報應(yīng)論與修正功利論。由此表明，極端的報應(yīng)論與極端的預(yù)防論已經(jīng)明顯失勢。

（三）、一體論

一體論的特點是把報應(yīng)論與預(yù)防論融為一體，其最基本的立論就是：報應(yīng)與預(yù)防都是刑罰賴以存在的正當根據(jù)。一體論具有折衷的性質(zhì)，但這種折衷又是必要的，它可以克服報應(yīng)論與預(yù)防論各自的片面性，也能避免兩者在論戰(zhàn)中兩敗俱傷。我們認為，報應(yīng)與預(yù)防作為刑罰正當性的根據(jù)，植根于社會結(jié)構(gòu)之中，任何脫離社會結(jié)構(gòu)抽象地討論報應(yīng)與預(yù)防或者兩者統(tǒng)一的觀點，都是膚淺的。因此，只有從社會正義論出發(fā)，才能對刑罰的正當性根據(jù)作出科學的論證。

由社會正義的立場出發(fā)，我們認為報應(yīng)與預(yù)防都是刑法的正當根據(jù)。

報應(yīng)論把刑法視為一種社會復仇，是社會公正感的滿足。在一個社會里，如果有罪不罰，無罪受罰，那么刑法也就喪失了其正當性。在這個意義上，報應(yīng)是正當性的題中應(yīng)有之義：它既滿足了被害人的復仇愿望，又將刑罰限制在犯罪人的犯罪行為的范圍之內(nèi)，從而達到被害與加害之間的利益與心理上的平衡。在這中間，社會除了滿足正義感以外，別無所求。報應(yīng)雖然是刑法正當性的根據(jù)，但單純的報應(yīng)，刑法又有可能成為一種復仇欲的發(fā)泄，不能體現(xiàn)出刑法存在的社會價值。這種社會價值不僅僅是社會正義感的滿足這樣一種消極性的存在價值，而且是要使社會另有所獲的積極價值。

以功利主義為基礎(chǔ)的預(yù)防論，從預(yù)防犯罪出發(fā)論證刑法存在的正當根據(jù)，這就是它的目的性價值。預(yù)防論擺脫了報應(yīng)論所具有的直覺性與情緒性，將刑法置于功利的天平上，進行利弊權(quán)衡與苦樂計算，形成理性化的刑法制度。

刑法的正當性根據(jù)是報應(yīng)與預(yù)防的有機統(tǒng)一。確定某一行為是否犯罪，并非僅僅考慮報應(yīng)的因素，同樣要考慮預(yù)防的需要，即對這一行為的懲罰是否能夠預(yù)防這一行為的發(fā)生。例如，精神病人的危害行為，從報應(yīng)的角度說，將之作為犯罪予以懲罰是不公正的；從功利的觀點看，這種懲罰是無效，不可能防止其發(fā)生。因此，從報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一上看，都不能對這種行為作為犯罪予以懲罰。不僅如此，報應(yīng)與預(yù)防還有互相制約的意義：預(yù)防追求刑法的功利性，可以得出懲罰無辜是正當?shù)倪@種極端結(jié)論；但受到報應(yīng)的節(jié)制，將刑罰限于罪犯是構(gòu)成刑法之正當性的無條件的前提。因此，在發(fā)動刑罰的時候，面臨著報應(yīng)與預(yù)防的雙重考慮，也是雙重限制，刑法的正當性由此得以說明。

三、刑法的價值

討論價值問題，必須從哲學的角度來分析，什么是價值，是客體滿足主體需要的程度。學過法理學，我們知道法律的基本價值是自由、正義和秩序。那么刑法的基本價值是什么，首先要找到刑法要解決的基本問題，下面我們先來認識一下這個問題。

法以調(diào)整個人與社會的沖突關(guān)系為已任,這種個人與社會的沖突,可以說是一種社會沖突。

社會沖突的法學本質(zhì)應(yīng)當是:主體的行為與社會既定秩序和制度以及主流首先意識的不協(xié)調(diào)或?qū)χ姆磁选?/p>

刑法,作為其他一切法律的制裁力量,它所調(diào)整的是最嚴重的社會沖突,在某種意義上可以說是個人與國家之間的沖突。

刑法的基本價值：價值是客體滿足主體需要的程度 刑法應(yīng)當具有什么樣的價值？

1、價值一——公正。

公正是法的本性，公正是法的象征。

刑法因為涉及到對公民的生殺予奪，因而公正性更是它的生命，更值得我們重視。公正作為刑法的首要價值，就是說，刑法中的一切問題都應(yīng)當讓位于公正性。當然，公正性的標準及其判斷是一個與社會密切相關(guān)的問題，因此，刑法的公正性本身也不是絕對的、抽象的，而是相對的、具體的，受制于一定的社會物質(zhì)生活條件。

刑法的公正性有立法公正、審判公正與行刑公正之分。

這三者中，立法公正是基礎(chǔ)，沒有立法公正就根本談不上其他的刑法公正性。正如馬克思指出：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？法官只能夠絲毫不茍地表達法律的自私自利，司法只能夠無條件地執(zhí)行它。在這種情形下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容，內(nèi)容早就被法律所規(guī)定?！绷⒎ǖ墓灾饕憩F(xiàn)在刑事禁止性規(guī)范的合理性上。也就是說，只有對那些確有必要禁止的行為，才能在刑法上規(guī)定為犯罪，并予以刑罰處罰。如何理解“確有必要”，應(yīng)當把握社會動態(tài)發(fā)展這一決定因素。正如蘇聯(lián)刑法學家所指同的那樣，從立法上說，實行刑法的禁止性規(guī)范或者排除刑法的禁止性規(guī)范，無疑是涉及到某種行為是否應(yīng)受懲罰的問題，因而也就影響到刑事責任的社會公正與否的問題。由于社會生活變化，尤其是在經(jīng)濟體制改革時期，社會的經(jīng)濟、政治等急劇變動，某一行為過去認為是犯罪的，現(xiàn)在其社會危害性已經(jīng)消失，甚至有利于社會；或者過去不認為是犯罪的，現(xiàn)在對子對社會具有較大的危害性。在這種情況下，刑事立法應(yīng)當及時進行廢、改、立，以便跟上社會發(fā)展的步伐，保持立法的公正性。

審判公正的關(guān)鍵在于公正的法官，要把法律所體現(xiàn)的自由理性精神具體融解和貫徹落實到個別案件的公正審理之中，就需要公正不阿、精通法律、維護法治尊嚴的法官。表現(xiàn)在刑事審判中，為了實現(xiàn)社會公正原則，保障公正處刑，必須考慮犯罪行為的客觀特征與主觀特征以及違法者的個人情況這樣三個因素，必須在分析審判質(zhì)量和關(guān)于刑罰效果的各種數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，就某些類型的案件提出適合于社會上各種典型情況的統(tǒng)一政策，以確保公正地進行審判活動。

行刑公正，則主要表現(xiàn)在犯罪人的行刑處遇上，最重要的是將犯人當做人，尊重犯人的人格，維護犯人的合法正當?shù)臋?quán)利。

2、價值二——謙抑。

謙抑是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當立求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。

犯罪作為一種社會現(xiàn)象，其原因是十分復雜的。在一定的社會條件下，它的產(chǎn)生具有某種必然性。意大利刑法學家菲利曾提出犯罪飽和論，即每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會條件引起的，其質(zhì)與量是與每一個社會集體的發(fā)展相應(yīng)的。因此，對于犯罪這種社會疾患，應(yīng)當尋找社會的求治辦法。而且犯罪不可能指望通過刑罰予以消滅，而只能盡可能地將其控制在不危及社會的根本生存條件這一社會可以容忍的限度之內(nèi)。

刑罰作為抗制犯罪的主要法律手段，兼具有積極與消極的兩重性。

德國刑法學家耶林指出：刑罰如兩刃劍，用之不得其當,則有國家與個人兩受其害.” 因此,那種迷信刑罰的威懾力,尤其是迷信重刑對未然之犯罪的遏制效果以及對已然犯罪人的矯正功能的觀點是不足取的.刑法的謙抑性表現(xiàn)在：對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。

因此，運用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)當具備以下兩個條件： 其

一、危害行為必須具有相當嚴重程度的社會危害性。其二，作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當具有無可避免性。

我們在確定某一危害行為是否應(yīng)當規(guī)定為犯罪并予以刑罰處罰時，一方面應(yīng)當確認該行為具有相當程度的社會危害性；另一方面又應(yīng)當確認，作為該行為的法律反應(yīng)，刑罰具有無可避免性。相當程度的社會危害性主要是根據(jù)社會價值標準作為判斷。而所謂刑罰之無可避免性，則是指立法者對于一定的危害行為，如果不以國家最嚴厲的反應(yīng)手段——刑罰予以制裁，就不足以有效地維持社會秩序。

那么在什么情況下，刑罰是可以避免的，也就是什么樣的行為不應(yīng)當適用刑罰來制裁呢，從理論上講，應(yīng)當符合三種情況：（1）無效果。

指對某一危害行為來說，即使規(guī)定為犯罪，并且處以刑罰，也不能達到預(yù)防與抗制的效果。比如說12歲的未成年人殺人，由于12歲的未成年人無論在控制行為的能力上還是辯別是非的能力上都還尚未達到能承擔刑事責任的條件，因此對于這種情況，法律一般不規(guī)定是犯罪。還有就是思想犯，就是只是有犯罪的想法，但沒有施行，也不規(guī)定為犯罪。刑法所針對的一定的行為。

（2）可替代性。

就是指對于某一危害行為，即使不運用刑罰手段，而運用其他社會的或者法律的手段，也足以預(yù)防和抗制這一危害行為。這種類型比較多，就是能用道德教育、民事制裁或行政制裁手段就能預(yù)防的情況。

（3）太昂貴。

是指通過刑罰所得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。比如，隨地吐痰，如果適用刑罰，那么社會效果并不好，人們會認為國家的刑法過于嚴厲。

在西方發(fā)達國家，當今實現(xiàn)刑法謙抑的主要途徑在于：非犯罪化與非刑罰化，非犯罪化，是指取消某種罪名，即排除某種行為京戲受刑法懲處的性質(zhì)。非刑罰化，是指減輕法律規(guī)定的對某些犯罪的刑事處罰，這些行為仍被認為是犯罪，但對待這些犯罪的方法與原有的刑事懲罰是不同的。在非刑罰化思想的影響下，人們致力于組織對監(jiān)禁的替代方法。

非犯罪化和非刑罰化思潮所強調(diào)的犯罪的相對性觀念、刑法的不完整性觀念、刑罰的經(jīng)濟觀念和刑法的最后性觀念，仍值得借鑒。

3、價值三——人道。

刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當與人的本性相符合。

應(yīng)當指出，人道本身也是一個歷史范疇，每一個歷史時期，都有與之相適應(yīng)的人道標準。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃是指人類出于良知而在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法，即把任何一個人都作為人來看待。

因此，刑法的人道性的最基本，也是最根本的要求可以歸結(jié)為如下命題：犯罪人也是人。作為人，犯罪人也有其人格的尊嚴，對于犯罪人的任何非人對待都是不人道或者反人道的。

應(yīng)當說，我國刑法是人道的，沒有規(guī)定任何殘酷的與侮辱人格的刑罰。隨著社會的進步、經(jīng)濟的發(fā)展，我國刑法還必將進一步人道化，這主要表現(xiàn)在削減死刑、限制無期徒刑，大量地運用自由刑的替代措施。刑法的人道性，在更廣泛的意義，也是更重要的意義上還表現(xiàn)在對公民個人自由的尊重，使無辜者不受刑事追究。因此，在刑法中實行嚴格的“法無明文規(guī)定不為罪、法為明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定主義原則，也應(yīng)當是刑法的人道性的必然要求。

以上，便是現(xiàn)代刑法的三大價值目標，構(gòu)成刑法的三大支點。

第二篇：政治學理論材料

課程試卷及參考答案鏈接（僅供專家參閱）

政治學原理試題2007（A）卷

一、簡答題（每題15分）

1、政治權(quán)力的內(nèi)涵

2、利益在政治關(guān)系中的地位和作用

3、政治統(tǒng)治的本質(zhì)

4、馬克思主義對國家本質(zhì)的認識

二、論述題（每題20分）

1、政治形態(tài)的意義

2、人與政治的關(guān)系

答案提要

簡答題

1、政治權(quán)力的內(nèi)涵

政治權(quán)力從根本上講是一種影響力。在政治生活中，政治權(quán)力是在特定的力量對比關(guān)系中，政治權(quán)力主體為了實現(xiàn)和維護自身的利益而擁有的對政治權(quán)力客體的制約能力。政治權(quán)力本質(zhì)上是特定的力量制約關(guān)系，形式上是特定的公共權(quán)力。

政治權(quán)力包含主客觀兩個方面的構(gòu)成要素?？陀^的：生產(chǎn)資料、物資財富、暴力等。主觀：能力素質(zhì)、身份資格、理論與策略、組織等。

政治權(quán)力的特性：制約性、能動性、動態(tài)發(fā)展性和工具性。

2、利益在政治關(guān)系中的地位和作用

利益是人們結(jié)成政治關(guān)系的出發(fā)點；

利益關(guān)系是政治權(quán)力和政治權(quán)利形成的基礎(chǔ)和條件；

利益的內(nèi)在矛盾決定了政治權(quán)力和政治權(quán)利的特性。

3、政治統(tǒng)治的本質(zhì)

馬克思主義認為，政治統(tǒng)治是利益沖突和政治斗爭的必然結(jié)果，是適應(yīng)支配政治斗爭和控制社會沖突的需要而產(chǎn)生的，因而是與國家權(quán)力同生并存的一種政治行為。政治統(tǒng)治是政治斗爭中最強大的政治勢力對于社會的支配與控制行為。政治統(tǒng)治是人類政治生活中最高層次的政治行為。

4、馬克思主義對國家本質(zhì)的認識

國家是階級社會中的，不同于原始社會公共權(quán)力的一種特殊的公共權(quán)力組織。

國家是實行階級統(tǒng)治的社會公共權(quán)力組織，它的本質(zhì)在于階級統(tǒng)治；

國家是按地區(qū)來劃分其國民的； 國家是一種特殊的暴力機器。論述題

1、政治形態(tài)的意義

政治形態(tài)是政治權(quán)力為創(chuàng)造有序公共生活在一定的制度、組織和價值基礎(chǔ)上所形成的政治權(quán)力運行形態(tài)。

一定的制度所運行出來的政治生活，可能會偏離制度本身的規(guī)定性，因此，分析政治生活，不僅要看政治制度，還要看政治形態(tài)。

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑主要是由制度和意識形態(tài)組成。可是，制度也會深入到經(jīng)濟基礎(chǔ)和意識形態(tài)之中，所以，經(jīng)濟基礎(chǔ)、上層建筑中所有的政治要素總和就構(gòu)成了政治形態(tài)。這樣政治分析就突破了原來的經(jīng)濟基礎(chǔ)、上層建筑的分析模式，可以深入地、更加有針對性地分析政治生活，這個概念就是政治形態(tài)。

利用政治形態(tài)，可以分析政治權(quán)力地組織形態(tài)，也就是權(quán)力地制度邏輯；可以分析政治權(quán)力的配置結(jié)構(gòu)，也就是權(quán)力的政治邏輯；可以分析政治權(quán)力地治理方式，也就是權(quán)力地行動邏輯。

2、人與政治的關(guān)系

人是天生的政治動物，人天生就要過政治生活，也就是公共生活，共同體生活。人是一個社會人，也是一個政治人，人也是現(xiàn)實各種社會關(guān)系的總和，人類生活是人類生命有意識地展開。

在社會生活中會產(chǎn)生公共利益和私人利益，因而會出現(xiàn)沖突，為了保障每一個人的利益，這時需要一個有序的秩序，這時政治應(yīng)運而生，政治就是為了創(chuàng)造有序地公共生活。人的生存和發(fā)展必然與公共權(quán)力、政治生活產(chǎn)生密切地關(guān)系，人在最終地條件下，都不可能在無政府狀態(tài)下存在。

人有兩大基本需求：財富和秩序。作為政治動物，人必然參加公共生活，分享公共權(quán)力，追求公共權(quán)力，這是人的本質(zhì)屬性。

第三篇：心理學理論

一、馬斯洛的需要層次理論

馬斯洛的動機理論是依據(jù)人類的基本需要提出的。馬斯洛提出，基本需要有不同的層次，由下而上分為生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重的需要、自我實現(xiàn)的需要，其中生理需要是最基本的需要，自我實現(xiàn)是高層次的需要。需要的出現(xiàn)遵循著層次排列的先后順序，一般來講，人只有在低級需要得到滿足的基礎(chǔ)上才會產(chǎn)生對高一級需要的追求。如果一個人的衣、食、住條件尚未得到保障，那么他會全力以赴去工作，以獲得最基本的物質(zhì)保障；在基本的生存需要得到滿足之后，他才會考慮如何進一步學習，如何獲得成就，如何得到他人的尊重，如何實現(xiàn)自我等等。

二、奧蘇貝爾的動機理論

美國心理學家奧蘇貝爾提出，學校情境中的成就動機包括認知內(nèi)驅(qū)力、自我提高內(nèi)驅(qū)力和附屬內(nèi)驅(qū)力三個方面的內(nèi)容。認知內(nèi)驅(qū)力，是一種要求了解和理解周圍事物的需要，要求掌握知識的需要，以及系統(tǒng)地闡述問題和解決問題的需要。在學習活動中，認知內(nèi)驅(qū)力指向?qū)W習任務(wù)本身（為了獲得知識），是一種重要的和穩(wěn)定的動機。由于需要的滿足（知識的獲得）是由學習本身提供的，因而也稱為內(nèi)部動機。自我提高內(nèi)驅(qū)力，是個體因自己的勝任能力或工作能力而贏得相應(yīng)地位的需要。這種需要從兒童入學時起，就成為成就動機的組成部分。自我提高內(nèi)驅(qū)力與認知內(nèi)驅(qū)力不同，它把成就作為贏得地位與自尊心的根源，顯然是一種外部動機。附屬內(nèi)驅(qū)力，是指為了保持長者們（如教師、家長）或集體的贊許或認可，表現(xiàn)出要把工作做好的一種需要。這種動機特征在年幼兒童的學習活動中比較突出，表現(xiàn)為追求良好的學習成績，目的就是要得到贊揚和認可。

三、耶基斯-多德森定律

在一般情況下，動機愈強烈，工作積極性愈高，潛能發(fā)揮得愈好，取得的效率也愈大；與此相反，動機的強度愈低，效率也愈差。因此，工作效率是隨著動機的增強而提高的。然而，心理學家耶基斯和多德森的研究證實，動機強度與工作效率之間并不是線性關(guān)系，而是倒U形的曲線關(guān)系。具體體現(xiàn)在：動機處于適宜強度時，工作效率最佳；動機強度過低時，缺乏參與活動的積極性，工作效率不可能提高；動機強度超過頂峰時，工作效率會隨強度增加而不斷下降，因為過強的動機使個體處于過度焦慮和緊張的心理狀態(tài)，干擾記憶、思維等心理過程的正?；顒?。上述研究還表明：動機的最佳水平不是固定的，依據(jù)任務(wù)的不同，性質(zhì)會有所改變。在完成簡單的任務(wù)中，動機強度高，效率可達到最佳水平；在完成難度適中的任務(wù)中，中等的動機強度效率最高；在完成復雜和困難的任務(wù)中，偏低動機強度的工作效率最佳。

第四篇：金融學理論前沿

《金融學理論前沿》課程考試方式為提交一篇學術(shù)論文，要求如下：

1、題目選擇：要求學生從各位主講老師的專題中選擇一個相關(guān)題目，完成一篇4000字左右的論文，A4紙打印。

2、論文格式：要有題目，學生學號及姓名，中文摘要及關(guān)鍵詞，正文，參考文獻；具體寫作格式請參考專業(yè)學術(shù)期刊論文的格式。

3、如果發(fā)現(xiàn)論文抄襲20％以上，按不及格處理。

4、交論文時間：在第17周星期三該課程的上課時間統(tǒng)一收取。過時將不再接受提交論文。

另外，第17周的《金融學理論前沿》課上，我將給同學們介紹關(guān)于畢業(yè)實習及畢業(yè)論文安排等相關(guān)事項。

辛苦你通知大家，謝謝！

賈立

第五篇：10年社會學理論

上海大學10年社會學理論

一、名詞解釋（30分）

1、社會學的想象力

2、馬克斯·韋伯

3、鏡中我4、5、6、二、簡答題（90分）

1、簡述涂爾干的“機械團結(jié)”和“有機團結(jié)” 2、3、簡述芝加哥學派代表人物及其主要觀點

4、《鄉(xiāng)土中國》中任選兩篇談?wù)勛x后感

5、我族中心主義與文化相對主義

6、簡述科層制的特征

三、論述題（30分）

論述帕森斯以后五個社會學家的主要觀點。