第一篇：工傷損害賠償若干問題研究(黃 軍)

工傷損害賠償若干問題研究

黃

軍 上傳時間:2004-1-22

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工業(yè)化程度日益提高，生產(chǎn)技術(shù)日益復(fù)雜，人們在享受生產(chǎn)力飛速發(fā)展所帶來的物質(zhì)文明的同時，也在承受著與日俱增的工傷事故所帶來的痛苦和損失。由于工傷事故損害賠償方面的法律法規(guī)還不很完善，因而司法實踐中對工傷案件的處理在許多情況下存在著混亂和爭議。筆者在此將自己在審判實踐中所遇到的有關(guān)工傷事故損害賠償案件方面的一些困惑作一力所能及的探討。由于個人能力的欠缺，文中定會存在著許多膚淺之處，尚乞方家教正。

一、勞動爭議仲裁辦公室出具的工傷賠償調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)和效力

隨著工傷事故的日益增多，有些市一級的勞動仲裁機(jī)構(gòu)為了減輕工作負(fù)擔(dān)，同時也為了方便群眾、及時地審理和調(diào)解工傷爭議而設(shè)置了鎮(zhèn)一級的勞動爭議仲裁辦公室作為其派出機(jī)構(gòu)，這些仲裁辦公室不對工傷爭議作出裁決，但其卻有格式化的調(diào)解協(xié)議書，工傷事故爭議當(dāng)事人就爭議問題達(dá)成了一致意思時，仲裁辦公室就會出具這種格式化的的調(diào)解協(xié)議書，上面寫明當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容，有當(dāng)事人的簽名，還有仲裁辦公室工作人員的簽名，蓋有仲裁辦公室的公章。對于這種調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)和效力，實踐中存著爭議。

比如：原告歐某是被告順德市某建筑工程有限公司雇請拆卸建筑吊籠的工人。l999年6月l0日，原告在工作時不慎從高處墜下受傷。事故發(fā)生后，原告被送入順德市第一人民醫(yī)院治療，住院期間的醫(yī)藥費(fèi)共計74637.8l元由被告支付，被告另支付了原告幾千元的生活費(fèi)用。在治療過程中，原告的兄長歐某某三次與被告協(xié)商一次性賠償?shù)氖虑椤Ｔ嬗?999年11月l8日出院。2000年3月l5日，順德市勞動能力鑒定委員會根據(jù)原告的傷情評定原告為二級傷殘、大部分護(hù)理依賴。評殘后，原被告再次協(xié)商一次性補(bǔ)償?shù)膯栴}。2000年3月l5日，原告的委托代理人歐某某與被告的委托代理人甄某、于某在順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室達(dá)成協(xié)議，并簽訂了《工傷補(bǔ)償調(diào)解協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：

一、原被告雙方同意在2000年3月l5日起終止勞動關(guān)系。傷者親屬歐某某在200O年3月l5日前向被告及甄某所借到的現(xiàn)款不再退還，所有借據(jù)也同時作廢。

二、被告根據(jù)有關(guān)規(guī)定給予原告計發(fā)一次性殘疾補(bǔ)償金和一次性殘疾退休金、護(hù)理費(fèi)、回家安置的車費(fèi)等共計人民幣150000元。

三、傷者歐某簽收上列補(bǔ)償金后，即與用工單位終結(jié)工傷保險關(guān)系，今后雙方互不追究由此引起的一切責(zé)任，此案終結(jié)。該工傷補(bǔ)償調(diào)解書后由歐某某拿給原告歐某簽名認(rèn)可，而順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室作為調(diào)解部門在該協(xié)議書上加具了公章。在簽訂調(diào)解協(xié)議當(dāng)日，被告即支付原告人民幣150000元。2001年7月9日，原告歐某以自已的傷還沒有治好，自已是被迫醫(yī)療終結(jié)、被迫簽定調(diào)解協(xié)議書為由向法院提起訴訟，要求被告繼續(xù)預(yù)付醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)200000元。另查明，原被告沒有簽訂勞動合同，被告雇請原告拆卸建筑吊籠屬臨時工性質(zhì)，按件計酬，原告是第一天開工，雙方?jīng)]有簽訂過關(guān)于報酬的書面協(xié)議，原告也沒有領(lǐng)取過工錢。本案中，對《工傷補(bǔ)償調(diào)解協(xié)議書》（以下簡稱《協(xié)議書》）的性質(zhì)和效力即存在爭議。在性質(zhì)上，有人認(rèn)為其是由勞動爭議仲裁部門所制作并由雙方當(dāng)事人簽收的勞動爭議調(diào)解書，但有人認(rèn)為它是當(dāng)事人私下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議；在效力上，有人認(rèn)為該份《協(xié)議書》 1 具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，有人認(rèn)為它是一份普通的民事協(xié)議，應(yīng)根據(jù)它的生效要件來審查它的效力。

對前一個問題的正確把握，是正確處理本案的前提。因為如果該《協(xié)議書》是由勞動爭議仲裁部門所制作并由雙方當(dāng)事人簽收的勞動爭議調(diào)解書的話，其就具有和未起訴的仲裁裁決書同等效力，當(dāng)事人便不能將已經(jīng)受具有強(qiáng)制執(zhí)行效力法律文書約束的爭議再一次提請人民法院以民事訴訟的方式作出裁判，即本案已不屬人民法院民事訴訟的受案范圍，如果人民法院已經(jīng)受理了該案，則應(yīng)以裁定的形式駁回原告的起訴。

關(guān)鍵是該《協(xié)議書》是否是我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二十八條規(guī)定的情形，即“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書自送達(dá)之日起具有法律效力?！庇腥苏J(rèn)為該《協(xié)議書》不是仲裁機(jī)關(guān)制作的調(diào)解書，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，首先是因為該《協(xié)議書》制作的主仲不適格，僅蓋有順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室的公章，而按照我國《企業(yè)勞動爭議處理案例》第十二條的規(guī)定，我國僅在縣、市、市轄區(qū)設(shè)立勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件，而鎮(zhèn)一級的行政機(jī)構(gòu)是無權(quán)設(shè)立勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)處理勞動爭議的。二是因為該案的勞動爭議根本未進(jìn)入仲裁程序，順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室在該《協(xié)議書》上加蓋公章的行為僅具有見證的意義，即對當(dāng)事人所達(dá)成合意的真實性、合法性進(jìn)行見證。所以，該《協(xié)議書》不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。筆者認(rèn)為，順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室不是獨(dú)立的仲裁機(jī)構(gòu)，而是順德市勞動爭議仲裁委員會的派出機(jī)構(gòu)，其所從事的仲裁活動就是順德市勞動爭議仲裁委員會的仲裁活動，其所出具的法律文書亦就是順德市勞動爭議仲裁委員會出具的法律文書，而順德市勞動爭議仲裁委員會是依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)，所以，主張制作該《協(xié)議書》的主體不適格而否認(rèn)其是仲裁機(jī)關(guān)就本案的工傷賠償爭議所制作的調(diào)解書，理由是不充分的。認(rèn)為順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議仲裁辦公室在該《協(xié)議書》上加蓋公章的行為僅具有見證的性質(zhì)，該種主張更不能成立，因為我國有關(guān)勞動法律法規(guī)從未規(guī)定勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)具有對勞動爭議當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議進(jìn)行見證的職能，而僅是規(guī)定勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)對勞動爭議案件具有調(diào)解或裁決的職能，事實上，順德市大良鎮(zhèn)勞動爭議辦公室也是將這樣的《協(xié)議書》當(dāng)作其出具的調(diào)解書來看待的，而并非是對當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行見證，這一點可以從其對《協(xié)議書》的編號看出來，其編號都是（XXX）調(diào)字第XX號。所以，筆者認(rèn)為，本案的《協(xié)議書》是仲裁機(jī)關(guān)依法制作的調(diào)解書，該調(diào)解書經(jīng)當(dāng)事人簽收后即具有法律效力，這種法律效力是強(qiáng)制執(zhí)行的效力，即使當(dāng)事人認(rèn)為該《協(xié)議書》有不公平之處，也不能向法院提起民事訴訟，因為我國《勞動法》第八十三條規(guī)定：“勞動爭議當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！薄镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》第二十八條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書，調(diào)解書自送達(dá)之日起具有法律效力。”從以上法律法規(guī)可以看出，只有對仲裁裁決不服才可以向法院起訴，對簽收后的調(diào)解書是不能向法院起訴的，如果法院受理了這樣的案件，則應(yīng)以裁定的形式駁回原告的起訴。也許有人會擔(dān)心這樣會使得確實遭受了明顯不公平的當(dāng)事人沒有了救濟(jì)的手段。事實上，這種擔(dān)心是多余的。根據(jù)1996年7月25日勞動部《關(guān)于勞動爭議仲裁程序的復(fù)函》的規(guī)定，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書提出證據(jù)證明其調(diào)解違反自愿原則的，或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，當(dāng)事人可再次向作出調(diào)解協(xié)議的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會審查屬實的，應(yīng)按 2 監(jiān)督程序重新處理。

以上僅為筆者一己之見，不敢妄言正確，目的是作引玉之磚，期望能引起更多的討論。假如以上觀點不正確，該《協(xié)議書》僅僅是當(dāng)事人就工傷賠償所達(dá)成的合意的話，那么，該合意效力如何？這仍然是一個值得討論的問題。毫無疑問，當(dāng)事人簽訂該《協(xié)議書》的行為是一個民事法律行為，法律行為之所以不同于事實行為和非法行為，就是因為法律行為會發(fā)生當(dāng)事人在行為時所意欲追求的后果，而事實行為和非法行為雖然也會發(fā)生一定的法律后果，但這種法律后果不是根據(jù)當(dāng)事人的意愿而是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，比如，人身傷害行為是一種非法行為，其會發(fā)生人身損害賠償?shù)姆珊蠊?，無因管理是一種事實行為，其會發(fā)生受益人須向管理人支付必要的管理費(fèi)用的法律后果，不當(dāng)?shù)美嗍且环N事實行為，同樣也會發(fā)生不當(dāng)?shù)美隧毞颠€不當(dāng)?shù)美姆珊蠊?，但以上法律后果均不是行為人在行為時所意欲追求的，即不是根據(jù)行為人的意思而產(chǎn)生的，而是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的。根據(jù)我國民法，法律行為是否有效，也即行為人行為時的意思是否能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的后果，取決于三個方面：一是行為人具有相應(yīng)的行為能力；二是意思表示真實；三是內(nèi)容不違反法律或社會公共利益。本案中，當(dāng)事人簽訂協(xié)議的行為明顯符合第一個方面和第三個方面的條件，在此不作討論。關(guān)鍵是第二個方面，即意思表示是否真實。一般來講，意思表示不真實的民事法律行為是一種無效的或者是可撤銷的民事法律行為。如果是因為一方采取欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使另一方在違背自己真實意思的情況下從事民事行為，則該種民事行為是無效的民事行為；如果行為人在行為時因重大誤解而導(dǎo)致意思表示不真實，則是一種可撤銷的民事行為。當(dāng)然，行為人在行為時之所以有重大誤解，也有可能是因為另一方采取欺詐的手段，即故意告知其虛假情況或者故意隱瞞事實情況而使其發(fā)生重大誤解的。構(gòu)成可撤銷民事行為的重大誤解，是指行為人因自己的原因而發(fā)生錯誤認(rèn)識，這種錯誤認(rèn)識包括對當(dāng)事人的錯誤認(rèn)識，比如誤將甲認(rèn)識為乙而將財產(chǎn)贈與甲；包括對行為性質(zhì)的錯誤認(rèn)識，比如事實上是一個租賃合同，卻錯誤地理解為借用合同；對標(biāo)的物的錯誤認(rèn)識，比如誤將一張很普通的畫當(dāng)作價值連城的名畫予以購買。正是因為這種錯誤認(rèn)識使得行為后果與行為人的意思相違背，而且這種錯誤認(rèn)識須到一定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成重大誤解，比如，在贈與中，如果贈與人誤將甲認(rèn)識為乙而為贈與，可謂重大誤解，但如果在買賣合同中，出賣人誤將甲認(rèn)識為乙而為買賣，則不構(gòu)成重大誤解，因為出賣人的根本目的是將貨物出賣獲得價金，而將貨物賣給誰不會影響其根本目的的實現(xiàn)。

本案中，原告認(rèn)為簽訂《協(xié)議書》不是其真實意思表示，但其并未以重大誤解作為理由，而是主張簽訂該《協(xié)議書》是被迫的。但無論如何，雙方當(dāng)事人訂有《協(xié)議書》，各自簽名確認(rèn)，按一般生活經(jīng)驗，簽名確認(rèn)的行為，意思表示真實是常態(tài)，意思表示不真實是非常態(tài)，按照證明責(zé)任理論，主張常態(tài)者不負(fù)舉證責(zé)任，主張非常態(tài)者負(fù)舉證責(zé)任。本案的上訴人認(rèn)為簽訂《協(xié)議書》不是其真實意思表示，對此其應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，本案中其對此無法證明，則應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任中的結(jié)果責(zé)任，即由其承擔(dān)自己的主張得不到支持的法律后果。法院應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人簽訂《協(xié)議書》是各方的真實意思表示，簽訂《協(xié)議書》的行為是有效的民事法律行為，應(yīng)發(fā)生相應(yīng)的法律后果，這個法律后果就是該份《協(xié)議書》的內(nèi)容應(yīng)受法律保護(hù)，雙方當(dāng)事人因工傷而發(fā)生的損害賠償法律關(guān)系應(yīng)受該《協(xié)議書》的約束，享有請求權(quán)的一方只能根據(jù)該份《協(xié)議書》向另一方主張其請求權(quán)。由于該份《協(xié)議書》已履行完畢，故根據(jù) 3 該《協(xié)議書》的約定和現(xiàn)實的履行情況，本案的原告對被告已經(jīng)沒有實體上的工傷損害賠償請求權(quán)，對原告的訴訟請求，法院應(yīng)判決予以駁回。

不過，如果將該份《協(xié)議書》不作為仲裁機(jī)關(guān)制作的已發(fā)生法律效力的調(diào)解書而僅作為當(dāng)事人私下達(dá)成的合意的話，會遇到一個尷尬的程序問題。因為勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)對勞動爭議的處理是法院受理勞動爭議案件的前置程序，而法律上只將勞動仲裁機(jī)關(guān)所作出的不予受理決定、仲裁裁決和調(diào)解視作對勞動爭議案件的處理。如果該《協(xié)議書》不是仲裁機(jī)關(guān)的調(diào)解書，則說明本案未經(jīng)過勞動仲裁機(jī)關(guān)處理，如此，則該案還不符合法院受理的條件。

二、當(dāng)事人私下達(dá)成的工傷賠償協(xié)議的效力問題

實踐中，大部分當(dāng)事人在工傷賠償爭議發(fā)生之后會到勞動仲裁機(jī)構(gòu)尋求解決，但也有部分當(dāng)事人私下就爭議問題進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議的。在達(dá)成了協(xié)議之后，當(dāng)事人又反悔，又到勞動仲裁機(jī)構(gòu)申訴進(jìn)而到法院起訴，此種情況下如何認(rèn)定該種協(xié)議的效力，是一個值得探討的問題。

我們首先要探討該種協(xié)議在程序上的效力，即該種協(xié)議是否具有中止或中斷仲裁時效的效力。根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，勞動爭議當(dāng)事人應(yīng)在爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，只有在無不可抗力或其他正當(dāng)理由的情況下，人民法院才對因為超過六十日仲裁時效導(dǎo)致仲裁機(jī)構(gòu)不予受理的案件予以駁回訴訟請求，而《廣東省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十條則明確將勞動者和用人單位對勞動爭議進(jìn)行協(xié)商或曾達(dá)成和解的情形認(rèn)定為正當(dāng)理由。所以，在工傷事故損害賠償糾紛中，當(dāng)事人私下達(dá)成的賠償協(xié)議應(yīng)具有中止或中斷仲裁時效的效力。

問題在于，工傷賠償當(dāng)事人在達(dá)成了賠償協(xié)議之后，他們之間的關(guān)系是否轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系？筆者認(rèn)為，對該問題的把握應(yīng)以當(dāng)事人的主張為依據(jù)，如果工傷賠償義務(wù)方在簽訂賠償協(xié)議后，拒不按協(xié)議賠付，而勞動者要求義務(wù)方按照協(xié)議履行賠償義務(wù)時，此種糾紛即屬于一般的債權(quán)債務(wù)糾紛，該種糾紛可不經(jīng)過勞動仲裁機(jī)關(guān)的仲裁而直接由法院以一般的債權(quán)債務(wù)糾紛予以受理。但是，如果在簽訂賠償協(xié)議后，當(dāng)事人認(rèn)為協(xié)議存在無效或可撤銷的情形而主張按有關(guān)勞動法律法規(guī)來處理他們之間的工傷賠償爭議，則該種糾紛則屬于勞動爭議，應(yīng)按有關(guān)勞動爭議案件的程序處理，即先裁后審。

實踐中，大多都是勞動者主張賠償協(xié)議無效，且是以存在欺詐、協(xié)迫或重大誤解或顯失公平為由主張賠償協(xié)議無效。筆者認(rèn)為在工傷賠償案件中，勞動者之所以主張協(xié)議無效，一般都是因為該協(xié)議使他遭受了明顯的不利益，其無論是以欺詐、協(xié)迫為理由主張賠償協(xié)議無效還是以重大誤解或顯失公平為理由主張協(xié)議無效，其目的都是為了得到其應(yīng)得的利益。所以，筆者認(rèn)為，在司法實踐中對該賠償協(xié)議是否認(rèn)定為無效，都要看該協(xié)議的結(jié)果是否造成了當(dāng)事人之間利益的明顯不公平，而不必去考慮是否存在欺詐、協(xié)迫或重大誤解的情形，而且，當(dāng)事人對是否存在欺詐、協(xié)迫或重大誤解也難以舉證，法院也難以查清。如果是顯失公平的，則認(rèn)定無效；如果并非是顯失公平的，則應(yīng)如前文所述認(rèn)定為有效，當(dāng)事人之間的工傷賠償以此種協(xié)議為依據(jù)。另外，在有的賠償協(xié)議中，雙方訂有“從此之后雙方互不追究由此引起的一切責(zé)任”的條款，對這樣的條款，因為未涉及到具體賠償數(shù)額，有人認(rèn)為它很難說是顯失公平的條款。筆者認(rèn)為，如果協(xié)議的賠償數(shù)額顯失公平的話，則可認(rèn)定該條款也是 4 顯失公平的，因為如果按該條款執(zhí)行，則會造成顯失公平的后果。至于當(dāng)事人之間的利益失衡達(dá)到何種程度才構(gòu)成顯失公平，則是一個法官自由裁量的問題，法官應(yīng)可按照一般的社會經(jīng)驗及其內(nèi)心良知進(jìn)行判斷

不過，勞動仲裁機(jī)構(gòu)能否審查工傷賠償協(xié)議的效力，能否以協(xié)議為依據(jù)來處理工傷賠償事宜則是一個值得討論的問題，因為按一般理解，勞動仲裁機(jī)關(guān)只應(yīng)是根據(jù)勞動法律法規(guī)處理勞動爭議，不應(yīng)按照民法的基本原理和原則審查一個民事協(xié)議的效力。

三、雇工在工作過程中發(fā)生傷亡事故的歸責(zé)原則、責(zé)任主體和責(zé)任方式

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二條的規(guī)定，《勞動法》的適用對象是在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者?？梢姡鳛閯趧訝幾h的工傷損害賠償，其另一方必須是企業(yè)或個體經(jīng)濟(jì)組織。而個人作為雇主的雇傭關(guān)系嚴(yán)格上講不是勞動關(guān)系，不應(yīng)適用有關(guān)勞動法律法規(guī)進(jìn)行處理。所以，雇工的傷亡事應(yīng)按一般的人身損害賠償處理，但是，其畢竟是在工作過程中發(fā)生的，從廣義上講仍然屬于工傷事故，因而筆者也將雇工傷亡的賠償問題納入工傷損害賠償范疇加以探討。

比如：廖某欲將自建房屋拆除，遂將房屋的清拆工程發(fā)包給無相應(yīng)鄉(xiāng)村建筑資質(zhì)的王某。王某在承包后，又將該工程轉(zhuǎn)包給亦無建筑資質(zhì)的外地人李某。李某雇傭周某等幾個人進(jìn)行施工。在施工過程中，周某被一從上掉下的鋼筋擊中頭部，造成二級傷殘。事故發(fā)生后，李某為逃避責(zé)任而不知去向，屋主廖某將周某送至醫(yī)院，并墊付醫(yī)療費(fèi)30000多元。

在本案即存在如下爭議。在歸責(zé)原則上，有人認(rèn)為雇主李某承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，無須考慮雇主李某是否已經(jīng)為雇工提供了安全的勞動條件、是否已對雇工進(jìn)行了有效的監(jiān)督管理，只要客觀上發(fā)生了雇工傷亡的事故，雇主即應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，除非傷者對自己的受傷是出于故意和重大過失。有人認(rèn)為雇主李某承擔(dān)的仍然是過錯責(zé)任，雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其未為勞動者提供安全的勞動條件、未對雇工進(jìn)行有效的監(jiān)督管理，雇主主觀上因而具有過錯。在責(zé)任主體上，有人認(rèn)為除了雇主李某要承擔(dān)責(zé)任以外，屋主廖某和承包人王某均應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任，因為如此才能充分保護(hù)傷者的利益；有人認(rèn)為只應(yīng)由雇主李某一人承擔(dān)責(zé)任，屋主廖某、承包人王某和傷者周某不存在雇傭關(guān)系，根據(jù)報償責(zé)任理論和危險責(zé)任思想，屋主和承包人沒有從雇工周某的勞動中獲得利益，同時他們也無法控制雇工在勞動中發(fā)生的危險，故他們不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在責(zé)任方式上，有人認(rèn)為屋主廖某、承包人王某、雇主李某應(yīng)在按份責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)連帶責(zé)任，有人認(rèn)為屋主和承包人應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

在雇主責(zé)任的歸責(zé)原則上，我國法律和司法解釋未有明確規(guī)定，故在此問題上存在不一致的認(rèn)識，存在著無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任的爭論。在無過錯責(zé)任論者看來，雇員在經(jīng)濟(jì)上處于明顯的劣勢地位，其所處的地位決定了其很難證明雇主對損害的發(fā)生有過錯，而且很多時侯雇主也確實是沒有任何過錯，如不實行無過錯責(zé)任將不利于保護(hù)雇員的利益，而且雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任也是現(xiàn)今世界各國之通例。過錯責(zé)任論者則認(rèn)為，在民事責(zé)任的歸責(zé)原則上，過錯責(zé)任是一般原則，無過錯責(zé)任是例外，只有在法律明確規(guī)定的情況下才可適用無過錯責(zé)任，而我國法律并未明確規(guī)定雇主對雇工的損害承擔(dān)無過錯責(zé)任，故雇主只能承擔(dān)過錯責(zé)任。筆者認(rèn)為，無論是無過錯責(zé)任論者還是過錯責(zé)任論者，都強(qiáng)調(diào)對屬于弱者的雇員的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對損害的填補(bǔ)，過錯責(zé)任論者盡管主張只有在雇主對雇員的人身安全未盡注意義務(wù)的情況下才承擔(dān)責(zé)任，雇員對自己的人身安全亦負(fù)一定的注意義務(wù)，但同時也認(rèn)為由于雇員在經(jīng)濟(jì) 5 實力、支配能力、知識水平等方面均處于劣勢地位，故雇主和雇員注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有很大的不同。對雇主的注意義務(wù)應(yīng)界定得范圍極廣、程度極高，對雇員的注意義務(wù)應(yīng)界定得范圍極窄、程度極輕，通過這種法律的技藝，同樣可以有效地保護(hù)雇員的利益。但這種對雇員注意義務(wù)的嚴(yán)歷要求，實質(zhì)上使雇主所承擔(dān)的責(zé)任幾盡于無過錯責(zé)任，雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任還是過錯責(zé)任對雇員利益的保護(hù)并無多少差別，事實上，在司法實踐中，法官要求雇主承擔(dān)責(zé)任大多也是從雇主有過錯的角度進(jìn)行分析的，同樣也很好地保護(hù)了雇員的利益。所以，爭論雇主應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任還是過錯責(zé)任并無多少實際意義。不過，雇主對雇工的損害承擔(dān)無過錯責(zé)任畢竟已是世界各國之通例，在世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢下，外國人成為國人的雇主或雇員的情況必將日益普遍，為使有一個統(tǒng)一的法律習(xí)慣，將來我國在立法上應(yīng)以雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任為宜。

關(guān)于責(zé)任主體的問題，筆者認(rèn)為，如果雇主之成為雇主在法律上沒有任何缺陷、是完全合理的，則應(yīng)由雇主一人承擔(dān)責(zé)任。但本案的情況并非如此，李某成為雇主在法律上存在著缺陷，因為李某不具備從事本案工程的資質(zhì)，按照有關(guān)法律法規(guī)，其本不應(yīng)從事此項工程。此種情況下，對李某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱斯椭鞔嬖谶^錯的人就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即屋主廖某和承包人王某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因為按照有關(guān)法律法規(guī)，屋主廖某不應(yīng)將工程發(fā)包給不具備相應(yīng)建筑資質(zhì)的王某，王某更不應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包給同樣不具備建筑資質(zhì)的李某，所以，屋主和承包人盡管不是傷者周某的雇主，但他們卻使李某不恰當(dāng)?shù)爻蔀榱藗叩墓椭?，使傷者周某置身于一種不能充分享受安全的勞動條件的危險境地（在法律上，應(yīng)認(rèn)為有相應(yīng)資質(zhì)的雇主比無相應(yīng)資質(zhì)的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實上到底是否如此），這種導(dǎo)致了損害的過錯行為無疑應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那種認(rèn)為與傷者不存在雇傭關(guān)系的屋主和承包人無須承擔(dān)責(zé)任的觀點不僅在理論上不適宜，也會給司法裁判帶來尷尬，給受害人造成不公。比如，本案中如果法院認(rèn)定屋主廖某無須承擔(dān)責(zé)任而僅由雇主李某承擔(dān)責(zé)任，則屋主廖某對其已墊付的30000多元醫(yī)療費(fèi)在法律上便有權(quán)要求返還，但李某已逃匿不知去向，法院要求李某承擔(dān)責(zé)任的判決對受害人來講并無多少實際意義，這樣，受害人除得不到應(yīng)得的賠償外，反而面臨著被追索已花費(fèi)的30000多元醫(yī)療費(fèi)的危險，這對受害人來說難言公平。另外，如果廖某起訴要求返還，法官也面臨著在良心上不允許自己下判的尷尬。所以，本案屋主和承包人無疑是要承擔(dān)責(zé)任的，但承擔(dān)何種責(zé)任則值得探討。有人認(rèn)為為有效地保護(hù)雇工的利益，屋主、承包人應(yīng)和雇主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為此種觀點不合理。因雇工受傷而發(fā)生的民事責(zé)任仍然是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，只有對損害的發(fā)生具有共同過錯的人才承擔(dān)連帶責(zé)任。而本案中屋主、承包人和雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)卻是不同的，屋主和承包人要承擔(dān)責(zé)任是因為他們過錯地使本不應(yīng)該成為雇主的人成為了雇主，而雇主李某之所以要承擔(dān)責(zé)任是是因為其沒有為勞動者提供安全的勞動條件，沒有對勞動者進(jìn)行有效的管理和保護(hù)（過錯責(zé)任），甚至僅僅因為其是雇主（無過錯責(zé)任）。所以，要求以上三人承擔(dān)連帶責(zé)任在理論上不恰當(dāng)。另外，從衡平原則考慮，該觀點沒有兼顧到屋主和承包人的利益。因為雇工不是他們雇請的，他們事實上甚至不認(rèn)識雇工周某，無法對雇工進(jìn)行監(jiān)督管理、為雇工提供安全的勞動條件，所以，要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任太過嚴(yán)歷。屋主和承包人的過錯僅在于使本不應(yīng)該為雇主的人成為了雇主，故僅應(yīng)承擔(dān)與該種過錯相適應(yīng)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，屋主和承包人以承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任為宜，即由雇主李某對雇工周某的受傷承擔(dān)賠償責(zé)任，在雇主李某無力賠 6 償償時，由屋主廖某和承包人王某連帶地承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。這樣即有效地保護(hù)了雇工的利益，同時也兼顧了屋主和承包人的利益，因而是相對合理的。

四、關(guān)于一審法院以工傷損害賠償為由適用勞動法律法規(guī)處理雇工傷亡事故的問題

實踐中，很多雇工在受傷之后以工傷損害賠償糾紛為由向法院起訴，要求按工傷損害賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。法院在受理后，很多情況下也認(rèn)定雇工的受傷為工傷、適用有關(guān)勞動法律法規(guī)進(jìn)行裁決。上訴到二審法院后，二審法院便遇到了一個難題。如前文所述，雙方都是自然人的雇傭關(guān)系并不屬于勞動法的調(diào)整對象，雇工的傷亡事故而引起的損害賠償關(guān)系并不屬于工傷損害賠償，而屬于一般的人身損害賠償，由于二者所適用的法律不同，因而在歸責(zé)原則、責(zé)任主體、賠償項目和賠償標(biāo)準(zhǔn)等方面均存在差異。在一審法院以工傷損害賠償進(jìn)行處理的情況下，如果二審法院直接以一般人身損害賠償進(jìn)行改判的話，則有一審終審、剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)之嫌。比如，工傷損害賠償案件的法律法規(guī)沒有精神損害費(fèi)的規(guī)定，而一般的人身損害賠償案件卻有精神損害費(fèi)的規(guī)定。如果原審法院適用勞動法律法規(guī)按工傷損害賠償案件處理，則不會涉及精神損害費(fèi)的問題，而二審法院如果直接以一般人身損害賠償案件進(jìn)行改判的話，則必然涉及到精神精害費(fèi)的問題。這樣，二審法院對精神損害費(fèi)的處理就變成了一審終審，當(dāng)事人如果對此項處理不服的話則無法上訴。但是，如果不直接改判而發(fā)回重審的話，則又會拖延當(dāng)事人之間糾紛解決的時間，這對急需得到賠償?shù)膭趧诱邅碚f是不幸的。實踐中，有很多人正是基于對勞動者受到的傷害進(jìn)行及時補(bǔ)救、防止案件欠拖不決的理由而主張對此類案件直接改判。筆者認(rèn)為，對此類案件只能按法律規(guī)定以認(rèn)定事實錯誤為由發(fā)回重審。為了避免此類案件被發(fā)回重審，及時解決當(dāng)事人之間的損害賠償糾紛，使勞動者受到的損害及時得到補(bǔ)救，原審法院應(yīng)及時對此類案件進(jìn)行釋明，即當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人起訴的爭議并非是工傷損害賠償糾紛而是一般的人身損害賠償糾紛時，應(yīng)及時告知當(dāng)事人改變訴由，變更訴訟請求。

五、關(guān)于當(dāng)事人不服仲裁裁決向法院起訴的問題

按照民事訴訟“不告不理”原則，法院的審理范圍應(yīng)以原告的起訴為依據(jù)，原告起訴什么法院審理什么，如果原告起訴有理，則支持原告的訴訟請求，判決被告向原告履行義務(wù)。在沒有反訴的情況下，一般不會判決原告向被告履行義務(wù)。但是，這一原則在工傷損害賠償案件中卻存在例外情況，不僅法院的審理不應(yīng)受原告訴訟請求的限制，而且法院的判決結(jié)果也存在要求原告向被告履行義務(wù)的情況。這是由于，工傷賠償糾紛屬勞動爭議案件，勞動仲裁是法院受理案件的前置程序，而勞動仲裁裁決只有在裁決書送達(dá)之日起十五天內(nèi)未有當(dāng)事人向法院起訴的情況下才能發(fā)生法律效力，才能成為執(zhí)行的依據(jù)，只要有一方當(dāng)事人在法定的十五天內(nèi)向法院起訴，該仲裁裁決即不發(fā)生法律效力，不管法院的審理結(jié)果如何，該仲裁裁決均不存在恢復(fù)法律效力的問題。所以，法院在受理案件之后，如果僅對原告的訴訟請求作出審查和處理，則有可能會使當(dāng)事人之間的工傷賠償爭議得不到真正的解決。比如，工傷損害賠償案件經(jīng)過勞動仲裁裁決后，廠方不服，認(rèn)為勞動者是故意造成損害，法院審理后查明勞動者并非是故意造成損害、勞動者的受傷應(yīng)為工傷，此種情況下如果法院僅駁回廠方的訴訟請求，由于原來的仲裁裁決未發(fā)生法律效力，所以，當(dāng)事人之間的糾紛并沒有得到司法解決，特別是勞動者無法請求司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制廠方履行其工傷賠償義務(wù)。所以，此種情況下，法院的審理范圍不應(yīng)受原告訴訟請求的限制，而是應(yīng)對整個勞動爭議進(jìn)行審理。否則，即沒 7 有解決當(dāng)事人之間的爭議，有違民事訴訟的根本目的。

六、當(dāng)事人起訴后撤訴，另一方當(dāng)事人能否請求法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的問題

如前文所述，只要有一方當(dāng)事人在法定的十五天內(nèi)向法院起訴，勞動仲裁機(jī)關(guān)所作出的仲裁裁決即不發(fā)生法律效力。但如果當(dāng)事人在起訴后又撤訴，那么仲裁裁決是否發(fā)生法律效力、當(dāng)事人能否申請法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決？實際中，有這樣一個案例：王某是一私營家具廠的員工，從事鋸木工作，在工作過程中被飛出的木屑擊中右眼，構(gòu)成八級傷殘。該家具廠在支付了王某的醫(yī)療費(fèi)后一直不愿再支付工傷賠償。王某無奈，只好向勞動仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁。勞動仲裁機(jī)關(guān)裁決該家具廠向王某支付工傷賠償金共55000元。該家具廠不服，向法院起訴，認(rèn)為王某是故意違章造成損害，其不應(yīng)支付工傷賠償金。但兩個月后在法院即將宣判前，該家具廠向法院申請撤回了其起訴。筆者認(rèn)為，根據(jù)法理，撤回起訴視同未起訴，該家具廠撤回了其起訴，則表明未有當(dāng)事人就該勞動爭議向法院起訴，仲裁機(jī)關(guān)就本案所作出的裁決應(yīng)發(fā)生法律效力，當(dāng)事人可據(jù)此向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

第二篇：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商問題研究

【摘 要】根據(jù)中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，首次提出生態(tài)損害賠償磋商制度。磋商制度對環(huán)境公益訴訟與生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估起到銜接的重要作用，為我國日益增長的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件提供一個可行的解決路徑與制度保障。本文通過對磋商制度的合理性和必要性等法律性質(zhì)分析，以及其功能、內(nèi)容、程序等實證分析，探討磋商制度對生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)囊饬x，為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商提出構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】生態(tài)環(huán)境損害賠償；磋商制度；制度構(gòu)想

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1007-0125（2018）07-0202-02

一、問題的提出

近年來，我國環(huán)境生態(tài)破壞事件不僅對社會公民健康和財產(chǎn)安全產(chǎn)生威脅，而且對生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害。2015年，全國共發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件330起，較2014年減少141起，其中重大事件3起，較大事件5起，一般事件322起。①根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中首次提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，作為一項新制度，為生態(tài)環(huán)境損害賠償傳統(tǒng)解決途徑提供新的思路。我國雖在國家層面上已經(jīng)具備相應(yīng)的政策，試點省份也出臺了相關(guān)的法規(guī)，但是對生態(tài)環(huán)境賠償磋商協(xié)議的法律屬性應(yīng)如何界定、生態(tài)損害發(fā)生后如何盡快達(dá)成磋商協(xié)議以實現(xiàn)生態(tài)損害的修復(fù)，以及磋商機(jī)制程序與司法訴訟如何銜接等未作出具體規(guī)定。在《試點方案》規(guī)定中，對磋商行為未作恰當(dāng)闡釋且規(guī)定過于簡單概括，面對日益增長的生態(tài)環(huán)境損害，亟待理論完善與制度保障。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的合理性必要性及法律屬性分析

（一）磋商的合理性及必要性。從理論分析，生態(tài)環(huán)境資源屬于國家所有，國家對環(huán)境進(jìn)行保護(hù)，之前的國家公權(quán)力至上，權(quán)力自上而下，逐漸向協(xié)商合作發(fā)展，轉(zhuǎn)為倒逼的模式，權(quán)力機(jī)關(guān)代表人民行使公共權(quán)力。磋商并不是隨心所欲的，從效益的角度分析，行政執(zhí)法資源有限，需要通過生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，促進(jìn)損害賠償?shù)穆男?，環(huán)境修復(fù)工作的有效開展。從價值分析，首先按照哈貝馬斯的法律哲學(xué)觀點，法律的核心是公共意志在公共領(lǐng)域的體現(xiàn)，協(xié)商的正義強(qiáng)調(diào)通過相互的對話和理性的協(xié)商，對法律事件達(dá)成一致意見，形成法律規(guī)則，需要公眾的溝通對話與參與。其次契約理念中包含的平等互利思想，能夠促進(jìn)磋商過程中賠償義務(wù)人雙方主動的履行賠償義務(wù)。最后在法庭之外找到高效的替代性糾紛解決方案。

隨著我國社會的高速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境損害日益增多，環(huán)境訴訟案件的迅猛增長，環(huán)境訴訟舉證難、責(zé)任主體認(rèn)定難、賠償數(shù)額高等難題，使得訴訟制度不能滿足生態(tài)環(huán)境損害糾紛處理。而生態(tài)環(huán)境的救濟(jì)通常以行政或者刑事救濟(jì)為主，忽視受損生態(tài)環(huán)境本身的修復(fù)，重處罰輕生態(tài)環(huán)境利益。需要通過磋商建立一種以恢復(fù)生態(tài)環(huán)境損害為目的的救濟(jì)模式。建立磋商制度可以在達(dá)成磋商協(xié)議后，督促賠償義務(wù)人履行義務(wù)，即使未能達(dá)成磋商協(xié)議，賠償權(quán)利人也可以利用在磋商過程中收集的相關(guān)證據(jù)，為訴訟提供便利。

（二）磋商的法律屬性。磋商的主體，一是國務(wù)院授權(quán)的省級政府，省級政府可以根據(jù)國務(wù)院授權(quán)相應(yīng)的環(huán)保部門進(jìn)行索賠；二是對生態(tài)環(huán)境損害負(fù)有賠償責(zé)任的。磋商本質(zhì)上是民事性質(zhì)的協(xié)議或者合同，在磋商的法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)作為生態(tài)環(huán)境與公共利益的代表者同另一方進(jìn)行磋商，避免傳統(tǒng)的行政命令式治理生態(tài)，通過平等協(xié)商的方式確定生態(tài)損害賠償協(xié)議和修復(fù)方案。

磋商協(xié)議帶有行政色彩，協(xié)議一方當(dāng)事人就是行政機(jī)關(guān)，其自身負(fù)有生態(tài)環(huán)境管理修復(fù)的職能。在委托鑒定評估、選擇磋商范圍、修復(fù)生態(tài)環(huán)境范圍的確定等方面行政部門起到主導(dǎo)作用。

三、國內(nèi)外生態(tài)損害賠償磋商的實踐探索

（一）國內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害磋商的政策與實踐――以貴州為例。依照《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的定義，磋商機(jī)制即發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害后，由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)調(diào)查評估，制定修復(fù)和賠償方案，與賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，達(dá)成一致意見后形成損害賠償磋商協(xié)議。貴州省作為生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑圏c省份，出臺了《貴州省生態(tài)環(huán)境環(huán)境賠償磋商方案（試行）》，方案明確對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商遵循的原則、磋商的主體、磋商程序的啟動條件、磋商程序及內(nèi)容、生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議司法登記確認(rèn)、保障措施等重大問題進(jìn)行規(guī)定。在試點的過程中，貴州省某非法傾倒泥渣損害生態(tài)環(huán)境事件，涉案企業(yè)兩家，貴州省環(huán)保廳作為貴州省政府授權(quán)的賠償權(quán)利人，與賠償義務(wù)人進(jìn)行了磋商，達(dá)成一致，簽訂了賠償協(xié)議，并向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾埩怂痉ù_認(rèn)。②

（二）國外生態(tài)環(huán)境損害磋商實踐――以俄羅斯、美國為例。俄羅斯聯(lián)邦《環(huán)境保護(hù)法》第1條規(guī)定，?⒁蚧肪澄廴徑?造成的自然生態(tài)系統(tǒng)退化或自然資源衰竭作為一類獨(dú)立的損害，稱為“環(huán)境損害”。③俄羅斯的生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)牧⒎ū容^完備，在《俄羅斯環(huán)境保護(hù)法》中明確規(guī)定不僅利用自然者付費(fèi)，而且損害環(huán)境者也要賠償。對因為生態(tài)環(huán)境損害造成的人身財產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境本身造成的損害都需要賠償。其主要通過訴訟程序進(jìn)行追償，由國家機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公民、法人等提起賠償訴訟，由法院對起訴進(jìn)行審理。除了訴訟，俄羅斯環(huán)境保護(hù)法還探索訴訟外的途徑，并在 《俄羅斯環(huán)境保護(hù)法》中進(jìn)行規(guī)定。④

在美國《油污染法》中也提供了生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，但將其稱為自然資源損害，并且明確自然資源損害的界定與自然資源的范圍?！队臀廴痉ā吠瑯訛榇蟛糠值淖匀毁Y源保護(hù)提供了強(qiáng)有力的保障。美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償機(jī)制主要通過三種方式進(jìn)行追償，一是訴訟的途徑；二是聯(lián)邦政府等公共機(jī)構(gòu)作為受托人對生態(tài)環(huán)境損害向污染責(zé)任人索賠；三是美國的超級基金法。美國在生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐中大量采用了磋商與和解的方式，涉及生態(tài)環(huán)境的各個領(lǐng)域。

四、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的構(gòu)想

（一）磋商制度的原則。磋商的原則包括合法性、自愿性、有限性、平等性。合法性要求磋商的內(nèi)容，程序等符合相關(guān)法律規(guī)定；自愿性要求磋商應(yīng)當(dāng)自愿的參與；對于行政機(jī)關(guān)代表國家行使索賠權(quán)，不能單純追求磋商的結(jié)果而忽略有限適用的原則。這里所指的平等性應(yīng)當(dāng)界定為形式上的平等性，在整個磋商過程中，是否啟動磋商程序、損害賠償?shù)姆桨傅染唧w工作的推進(jìn)都由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)。

（二）磋商協(xié)議的內(nèi)容以及程序。在堅持磋商規(guī)則原則的情況下，為了使磋商制度有效發(fā)揮作用并保障磋商工作的順利進(jìn)行，必須遵循一定的程序。

首先，賠償義務(wù)人對于賠償權(quán)利人或者有關(guān)部門的調(diào)查評估結(jié)論有異議并有證據(jù)證明，磋商的雙方當(dāng)事人可以就鑒定評估結(jié)論和損害事實認(rèn)定進(jìn)行討論，鑒定評估機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對鑒定評估中有異議的結(jié)論作出解釋性說明，必要時委托其他鑒定機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行鑒定；經(jīng)過調(diào)查評估后，對受損害的生態(tài)環(huán)境需要修復(fù)和賠償且能夠確定賠償義務(wù)人，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動啟動磋商程序。

其次，通知生態(tài)環(huán)境損害賠償義務(wù)人參加磋商，生態(tài)環(huán)境損害賠償專業(yè)性強(qiáng)，責(zé)任主體難以確認(rèn)，賠償?shù)臄?shù)額量化困難等諸多難題，需要賠償義務(wù)人和賠償權(quán)利人對磋商內(nèi)容等相關(guān)事項充分的討論和協(xié)商，賠償權(quán)利人可以事先以書面形式將磋商事由、磋商范圍、磋商時間、地點、意見反饋方式等事項事前告知賠償義務(wù)人。另外賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人在進(jìn)行磋商的過程中應(yīng)當(dāng)重視時效性，如果經(jīng)過第一次磋商沒有達(dá)成一致意見而磋商雙方仍有意愿進(jìn)行磋商的，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在不違反相關(guān)程序的情況下組織開展進(jìn)一步磋商，需要注意的是應(yīng)當(dāng)控制磋商次數(shù)，不能反復(fù)磋商，否則將會影響整個賠償和修復(fù)工作的開展。如果賠償義務(wù)人不同意磋商，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)立即終止磋商，改為訴訟途徑解決。

最后，磋商達(dá)成一致意見，應(yīng)當(dāng)簽訂磋商協(xié)議。磋商的協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括生態(tài)環(huán)境損害賠償金的賠付方式、賠付的期限以及生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)方案。確定修復(fù)啟動時間后應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照修復(fù)工作迅速有效開展，對于生態(tài)環(huán)境損害范圍較廣的，根據(jù)環(huán)境污染和生態(tài)破壞程度等具體情況，協(xié)商確定修復(fù)時間、修復(fù)辦法。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人可綜合考慮生態(tài)環(huán)境恢復(fù)方案的工作量、工作難度、工作所需時間、修復(fù)受生態(tài)損環(huán)境的成本、現(xiàn)有的技術(shù)水平等因素進(jìn)行磋商，形成磋商協(xié)議；根據(jù)賠償義務(wù)人經(jīng)營狀況、主觀過錯、支付能力等，明確賠付的具體時間，酌情考慮分期賠付，探索賠償金賠付與環(huán)境公益勞動的結(jié)合模式。賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人磋商協(xié)議的確認(rèn)可分為兩種方式，一種按照訴調(diào)對接的模式，由法院來出具民事調(diào)解書；另一種由基層法院出具司法確認(rèn)書。

磋商雖然對于處理生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛簡便快捷，但也存在不足，即簽訂的磋商合同或協(xié)議不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，如果賠償義務(wù)人不履行合同或協(xié)議約定的義務(wù)，法院無法強(qiáng)制執(zhí)行。因此在制度設(shè)計時，對于磋商協(xié)議的執(zhí)行和賠償訴訟的提起，經(jīng)過法院確認(rèn)后可申請執(zhí)行。在磋商未達(dá)成一致或者賠償協(xié)議司法確認(rèn)前賠償義務(wù)人反悔拒不履行賠償協(xié)議的，相關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能部門可以依法采取代履行等行政強(qiáng)制措施，確保生態(tài)環(huán)境得到及時有效修復(fù)，由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織提起訴訟，具體的管轄法院參照環(huán)境公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。

五、結(jié)語

生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)哪康脑谟谏鷳B(tài)環(huán)境的修復(fù)而非處罰，生態(tài)環(huán)境損害賠償履行困難，對于損害評估的專業(yè)性強(qiáng)要求高，受損的環(huán)境修復(fù)難等問題，需要在生態(tài)環(huán)境損害賠償中引入磋商機(jī)制，由省政府授權(quán)的有關(guān)行政部門作為賠償權(quán)利人與損害賠償義務(wù)人進(jìn)行磋商，一方面可以解決法院對于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件專業(yè)性不強(qiáng)的問題；另一方面還能有效節(jié)約司法資源的問題。由于生態(tài)環(huán)境損害的復(fù)雜性、多樣性、不確定性，需要對磋商制度進(jìn)行不斷地探討與實踐。

注?：

①環(huán)境保護(hù)部.2015年突發(fā)環(huán)境事件基本情況.http：///2017-04/10/content58283.htm

③馬驤聰譯.俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法和土地法典[M].北京：中國法制出版社，2003，2-3.④秘明杰.俄羅斯環(huán)境損害賠償法律制度探究[J].中國石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，30（4）：55-59.參考文獻(xiàn)：

[1]竺效.生態(tài)損害的社會化填補(bǔ)法理研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.[2]楊朝霞.論環(huán)保機(jī)關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的正當(dāng)性―以環(huán)境權(quán)理論為基礎(chǔ)的證立[J].法學(xué)評論，2011（2）.

第三篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（2）

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險

【中圖分類號】d922．16；r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2005)o1—0069—06

三、醫(yī)療事故損害賠償

醫(yī)療事故損害賠償是把醫(yī)療單位的民事責(zé)任和

患者或者家屬的合法權(quán)益具體量化，反映著加害人承

擔(dān)民事

責(zé)任的程度和受害人合法民事權(quán)益受保護(hù)的程

度。《民法通則》劃定了賠償范圍，卻沒有明確賠償?shù)木?/p>

體方法?！稐l例》對此雖做了相關(guān)規(guī)定，但與《最高人民

法院(關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋)》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民

法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋)》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)相比，卻不

盡如人意。筆者認(rèn)為，在確定醫(yī)療事故損害賠償?shù)木唧w

數(shù)額問題上．首先應(yīng)明確賠償范圍及標(biāo)準(zhǔn)．即哪些項

目的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)賠償以及按照什么標(biāo)準(zhǔn)來賠償。

(一)醫(yī)療事故損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)

按照民法一般原理．有損害即有賠償，“實際損失

實際賠償”。因此根據(jù)價值規(guī)律與公平原則的要求，全

面賠償原則已是各國司法實踐的通例．也是現(xiàn)代民法

理論中的基本原則之一。筆者贊同此種觀點。全面賠

償原則即對侵害行為不論行為人主觀上是否出于故

意還是過失．也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均

應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)損失的多少、精神損害的大小，確定民事

賠償?shù)姆秶蟛粌H要賠償直接損失，還要賠償

間接損失；不僅要賠償財產(chǎn)損失，還要賠償精神損害。

①正是通過對損害的全面賠償．使責(zé)任人負(fù)擔(dān)某種不

利益．在補(bǔ)償受害人的損失、維護(hù)其權(quán)利的同時，制裁

責(zé)任人的過錯行為．從而充分起到民事責(zé)任制度應(yīng)有的作用。按照《條例》的規(guī)定，賠償只是針對人的傷、· 69 ·

· 學(xué)位論文·

殘、亡已經(jīng)引起的和即將引起的物質(zhì)損失．不能認(rèn)為

是生命健康的一種價值或價格。除直接物質(zhì)損失外，對可能造成的間接損失，如就業(yè)、升學(xué)、住房等問題不

在賠償之內(nèi)。《條例》規(guī)定賠償?shù)捻椖恐饕ǎ横t(yī)療

費(fèi)、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助

費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、喪葬費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、交通費(fèi)、住

宿費(fèi)、精神損害撫慰金和參加醫(yī)療事故處理的患者近

親屬所需交通費(fèi)、誤工費(fèi)、住宿費(fèi) 這12個賠償項目

應(yīng)按照實際情況確定，并一次性結(jié)算。需要指出的是，繼續(xù)治療費(fèi)是將來可能發(fā)生的費(fèi)用，一般情況下．應(yīng)

待將來實際發(fā)生后另訴。

《條例》關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定，改變了《辦法》規(guī)定的一

次性限額賠償辦法．?dāng)U大了賠償?shù)姆秶岣吡速r償

標(biāo)準(zhǔn)．且對醫(yī)療事故受害人是否實行精神損害賠償做

出了定論。然而該賠償范圍比最高人民法院《關(guān)于審

理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以

下簡稱為《人身損害賠償解釋》)規(guī)定的范圍要窄。兩

相比較．后者比前者增加了必要的營養(yǎng)費(fèi)、必要的康

復(fù)費(fèi)、康復(fù)護(hù)理費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)等4項費(fèi)用，而且賠

償標(biāo)準(zhǔn)要比《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)高，即使是限額賠償?shù)摹秶屹r償法》，其賠償標(biāo)準(zhǔn)也要比《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)

高。如誤工費(fèi)賠償，規(guī)定最高賠償為醫(yī)療事故發(fā)生地

上一職工平均工資的3倍，比《國家賠償法》規(guī)定的5倍降低了2倍。致人死亡的，僅賠償喪葬費(fèi)和相

當(dāng)于6年當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)的精神損害撫慰金，而

《國家賠償法》規(guī)定的死亡補(bǔ)償費(fèi)為國家上一職

工平均工資的20倍。造成患者殘疾的．僅賠償3年的當(dāng)?shù)鼐用衿骄钯M(fèi)，而《國家賠償法》規(guī)定的喪失勞

動能力的要賠償10—20倍的職工年平均工資?！畤?/p>

家賠償是有限賠償．其賠償數(shù)額本來就是各種賠償中

比較低的。而現(xiàn)在《條例》所規(guī)定的各種項目的賠償標(biāo)

【作者簡介】武毅(1970一)，男，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士，山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院庭長。

tel +86—359—20251 25 e-mail：ycfywu@yahoo．com cn，wy51 6688@sina．com

① 尹飛，《論醫(yī)療事故中民事責(zé)任的若干問題》。載于http：／／004km.cn／weizhang／?id=7823。

④ 《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》。載于《人民法院報)2004年4月10日。

⑤ 蒲川，《醫(yī)療糾紛民事訴訟中適用(醫(yī)療事故處理條例)若干問題探討》。載于《中國衛(wèi)生事業(yè)管理)2002年第12期(總第174期)第736頁。

⑥ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑦ 田斌榜，《質(zhì)疑“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第10卷(第2期)。

⑥ 楊立新，《醫(yī)療事故處理條例三論》。載于http：／／www．yanglx．tom。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第】2卷(第】期)

左耳后面的一塊斑禿．主治醫(yī)師在既未讓其掛號亦未

書寫病歷的情況下，私自收取了患者60元的治療費(fèi)

后(未出具收款憑據(jù))，在患者斑禿處注射了一針“甲

強(qiáng)龍”(當(dāng)時告知患者為“生發(fā)寧”)四五天后，患者周身毛發(fā)全部變白而后脫落，后又長出毳毛?；颊咭源?/p>

為由起訴索賠，但醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認(rèn)為：醫(yī)師診斷

正確；治療行為符合醫(yī)療原則；患者損害與治療行為

無因果關(guān)系；不構(gòu)成醫(yī)療事故。鑒于上情，人民法院審

理中認(rèn)為被告主觀上有過錯，醫(yī)師沒有盡到謹(jǐn)慎注意

義務(wù)同時還侵犯了患者的知情權(quán)，且醫(yī)師所在醫(yī)院疏

于防范(醫(yī)師未作病程記錄，即無病歷)，故被告應(yīng)承

擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

從上述法理分析和案例分析可得出結(jié)論：生命健

康權(quán)是公民最基本的權(quán)利，是公民享受其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)，我國《憲法》、《民法通則》對此權(quán)利的保護(hù)都

作了相應(yīng)的規(guī)定。而醫(yī)療事故所侵害的正是患者的生

命健康權(quán)，這種權(quán)利必須依法保護(hù)，而且這種保護(hù)只

能是在實際獲得賠償?shù)幕A(chǔ)上才能得到真正落實，只

有這樣對受害者來說才是公正的，所以“對于鑒定機(jī)

構(gòu)認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)

確實存在民事過錯、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條第2款等法律關(guān)

于過錯責(zé)任的規(guī)定，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)

任，以保護(hù)患方的合法權(quán)益”。①

(三)懲罰性賠償規(guī)則在醫(yī)療事故損害賠償中的適用

懲罰性損害賠償(punitive damages)，也稱示范性

賠償(exemplary damages)或報復(fù)性賠償(vindictive

damages1．是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害賠償?shù)臄?shù)額，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲

罰和遏制不法行為等多重功能。該制度主要在美國法

中采用，不過它的發(fā)展不僅對美國法產(chǎn)生了影響，而

且對英美法國家甚至大陸法國家也產(chǎn)生了某種影響。

②一般認(rèn)為，懲罰性賠償制度主要適用于侵權(quán)案件，但是近年來也逐步擴(kuò)展到合同糾紛。

1．懲罰性賠償?shù)脑戳?、功能與特點

懲罰性賠償是英美法系中普通法的一種法律救

濟(jì)措施，它最遠(yuǎn)可以追溯到《出埃及記》描述的宗教法

中，《出埃及記》記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別

· 71 ·

人那兒偷來的一頭?；蛞恢谎?，他就要賠償人家五頭

?；蛩闹谎??！雹嘁灿袑W(xué)者認(rèn)為該制度起源于古巴比

倫的法律，還有的學(xué)者認(rèn)為多倍的賠償早在兩千多年

前的古希臘、羅馬已經(jīng)采用。④自19世紀(jì)以來，懲罰

性賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，不僅適用于侵權(quán)案

件，也適用于合同案件。20世紀(jì)以來，懲罰性賠償逐

漸使用于產(chǎn)品責(zé)任，同時賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高

懲罰性賠償具有不同于填補(bǔ)性賠償?shù)拿黠@特征，主要表現(xiàn)在：

一是加害人實施了一定程度的惡性行為．這種行

為是受到法律和倫理否定的，具有反社會性和道德上的可歸性。因為懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過

失非常大的，為社會所不容的行為，被課以懲罰性賠

償?shù)膶ο螅谥饔^上應(yīng)該是有意的、隨意的、放任的。

否則就不能適用懲罰性賠償。

二是從賠償?shù)臄?shù)額來看，并非限于受害人的實際

損失，而是高于受害人的實際損失。法官在確定數(shù)額

時。主要考慮的是受害人的實際損害和加害人的財產(chǎn)

狀況。

主觀故意的主觀歸責(zé)特征和高于受害人實際損

害的賠償標(biāo)準(zhǔn)使得懲罰性賠償不僅具有補(bǔ)償?shù)墓δ?，還同時具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的損失可以通過這一賠償而得到補(bǔ)

償。由于懲罰性賠償是在填補(bǔ)性賠償?shù)幕A(chǔ)上又對加

害人課以更大的賠償數(shù)額，因此受害人可以通過侵權(quán)

之訴，使其損失得以彌補(bǔ)。

二是制裁功能。懲罰性賠償主要是針對那些具有

不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的，就是

要對故意的惡意的行為實施懲罰，從而達(dá)到制裁的效

果。

三是遏制功能。可分為一般的遏制和特別的遏

制，前者是指通過懲罰性賠償對加害人以及社會一般

人產(chǎn)生遏制作用，后者是指對加害人本身的威嚇作

用。

2．醫(yī)療事故損害賠償適用懲罰性賠償?shù)目尚行?/p>

首先，具有“欺詐”性質(zhì)的醫(yī)療事故損害賠償可適

用懲罰性賠償。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱

《消法》)第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有

① 黃松有，《在全國民事審判工作座談會上的講話》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考)2003年第2卷(總第l4卷)第17頁。

② 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))2ooo年第4期。

③ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第107頁。

④ 王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))20oo年第4期。

· 72 ·

欺詐行為的．應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失．增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價值或

接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，該法條是我國立法史上第一次對懲罰性賠償所作的規(guī)定。

對該法條的理解重點是在“欺詐”。欺詐是指一方

當(dāng)事人故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情

況，誘使對方做出錯誤的意思表示的行為。它有4個

特征，一是經(jīng)營者實施了告知消費(fèi)者虛假情況或者向

消費(fèi)者隱瞞真實情況的行為。二是經(jīng)營者主觀方面是

故意。即明知自己的行為會導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯誤的意

思表示，卻希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。三是經(jīng)營者的欺詐行為與消費(fèi)者的錯誤意思表示之間有因果關(guān)

系。四是消費(fèi)者的意思表示不真實。①因此筆者認(rèn)為

醫(yī)療機(jī)構(gòu)采用欺詐手段向患者提供藥品或者醫(yī)療服

務(wù)給患者造成了嚴(yán)重?fù)p失，形成了醫(yī)療事故，且患者

提出了增加賠償其受到的損失要求時，該損害賠償可

適用《消法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

其次，主觀上具有故意的醫(yī)療事故，可適用懲罰

性賠償。

在我國的侵權(quán)行為法中，醫(yī)療過錯是專家責(zé)任的一種。隨著社會的發(fā)展．人們對正義和公平的理解也

發(fā)生了實質(zhì)性的變化?，F(xiàn)代民法理念已由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，醫(yī)療事故糾紛的價值取向也越來

越注重保護(hù)患者的合法權(quán)益。②醫(yī)務(wù)人員作為“具有

專門知識或?qū)ｉT技能”的專家在醫(yī)療活動中如果存在主觀過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。民法典草案的《人大建議稿》與《社科院建議稿》對此均作了專門的規(guī)定，“因此學(xué)者們認(rèn)為醫(yī)療過錯中醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承

擔(dān)的實際上是一種嚴(yán)格責(zé)任”。③

由于我國的損害賠償大都是采取的填補(bǔ)性賠償

原則(也稱同質(zhì)賠償原則)，所以現(xiàn)有法律對醫(yī)療機(jī)構(gòu)

及其醫(yī)務(wù)人員的故意行為所導(dǎo)致的醫(yī)療事故最多只

能進(jìn)行填補(bǔ)性賠償．但這已不能適應(yīng)當(dāng)前的形勢。一

是填補(bǔ)性賠償對患者的救濟(jì)嚴(yán)重不足。患者在請求救

濟(jì)時，訴訟的時問延長、訴訟成本增加、勝訴的風(fēng)險加

大．以至于獲得賠償被戲稱為“幸運(yùn)中彩”．以致患者

因與其利益與訴訟成本相比較，實際獲得的賠償較

少。二是填補(bǔ)性賠償不足以體現(xiàn)侵權(quán)行為法對醫(yī)療機(jī)

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的制裁功能?！扒謾?quán)賠償責(zé)任不僅要

補(bǔ)償受害人的損失，而且要懲罰不法行為人”．④“只

有個人的財產(chǎn)被認(rèn)為是賠償?shù)闹饕獊碓矗氐谋拮?/p>

才能結(jié)結(jié)實實、無可閃避地打在責(zé)任人的身上”。⑤

因此對于主觀上具有故意的醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)適用

懲罰性賠償。正是基于上述的原因，《社科院建議稿》

第1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具

有感情意義的財物的，法院得在賠償損害之外判決加

害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金” ⑥

四、醫(yī)療事故鑒定

醫(yī)療事故損害賠償糾紛是一類技術(shù)性很強(qiáng)的案

件，由于涉及專門的醫(yī)學(xué)知識，行政處理者或者司法處

理者對醫(yī)學(xué)知識往往不甚了解，因此醫(yī)療事故鑒定就

顯得極為重要，甚至可能成為案件勝負(fù)的決定性因素．

這就決定了醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和

患者都不能不對此給予高度的重視。但是我國在醫(yī)療

事故的鑒定問題上，卻存在著相當(dāng)多的問題．諸如鑒定的效力、多頭鑒定等，下面筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

(一)醫(yī)療事故鑒定評析

醫(yī)療事故的鑒定，是指對醫(yī)療事故做出技術(shù)審

定，通過調(diào)查研究，以事實為依據(jù)，以醫(yī)學(xué)科學(xué)為指

導(dǎo)，判明糾紛性質(zhì)，分析糾紛產(chǎn)生的原因，指出因果關(guān)

系，并明確主要責(zé)任者和其他責(zé)任者的過程。《條例》

第20條規(guī)定：醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作由醫(yī)學(xué)會組

織．并明確了不同級別的醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織首次及再次

鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國

有重大影響的醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定工作。針對司法實

踐中的主要問題，筆者認(rèn)為應(yīng)對醫(yī)學(xué)會的鑒定權(quán)和鑒

定效力作如下分析：

1．醫(yī)學(xué)會鑒定不存在最終鑒定

《條例》第21條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和

省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學(xué)會

負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直

轄市地方醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作。必要時，中

華醫(yī)學(xué)會可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作?！庇纱丝梢?，不同級別的醫(yī)學(xué)會僅是負(fù)責(zé)首次、再次鑒定工作，無論哪次，都

不具有最終鑒定的效力，即使是中華醫(yī)學(xué)會亦不例

① 金多才，《關(guān)于醫(yī)患糾紛的法律思考》。載于《人民司法)2000年第8期。

② 張建軍，《醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

③ 張建軍，《醫(yī)療過錯：現(xiàn)實立法與學(xué)者意向》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第1o卷(第2期)。

(王利明，《懲罰性賠償研究》。載于《中國社會科學(xué))2000年第4期。

⑤ 高利紅、余耀軍，《環(huán)境民事侵權(quán)適用懲罰性賠償原則之探究》。載于《法學(xué))2003年第3期第11o頁。

⑥ 梁慧星負(fù)責(zé)的課題《中國民法典草案建議稿》。法律出版社，2003年5月版第325頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

外。若當(dāng)事人不服，仍愿意委托醫(yī)學(xué)會鑒定的話，就存

在第三次、第四次鑒定的可能性。若醫(yī)學(xué)會拒絕進(jìn)行

新的鑒定．當(dāng)事人完全可以通過進(jìn)入訴訟程序選擇新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定?！兑?guī)定》第29條規(guī)定：“審判人

員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)

容：..”。由此可見，法官對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有審

查權(quán)．可以審查醫(yī)療事故鑒定人員的合法性、醫(yī)療事

故鑒定組織的合法性、醫(yī)療事故鑒定程序的合法性、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的合法性．從而做出自己的判斷，以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實。對于不符合上述4個“合法性”

要求的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不予采信，可以通過法庭，直接組織專家鑒定組進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，做出準(zhǔn)

確的鑒定結(jié)論來。①

2．醫(yī)療事故鑒定是否必須

患者李某2000年11月23日被他人持刀捅傷后

入住被告某市醫(yī)院治療．同年12月2日發(fā)現(xiàn)其食管

破裂并已嚴(yán)重感染．12月4日患者死亡。司法鑒定認(rèn)

為李某系氣管、食管、胸導(dǎo)管破裂，并發(fā)感染、失血性

休克，致呼吸、循環(huán)衰竭死亡。2002年3月7日中級

法院刑事判決以此為由，認(rèn)為醫(yī)院漏診有責(zé)，判令刑

事被告人承擔(dān)刑事責(zé)任和部分民事責(zé)任，死者家屬作

為附帶民事原告人上訴后高級法院維持原判。死者家

屬遂以醫(yī)院漏診為由提起醫(yī)療事故損害賠償訴訟，訴

訟中醫(yī)學(xué)會以被告無違規(guī)、無過失為由，認(rèn)定被告的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故。法院民事判決在此基礎(chǔ)上認(rèn)定

了司法鑒定的效力．對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論未予采信，遂判令醫(yī)院賠償相應(yīng)損失。

從上述案例可以看出：醫(yī)療事故鑒定在訴訟中只

是證據(jù)的一種，其性質(zhì)是專家證言，也不是人民法院

處理醫(yī)療事故糾紛的惟一依據(jù)。在訴訟中，如果沒有

進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定而憑借其他證據(jù)就能分清責(zé)任的話．醫(yī)療事故鑒定就不是必需的了。在我國現(xiàn)行的醫(yī)

療事故糾紛民事訴訟中，作為解決糾紛的證據(jù)使用的還有一種鑒定，即醫(yī)療事故糾紛的司法鑒定，也稱醫(yī)

療過錯鑒定。二者在鑒定的法律依據(jù)、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定的目的和范圍、鑒定工作的委托方式、受理鑒定的權(quán)

限上均不一樣。

進(jìn)行司法過錯鑒定的前提條件有以下4種情況：

一是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不合法的；二是有證據(jù)證明醫(yī)

療事故鑒定存在漏項，且當(dāng)事人申請涉及該漏項的；

· 73 ·

三是醫(yī)療事故鑒定部門以該糾紛超過鑒定申請期等

理由不予鑒定．而人民法院必須依據(jù)相關(guān)鑒定結(jié)論才

能定案的：四是醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為不屬于醫(yī)療事

故．而當(dāng)事人認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，申請對過錯責(zé)

任及程度進(jìn)行司法鑒定的。②由此可見，在訴訟中當(dāng)

事人可以選擇進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定或者醫(yī)療過錯鑒定，醫(yī)療事故鑒定并非必不可少。

3．重復(fù)鑒定、多頭鑒定的認(rèn)定

審判實踐中，應(yīng)如何分析、認(rèn)定鑒定結(jié)論的效力

呢?筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定：

(1)因醫(yī)療事故鑒定書在訴訟中所起的作用是證

據(jù)．案件審理中只有醫(yī)學(xué)會立案前出具的鑒定結(jié)論

時，應(yīng)重視其鑒定效力。由原被告雙方進(jìn)行質(zhì)證，如果

雙方對鑒定結(jié)論均無異議，鑒定就成為劃分責(zé)任、解

決爭議的重要依據(jù)。如一方當(dāng)事人不服醫(yī)學(xué)會的鑒定

結(jié)論，可適用《規(guī)定》第25條，即由不服的一方在法院

指定的期限內(nèi)提出重新鑒定申請并預(yù)交鑒定費(fèi)，逾期

則法院對醫(yī)學(xué)會鑒定結(jié)論予以認(rèn)定；若雙方均不服醫(yī)

學(xué)會鑒定，則適用《規(guī)定》第26條，即由雙方共同協(xié)商

或法院指定新的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

(2)案件中出現(xiàn)立案前的重復(fù)鑒定或多頭鑒定結(jié)

論時．訴訟中可組織雙方當(dāng)事人參加聽證會，當(dāng)事人

對每一鑒定進(jìn)行質(zhì)證，直到共同認(rèn)可其中某一鑒定，而不論該鑒定是哪級鑒定，是否法院指定或當(dāng)事人單

方委托。若當(dāng)事人達(dá)不成共識．不能認(rèn)可某個鑒定．則

適用《規(guī)定》第26條，由當(dāng)事人共同協(xié)商或由法院指

定重新鑒定(包括司法鑒定)。應(yīng)當(dāng)注意的是：為減少

重新鑒定引起的訴累，聽證會上或庭審中應(yīng)邀請各個

鑒定人參加并接受當(dāng)事人質(zhì)詢，若鑒定人確因特殊原

因無法出庭，亦可書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。另外，當(dāng)事

人亦可向法院申請一至二名具有專門知識的人員出

庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，并與當(dāng)事人、鑒定

人之間互相詢問、對質(zhì)。

(3)進(jìn)入訴訟后，當(dāng)事人對法院委托的鑒定部門

作出的鑒定結(jié)論有異議而申請重新鑒定的，除了《規(guī)

定》第27條第1款規(guī)定的4種情形之外，應(yīng)不予準(zhǔn)

許。若鑒定結(jié)論有缺陷，則可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)

證或補(bǔ)充質(zhì)證的方法解決，而不是重新鑒定。

(二)醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的構(gòu)想

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上就醫(yī)、電子

(下轉(zhuǎn)80頁)

① 潘善斌，《醫(yī)療事故訴訟若干問題探討》。載于：《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)，2003年第l2卷第4期。

② 北京市高級人民法院民一庭，《當(dāng)前醫(yī)療糾紛的特點、難點及審判對策》。載于《民事審判指導(dǎo)與參考》，2003年第2卷(總第l4卷)148頁。

· 8o ·

關(guān)節(jié)功能評定．后足部分須拍側(cè)位片，前足、中足部分

拍前后位片。(見表16)

十、各種評定方法復(fù)合原則及下肢評定步驟

1、仔細(xì)檢查患者和診斷疾病；

2、確證下肢損傷或疾病已醫(yī)療終結(jié)：

3、檢查下肢各解剖區(qū)域功能障礙情況，對照表

1～16功能評定標(biāo)準(zhǔn)及表17選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評

定．注意不能重復(fù)計算；

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第1期)

4、利用表17進(jìn)行復(fù)合，表中兩項交叉如為“×”

表示不能復(fù)合。每處損傷如可用不同方法評定，結(jié)果

有差異的，取數(shù)值最大的評定方法。然后將下肢功能

障礙轉(zhuǎn)換為全身功能障礙值．最后將同一下肢各處功

能障礙的值進(jìn)行ab復(fù)合。

5、如兩下肢均有功能障礙，將兩下肢分別評定．

然后再用ab復(fù)合雙側(cè)全身功能障礙值。

表17 各種評定方法復(fù)合肢體長度

步態(tài)分析

肌肉萎縮

肌力

關(guān)節(jié)活動

關(guān)節(jié)炎

截肢

疾病損傷

外周神經(jīng)

肢體長度 步態(tài)分析 肌肉萎縮 肌力 關(guān)節(jié)活動 關(guān)節(jié)炎

×

疾病損傷 外周神經(jīng)

舉例2：女性，35歲，被高空墜物砸傷雙下肢，右踝關(guān)節(jié)骨折，右踝關(guān)節(jié)活動障礙，跖屈8o，背伸5。，并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，x線顯示關(guān)節(jié)間隙為

2mm．右小腿肌肉萎縮較對側(cè)少3cm；左足第3、4、5趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失。診斷：右踝關(guān)節(jié)骨折并發(fā)創(chuàng)傷性關(guān)節(jié)炎，左足第3、4、5趾缺失

計算：

右下肢．可用關(guān)節(jié)活動度、肌肉萎縮、關(guān)節(jié)炎方法評定．查表3關(guān)節(jié)活動度喪失占下肢功能障礙比例為15％+7％=22％，查表8肌肉萎縮占下肢

功能障礙的13％。查表16關(guān)節(jié)炎x線分級占下肢功能障礙的15％，根據(jù)表17，三者不能相互復(fù)合，取其中最大值，則右下肢功能障礙礙為22％，轉(zhuǎn)

換為全身功能障礙為9％。

左下肢，左足第3、4、5足趾從跖趾關(guān)節(jié)缺失，每個足趾缺失占全身功能障礙的1％，則左下肢功能障礙占全身功能的3％。

再將雙下肢復(fù)合，則雙下肢功能障礙占全身功能為12％(9％+3％(1-9％)=12％)。

(上接73頁)

合同、網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)屢見不鮮，那么醫(yī)療事故鑒定可

否實行網(wǎng)上鑒定呢?20o0年2月23日的《法制日

報》、2o01年10月19日的《人民法院報》等都對此作

了深入探討，筆者對此深有同感。下面借鑒其他學(xué)者的觀點將‘網(wǎng)絡(luò)鑒定”的實施設(shè)想詳述如下：

(1)網(wǎng)絡(luò)“雙盲”鑒定制度。發(fā)送者在發(fā)送電子郵

件時隱去醫(yī)患雙方的姓名(包括診治醫(yī)生的姓名)；通

過相應(yīng)技術(shù)處理，使郵件發(fā)送者也無法知道郵件接收

者的姓名、地址；參與鑒定專家由電腦隨機(jī)選擇，避免

摻雜人為因素。

(2)建立網(wǎng)絡(luò)專家?guī)熘贫?。將眾多醫(yī)學(xué)專家按專

業(yè)詳細(xì)分組。專家不僅應(yīng)該具有相應(yīng)的技術(shù)水平，而

且還應(yīng)具有廉潔、公正等基本素質(zhì)。同時，網(wǎng)上的醫(yī)學(xué)

專家不應(yīng)僅限于國內(nèi)，對于罕見病種的學(xué)科，應(yīng)吸收

國外專家參與。

(3)先立案后鑒定制度。避免由于鑒定遲滯，患者

① 喬世明，《醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定》。載于《人民法院報》2oo1年1o月19日。

投訴無門而釀成的種種事端．減少不安定的因素。網(wǎng)

絡(luò)鑒定由法院主持。法院配備既精通電腦、又具有醫(yī)

學(xué)知識的專人調(diào)取專家、發(fā)送電子郵件。郵件的內(nèi)容

不僅應(yīng)包括病歷，而且還應(yīng)包括患方的陳述．以及經(jīng)

法院審查認(rèn)為可以作為證據(jù)使用的其他相關(guān)材料。

(4)異地專家鑒定制度。即在排除本省、市、自治

區(qū)專家的前提下，由電腦隨機(jī)選擇足夠數(shù)量的異地專

家進(jìn)行鑒定的制度。

(5)網(wǎng)絡(luò)鑒定監(jiān)督制度。網(wǎng)絡(luò)鑒定依據(jù)少數(shù)服從

多數(shù)的原則做出結(jié)論，結(jié)論報告應(yīng)簽署鑒定專家的姓

名．一定時期后，對鑒定專家進(jìn)行“業(yè)績”核查，對于錯

鑒次數(shù)較多者，應(yīng)取消其鑒定成員的資格。

(6)網(wǎng)絡(luò)有償鑒定制度。對于參與網(wǎng)絡(luò)鑒定的專

家．給予較為優(yōu)厚的報酬。此筆酬金由申請鑒定者預(yù)

先支付，結(jié)案后由敗訴方承擔(dān)。①

(收稿：2004—7—13：修回：2004—10—10)

第四篇：合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究

合同解除損害賠償基礎(chǔ)問題研究1999年11月9日，南京市易發(fā)房地產(chǎn)公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經(jīng)南京市工商行政管理部門批準(zhǔn)，變更為現(xiàn)名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發(fā)公司開發(fā)的座落于本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費(fèi)等合計418695元。洋霸公司支付易發(fā)公司現(xiàn)金108695元，易發(fā)公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質(zhì)量問題或供貨不及時造成易發(fā)公司損失，由洋霸公司承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失，并承擔(dān)由此引起的全部后果。若一方違約，應(yīng)承擔(dān)20%的違約金，并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，洋霸公司于當(dāng)日給付易發(fā)公司購房款及代辦費(fèi)計108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬元定金，由于房價不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提供產(chǎn)品行業(yè)及國家標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明作廢。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應(yīng)認(rèn)為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責(zé)任的權(quán)利，無權(quán)要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。本案中一、二審法院對案件的事實并無爭議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認(rèn)識。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除后果也少有人論及，故筆者認(rèn)為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，損害賠償是各種救濟(jì)方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。在整個法的領(lǐng)域中沒有無救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因為對權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟(jì)。[1]現(xiàn)代債權(quán)法的重點，可說在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務(wù)上被認(rèn)為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責(zé)任被認(rèn)為是民事責(zé)任中最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責(zé)任不能用損害賠償來表現(xiàn)和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學(xué)者對之作各式各樣的研究，我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。筆者認(rèn)為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)的賠償，由于對合同解除的定義認(rèn)識不同，必然對合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)識不同，而且對合同解除與損害賠償能否并存的不同認(rèn)識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與

損害賠償可以并存的觀點已經(jīng)穩(wěn)占上風(fēng)，這一點在后面將有專門論述這里無須多談。要想進(jìn)一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍?，必須對合同解除作進(jìn)一步的細(xì)化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭議。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學(xué)者王利明、崔建遠(yuǎn)等均持此觀點。但我國也有學(xué)者反對這種觀點，主張協(xié)議解除是無解除權(quán)的當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認(rèn)為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無須對此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認(rèn)當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5]我國學(xué)者之所以有這種觀點，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認(rèn)識的影響，符合大陸法系國家的傳統(tǒng)觀點，[6]但英美法系國家認(rèn)為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當(dāng)于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認(rèn)為上述對合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認(rèn)為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當(dāng)包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實質(zhì)是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是非違約方的利益，法律要平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟(jì)損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基于違約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責(zé)任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點，主要是因為：

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當(dāng)作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對它加以具體規(guī)定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當(dāng)事人在行使法定解除權(quán)時，有時也有協(xié)商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來。從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國法學(xué)上常用的一個概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀(jì)末期，德國起草民法第一草案時，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認(rèn)為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)硐麥绲囊环N行為。7日本民法沒有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對于將來生失效力。認(rèn)為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]筆者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)戆l(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，故當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

一、另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；

二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；

四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)；第31條規(guī)定，有下列情形之一的，合同即告終止：

一、合同已按約定條件得到履行；

二、仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；

三、雙方協(xié)商同意終止合同。而從我國合同法的規(guī)定來看，我國合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：

（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條

（二）項規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國的立法規(guī)定比較看出。如法國民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關(guān)系的消滅這一標(biāo)題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項：混同。我國臺灣民法典與日本法對此規(guī)定相同?？梢娢覈逗贤ā泛贤K止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時才可能出現(xiàn)?？梢姾贤獬龖?yīng)不同于合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同

們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場合受保護(hù)的利益可叫作賴?yán)?。（the reliance interest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價值，我們可以在一個特定履行訴訟中實際強(qiáng)迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價值。在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場合所保護(hù)的利益，我們可以叫作期待利益（the expectation interest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對返還利益司法干預(yù)力最強(qiáng)，法律之所以對信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，富勒認(rèn)為是補(bǔ)救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進(jìn)對商事協(xié)議之信賴的需要。富勒還認(rèn)為，期待是一種可計算的現(xiàn)存的價值，并且法律對期待給予保護(hù)。富勒的理論被美國《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴?yán)尜r償對法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15 對合同信賴?yán)孢M(jìn)行賠償也是誠實信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認(rèn)為對合同信賴?yán)?，不?yīng)局限于合同未成立時，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國臺灣學(xué)者認(rèn)為信賴?yán)嫦抻谙麡O利益或消極的契約利益的觀念需要修正。16 而且從富勒的論述看，合同上的信賴?yán)娌⒉痪窒抻谙麡O利益，對于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶?。信賴?yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費(fèi)用和代價，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會支付此種代價，即使不發(fā)生違約，此種代價也是必不可少的，不支付此代價就不能獲得對方的履行和利潤。17 正如科賓所指出的，這些費(fèi)用并不是因為違約而造成的，它們是因為信賴合同本身而支付的，因為違約的發(fā)生而使此種費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。18 合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。19 從我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實際上已經(jīng)包括了信賴?yán)尜r償在內(nèi)。所以基于非違約場合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f，符合我國《合同法》的規(guī)定。

四、小結(jié)本文所討論的案例中，洋霸公司因易發(fā)公司提出解除合同而產(chǎn)生的損害賠償，實際上是洋霸公司與易發(fā)公司在協(xié)商解除合同產(chǎn)生的，它不是基于法定解除權(quán)的合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不是一方明顯違約產(chǎn)生的，而是在洋霸公司無過錯情況下產(chǎn)生的損害賠償，易發(fā)公司雖與洋霸公司協(xié)商解除合同，但易發(fā)公司作為首先提出解除合同的一方應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同將要履行所支付的代價及費(fèi)用。洋霸公司要求易發(fā)公司賠償?shù)膿p失是因合同解除所產(chǎn)生的損失，而且包括信賴?yán)娴馁r償問題，屬于合同解除損害賠償?shù)姆秶?，符合廣義合同解除損害賠償?shù)那樾巍?/p>

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第五篇：醫(yī)療事故損害賠償問題研究（1）

【摘要】 本文以《醫(yī)療事故條例》與民事法律、法規(guī)及司法解釋的沖突為切人點，首先從醫(yī)療事故的構(gòu)成要件著手

分析，將醫(yī)療事故界定為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)

范、常規(guī)，過錯造成患者人身損害的事故”，拓寬了醫(yī)療事故的范圍，并在此基礎(chǔ)上著重強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)．縮

小了醫(yī)療事故的免責(zé)事由。其次，經(jīng)過分析認(rèn)為醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。在實踐中應(yīng)

根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則區(qū)別對待，適用不同的歸責(zé)原則，同時指出了賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)以及醫(yī)療事故鑒定的不足．批駁了

“不屬于醫(yī)療事故的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”的錯誤觀點，論證了懲罰性賠償原則在醫(yī)療事故損害賠償糾紛中適用的可行性．提

出了醫(yī)療事故網(wǎng)上鑒定的設(shè)想。最后為了強(qiáng)化對患者的司法救濟(jì)，分散醫(yī)療機(jī)構(gòu)的風(fēng)險．消化醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損失。平衡醫(yī)患

雙方的利益沖突，構(gòu)筑完整的醫(yī)療事故損害賠償體系，對醫(yī)療責(zé)任保險的保險范圍、除外責(zé)任提出了自己的看法．同時提

出醫(yī)事法律應(yīng)借鑒其他法律的相關(guān)規(guī)定，對醫(yī)療責(zé)任保險做出強(qiáng)制投保規(guī)定的設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故；損害賠償；事故鑒定；責(zé)任保險

【中圖分類號】d922．16； r0

5【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】 1007—9297(2004)04—0308一o8

research into compensation for damages in medical accidents．wu yi．sde lake direct of yuncheng c shanxi province，044000

【abstrad】，i1his paper demed with the pmblem of compensation for damages in medical accidents．it is a topic of general

interest as well as a dificulty in trials．，i1he author emphasized the measures for handing medical accidents，the civil laws，reg—

ulations and iudicature interpretions．a(chǎn)n medical accident was defined as breaking the law of health，administrative regulations，branch rules，and rules for medical care，medical organization and it is the people working in the organization causes the dam—

ages．therefore this definition widens the region of medical accident，emphasizes the liability of acting cautiously，and narrows

the reason for free liability．，i1he nature of medical accident is the existence of liability for tort and liab ility for breach of the con—

tract．in practice，it should be dealt with according to the autonomy of diferent parties，use dife rent rules to determine duties．，i1he author pointed out the region and standard of compensating and the shortcomings of determ ination．it is wrong that compen—

sation is not needed if a medical accident is not determ ined．，i1he author discussed the practice of rules for compensating in the

dispute and suggested online determ ination of medical accidents．in order to strengthen the legal relief to the wounded，cater the

medical organization’s risk and remove their losses，balance the benefit conficts of the physician s and suferer，build a complete

system of compensation，the author described his view about obligation of freeing from liability，medical insurance region，and li—

ability insurance for medical accidents according to other laws and regu lations．

【key words】medical accidents；compensation for damages；identification of the accident；liability insurance

引 言

我國現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)

與1987年頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦

法》)相比，在醫(yī)療事故的性質(zhì)、技術(shù)鑒定、舉證責(zé)任、賠

償制度等方面均做出了較為準(zhǔn)確的規(guī)定，這為正確處

理醫(yī)療事故，保護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益起到了積極的保障作用。但是在司法實踐當(dāng)中，該《條例》的規(guī)定與民

事法律及其司法解釋之間仍然存在諸多沖突，由此給

人民法院的審判工作帶來許多新的課題，加之近年來

醫(yī)療事故案件逐年上升。成為社會關(guān)注的熱點，該類案

件已成為人民法院審判工作的難點。特別是在《最高人

民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)

定》)確立了醫(yī)患糾紛案件適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則

后，醫(yī)學(xué)界、法學(xué)界對此更是見仁見智，所以筆者結(jié)合多年來的審判實踐以及需要解決的問題，對此進(jìn)行分

析研究，試圖為我國的醫(yī)療事故賠償糾紛的處理提供

[作者簡介] 武毅(197o一)，山西省運(yùn)城市鹽湖區(qū)人民法院庭長，山西大學(xué)法學(xué)院2004屆法律碩士。

tel：+86—359—2025i25 e-ma11：ycfywu@yahoo．con1．cn。wy516688@s1 na．com

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

有益的理論探索。

一、醫(yī)療事故界定

(一)比較法研究

在日本，著名法學(xué)家松倉豐治認(rèn)為：“除去醫(yī)療設(shè)

施上出現(xiàn)的事故以外，凡是在醫(yī)生診斷、治療、判定預(yù)

后、護(hù)士處置、對患者的身邊護(hù)理及間接措施等廣義的醫(yī)療過程中，發(fā)生意外的惡化或者未能預(yù)測的不良后

果，可統(tǒng)稱為醫(yī)療事故?！雹倏梢娙毡緦︶t(yī)療事故定義

為：醫(yī)療事故是指在與醫(yī)療有關(guān)的場合，包括診斷、檢

查、治療等醫(yī)療的全過程中的醫(yī)療行為的接受者一一患

者作為被害人發(fā)生的一切人身事故。c 中醫(yī)療行為之

外的，如患者從病房的窗戶墜下、器具缺陷導(dǎo)致患者負(fù)

傷等醫(yī)院處理方面發(fā)發(fā)生的事故也包括在內(nèi)。不考慮

發(fā)生原因及責(zé)任所在，而是作為一種社會現(xiàn)象的指稱。

它相當(dāng)于我國醫(yī)療糾紛一詞，既包括醫(yī)生在對患者實

施診療作為時違反業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，存在醫(yī)療

上的疏忽、過失從而引起對患者生命、身體的危害，致

死傷結(jié)果的醫(yī)療過錯，也包括患者在醫(yī)療場合醫(yī)生沒

有醫(yī)療上的疏忽或過失發(fā)生的人身事故。

在美國，醫(yī)療事故(medical—malpractice)是指所有

具有賠償可能的醫(yī)療事件，具體是指“醫(yī)療服務(wù)的提供

者(healthcare—provider)造成傷害的一般過失”。@美國

在立法上把凡是具有賠償可能的醫(yī)療事件都稱為醫(yī)療

事故，盡管它的形成可能有各種各樣的原因。美國把醫(yī)

療事故分成3個等級：一等醫(yī)療事故是治療和處理的不良后果。它包括由于治療和處理過程中，在診斷上或

治療上所發(fā)生的不正常情況，也包括在代理的醫(yī)療處

理中的不良后果，它著重于不良后果的本身，而不論其

處理過程是什么理由。例如外科手術(shù)的傷口感染、藥物

過敏反應(yīng)等。二等醫(yī)療事故是診斷不正確或治療不當(dāng)

產(chǎn)生的后果。它包括由于研究或處理，在期望結(jié)果與證

明結(jié)果之間的脫節(jié)而發(fā)生新的不正常情況。還包括實

現(xiàn)期望結(jié)果的失敗。而期望結(jié)果是以最出色的能力，即

基本功訓(xùn)練有素的專家，在最理想的情況下，完成多數(shù)

病例中預(yù)期的治療結(jié)果為判斷的根據(jù)。實質(zhì)上是應(yīng)該

適用醫(yī)療過程中最一般的標(biāo)準(zhǔn)，它包括醫(yī)療處理中的作為和不作為。三等醫(yī)療事故是指預(yù)防和護(hù)理不完善的結(jié)果。它包括預(yù)防和護(hù)理不完善而引起的不正常情

況．是關(guān)于在適當(dāng)?shù)谋＝√幚淼臉?biāo)準(zhǔn)下能預(yù)見和預(yù)防

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而不預(yù)防所發(fā)生的不正常情況。例如口服鎮(zhèn)靜劑的病

人，在醫(yī)院的病床上跌下而造成的殘廢。④

在英國，只承認(rèn)有醫(yī)療過失的醫(yī)患糾紛才是醫(yī)療

糾紛，排斥無過失的醫(yī)療糾紛。在法律上醫(yī)療過失與其

他任何類型的過失并無不同之處，但法院對醫(yī)務(wù)人員

較其他類型有過失的被告采取同情和寬大措施，這可

能是出于對醫(yī)務(wù)人員職業(yè)上的同情。醫(yī)療過失屬于一

種比較難以解釋的侵權(quán)行為，屬于民事上的責(zé)任，為了

證明任何一種醫(yī)療上的過失，必須具備以下表現(xiàn)：(1)被

告(醫(yī)務(wù)人員)應(yīng)當(dāng)向原告(病人)履行關(guān)心的職責(zé)；(2)被

告違反這個職責(zé)；(31結(jié)果使原告遭到損害。⑤

由此可見，世界各國由于經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)技術(shù)，特

別是醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不同以及各國對公民人身權(quán)

利保護(hù)程度的不同，表現(xiàn)在立法上各國對醫(yī)療事故的界定也不一致，在內(nèi)涵與外延上都有很大差異。與此相

聯(lián)系，對醫(yī)療事故的處理也大相徑庭。但一般來說，國

外對醫(yī)療事故的界定和處理也具有共同的特點。一是

將“醫(yī)療過錯”和“損害后果”作為醫(yī)療事故的實質(zhì)要

件。也就是說只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為存在過錯，違反

了注意的義務(wù)，給病人造成了危害后果，即為醫(yī)療事

故。二是一般將醫(yī)療事故作為民事侵權(quán)行為或違約行

為追究民事責(zé)任，主要是一種經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。三是對醫(yī)

療事故界定的范圍較廣，只要醫(yī)方違反了注意義務(wù)造

成損害后果的都是醫(yī)療事故，美國甚至包括實現(xiàn)預(yù)期

診療結(jié)果的失敗，注重對醫(yī)患關(guān)系中弱者一方即患方的法律保護(hù)。

(二)《條例》定義之不足

《條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱的醫(yī)療事故，是

指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常

規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”?！稐l例》對醫(yī)療事

故的這一界定，克服了《辦法》對醫(yī)療事故界定的不足，但也仍然存在缺陷。

以下筆者可結(jié)合《條例》界定的醫(yī)療事故的構(gòu)成要

件進(jìn)行分析。

一是醫(yī)療事故的主體。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員作為

醫(yī)療事故的主體自是無可厚非的，然而醫(yī)療行為屬群

體性工作，醫(yī)務(wù)人員在診斷、治療疾病過程中，離不開

醫(yī)療單位其他人員．如行政管理人員、后勤工作人員的① 劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljcs3．htm

(劉小寧，《“醫(yī)療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學(xué)院學(xué)報》，2002年第6期(社會科學(xué)版)，第6o頁。

(劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．$0800．net／trouble／yljf33．htm

(李運(yùn)午，《醫(yī)療糾紛》。天津：南開大學(xué)出版社，1978出版，第16～17頁。

(劉小寧，《“醫(yī)療事故”界定的立法比較研究》。載于《荊州師范學(xué)院學(xué)報》，2002年第6期(社會科學(xué)版)，第6o頁。

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配合。通常理解的醫(yī)務(wù)人員是指醫(yī)生、護(hù)士、藥劑、化

驗、檢驗人員．而不包括行政管理人員和后勤工作人

員?？谝蜻@些人員的不負(fù)責(zé)任的原因，在醫(yī)療活動中

造成了病人嚴(yán)重的人身損害事故，是否是醫(yī)療事故呢?

在實踐中，因手術(shù)突然斷電，電工擅離職守．無法及時

恢復(fù)線路，導(dǎo)致手術(shù)患者死亡事故的發(fā)生．已屢見不

鮮。②醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任主體是否對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)所有工

作人員在診療過程中造成患者人身損害的所有事故承

擔(dān)責(zé)任?如果承擔(dān)，那么作為醫(yī)療事故的主體應(yīng)為“醫(yī)

療機(jī)構(gòu)及其工作人員”，如果不承擔(dān)責(zé)任．那么醫(yī)療機(jī)

構(gòu)在醫(yī)療活動中因醫(yī)療管理人員、后勤服務(wù)人員的過

錯造成患者人身損害則不屬于醫(yī)療事故。對于此類事

故應(yīng)如何處理，《條例》未作明確規(guī)定，因而缺乏明確的法律依據(jù)

二是行為的違法性?！稐l例》規(guī)定的違法性指醫(yī)療

機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中．必須違反了醫(yī)療衛(wèi)

生管理法律、法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)?！稐l

例》這樣規(guī)定，從表面上看，似乎是對《辦法》中醫(yī)療事

故界定的缺陷(《辦法》規(guī)定的是“診療護(hù)理過失”)的彌

補(bǔ)．明確了衡量醫(yī)療行為有責(zé)性的客觀標(biāo)準(zhǔn)，便于醫(yī)務(wù)

人員、醫(yī)療事故的處理者準(zhǔn)確把握什么屬于“醫(yī)療過

失”、什么叫醫(yī)療行為的“違法性”。其實不然，這一規(guī)定

正是《條例》對醫(yī)療事故界定的一個缺陷所在。依據(jù)《條

例》的這一規(guī)定，“醫(yī)療事故的違法性” 可做這樣的理

解：作為醫(yī)療事故．其責(zé)任主體或責(zé)任人在診療活動中

必須是違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章

和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。反之，若醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動

過程中沒有違反衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和

診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，即使主觀上存在疏忽大意、過于

自信的過失，或者完全是由于自身技術(shù)水平低、經(jīng)驗不

足的技術(shù)過失，造成患者嚴(yán)重的人身損害結(jié)果．也不屬

于醫(yī)療事故，這個結(jié)論是十分荒謬的。因為并非只要醫(yī)

務(wù)人員遵守了這些規(guī)定，就能夠完全避免醫(yī)療損害行

為的發(fā)生。其原因有3：(1)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，不可能將每一個

醫(yī)療行為規(guī)范化、細(xì)節(jié)化；(21即使我國醫(yī)療衛(wèi)生立法、規(guī)范工作十分完善，醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)格遵守，也不可能完全

避免醫(yī)療事故的發(fā)生，因為醫(yī)療技術(shù)水平、醫(yī)療經(jīng)驗也

是影響醫(yī)療質(zhì)量的重要因素．實踐中往往有許多的醫(yī)

療事故正是這一因素造成，若忽視這個實際情況．必然

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第1 1卷(第4期)

導(dǎo)致將大量的技術(shù)性事故排斥在醫(yī)療事故之外，得不

到處理；(3)醫(yī)療事故從性質(zhì)上講，既是一種侵權(quán)行為又

是一種違約行為，無論屬哪種行為，只須具有一般的違

法性。作為侵權(quán)行為這種違法性可能表現(xiàn)為侵犯他人

權(quán)利．也可能表現(xiàn)為直接同法律相抵觸，從而違反了法

律規(guī)定的作為或不作為的義務(wù)．或表現(xiàn)為違反社會公

共道德準(zhǔn)則。作為違約行為．其違法性則表現(xiàn)為間接的違法性，即對醫(yī)療合同確定的合同義務(wù)的違反。作為醫(yī)

療合同，勤勉注意的義務(wù)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)

履行的最重要的義務(wù)?？梢?，因醫(yī)療損害行為導(dǎo)致的醫(yī)

療事故，無論是作為侵權(quán)行為，還是作為違約行為．其

違法性并不一定表現(xiàn)為對醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法

規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的直接的違反 只

要醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未盡勤勉注意義務(wù)．存在醫(yī)

療損害行為，給病人造成了人身損害，即具有違法性

三是主觀過錯。根據(jù)民法的基本理論，過失與故意

是過錯的兩種形式。過錯是人們對違反義務(wù)的行為人

主觀狀態(tài)的一種推斷，是法律對違反義務(wù)行為的否定

性評價 如果人們通過外在的行為而推斷行為人的主

觀狀態(tài)是希望或放任，就是故意的過錯；如果通過外在行為而推斷行為人的主觀狀態(tài)并非希望或放任，而是

由于疏忽大意或過于自信就稱為過失的過錯。④

醫(yī)療過失作為醫(yī)療事故的構(gòu)成要件，《條例》已作

出規(guī)定．這里不再贅言，下面看看醫(yī)療故意能否作為醫(yī)

療事故的又一主觀構(gòu)成要件。醫(yī)療故意是指醫(yī)療方故

意違反其法定或約定的義務(wù)給患者造成損害后果的醫(yī)

療事件或行為。這種損害的主要表現(xiàn)為侵害患者的生

命健康權(quán)、尸體或者器官處分權(quán)等。④醫(yī)療故意包括醫(yī)

療機(jī)構(gòu)的故意和醫(yī)務(wù)人員的故意。醫(yī)務(wù)人員履行職責(zé)的故意行為表現(xiàn)很多，例如私自生產(chǎn)、配置未經(jīng)國家專

門檢驗批準(zhǔn)的藥物，給患者造成誤診及醫(yī)源性疾??；購

買不合格或廢舊的醫(yī)療器械使患者造成誤診及醫(yī)源性

疾病；擅自采集或使用未經(jīng)檢驗的血液及血制品：使用

過期藥品或明令禁止使用的廢止藥物等。這些行為如

系單位授權(quán)，則為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的故意。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故的過錯形式，雖然主要是過

失，但決不僅限于過失，而且應(yīng)包括故意，不能因為醫(yī)

務(wù)人員的故意行為而絕對地排斥醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)

任。有學(xué)者認(rèn)為：“醫(yī)療損害更主要是由于過失造成的．

因為醫(yī)學(xué)倫理道德要求醫(yī)師‘視病如親’，‘永不存損害

① 吳思罕，《(醫(yī)療事故處理條例)的進(jìn)步與爭議》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

(吳思罕，《(醫(yī)療事故處理條例)的進(jìn)步與爭議》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2002年第9卷(第4期)第197～199頁。

③ 劉勁松，《醫(yī)療事故的性質(zhì)及構(gòu)成》。http：／／xiaolia．soso0．net／trouble／yljf33．htm

(汪治平，《(醫(yī)療事故處理條例)在民事審判中的運(yùn)用》。載于《法律適用》，2004年第1期(總第214期)．第7~8頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

妄為之念’．當(dāng)然不排除有醫(yī)師為打擊報復(fù)而故意造成患者的損害。對于醫(yī)師故意造成患者的損害的情況，如

果未達(dá)到負(fù)刑事責(zé)任的程度，則對患者造成損害應(yīng)負(fù)

與過失情況下相同的責(zé)任，此可謂舉輕明重之法理

也”。(就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)就醫(yī)務(wù)人員的故意及其本

身的故意承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因為醫(yī)患法律關(guān)系本質(zhì)

上應(yīng)是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間的關(guān)系．不是醫(yī)務(wù)人員和

患者之間的關(guān)系。《(中國民法典·侵權(quán)行為法編)草案

建議稿》(梁慧星課題組，以下簡稱《社科院建議稿》)第1564條第1款規(guī)定：“加害人或者加害人的法定代表

人承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任，不得因此免除或者減

輕加害人的民事賠償責(zé)任”?！?dāng)嘁圆徽撌轻t(yī)療單位的故意還是醫(yī)務(wù)人員的故意．不論其是否承擔(dān)刑事責(zé)任

或者行政責(zé)任，在民事責(zé)任上只要構(gòu)成了醫(yī)療事故．就

要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。否則就可能出現(xiàn)法律真空，造

成后果較《條例》規(guī)定情節(jié)還要嚴(yán)重的刑事附帶民事訴

訟中的民事賠償部分沒有專門法律可依的尷尬局面。

所以筆者建議借鑒前面談到的國外立法例，將醫(yī)療事

故的主觀要件界定為“過錯”。

四是損害后果，即造成了患者的人身損害?！稐l例》

第2條規(guī)定．醫(yī)療事故必須是造成患者人身損害的事

故，這是對《辦法》重大不足的彌補(bǔ)，使得作為專門處理

醫(yī)療損害事故的法律規(guī)定與《民法通則》第106條的規(guī)

定相銜接．既有利于患方權(quán)利的保護(hù)．也保證了法律的統(tǒng)一。但《條例》對醫(yī)療事故“不良后果”的規(guī)定仍略有

不足?！稐l例》第4條將最低一級醫(yī)療事故(四級醫(yī)療事

故)界定為“造成患者明顯人身損害的其他后果的”。這

一規(guī)定，不僅與《條例》第2的對規(guī)定相矛盾，而且“明

顯”一詞是一個相對概念．在實踐中人們可有不同的理

解與認(rèn)識．易造成概念混淆、爭議，導(dǎo)致定義不準(zhǔn)確。另

一方面。將醫(yī)療事故局限于“造成患者明顯人身損害”

這一范圍，既違背了侵權(quán)行為法原理，又與我國《民法

通則》第106條的規(guī)定相左．限定了醫(yī)療事故的范圍，使一些已造成人身損害的事故依然得不到賠償。與美

國“凡是具有賠償可能的醫(yī)療事件” 的損害后果相比

較．范圍有些過窄，不利于司法的國際接軌。如果不久的將來．國外醫(yī)療機(jī)構(gòu)在國內(nèi)執(zhí)業(yè)，一旦出現(xiàn)醫(yī)療事

故．可能會造成醫(yī)療事故損害后果界定的沖突。

五是醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系?！掇k

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法》對醫(yī)療事故的界定中，特別強(qiáng)調(diào)“直接造成病員死

亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙”，即強(qiáng)調(diào)醫(yī)務(wù)人

員的醫(yī)療過失行為與患者功能障礙等嚴(yán)重的損害后果

之間必須具有直接的因果關(guān)系。事實上．很多問題僅僅

適用直接因果關(guān)系作為確定責(zé)任的根據(jù)并不科學(xué)。在英美法中有法律上的因果關(guān)系與事實上的因果關(guān)系的劃分．大陸法系侵權(quán)行為法一般只規(guī)定事實上的因果

關(guān)系． 目前關(guān)于事實上的因果關(guān)系在大陸法系占主導(dǎo)

地位的學(xué)說是經(jīng)過改良的相當(dāng)因果關(guān)系說．在英美法

系占主導(dǎo)地位的學(xué)說則是近因關(guān)系說。二者在具體運(yùn)

用上十分接近。@牛目當(dāng)因果關(guān)系說主張“以行為時存在而可為條件之通常情事或特別情事中．與行為時吾人

智識經(jīng)驗一般可得而知及行為人所知的情事為基礎(chǔ)．

而且其情事對于其結(jié)果為不可或缺的條件，一般的有

發(fā)生同種結(jié)果之可能者．其條件與結(jié)果為相當(dāng)因果關(guān)

系”?！m然中國對相當(dāng)因果關(guān)系理論的運(yùn)用是首先由

法院予以突破的”，‘ 訂后的《條例》吸收了“相當(dāng)因果

關(guān)系”理論．在醫(yī)療事故的界定中刪除了“直接”一詞，使得醫(yī)療事故的概念更為準(zhǔn)確。即行為構(gòu)成損害后果

發(fā)生的適當(dāng)條件，即成立因果關(guān)系，不需行為與損害后

果之間一定存在直接的因果關(guān)系。這是《條例》的一大

進(jìn)步。

(三)醫(yī)療事故免責(zé)事由評析

按照《條例》第33條的規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的情

形共有6種．分別是：(1)在緊急情況下為搶救垂?；?/p>

者生命而采取緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；(2)在醫(yī)

療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生

醫(yī)療意外的；(3)在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無

法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯輸血感

染發(fā)生不良后果的：(5)因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良

后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。下面逐一進(jìn)

行評析。

1．醫(yī)療意外與不可抗力

根據(jù)《民法通則》第153條之規(guī)定，不可抗力是指

不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。除法律另

有規(guī)定外． 因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。意外事故是指非故意或非過失引

起的事故。在民法上，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約

定外．一般不承擔(dān)民事責(zé)任。所以，將不可抗力和意外

① 龔賽紅著，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第116頁。

(粱慧星負(fù)責(zé)的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社，2003年5月版，第309頁。

③ 張新寶．《(中國民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿>理由概說》(一)。載于http：／／www．osue．corn／detail．a(chǎn)sp．9 id：617

(龔賽紅，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

(龔賽紅，《醫(yī)療損害賠償立法研究》。北京：法律出版社，2001年9月版，第251頁。

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事故列入免責(zé)事由自不待言。但是值得注意的是，《條

例》規(guī)定的醫(yī)療意外作為醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)僅指因患者病

情異常或體質(zhì)特殊，而非醫(yī)務(wù)人員故意或者過失引起的人身損害。不能理解為凡患者病情異?；蝮w質(zhì)特殊，發(fā)生了人身損害就是醫(yī)療意外而予免責(zé)。因為．患者病

情異常或體質(zhì)特殊亦并不必然導(dǎo)致醫(yī)療意外的發(fā)生，故并不當(dāng)然構(gòu)成免責(zé)事由。如醫(yī)務(wù)人員未盡應(yīng)盡的注

意義務(wù)而導(dǎo)致患者人身損害．即使患者病情異?；蝮w

質(zhì)特殊，仍不屬醫(yī)療意外而應(yīng)屬醫(yī)療事故．不得免責(zé)。

2．現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件限制

因受現(xiàn)有醫(yī)療科學(xué)技術(shù)條件的限制，醫(yī)療單位對

有些醫(yī)療行為的后果無法預(yù)料，或者即使預(yù)料了也是

無法防范的，表明行為人不存在過錯，故將其列為免責(zé)

事由。但是該條在具體操作中存在一個以何地醫(yī)學(xué)科

學(xué)技術(shù)條件作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題。因為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)

條件不僅因不同的歷史階段而異，而且也因各國、各地

區(qū)醫(yī)學(xué)發(fā)展水平的不同存在差異。那么，對于不良后果的無法預(yù)料和不能防范，是在全國劃出統(tǒng)一的醫(yī)學(xué)科

學(xué)技術(shù)條件標(biāo)準(zhǔn)，還是對各地定出不同的標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)

定?依后者則會出現(xiàn)不同地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)各異的情況．依前者

則會出現(xiàn)技術(shù)條件先進(jìn)與落后地區(qū)之間標(biāo)準(zhǔn)客觀上不

統(tǒng)一的實際情況。

3．無過錯輸血感染

無過錯輸血感染的免責(zé)，應(yīng)該是指全過程。如在決

定輸血及輸血護(hù)理的過程中，醫(yī)療單位均無過錯，然而

因為所使用的血漿不合格，由此造成感染仍為有過錯，應(yīng)屬醫(yī)療事故，可由醫(yī)療單位先予賠償之后再向血站

追償。又如一切正常的輸血，如對某種特殊體質(zhì)者可能

會造成感染，則醫(yī)療單位就應(yīng)盡到特殊的注意義務(wù)，而

非一般注意。因此對此項規(guī)定中的無過錯應(yīng)該有一個

明確的界定，以免產(chǎn)生歧義。

4．緊急情況

緊急情況下，并不意味著醫(yī)務(wù)人員就可以不盡注

意義務(wù)而草率行事。在緊急情況下救死扶傷，對醫(yī)務(wù)人

員來說是經(jīng)常面臨的狀況，這就要求醫(yī)務(wù)人員養(yǎng)成緊

張有序的工作習(xí)慣，尤其是在搶救生命垂危的患者時，醫(yī)務(wù)人員稍有不慎就會使患者失去生命。因此在緊急

情況下，更不允許醫(yī)務(wù)人員有絲毫的過失，草率采取某

種緊急醫(yī)學(xué)措施。所以筆者認(rèn)為在緊急情況下．醫(yī)務(wù)人

員未盡到在當(dāng)時情況下應(yīng)盡的注意義務(wù)，對該病?；?/p>

者草率采取了緊急醫(yī)療措施而造成不良后果的，應(yīng)承

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第1 1卷(第4期)

擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任。

5．患方原因

患方原因能否作為醫(yī)療事故的免責(zé)事由，不能一

概而論。如果該不良后果完全是患方造成的，醫(yī)療單位

毫無過錯可言，自不待言。如果該不良后果的產(chǎn)生除了

患方原因以外．醫(yī)療單位也存在過錯的話，則醫(yī)療單位

不得免責(zé)?？梢罁?jù)《民法通則》第1 13條之規(guī)定，由雙方

按照各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。①

綜上所述．筆者認(rèn)為醫(yī)療事故的定義應(yīng)界定為：

“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員在醫(yī)療活動中．違反醫(yī)療衛(wèi)生

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過錯

造成患者人身損害的事故”。其中的醫(yī)療活動是指實施

醫(yī)療行為的活動，具體是指“對疾病的預(yù)防、診斷、治

療、護(hù)理、對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)

學(xué)技術(shù)為行為的準(zhǔn)則直接作用于人體，導(dǎo)致人體的形

態(tài)或功能發(fā)生一定變化或恢復(fù)的醫(yī)學(xué)行為的總稱 ”②

現(xiàn)有《條例》作為我國處理醫(yī)療事故的專門行政法規(guī)，對醫(yī)療事故的界定決定了醫(yī)療事故的范圍，但其與我國民事基本法律的有關(guān)規(guī)定銜接不緊密，應(yīng)以司法解

釋的形式或在將來的《醫(yī)療損害賠償法》中加以完善。

二、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則

關(guān)于醫(yī)療事故的法律責(zé)任之性質(zhì)，有3種觀點。一

是合同責(zé)任說，認(rèn)為醫(yī)療單位或醫(yī)生與病人之間存在診療合同關(guān)系，因此醫(yī)療事故責(zé)任應(yīng)為合同責(zé)任。這種

觀點在大陸法系一些國家較為盛行。二是侵權(quán)責(zé)任說，認(rèn)為導(dǎo)致醫(yī)療事故的醫(yī)護(hù)人員的過失行為應(yīng)是一種侵

權(quán)行為，英美法系國家普遍持此觀點。三是請求權(quán)競合說，認(rèn)為受害人因發(fā)生醫(yī)療事故既享有合同上的損害

賠償請求權(quán)，又享有侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，受害

人可以在兩種請求權(quán)之間選擇使用。美國一些法院認(rèn)

可這種觀點，嚇面詳述之。

(一)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任

醫(yī)療事故侵權(quán)責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員因

醫(yī)療過程中的醫(yī)療過錯而給患者的人身、財產(chǎn)等權(quán)利

造成損害，形成醫(yī)療事故，應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。醫(yī)

療事故侵權(quán)責(zé)任的前提是醫(yī)療侵權(quán)行為，“它是指醫(yī)療

機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違反規(guī)章制度、診斷護(hù)理常規(guī)等，不法

侵害病員生命健康權(quán)的失職行為。其具體表現(xiàn)形式可

以是多種多樣的，如誤診、漏診、開錯藥方、濫用藥品、擅離職守等”。④

醫(yī)療事故作為一種侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)具備一般侵權(quán)

① 洪莉萍，《醫(yī)療事故的界定及相關(guān)問題探析》。載于《法學(xué)》，2003年第2期，第76～77頁。

② 藏冬斌，《醫(yī)療事故罪中醫(yī)療行為的法律界定》。載于《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報》，2003年第2期(總第49期)。

(張新寶，《中國侵權(quán)行為法》。北京：中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第421頁。

(王利明，《民法·侵權(quán)行為法》。北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年版．第528頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

責(zé)任的4個構(gòu)成要件．即違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)

系和加害人的過錯。也有人主張5個構(gòu)成要件．即在上

述4個要件之外再加上“醫(yī)療事故的主體”。①

關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，本文前面已作了詳細(xì)論述，這里就不再贅述。

(二)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任

這種觀點認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是一種民事合同關(guān)系．即

醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是一種違

反合同的違約責(zé)任。“醫(yī)療合同是醫(yī)方受患者的委托或

者基于職責(zé)，為患者施行治療、防疫、保健或者醫(yī)學(xué)檢

查等服務(wù)的合同”。c 合同的履行中．醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于未

盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)而在醫(yī)療活動過程中出現(xiàn)過錯或差

錯，導(dǎo)致醫(yī)療事故的發(fā)生，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的合同違

約責(zé)任。

1．醫(yī)療服務(wù)合同的訂立

醫(yī)療服務(wù)合同是如何訂立呢?具體地說．醫(yī)患雙方

哪一方是要約方，哪一方是承諾方呢?筆者認(rèn)為：醫(yī)療

機(jī)構(gòu)的開業(yè)行為是醫(yī)療機(jī)構(gòu)要約邀請的意思表示．患

者為要約方，即患者的掛號行為，“向醫(yī)務(wù)人員遞交病

歷或者明確向醫(yī)務(wù)人員要求診治時．急診中患者被抬

進(jìn)急診室．在注射時向護(hù)士遞交注射單時等”，要約

行為．而醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受患者并予以治療的行為是承諾。

現(xiàn)實中．醫(yī)院在各自不同的位置向病人(也包括潛

在的病人)發(fā)出要約邀請，雖然要約邀請的內(nèi)容并沒有

在街面上張貼出來．但醫(yī)院可通過向人們昭示自己是

幾級醫(yī)院、自己的醫(yī)療設(shè)備、特色、服務(wù)的質(zhì)量和價格

(如掛號費(fèi)等)等方面讓別人了解自己能提供何種、何

質(zhì)的醫(yī)療服務(wù)以及服務(wù)費(fèi)用．進(jìn)一步讓人們了解這里的醫(yī)生是否可滿足自己的要求。如果病人到此掛號，就

說明病人能接受此醫(yī)院的各方面條件．同時也說明病

人有承擔(dān)因自己的選擇而可能帶來風(fēng)險的心理準(zhǔn)備。

于是患者作為要約方．醫(yī)院作為承諾方．雙方都對標(biāo)的(醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)行為)、價格、地點等沒有異議，即對合同的主要條款達(dá)成共識?；颊咴卺t(yī)方處掛號后

或者醫(yī)院在接受患者時，醫(yī)患雙方締結(jié)醫(yī)療合同．他們

之間的合同關(guān)系成立。

2．醫(yī)療服務(wù)合同的主體

在醫(yī)療服務(wù)合同中，盡管對患者進(jìn)行診療護(hù)理的是醫(yī)護(hù)人員，但他們并非醫(yī)療服務(wù)合同的一方當(dāng)事人．

作為與患者相對的另一方當(dāng)事人是醫(yī)療機(jī)構(gòu)(或個體

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醫(yī)師)，因為依我國現(xiàn)行《民法通則》與《合同法》的理

論，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)對其醫(yī)護(hù)人員的醫(yī)療過錯承擔(dān)轉(zhuǎn)承責(zé)

任，個體診所可作為個體工商戶被列為獨(dú)立的民事主

體，業(yè)主對組織內(nèi)成員的行為也要承擔(dān)民事責(zé)任。所

以，當(dāng)患者到個體診所就醫(yī)時．依法登記的業(yè)主即成為

醫(yī)療服務(wù)合同的另一方當(dāng)事人。

3．醫(yī)療服務(wù)合同的內(nèi)容

主要包括醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的和醫(yī)患雙方的權(quán)利

義務(wù)。

(1)醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的：醫(yī)療服務(wù)合同的標(biāo)的是

醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過自己的醫(yī)護(hù)人員向患者提供的醫(yī)療服

務(wù)，這種醫(yī)療服務(wù)水平、質(zhì)量通過醫(yī)院的等級、坐落地、掛號費(fèi)等一些明示或暗示的條款表現(xiàn)出來。除合同雙

方有特殊約定外，在一般情況下，醫(yī)院并不保證治愈疾

病。④

(2)醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)：醫(yī)療機(jī)構(gòu)的權(quán)利主要有

收費(fèi)的權(quán)利、管理的權(quán)利、默示的權(quán)利、終止履行的權(quán)

利；醫(yī)療機(jī)構(gòu)的義務(wù)主要有遵守診療常規(guī)和操作規(guī)范的義務(wù)，及時合理診治患者的義務(wù)．保護(hù)患者私隱的義

務(wù)，撫慰患者的義務(wù)，告知的義務(wù)，保護(hù)患者健康的義

務(wù)，經(jīng)濟(jì)的義務(wù)；患者的權(quán)利主要有知情權(quán)、請求權(quán)；患

者的義務(wù)主要有交費(fèi)的義務(wù)，陳述病情的義務(wù)，配合的義務(wù)．接受管理的義務(wù)。⑤

4．醫(yī)療服務(wù)合同的形式

一般情況下．醫(yī)療服務(wù)合同沒有書面的或el頭的合同形式。在實行掛號制的醫(yī)院中，患者掛號，即表示

合同成立．不實行掛號制的醫(yī)院．醫(yī)院一旦有對患者治

療的意思表示即成立合同關(guān)系。據(jù)此可以認(rèn)為醫(yī)療服

務(wù)合同是通過醫(yī)患雙方默示的行為表現(xiàn)出來的。

5．醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)

醫(yī)療行為是履行合同義務(wù)的行為．醫(yī)生履行義務(wù)的范圍是由醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)決定的．筆者認(rèn)為醫(yī)

療服務(wù)合同的性質(zhì)是屬近似委托合同的非典型合同。

它是以醫(yī)護(hù)人員的診療護(hù)理義務(wù)與患者的給付報酬義

務(wù)為內(nèi)容的雙務(wù)有償合同．但醫(yī)護(hù)人員的診療護(hù)理義

務(wù)，并非負(fù)有完全治愈病人的義務(wù)，而是依據(jù)病人病狀

盡其可能之診療護(hù)理義務(wù)。

(三)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)

任的競合責(zé)任競合的理論淵源：蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中第① 王利明，<民法·侵權(quán)行為法》。北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第532頁。

(梁慧星負(fù)責(zé)的課題，《中國民法典草案建議稿》。北京：法律出版社2003年5月版，第262頁。

③ 宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

(宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

⑤ 宋曉亭，<論醫(yī)患關(guān)系是民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系》。載于《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2001年第8卷(第1期)，第21～25頁。

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三編88條說：“現(xiàn)在我們來談?wù)剛Ｋ鼊澐譃閮蓚€基本

類型：每個債或者產(chǎn)生于契約，或者產(chǎn)生于私犯。”第182條又說：“我們現(xiàn)在談?wù)勔蛩椒付a(chǎn)生的債，比如：

某人盜竊、搶劫財物，造成損害，實施侮辱；在所有這些

情況中，債都是一種，?? ”以這一理論為基礎(chǔ)，進(jìn)而將

債權(quán)法分為合同法及侵權(quán)行為法。從而產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)

任和違約責(zé)任。正如王利明先生所論述：“違約責(zé)任和

侵權(quán)責(zé)任的分離是因合同法與侵權(quán)行為法的分離所產(chǎn)

生的。這種分離在早期羅馬法中即有體現(xiàn)。以后為蓋尤

斯的《法學(xué)階梯》所明確肯定。盡管兩大法系在合同訴

訟與侵權(quán)訴訟中存在明顯的區(qū)別，但在法律上都接受

了‘蓋尤斯分類法’?！?觀各國的立法例。大致有允許

競合、限制競合與禁止競合3種模式。我國屬允許競合的國家之一

我國《民法通則》第106條規(guī)定：“公民、法人違反

合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公

民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)。侵害他人

財產(chǎn)、人身的。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定確認(rèn)了兩

種不同性質(zhì)的民事責(zé)任，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。在實

踐中．也有一種特殊情況：即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競

合?！八侵感袨槿怂鶎嵤┑哪骋贿`法行為，具有違約

行為和侵權(quán)行為的雙重特征。從而在法律上導(dǎo)致了違

約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同產(chǎn)生”?！耙虿环ㄐ袨槿说男?/p>

為的多重性。使其具有多種性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權(quán)”。即請求權(quán)的競合。“責(zé)任競合與請求權(quán)的競合是同一問題的兩個不同方面”。②

對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的處理。根據(jù)民訴法的基本原理?；谝粋€法律事實，只能產(chǎn)生一個訴，只

能有一個訴權(quán)。所以。1989年6月12日最高人民法院

在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)

要》中指出：“兩個訴因并存的案件的受理問題，一個法

律事實或法律行為有時可以同時發(fā)生兩個法律關(guān)系。

最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存?；蛘弑桓娴男?/p>

為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者

之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。但當(dāng)事人不得

就同一法律事實或法律行為。分別以不同的訴因提起

兩個訴訟?！?999年l0月1日實施的《合同法》第12

2條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第11卷(第4期)

產(chǎn)權(quán)益的．受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違

約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。王利

明等專家課題組提出的《(中國民法典·侵權(quán)行為法編)

草案建議稿》(以下簡稱《人大建議稿》)第9條第1款

規(guī)定：因侵害他人的財產(chǎn)、人身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同

時亦構(gòu)成違約責(zé)任的．受害人有權(quán)選擇依照本法要求

行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者依照《中華人民共和國合同

法》要求行為人承擔(dān)違約責(zé)任。第3款規(guī)定：受害人在做出選擇之后，不得再行選擇。

按照上述理論。醫(yī)療事故的受害人只能提起一種

訴，要么是侵權(quán)之訴，要么是違約之訴，二者是相互排

斥的，不能在一個訴訟中既要求侵權(quán)損害賠償。又要求

違約損害賠償。因為二者在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)

內(nèi)容、訴訟時效、責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件、責(zé)任形式、責(zé)任范圍、對第三人的責(zé)任、訴訟管轄等諸多方面存在較大的差異，故“是依合同法提起合同之訴，還是依侵

權(quán)法提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果。并嚴(yán)

重影響到對受害人利益的保護(hù)和對不法行為人的制

裁”?！?以患者依據(jù)“當(dāng)事人自愿原則”在起訴時應(yīng)當(dāng)

慎重選擇。因為患者的“任何一個請求權(quán)(違約責(zé)任請

求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任請求權(quán))滿足后，另一個請求權(quán)因此而

消滅” ④f旦患者的任何一個請求權(quán)未能實現(xiàn)的(其原因

可能是已經(jīng)超過訴訟時效或敗訴等)，患者仍可基于另

一請求權(quán)提起訴訟，⑤不過是加大了不必要的訴訟成本

而已。

f四)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則。是歸責(zé)的規(guī)則，也就是確定行為人的民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是責(zé)任的核心問題。

關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的歸責(zé)性質(zhì)。理論上

也眾說不一：有過錯責(zé)任原則說，嚴(yán)格責(zé)任原則說，公

平責(zé)任原則說及過錯推定責(zé)任原則說。筆者認(rèn)為，醫(yī)療

事故損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的情

形?；颊呷绻郧謾?quán)責(zé)任來起訴，則應(yīng)當(dāng)適用《條例》與

《規(guī)定》確立的過錯推定原則，如果以違約責(zé)任來起訴的話，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》所確立的嚴(yán)格責(zé)任原則。

一般認(rèn)為，過錯推定理論是由l7世紀(jì)的法國法官

多馬(domat)創(chuàng)立的。晰謂過錯推定原則，就是在行為

人不能證明他們沒有過錯的情況下，推定其行為有過

① 王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版，第333頁。

② 王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年1月修訂版，第329頁。

(王利明，《違約責(zé)任論》。北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第284頁。

(李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

(李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著，《合同法理解與適用》。北京：新華出版社，1999年版，第510頁。

⑥ 王利明，《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》。北京：中國政法大學(xué)出版社2003年1月版，第6o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2004年第l1卷(第4期)

錯．即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。行過錯推定，患者不承

擔(dān)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯的責(zé)任，法官直接推定

醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯，則須

自己舉證證明．證明成立的，免除其責(zé)任；不能證明的，則過錯推定成立。由于在醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟中實行了

因果關(guān)系推定和過錯推定．醫(yī)療事故鑒定結(jié)論當(dāng)然應(yīng)

由醫(yī)療機(jī)構(gòu)來提供。因為它是醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方希望證明

自己的醫(yī)療行為與患者的損害后果之間沒有因果關(guān)

系，或者是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為不存在過錯的證據(jù)。而

患者在訴訟中無需提供證據(jù)證明因果關(guān)系和主觀過錯

這兩項侵權(quán)構(gòu)成要件的成立。②醫(yī)療事故侵權(quán)損害賠償

責(zé)任采用過錯推定原則已逐漸被大多數(shù)國家所接受．

成為一種主導(dǎo)趨勢。

嚴(yán)格責(zé)任原則有的學(xué)者也稱之為無過錯責(zé)任原

則，是指當(dāng)損害發(fā)生以后，既不考慮加害人的過錯．也

不考慮受害人過錯的一種法定責(zé)任形式．其目的在于

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補(bǔ)償受害人所受的損失。3鋨國《合同法》就采用了這一

歸責(zé)原則，④《合同法》第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履

行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的．應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)

任”。按此原則．患者只要能證明在醫(yī)療過程中確實有

人身傷亡或者財產(chǎn)損失．不論醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯．均有

權(quán)要求賠償。第l12條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同

義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的．在履行義務(wù)或

采取補(bǔ)救措施后．對方還存在其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損

失”，該條款將患者的賠償范圍擴(kuò)大到《民法通則》第l19條規(guī)定的范圍之外，在實踐中有些個案把精神損

害賠償也包括在內(nèi)，這就更有利于保護(hù)患者的權(quán)利了。

是在無過錯責(zé)任原則之下．是不能實行因果關(guān)系推

定的，對于患者而言，這將舉步維艱。

(收稿：200