第一篇：中國建筑第七工程局第四建筑公司與鄭州喜忠建設(shè)勞務(wù)分包有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案

中國建筑第七工程局第四建筑公司與鄭州喜忠建設(shè)勞務(wù)分包有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案

上訴人（原審被告）中國建筑第七工程局第四建筑公司，住所地鄭州市金水區(qū)城東路116號。

法定代表人金宗朝，經(jīng)理。

委托代理人鐘劍鋒，男，1957年4月19日出生。

被上訴人（原審原告）鄭州喜忠建設(shè)勞務(wù)分包有限公司，住所地，鄭州市金水區(qū)天明路16號院3號樓2單元16號。法定代表人韓喜忠，董事長。

委托代理人張伯承，×××律師事務(wù)所律師。

原審被告劉瑞清(又名劉瑞卿)，男，1961年6月15日出生。

上訴人中國建筑第七工程局第四建筑公司（以下簡稱七局四公司）因與鄭州喜忠建設(shè)勞務(wù)分包有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服鄭州市金水區(qū)人民法院（2007）金民一初字第4466號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2006年9月21日，項目部與原告簽訂了一份《工程勞務(wù)承包合同》，被告劉瑞清在項目部負責(zé)人處簽字，約定項目部將其位于鄭州市金水區(qū)博頌路的軍安名典2號住宅樓主體工程的勞務(wù)發(fā)包給原告，包工不包料但含輔材，人工費按建筑面積每平方米81元結(jié)算，原告須交納質(zhì)保金30萬元，工期150天。雙方還對其他事項進行了約定，合同簽訂后，原告于當(dāng)日向項目部繳納質(zhì)保金30萬元，并由項目部出具收據(jù)一份，楊陸為收款人，2007年2月13日，被告劉瑞清歸還26萬元，楊陸于同日向原告法定代表人出具欠條一份，載明欠40000元，經(jīng)鑒定原告所承接的軍安名典2號樓工程施工后可獲利潤150500元。原告起訴時，原告承包的軍安名典2號樓已經(jīng)開始施工。

原審法院認為，原告與項目部于2006年9月21日簽訂的《工程勞務(wù)承包合同》，不違反法律規(guī)定，為有效合同，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行義務(wù)，在原告將質(zhì)保金交給項目部并且組織人員準備入場施工后，項目部卻不將工程發(fā)包給原告，已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并且賠償原告履行合同后可以獲得的利益，但因為項目部不具備獨立的法人資格，故此賠償責(zé)任應(yīng)由被告七局四公司承擔(dān)，被告劉瑞清雖為項目部的負責(zé)人，但其履行職務(wù)行為的后果，應(yīng)由被告七局四公司承擔(dān)，楊陸作為被告劉瑞清的出納人員，在出具欠條時代表的是七局四公司，故對被告辯稱楊陸所出具的4萬元欠條系私人借款的答辯意見該院不予支持，鑒于軍安名典2號住宅樓主體工程已經(jīng)開工建設(shè)，故原告與項目部的合同應(yīng)當(dāng)解除，依照《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國合同法》第九十四條第四項、第一百零八條、第一百一十三條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、解除原告與中國建筑七局四公司鄭分第八項目部于2006年9月21日簽訂的《工程勞務(wù)承包合同》。

二、被告中國建筑第七工程局第四建筑公司于判決生效后十日內(nèi)支付原告質(zhì)保金40000元。

三、被告中國建筑第七工程局第四建筑公司于判決生效后十日內(nèi)支付原告利潤損失150000元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

四、駁回原告對劉瑞清的訴訟請求。案件受理費4100元、鑒定費10000元，兩項共計14100元，由被告中國建筑第七工程局第四建筑公司負擔(dān)，此款原告已預(yù)交，由被告于履行判決書義務(wù)時一并支付給原告。

判后，中國建筑第七工程局第四建筑公司不服，以一審認定事實不清，適用法律錯誤為由向本院提起上訴，要求撤銷原判。被上訴人答辯稱一審認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

本院查明的事實與原審法院查明的事實相同。

本院認為，被上訴人與中國建筑七局四公司鄭分第八項目部于2006年9月21日簽訂的《工程勞務(wù)承包合同》系雙方真實意思表示，不違反法律規(guī)定，為有效合同，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行權(quán)利義務(wù)。該勞務(wù)承包合同雖然未約定進場時間，但上訴人已退還了部分質(zhì)保金，且上訴人自認未將雙方約定的工程交給被上訴人施工，故上訴人已構(gòu)成根本違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人自認楊陸為其職工，故楊陸在出具欠條時代表的是七局四公司，其訴稱楊陸所出具的4萬元欠條系私人借款的上訴理由本院不予支持。綜上，上訴人上訴理由不能成立，上訴請求不予支持。一審認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下： 駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4100元由上訴人負擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長 劉 勇

審 判 員 王 黎

審 判 員 王 育 紅

二○○九年四月二十九日

書 記 員 張 海 霞

第二篇：建設(shè)工程分包合同糾紛一案代理詞

建設(shè)工程分包合同糾紛一案代理詞

審判長、審判員：

根據(jù)《中華人民共和國律師法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，北京陳曉瓊律師事務(wù)所接受被上訴人宋士祥的委托，并指派我出庭參加上訴人北京城建安裝工程有限公司與被上訴人宋士祥建設(shè)工程分包合同糾紛一案的訴訟活動。根據(jù)剛才法庭調(diào)查的結(jié)果，現(xiàn)在，本代理人發(fā)表以下代理意見：

一、原審判決認定事實清楚，訴訟主體正確

2003年3月6日，張虎、付海濤以北京城建安裝工程有限公司鍋爐管 道一公司通州項目部施工一部(未依法辦理工商注冊登記)的名義，將由北京城建安裝工程有限公司總承包的北京市通州區(qū)衛(wèi)星城污水管工程濱河路污水截流管工程的部分工程分包給其下屬的、不具有獨立法人資格的鍋爐管道分公司施工，被上訴人張虎、付海濤分別作為21號---24號井段的項目經(jīng)理與技術(shù)負責(zé)人組織了該井段的施工。2003年3月，被上訴人張虎和付海濤又將該工程的部分工程發(fā)包給被上訴人宋士祥進行施工，當(dāng)時雙方為簽訂建設(shè)施工合同。2003年6月5日，張虎與被上訴人對被上訴人宋士祥施工已完成的21號—24號井段工程量進行驗收，張虎在被上訴人宋士祥的施工工程量清單上簽字認可，同時，該清

單上也記載了被上訴人宋士祥施工工程的工程量及施工中存在的質(zhì)量問題。2003年8月份，被上訴人張虎和付海濤在被上訴人宋士祥出具的濱河路污水管線工程21號---24號井段已完成工程量清單上簽字，該清單上記載了被上訴人在21號---24號井段施工的工程量及相應(yīng)的施工技術(shù)參數(shù)，但對被上訴人宋士祥的施工造價未確認。由于當(dāng)時被上訴人宋士祥委托雇傭人員姚士順對工地進行現(xiàn)場管理，在2004年5月，被上訴人宋士祥本著誰負責(zé)的施工工地誰清欠施工費用的管理原則，受雇人員姚士順以其名義就本案事實向法院提起訴訟。因姚士順不能證明其與上訴人存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且本案上訴人的被告主體不合格，依法駁回了姚士順的起訴。上述事實，有被上訴人宋士祥在原審法院提供的相關(guān)證據(jù)相佐證。

而上訴人在上訴狀中認為“原審判決事實認定不清，導(dǎo)致訴訟主體錯誤”的是“上訴人與被上訴人之間不存在任何合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的主要理由，是與本案事實不符的。其理由是：

第一、上訴人沒有任何證據(jù)證明，被上訴人宋士祥只是“濮陽藍盾公司的一名施工人員”。上訴人沒有與被上訴人宋士祥簽訂施工合同，不等于被上訴人宋士祥與其下屬鍋爐管道分公司施工的工作人員張虎和付海濤實際履行了施工工程合同，并進行了相關(guān)的交接手續(xù)。

第二、上訴人一再聲稱“與濮陽藍盾公司之間有勞務(wù)分包合同” 等，這與本案沒有任何關(guān)系，與被上訴人宋士祥更不存在任何關(guān)聯(lián)，是上訴人的另外民事行為。

第三、有無建設(shè)施工資質(zhì)，與被上訴人宋士祥是否提供了勞務(wù)，并承包了該項目工程，不存在著必然的聯(lián)系。也就是說，不能以被上訴人宋士祥沒有建設(shè)施工資質(zhì)，就否認了被上訴人宋士祥實際施工的事實，而社會上那些有施工資質(zhì)的單 位，就以此來認定該項目工程是他們施工的。案件注重的是事實，而不是什么資質(zhì)。

第四、上訴人在上訴狀中稱被上訴人張虎和付海濤與被上訴宋士祥人簽定的完成21號---24號工程量清單及相應(yīng)的施工技術(shù)參數(shù)，“不等于確認被上訴人宋士祥已完成的工程量，而只是確認濮陽藍盾公司的工程量，”那么，被上訴人要問了，既然如上訴人所說，被上訴人宋士祥與上訴人沒有合同關(guān)系，僅是濮陽藍盾公司的一名施工人員，被上訴人張虎和付海濤還有什么理由與被上訴人宋士祥確認施工工程量及提供施工技術(shù)參數(shù)呢?況且被上訴人宋士祥已年逾50歲，自己還有一個加工廠，他有必要給濮陽藍盾公司打工嗎?更何況到目前為止，上訴人沒有提供出任何有力證據(jù)證實，被上訴人宋士祥是濮陽藍盾公司的施工人員。

因此，一審判決認定事實清楚，雙方均符合訴訟主體資

格。

二、原審判決不存在對證據(jù)認定有誤一說，上訴人沒有提供出其訴訟主張的抗辯證據(jù)。

首先，在2004年姚士順向法院起訴上訴人給付工程款，提交王子木提交濮陽藍盾公司于2003年8月17日簽字的21號---24號井段的工程決算單，與被上訴人宋士祥在原審法院提交的施工工程量清單，不是一個事實上的法律關(guān)系。一是兩個案件的主體不一樣;二是要證明的事實不一樣，姚士順案件是將王子木誤認為是上訴人公司的代表，而并非什么濮陽藍盾公司;三是這張決算單與本案沒有直接的關(guān)聯(lián)性。上訴人引用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第1款的規(guī)定，是強加給被上訴人意愿的一種行為，被上訴人從來也沒有在本案的訴訟過程中表示承認上訴人所說的所謂事實。上訴人不能夠提供證據(jù)，王子木也未出庭作證，王子木與上訴人也均未提供被上訴人宋士祥與濮陽藍盾公司的關(guān)系，上訴人憑什么說原審判決對證據(jù)認定有誤呢? 更為簡單的是，上訴人口口聲聲說他只與濮陽藍盾公司有承包合同，而被上訴人宋士祥只是濮陽藍盾公司的一名施工人員，那既然這樣，上訴人就讓濮陽藍盾公司或王子木出具被上訴人與其關(guān)系證明，或者勞動合同關(guān)系，或者工資關(guān)系不就足夠了么? 還干嗎讓濮陽藍盾公司或王子木羞羞答答的躲躲閃閃呢?看來，上訴人在這一點上還是底氣不足。

其次、至于王子木提供的21號---24號井段工程決算單，無論是否存在差價問題，這與本案沒有什么關(guān)系。也就是說，上訴人與誰結(jié)算，結(jié)算多少工程款，包括是否真的結(jié)算了，這與本案都沒無關(guān)，除非上訴人有證據(jù)證明他與被上訴人宋士祥已經(jīng)就該項目工程款結(jié)算完畢了。其實，上訴人也不必要一個勁的篼圈子了，既然斷定被上訴人宋士祥是濮陽藍盾公司的一名施工人員，上訴人也已經(jīng)與濮陽藍盾公司結(jié)算請工程款了，那就把濮陽藍盾公司找來，讓其把被上訴人宋士祥與張虎、付海濤簽訂的手續(xù)要回去，并當(dāng)著法庭的面說清楚，被上訴人宋士祥到底是何許人也，不久結(jié)了嘛，還用的著絮絮叨叨的、拐彎抹角的來來回回的說個沒完沒了嗎?

三、原審判決符合法定程序，判決結(jié)果實公正的欠賬還錢，這歷來都是天經(jīng)地義的，一個幾十萬元的工程承包費，對于建筑領(lǐng)域里是司空見慣的。從被上訴人提供的證據(jù)上看，本案事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系也非常明確。如果說，上訴人硬要把被上訴人編造成是濮陽藍盾公司的一名施工人員，那不但有點亂了套數(shù)，上訴人還想用攪混水的手段來逃避債務(wù)。原審法院在審理案件中究竟應(yīng)當(dāng)適用什么程序，不是因是否涉及到什么專業(yè)問題，況且本案也不涉及到專業(yè)問題，就是一個給付工程款普通之訴。至于上訴人認為本案案情復(fù)雜、爭議較大，就由此也來左右法院去這樣認定，這就未免太過分了，也么有法律依據(jù)。同時，法庭多次開庭，對所有的證據(jù)都進行了質(zhì)證。原審判決符合法定程序。綜上，本代理人認為，原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，請求法院駁回上訴人的上訴，維持原判，以維護被上訴人的合法權(quán)益。

以上意見，望合議庭合議時予以充分的考慮。代理人：陳曉瓊律師

工作單位：北京陳曉瓊律師事務(wù)所

第三篇：申請再審人中國建筑第五工程局有限公司、郭建忠與被申請人韓自祥、趙中田建設(shè)工程分包合同糾紛一案

申請再審人中國建筑第五工程局有限公司、郭建忠與被申請人韓自祥、趙中田建設(shè)工程分包合同糾紛一案

申請再審人(一審被告、二審上訴人)：中國建筑第五工程局有限公司。法定代表人：魯貴卿，該局局長。委托代理人：孫德申，律師。

申請再審人（一審被告、二審被上訴人）：郭建忠，男，1961年10月9日出生，漢族。委托代理人孫德申，律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：韓自祥，男，1956年12月1日出生，漢族。委托代理人龐亞杰，律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：趙中田（又名趙忠田），男，1967年12月14日出生，漢族。

申請再審人中國建筑第五工程局有限公司(簡稱中建五局)、郭建忠與被申請人韓自祥、趙中田建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服本院（2007）商民終字第637號民事判決，向河南省高級人民法院申請再審。河南省高級人民法院于2009年4月18日作出（2008）豫法民申字第04233號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。申請再審人郭建忠及申請再審人中建五局、郭建忠的委托代理人孫德申，被申請人韓自祥及其委托代理人龐亞杰到庭參加了訴訟。被申請人趙中田經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2005年6月6日，一審原告韓自祥、趙中田起訴至商丘市睢陽區(qū)人民法院稱，2004年2月份，郭建忠以中國建筑第五工程局的名義與商丘華僑良浩中學(xué)簽訂了餐廳《建設(shè)工程合同書》后，隨即找到兩原告并就該工程的施工事宜進行協(xié)商，雙方口頭約定：郭建忠將該工程的土建部分以135元“平方的價格承包給兩原告，零雜工以實際發(fā)生的工日另行計算，付款方式為按工程進度分期結(jié)算。書面合同在施工期間簽訂。兩原告開始施工并完成了整個土建工程的施工量，其間，郭建忠不與原告簽訂書面合同，也不按與原告約定的價格結(jié)算勞務(wù)費，共欠兩原告勞務(wù)費935881元。

中建五局、郭建忠答辯稱，1、兩原告沒有按照約定完成全部施工任務(wù)，只完成了部分工程；

2、工程項目經(jīng)理部與兩原告約定的勞務(wù)費價格為90元”平方，并非原告主張的135元“平方；

3、按照兩原告實際完成的工程量和雙方約定的價格分享計算，被告不僅不欠原告勞務(wù)費還多支付給兩原告勞務(wù)費近4萬元。

商丘市睢陽區(qū)人民法院于2005年12月1日作出（2005）商睢區(qū)民初字第390號民事判決，判決：

一、被告郭建忠一次性支付原告韓自祥、趙中田勞務(wù)費欠款787751.39元。被告中國建筑第五工程局負連帶清償責(zé)任；

二、駁回原告韓自祥、趙忠田的其他訴訟請求。中建五局、郭建忠提起上訴。

本院經(jīng)審理后認為，1、本案案由定建設(shè)工程勞務(wù)分包糾紛較妥；

2、認定郭建忠借用中建五局的資質(zhì)承建工程的證據(jù)不足；

3、勞務(wù)費是按135元”平方或是90元“平方計算的事實不清；

4、韓自祥、趙中田不是合伙關(guān)系，而是分別帶領(lǐng)各自的施工隊施工，應(yīng)將二人的勞務(wù)費數(shù)額分別作出決定。

本院于2006年4月21日作出（2006）商民終字第186號民事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。睢陽區(qū)人民法院重審查明，2004年2月份，中建五局與商丘市第二高級中學(xué)（以下簡稱商丘二高）簽訂了建設(shè)工程施工合同，由中建五局承建商丘二高食堂的建筑工程，建筑面積為9612平方米，后中建五局成立了項目部，郭建忠是主抓工地的負責(zé)人。韓自祥、趙中田分別帶領(lǐng)兩個施工隊，在郭建忠所負責(zé)的工地上實施完成學(xué)生食堂的土建工程量(包括木工、泥工、鋼筋工)以及施工期間零雜工的用工量。韓自祥、趙中田未與用工單位簽訂書面勞務(wù)合同，現(xiàn)雙方對所施工的工程量及勞務(wù)費的價格發(fā)生爭議，但審理中中建五局、郭建忠自認韓自祥、趙中田的勞務(wù)費為每平方米9O元，總建筑面積為9612平方米。韓自祥在施工中中途退場后，由季XX將剩余工程量施工完畢。韓自祥、趙中田又分別自認韓自祥班組所完成工程量為5959.44平方米，趙中田班組所完成工程量為3652.56平方米。經(jīng)審理又查明，韓自祥已領(lǐng)取勞務(wù)費180179元，場地平整及配合機械開挖工人工資30000元，其鋼筋工工人高煥鵬領(lǐng)取47468.81元；趙中田已領(lǐng)取勞務(wù)費224968元，其鋼筋工工人高煥鵬領(lǐng)取29093.79元；季XX領(lǐng)取工程勞務(wù)費92606.51元。

睢陽區(qū)人民法院重審認為，本案中韓自祥、趙中田到中建五局所承包的工地上分包土建工程，理應(yīng)得到自己的勞動報酬，但因沒有與發(fā)包方訂立書面合同，待工程結(jié)算時雙方對價格問題爭議較大，二人又提供不出客觀的證據(jù)證明其主張，應(yīng)承擔(dān)對己不利的法律后果，故只能采信中建五局自認的陳述材料，即該工程韓自祥、趙中田的勞務(wù)費為每平方米9O元。韓自祥、趙中田所訴的2148.25個零雜工的勞務(wù)費，只是韓自祥、趙中田的陳述和計算方式，提供的證人證言不客觀不真實，中建五局、郭建忠又不予認可，該方面的訴請不予支持。中建五局承包商丘二高食堂工程的建筑面積為9612平方米，雙方當(dāng)事人對此認可，趙中田、韓自祥帶領(lǐng)工人到該工地上進行土建工程施工(各自有施工范圍)，施工過程中，韓自祥中途退出，案外人季XX將尾欠工程施工完畢并單獨與中建五局、郭建忠結(jié)算了勞務(wù)費。本案中韓自祥、趙中田自認韓自祥班組完成工程量5959.44平方米(包括案外人季XX所完成的)，趙中田班組完成工程量3652.56平方米，審理中又認可韓自祥已領(lǐng)取勞務(wù)費180179元，場地平整費30000元，其鋼筋工工人高煥鵬領(lǐng)取47468.81元；韓自祥退出后季XX完成剩余工程所領(lǐng)勞務(wù)費92606.51元；趙中田已領(lǐng)取勞務(wù)費224968元，其鋼筋工工人高煥鵬領(lǐng)取29093.79元。由此可計算出韓自祥還應(yīng)得勞務(wù)費為5959.44平方米 × 90元-180179元-47468.81元-92606.51元=216095.28元；趙中田還應(yīng)得勞務(wù)費為3652.56平方米× 90元-224968元-29093.79元=74668.61元。經(jīng)對以上的分析，故對韓自祥、趙中田的部分訴訟請求予以支持。韓自祥、趙中田要求郭建忠承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求，因沒有證據(jù)證明該工程系郭建忠個人承建或借中建五局資質(zhì)所建，故對此訴請不予支持。判決：

一、中國建筑第五工程局一次性支付給韓自祥勞務(wù)費216095.28元；

二、中國建筑第五工程局一次性支付給趙中田勞務(wù)費74668.61元。

三、駁回韓自祥、趙中田的其它訴訟請求。

韓自祥、趙中田上訴稱，1、上訴人韓自祥、趙中田與被上訴人郭建忠之間是雇傭關(guān)系，應(yīng)判決郭建忠與中建五局共同承擔(dān)給付責(zé)任。

2、上訴人韓自祥、趙中田與被上訴人郭建忠約定的勞務(wù)費的價格是每平方米135元，而非原審認定的每平方米90元。

3、二上訴人在施工期間實際所干零工是2148.25個工日（其中韓自祥1375.75個工日，趙中田772.5個工日），應(yīng)根據(jù)雙方施工時約定的每個工日30元的價格計算。原審判決對勞務(wù)費的價格未按每平方米135元計算及未計算零工費用屬認定事實錯誤，請求支持上訴請求。

上訴人中建五局上訴稱，1、韓自祥、趙中田沒有按照與中建五局的約定完成商丘二高學(xué)生食堂的所有施工任務(wù)。韓自祥、趙中田離開工地后，中建五局將兩人未完成的施工任務(wù)，承包給了多個承包人，且由中建五局直接與實際施工承包人進行了結(jié)算。中建五局與其他施工人所直接進行的結(jié)算，與韓自祥、趙中田無關(guān)，該部分的施工量不應(yīng)計入韓自祥、趙中田完成的工作量。

2、韓自祥、趙中田無勞務(wù)分包資質(zhì)，其與中建五局達成的口頭勞務(wù)分包協(xié)議無效，勞務(wù)費只能按韓自祥、趙中田實際完成的工程量確定勞務(wù)費，原審按工程的全部面積計算勞務(wù)費錯誤。韓自祥、趙中田完成的勞務(wù)量可通過鑒定確定。

3、原審對韓自祥、趙中田實際得到的勞務(wù)費數(shù)額認定錯誤，韓自祥實際得到勞務(wù)費217917元、趙中田為266371元。根據(jù)雙方約定的每平方米90元計算，中建五局不僅不欠兩人勞務(wù)費，兩人實際還多領(lǐng)了勞務(wù)費。請求二審法院查明事實，撤銷原判，駁回韓自祥、趙中田對中建五局的訴訟請求。被上訴人郭建忠除同意中建五局的上訴請求外，另辯稱，韓自祥、趙中田施工的工程由中建五局承包，并非郭建忠以中建五局的名義施工，勞務(wù)費應(yīng)由中建五局支付，郭建忠不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。

當(dāng)事人在二審期間均未提交新證據(jù)。

本院二審查明，2004年2月23日，中建五局與商丘市第二高級中學(xué)簽訂了建設(shè)工程施工合同，由中建五局承建商丘二高的學(xué)生食堂工程，中建五局簽訂合同后，將該工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局二高項目經(jīng)理部的名義進行工程施工，郭建忠是商丘二高學(xué)生食堂工程的實際承建人，韓自祥、趙忠田分包郭建忠承建的商丘二高學(xué)生食堂的土建工程（包括木工、泥工、鋼筋工）以及施工期間零雜工的用工量，以上工程均包工不包料。韓自祥、趙中田與郭建忠之間未簽訂書面合同。2004年7月份，韓自祥在施工中中途退場，就未完工程與季XX簽訂承包協(xié)議，在該協(xié)議中，載明與項目部簽訂的工程價款為每平方米90元。后季XX將韓自祥分包的剩余工程量施工完畢，季XX自認完成的是韓自祥分包的工程，工程款由韓自祥負責(zé)結(jié)算。商丘二高學(xué)生食堂工程總建筑面積為9612平方米，韓自祥班組所完成工程量為5959.44平方米，趙中田班組所完成工程量為3652.56平方米。

另查明，韓自祥在施工中還完成場地平整及配合機械開挖工程，折款30000元；臨建工程500平方米，折款17500元；零工1375.75個工作日，折款41272.5元；塔吊長度不夠，增加工程量3432平方米，折款68640元；卸車300車，折款12000元。趙忠田還完成臨建工程500平方米，折款17500元；塔吊長度不夠，增加工程量1250平方米，折款25000元；圍墻800米，折款1600元；零工772.5個工作日，折款23175元。韓自祥分包的商丘二高學(xué)生食堂北段工程已領(lǐng)取場地平整及配合機械開挖工人工資30000元，領(lǐng)取工程款180179元，其鋼筋工高煥鵬領(lǐng)取工程款58284.6元，季XX班組領(lǐng)取工程款126396.1元。趙中田分包的商丘二高學(xué)生食堂南段工程，趙忠田班組領(lǐng)取工程款273351.91元，其鋼筋工高煥鵬領(lǐng)取工程款42708元。

本院二審認為，上訴人中建五局與商丘二高簽訂建設(shè)工程施工合同，承包商丘二高的學(xué)生食堂工程，合同簽訂后，中建五局將該工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局商丘二高項目經(jīng)理部的名義進行工程施工，是商丘二高學(xué)生食堂工程的實際承建人。在施工過程中，上訴人韓自祥、趙中田與郭建忠達成口頭協(xié)議，自行組織人員分包學(xué)生食堂工程施工，二人與郭建忠之間系建設(shè)工程分包關(guān)系，而非雇傭關(guān)系，韓自祥、趙中田實施的分包行為應(yīng)由郭建忠支付工程款。關(guān)于工程款的計算方法，郭建忠與韓自祥、趙中田之間并未形成書面協(xié)議。2004年7月，韓自祥退出工地，就未完工程與季XX簽訂承包協(xié)議，在該協(xié)議中，載明與項目部簽訂的工程價款是每平方米90元，韓自祥、趙中田主張按每平方米135元計算工程款缺乏依據(jù)，故原審按每平方米90元的價格計算工程款并無不當(dāng)。因韓自祥離開工地時，韓自祥與郭建忠之間未對韓自祥完成的工程量進行驗收，雙方對韓自祥完成的工程量有爭議，鑒于韓自祥雖未完成約定的全部工程量，但其將下余工程交季XX完成，季XX亦認可是完成韓自祥的工程，郭建忠辯稱工程款應(yīng)按韓自祥實際完成的工程量計算的理由不足，其答辯理由不能成立。郭建忠承建的商丘二高食堂工程的建筑面積是9612平方米，其中韓自祥班組完成工程量5959.44平方米，趙中田班組完成工程量3652.56平方米。韓自祥完成的工程量按每平方米90元，計工程款536349.6元，加上韓自祥完成的臨建工程及零工等折款169412.5元，合計705762.1元，減去韓自祥領(lǐng)取的210179元、鋼筋工高煥鵬領(lǐng)取的58284.6元、季XX完成剩余工程量領(lǐng)取的126396.1元，韓自祥應(yīng)得工程款為310902.4元。趙中田完成的工程量按每平方米90元，計工程款328730.4元，加上趙忠田完成的臨建工程及零工等折款67275元，合計396005.4元，減去趙中田班組領(lǐng)取的273351.91元、鋼筋工高煥鵬領(lǐng)取的42708元，趙中田應(yīng)得工程款79945.5元。中建五局承包工程后，將工程交郭建忠承建，郭建忠借用中建五局的建筑資質(zhì)，違反了《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，郭建忠、中建五局均有過錯，中建五局對本案工程欠款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。上訴人韓自祥、趙中田上訴稱郭建忠應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任、上訴人中建五局上訴稱原審計算工程款數(shù)額有誤的理由成立，予以糾正。判決：

一、維持商丘市睢陽區(qū)人民法院（2006）商睢區(qū)民重字第15號民事判決第三項；

二、變更第一、二項為：郭建忠于本判決生效后十日內(nèi)支付給韓自祥工程款310902.4元，支付給趙中田工程款79945.5元。中國建筑第五工程局承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一、二審訴訟費44000元，由郭建忠負擔(dān)12000元，中國建筑第五工程局負擔(dān)12000元，韓自祥負擔(dān)10000元，趙中田負擔(dān)10000元。

中建五局、郭建忠申請再審稱，一、商丘市第二高級中學(xué)學(xué)生食堂是申請人中國第五建設(shè)工程局承建，申請人郭建忠是該工程項目部副經(jīng)理，原判決認定郭建忠是該工程的實際承建人是錯誤的。因為該工程的合同是中國第五建設(shè)工程局與商丘市第二高級中學(xué)簽訂的，中國第五建設(shè)工程局成立的項目經(jīng)理部具體負責(zé)該工程的施工，項目部經(jīng)理是宋廣生，郭建忠只是項目部副經(jīng)理，該工程的工程款也是中建五局與商丘市第二高級中學(xué)結(jié)算的。韓自祥、趙忠田承包的是中建五局對外發(fā)包的工程，二被申請人與郭建忠個人沒有合同關(guān)系。

二、在二被申請人不能按照約定進行正常施工的情況下，項目部不得不與其他承包人約定施工事項，并與后來的承包人進行了結(jié)算，其他承包人完成的工程與二被申請人無關(guān)。原判認定韓自祥中途退場后，季XX將剩余的工程量施工完畢是錯誤的。二被申請人離開工地后，項目部將剩余工程分別承包給了多個承包人，季XX只完成了部分工程，項目部直接與這些承包人進行了結(jié)算，這些承包人完成的工程量不能計入二被申請人的工程量。在韓自祥沒有離開工地時，韓自祥的部分工程有高煥鵬、趙中田完成。韓自祥離開工地后，其下余工程有多個施工人完成，并非由季XX全部完成。

三、二被申請人沒有從事建筑工程勞務(wù)分包的資質(zhì)，其與申請人達成的口頭建設(shè)工程勞務(wù)分包合同是無效的。對被申請人應(yīng)得到的勞務(wù)費只能按被申請人實際完成的工程量給付，原判按工程的全部面積計算被申請人應(yīng)得到的勞務(wù)費是錯誤的。對二被申請人實際完成的工程量的價值應(yīng)通過鑒定確定。

四、二審判決申請人支付被申請人臨建工程及零工折款169412.5元，沒有事實依據(jù)，二審判決超出了二被申請人的上訴請求范圍。

五、按照被申請人實際完成的工程量，按雙方約定的每平方米90元的價格計算，申請人不欠二被申請人的勞務(wù)費，二被申請人反而實際上多領(lǐng)了勞務(wù)費。請求再審駁回二被申請人的訴訟請求。

被申請人韓自祥答辯稱，一、本按工程是郭建忠個人承建的。中建五局是個大企業(yè)，而在該工程中中建五局沒有一個人在工地，該工程財會人員是郭建忠的妻子，該工程是郭建忠個人借用中建五局的資質(zhì)承建。

二、雙方都認可該工程總面積是961?3，該工程除水、電、裝飾、門窗外，只有韓自祥、趙中田承包，韓自祥退出后由季XX接著施工，原審中季XX明確表示其承包的是韓自祥的工程，期工程款通過韓自祥結(jié)算。

三、高煥鵬施工的部分零工款已從韓自祥的工程款中扣除。

四、關(guān)于零工，有工人出庭作證，而且工人的證言與客觀事實能夠相符，申請人雖不認可，但沒有提供證據(jù)反駁。申請人郭建忠提供證據(jù)證明部分工程量不是韓自祥完成，這些證據(jù)是原審提供的第二組證據(jù)中的第14份至19份：木門油漆、鋼筋焊接頭、吊頂、內(nèi)墻涂料、不銹鋼扶手、防盜門等，這些工程都是別人干的，是否結(jié)算與韓自祥無關(guān)，是郭建忠用別人干的工程當(dāng)作韓自祥干的工程來抵消應(yīng)支付韓自祥的工程款。該工程已交付使用，并有地下隱蔽工程，已無法進行鑒定。再審中，申請再審人申請季XX出庭作證，季XX對書面證言的真實性不置可否，趙中田作為一方當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚不到庭參加訴訟，書寫證言稱韓自祥的部分工程是其完成的，這些不符合舉證規(guī)則的規(guī)定。

五、工程款應(yīng)按135元”平方計算。

被申請人趙中田經(jīng)傳票依法傳喚沒有進行答辯和出庭。

本院再審查明，再審認定的事實與本院（2007）商民終字第637號民事判決認定的事實相同。另查明，申請再審時，中國建筑第五工程局變更為中國建筑第五工程局有限公司，并提供了相關(guān)變更材料。

本院再審認為，中建五局與商丘市第二高級中學(xué)簽訂學(xué)生食堂建設(shè)工程施工承包合同，合同簽訂后，中建五局沒有在組建的項目經(jīng)理部中委派其工作人員現(xiàn)場負責(zé)工程的施工，項目經(jīng)理部實際由郭建忠個人負責(zé)，原審認定郭建忠以中建五局商丘二高項目經(jīng)理部的名義進行工程施工，郭建忠是該工程的實際承建人并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！奔暗诙倨呤畻l“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”的規(guī)定。商丘市第二高級中學(xué)學(xué)生食堂建設(shè)工程作為海外華僑捐資的工程，其承包方本應(yīng)規(guī)范管理與組織施工，依法與施工人簽訂書面施工合同，明確各自的權(quán)利義務(wù)；而作為工程實際承建人郭建忠不與施工人韓自祥等簽訂書面的施工合同，不僅違反法律規(guī)定，也使本案被申請人的施工范圍、施工勞務(wù)費的計算標準是90元“平方或是135元”平方等部分事實不明，工程實際承建人郭建忠對此負有責(zé)任。申請再審人稱韓自祥等無從事建筑工程勞務(wù)的資質(zhì)、與其達成的建筑工程勞務(wù)分包合同是無效的，不能按照合同約定的價格計算勞務(wù)費等申請再審理由，本院認為，申請再審人就韓自祥等有無從事建筑工程勞務(wù)資質(zhì)本應(yīng)在施工前進行資質(zhì)審查，故韓自祥等沒有相關(guān)資質(zhì)而能進行施工是由申請再審人一方造成的，現(xiàn)事后提及資質(zhì)問題欲降低雙方約定的勞務(wù)費結(jié)算價格違背了誠實信用原則，且本案并未出現(xiàn)工程質(zhì)量問題，故該項申請再審理由不予支持。

關(guān)于申請再審人稱季XX并未完成韓自祥剩余全部工程量及已向季XX結(jié)算工程款問題。本院認為，韓自祥中途撤離工地時，郭建忠與韓自祥之間未對韓自祥完成的工程量進行驗收、結(jié)算，且韓自祥撤離工地時將剩余工程與項目經(jīng)理部的工作人員季XX簽訂了書面承包協(xié)議。申請再審人稱，韓自祥撤離工地后，剩余工程量并非由季XX一人完成，而是由多人完成，但并沒有提供將工程分包給他人施工的正式書面合同等證據(jù)。季XX并沒有與郭建忠或中建五局簽訂書面施工合同，但作為工程實際承建人郭建忠不可能不知道季XX作為項目經(jīng)理部聘用的人員而組織人員進行施工的原因，并且季XX本人在原審提供書面證言并出庭作證證明其完成的是韓自祥的工程，工程款通過韓自祥進行結(jié)算，其

在再審出庭作證也沒有推翻其在原審中的證言，仍認可是與韓自祥簽訂的合同。故二審將季XX完成的工程量計算在韓自祥完成的工程量內(nèi)并無不當(dāng)。根據(jù)合同的相對性原則，本案除韓自祥外，其他人向季XX結(jié)算工程款屬于另外一個法律關(guān)系，不屬本案的審理范圍。關(guān)于臨建工程及零工等折款169412.5元包括場地平整和機械開挖工程工人工資30000元，該30000元已在韓自祥領(lǐng)取的工程款中扣除。各方當(dāng)事人對二審判決認定的領(lǐng)取工程款數(shù)額無異議。關(guān)于工程款、零工等結(jié)算依據(jù)、理由同二審。郭建忠個人借用中建五局的建筑資質(zhì)承建工程，違反了《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，郭建忠、中建五局均有過錯；中建五局作為本案所涉工程法律意義上的承建人對本案工程欠款應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在再審過程中，中建五局與趙中田達成和解協(xié)議，并已履行，中建五局給趙中田現(xiàn)金人民幣2萬元，趙中田就本案所涉工程款不再向中建五局、郭建忠主張任何權(quán)利，該協(xié)議不違反法律規(guī)定，本院予以確認。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第（一）項，《中華人民共和國合同法》第一百二十八條的規(guī)定，判決如下：

一、維持本院（2007）商民終字第637號民事判決第一項，即駁回韓自祥、趙中田的其他訴訟請求；

二、變更第二項為：郭建忠于本判決生效后十日內(nèi)支付給韓自祥工程款310902.4元。中國建筑第五工程局有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。本案訴訟費按二審判決執(zhí)行。

本判決為終審判決。

審 判 長 陳國杰

審 判 員 尤永勝

代理審判員 張學(xué)朋

二00九年十月二十三日

書 記 員 謝勞動

第四篇：建設(shè)工程勞務(wù)分包及常見糾紛與預(yù)防

建設(shè)工程勞務(wù)分包及常見糾紛與預(yù)防

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隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，最明顯的就是建筑施工企業(yè)經(jīng)營管理、專業(yè)與勞務(wù)三個層次逐步分離的趨勢，而在建設(shè)工程施工合同中進行必要的工程分包和勞務(wù)分包，已成為建造業(yè)發(fā)展的必然趨勢。在工程勞務(wù)分包過程中發(fā)生糾紛也難免的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對勞務(wù)分包合同的合法性作了明確規(guī)定。這一規(guī)定對于準確處理勞務(wù)分包合同糾紛具有重要的現(xiàn)實意義。在勞務(wù)合同合法有效的前提下，廣大的建設(shè)施工企業(yè)必然會根據(jù)施工實際拓展各種模式的勞務(wù)合同，以規(guī)避轉(zhuǎn)包或違法分包帶來的法律風(fēng)險。因此，筆者認為探討勞務(wù)分包合同的本質(zhì)屬性以及與工程轉(zhuǎn)包或違反分包的區(qū)別，便成為拓展各種模式的勞務(wù)分包合同以及依法加強勞務(wù)分包合同管理必須高度關(guān)注的法律問題。因此，筆者就如何區(qū)分工程分包以及轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的界限，以及勞務(wù)分包中常見的糾紛與預(yù)防，談?wù)劥譁\的看法。

[關(guān)鍵詞]建設(shè)工程分包與轉(zhuǎn)包、勞務(wù)分包、區(qū)別、糾紛、預(yù)防

一、建設(shè)工程分包與轉(zhuǎn)包及勞務(wù)分包

1、建設(shè)工程分包。

建設(shè)工程分包，是指從事工程總承包人或勘察人、設(shè)計人、施工人將其所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為?！督ㄖ惭b工程承包合同條例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制規(guī)定，主要有以下幾點：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人；（3）建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作職能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)；（4）分包人必須有相應(yīng)的資質(zhì)登記，承包人不得將工程分給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級的分包人；（5）分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進行分包；（6）分包人就將其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、分包與轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包是指承包單位在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓方成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下，建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義又分別轉(zhuǎn)給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，抖擻法律所不禁止的。

《建設(shè)安裝工程分包實施辦法》第17條規(guī)定：“本辦法中的轉(zhuǎn)包工程，是指建筑術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟、法律責(zé)任的行為?！钡?8條規(guī)定下列行為均屬轉(zhuǎn)包：（1）施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中收取回扣者（坐收漁利）；（2）總承包單位，違反

第六條規(guī)定的，將工程主要部分或全體工程（結(jié)構(gòu)技術(shù)相同的）中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位者；（3）分包人再次分包工程。因此，筆者認為，轉(zhuǎn)包是指不行使承包者的管理職能將所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人承包的行為，即承包人將自己承攬的工程全部或部分轉(zhuǎn)讓給他人，并收取一定的管理費，而不承擔(dān)任何工程管理或法律責(zé)任的行為。

分包是指承包單位將其承包的一個或若干個單位工程或單位工程分別發(fā)包給他人的行為。單項工程（又指工程項目）指建設(shè)工程中由若干個單位工程組成，有得力設(shè)計文件，建成后能獨立發(fā)揮工程效益的工程，如隧道、獨立大、中橋梁。單位工程，是單項工程的組成部分，指單項工程中單獨設(shè)計，可以獨立組織施工的工程，如公路線路中的路線工程。實踐中以單位工程為建設(shè)工程承包的最小標的?！墩袠朔ā返?8條第二款規(guī)定，經(jīng)招標人統(tǒng)一，可以將中標項目部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，分包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資格，并不再分包?！督ㄖā返?9條對合法分包以及法律責(zé)任也作了明確規(guī)定。

從上述法律可以看出，我國現(xiàn)行法律允許工程分包，它與轉(zhuǎn)包的主要區(qū)別：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分分包給第三人。如果是，則可以認定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將其次工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設(shè)工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行

管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的總承包單位則需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包的施工進行管理和控制。（3）法律吧對二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。折中限制表現(xiàn)為如前所述。

3、建設(shè)工程勞務(wù)分包。

勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工承包單位或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：其承包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)；承包指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。

這一本質(zhì)屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包的根本界限。據(jù)此，筆者可以把勞務(wù)分包的法律特征可以歸納為：（1）勞務(wù)分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，即沒有建設(shè)工程施工合同，就不會派生出勞務(wù)分包合同。（2）勞務(wù)分包合同的內(nèi)容是、指向的是工程的施工勞務(wù)，其發(fā)包人是建設(shè)工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人；其承包人是集郵相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。由于勞務(wù)合同不是勞動合同，不屬《勞動法》的調(diào)整。（3）勞務(wù)分包合同的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。（4）勞務(wù)分包合同僅存于施工勞務(wù)的承包之間，其發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項工程，勞務(wù)分包與建設(shè)單位沒有直接的法律關(guān)系，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，無須經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

4、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包。

勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包，根據(jù)《建筑法》第29條、《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，是允許的。但兩者有以下幾點區(qū)別，：（1）分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包特有的是專業(yè)承包企業(yè)的的資質(zhì)，其不同資質(zhì)系公有地基與基礎(chǔ)工程等60種；勞務(wù)分包人特有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件公有木工作業(yè)等13種。（2）合同標的指向不同。專業(yè)工程分包合同的標的是分部分的工程。計取的是工程款，其表現(xiàn)形式為包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“包清工”。（3）分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備的一個重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人同意；承包人包括工程分包人的勞務(wù)分包則無須事先獲得發(fā)包人的同意。（4）承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)承擔(dān)條件下，分包人可以自行管理，并且只對總包或工程分包人負責(zé)，總包和工程分包人對發(fā)包人負責(zé)，勞務(wù)承包人對發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。

5勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包及肢解發(fā)包。

最高院的司法解釋第7條“以勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包”為題作出了明確規(guī)定，是因為勞務(wù)跟包并不是工程轉(zhuǎn)包?！督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止成敗單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義又分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！钡?8條第1款規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程解成若干個部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。” 筆者認為，勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的區(qū)別有以下幾點：

（1）對應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總承包人和承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包和不同的承包人之間；而勞務(wù)分包則發(fā)生在總承包熱病或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)承包人之間。

（2）對象指向不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程，是承包合同中整個建設(shè)工程的全部或一部分；而勞務(wù)分包僅指向工程的勞務(wù)。

（3）合同效力不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬于合法行為，法律對勞務(wù)承包并不禁止。

（4）法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；

肢解發(fā)包造成的質(zhì)量或其他問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，總承包人不承擔(dān)責(zé)任；而勞務(wù)分包雙方按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、勞務(wù)分包合同中常見的糾紛與預(yù)防

（一）常見的糾紛

1、總承包企業(yè)與專業(yè)施工企業(yè)不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同。這樣的合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條 和《合同法》等規(guī)定被認定為無效合同。合同無效的處理：如果勞務(wù)分包企業(yè)提供勞務(wù)的工程合格，勞務(wù)分包企業(yè)根據(jù)該解釋第2條的規(guī)定，請求勞務(wù)費 的應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。如果僅僅因勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)質(zhì)量不合格引起的工程不合格，勞務(wù)分包企業(yè)請求勞務(wù)分包合同約定的拉物價款的，將得不到法律支持，并且還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失。

2、總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義又簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同。這種合同將依據(jù)合同的實際內(nèi)容及建設(shè)施工中的客觀事實，及雙方結(jié)算的具體情況，來認定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)。其中有的可能會被認定為工程分包合同，那么就要只按照工程分包合同的權(quán)利義務(wù)，來重新確認雙方的權(quán)利義務(wù)。

3、工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包合同的名義又與勞務(wù)分包企業(yè)簽訂的實質(zhì)上的工程再分包合同。這樣合同將被認定為無效。工程分包企業(yè)因此種行為取得的利潤將被法院依據(jù)上述司法解釋第4條的規(guī)定收繳，或者由建筑行政管理機關(guān)作出同樣的收繳處罰。

（二）應(yīng)注意的法律問題

1、為防止總承包企業(yè)、工程分包企業(yè)以勞務(wù)分包名義把工程再分包，需要加強對勞務(wù)的本質(zhì)屬性的討論與宣傳，加強對勞務(wù)分包的針對性管理，有效地規(guī)范施工企業(yè)的勞務(wù)分包行為。要加強對勞務(wù)分包的管理力度，建議國家建設(shè)部加寬有關(guān)勞務(wù)分包的部門立法，盡快出臺相應(yīng)的管理辦法，把勞務(wù)分包的管理納入法制的軌道，是勞務(wù)分包有序展開，真正成為構(gòu)筑現(xiàn)在建筑市場體系的重要環(huán)節(jié)。

2、對合同性質(zhì)的認定標準，主要是看合同中價款結(jié)算對象是勞務(wù)報酬還是工程款，看合同的材料和設(shè)備是誰負責(zé)購買。包工又包料，是工程分包；包工不包料的勞務(wù)分包。因此，只要符合僅僅提供勞務(wù)這一標準，就能認定該合同的性質(zhì)為。勞務(wù)分包。其中一條重要的管理經(jīng)驗是作為勞務(wù)分包人的總承包人或工程分包人，必須提供確切證據(jù)證明是自己提供建設(shè)項目的材料和設(shè)備，有收付憑證。如果證據(jù)即能證明合同屬于包工不包料的合同，屬于勞務(wù)分包合同，即能夠證據(jù)作為理由要求適用最高法院司法解釋第7條規(guī)定。

3、加快總承包企業(yè)的管理層和勞務(wù)層的分離速度，促進分離出來的勞務(wù)隊伍迅速改造成為具有資質(zhì)條件的勞務(wù)分包企業(yè)，使勞務(wù)隊伍成建制地實施規(guī)范管理并做到有法可依、有章必循。為準確地貫徹最高人民法院司法解釋肯定勞務(wù)分包合同合法性的重要原則，筆者認為必須在廣大的勞務(wù)分包直腸運作中使勞務(wù)分包單位具有勞務(wù)作業(yè)法定的資質(zhì)，這就是有法必依；而根據(jù)建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的分類申辦相應(yīng)的勞務(wù)分包資質(zhì)證書，這就是有章可循。

4、各級建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)要研究建立勞務(wù)分包企業(yè)和人員的登記備案制度，健全勞務(wù)人民的個人檔案，規(guī)范對勞務(wù)人員的聘用和解聘行為，不得隨意接觸解聘取得從業(yè)資格的勞務(wù)人員。應(yīng)當(dāng)全面加強職業(yè)技能社會化培訓(xùn)，不斷提高建筑勞務(wù)分包企業(yè)的素質(zhì)。要全面重視和加強建筑勞務(wù)人員的職業(yè)技能培訓(xùn)，不斷提高建筑勞務(wù)分包企業(yè)制度，使廣大建筑勞務(wù)人員和一線作業(yè)人員全部得到必要的培訓(xùn)教育，從而使施工現(xiàn)場的勞務(wù)作業(yè)人員全面提升勞務(wù)作業(yè)水平，切實有效地在施工過程中預(yù)防質(zhì)量、安全事故的重復(fù)發(fā)生。

5、要大力推廣、普及《勞務(wù)分包合同》示范文本，規(guī)范勞務(wù)分包合同的管理要強化勞務(wù)分包的履約檢查，使疏漏和問題暴露并解決在萌芽狀態(tài)中。

第五篇：梁某某與謝某某、浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司、浙江興潤建設(shè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案

梁某某與謝某某、浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司、浙江興潤建設(shè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛一

案

原告梁某某，男，1972年1月1日出生，漢族。

委托代理人龔興旺，湖南律德律師事務(wù)所律師。

委托代理人鄧凱波，湖南律德律師事務(wù)所律師。

被告謝某某，女，1967年4月15日出生，漢族。

委托代理人嚴學(xué)成，男，1966年5月13日出生，漢族。

被告浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司，住所地長沙市開福區(qū)芙蓉中路一段119號702室。法定代表人彭明江，董事長。

委托代理人彭野樵，男，1950年11月8日出生，漢族。

被告浙江興潤建設(shè)有限公司，住所地浙江省寧波市豐化市長嶺路90號陽光銘都。法定代表人沈才興，董事長。

原告梁某某訴被告謝某某、浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司（以下簡稱興潤長沙分公司）、浙江興潤建設(shè)有限公司（以下簡稱興潤公司）建設(shè)工程分包合同糾紛一案，本院受理后，本院受理后，依法由審判員陳輝偉擔(dān)任審判長,與人民陪審員龐梅霞、嚴麗君組成合議庭，代理書記員張凡擔(dān)任法庭記錄，公開開庭進行了審理。原告梁某某及其委托代理人龔興旺、鄧凱波，被告謝某某及其委托代理人嚴學(xué)成，被告興潤長沙分公司的委托代理人彭野樵到庭參加了訴訟。被告興潤公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告梁某某訴稱，原告與被告興潤長沙分公司于2008年12月20日簽訂了《土方工程施工勞務(wù)承包合同》，并有被告謝某某在合同上簽字。合同明確約定了雙方的權(quán)利義務(wù)。原告依約履行了自己的先期義務(wù)后，被告卻突然不見蹤影，被告的這一行為直接導(dǎo)致合同無法履行，致使原告蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。原告幾經(jīng)周折后終于找到被告謝某某，被告謝某某遂于2009年元月22日打下一張欠條，欠條明確了被告將于2009年元月24日之前歸還原告37 000元，如違反則另支付原告租車押金損失40 000元整。然而被告在打下欠條之后，至今沒有履行還款義務(wù)，故提起訴訟，請求判令三被告共同支付原告77 000元并共同承擔(dān)本案訴訟

費

用。

被告謝某某辯稱,2008年12月19日，被告謝某某受興潤長沙分公司的委托與湘潭威龍生態(tài)公園有限公司（以下簡稱威龍公司）簽訂了一份《土方工程施工承包合同》之后，興潤長沙分公司將該工程轉(zhuǎn)讓包給了原告梁某某，原告梁某某交30 000元信譽保證金后以興潤分公司的名義轉(zhuǎn)交給了威龍公司。承包合同約定開工期為2008年12月25日，但由于威龍公司資金沒有及時到位，工程不能如期開工。之后雙方多次協(xié)商未成。2009年元月16日，原告將被告謝某某非法拘禁至2009年元月22日，原告才將被告謝某某釋放，由于經(jīng)不起原告的摧殘、凌辱，只得按原告的意圖寫下77 000元欠條，為營救被告，興潤長沙分公司已派人送去40 000元現(xiàn)金給了原告。綜上，原告所持的欠條是脅迫被告打的，應(yīng)為無效，且受原告脅迫，興潤長沙分公司已送給原告40 000元現(xiàn)金，原告所交的30 000元信譽保證金是交給威龍公司，合同不能履行也是威龍公司的原因，故被告和原告根本不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故請求法院判定

1、駁回原告對被告的訴訟請求；

2、原告威逼被告交出的40 000元現(xiàn)金、銀行卡上的2000元及被告身上的800多元應(yīng)返還給被告；

3、原告賠償因非法拘禁對被告造成各項損失28 000元整；4本案的訴訟費由原告承擔(dān)。

被告興潤長沙分公司辯稱，對本案的事實同意被告謝某某的答辯意見，我公司與原告簽訂的《土方工程施工勞務(wù)承包合同》沒有實際履行，我公司與原告不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因原告對被告謝某某進行了非法扣押，為解救被告謝某某，我公司已付給原告40 000元，故請求法院駁回原告對我公司的訴訟請求，并判令被告返還脅迫我公司所交的40 000元。

被告興潤公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，也未提交書面答辯意見，視為其放棄答辯、舉證、質(zhì)證等訴訟權(quán)利。

經(jīng)審理查明，2008年12月19日，被告謝某某代表被告興潤長沙分公司與湘潭微龍生態(tài)公園有限公司（以下簡稱微龍公司）簽訂了一份《土方工程施工承包合同》，微龍公司將其開發(fā)的白沙洲人工渠、擋土墻挖渠工程項目土方工程承包給被告興潤長沙分公司，2008年12月20日，被告謝某某代表被告興潤長沙分公司與原告梁某某簽訂了《土方工程施工勞務(wù)承包合同》，將該工程轉(zhuǎn)包給原告，合同約定：由原告以包工包料方式承包上述工程，施工期為2008年7月10日至2008年9月10日，開工日期為2008年12月28日，合同還約定，原告須向被告興潤長沙分公司交納30 000元保證金。按合同要求，原告于合同簽訂當(dāng)天交納了30 000元保證金, 微龍公司向被告興潤長沙分公司開具了收據(jù)。后因微龍公司資金沒有到位，雙方均認為合同事實上已不能履行，原告即找被告要求退還保證金及賠償損失，為此雙方發(fā)生糾紛，2009年1月22日，被告謝某某在沅江市公安局慶云山派出所向原告出具了一張欠條，內(nèi)容為：“今欠到梁某某現(xiàn)金37 000元整，本人保證在2009年1月24日前付清，如未能在24日前付清，另追加梁某某租車押金40 000元”。對欠條中的77 000元，原告稱30 000元是被告應(yīng)退的保證金，7000元工程不能履行給原告造成的損失，40 000

元是原告為履行合同租賃工程機械租金損失。另查，被告興潤長沙分公司的注冊資金數(shù)額為零元。

上述事實，有《土方工程施工勞務(wù)承包合同》、保證金收據(jù)、欠條、被告興潤長沙分公司工商登記資料及當(dāng)事人的陳述等證據(jù)在卷佐證。

本院認為，原告梁某某依據(jù)被告謝某某向其出具的欠條要求三被告償還欠款77 000元，實際上是向三被告主張建筑工程分包合同不能履行后保證金的退還和損失的賠償，就原告的上述主張是否成立，本院作如下分析認定：一是保證金返還的問題，經(jīng)本院查明，原告與被告興潤長沙分公司簽訂了《土方工程施工勞務(wù)承包合同》后依約交納了30 000元保證金屬實，在合同已不能履行的情況下，不管欠條中對保證金的返還是否有約定，被告興潤長沙分公司均應(yīng)返還原告所交納的保證金。因按合同約定，原告是向被告興潤長沙分公司交納保證金，微龍公司收取保證金后也是向被告興潤長沙分公司開具收據(jù)，故被告興潤長沙分公司主張原告的保證金應(yīng)向微龍公司追索的抗辯理由不能成立，本院不予支持。二是欠條約定的47 000元損失問題，對原告的該項主張是否成立，主要是看被告謝某某向其出具的欠條是否合法有效，如合法有效，該欠條約定的內(nèi)容應(yīng)視為雙方就建筑工程分包合同不能履行后對原告所造成的損失賠償達成的合意。本院在審理過程中，被告謝某某主張該欠條是在遭受原告梁某某非法拘禁，經(jīng)不起原告的摧殘、凌辱的情況下出具的，違背了其真實意思表示，應(yīng)為無效，原告對此予以否認，經(jīng)本院查明，該欠條是在原告與被告謝某某為建筑工程分包合同不能履行后的保證金退還和損失的賠償發(fā)生糾紛后，被告謝某某在沅江市公安局慶云山派出所向原告出具的，出具欠條時尚有被告興潤長沙分公司的員工梁熙和鄭柯在場，且梁熙和鄭柯當(dāng)庭證明：“當(dāng)時氣氛一般，梁某某沒有脅迫我們”。根據(jù)以上查明事實，在被告謝某某出具欠條時原告確實沒有脅迫行為，而被告謝某某主張事前遭受原告梁某某非法拘禁和摧殘、凌辱，未提供確鑿證據(jù)予以證明，故對其主張，本院不予采信。鑒于被告謝某某代表被告興潤長沙分公司就原告的損失賠償已同原告達成合意，被告興潤長沙分公司應(yīng)按約定對原告的損失進行賠償。被告興潤長沙分公司主張已支付給原告現(xiàn)金40 000元，因原告予以否認，而被告未提供確鑿的證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，對其主張，本院不予采信。因被告謝某某是代表被告興潤長沙分公司與原告訂立合同，向原告出具欠條，屬職務(wù)行為，其行為所產(chǎn)生的法律后果依法應(yīng)由被告興潤長沙分公司承擔(dān)，原告要求被告謝某某共同承擔(dān)，本院不予支持。又因被告興潤長沙分公司是被告興潤公司依法成立的分公司，其注冊資本為零，不具備獨立的民事行為能力，被告興潤公司依法應(yīng)對其民事責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十四條、第一百三十條，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規(guī)定，判決如下：

一、被告浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司在本判決生效后五日內(nèi)返還原告梁某某合同保證金30 000元，賠償原告梁某某損失47 000元，被告浙江興潤建設(shè)有限公司對上述款項承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

二、駁回原告梁某某對被告謝某某的訴訟請求。

如果未按照本判決指定的期間履行給付義務(wù)，則按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。

本案受理費1725元，由被告浙江興潤建設(shè)有限公司長沙分公司和被告浙江興潤建設(shè)有限公司共同承擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達之日十五日內(nèi)，通過本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖 南省長沙市中級人民法院。

審判長陳輝偉

人民陪審員龐梅霞

人民陪審員嚴麗君

二○○九年九月二十八日

代理書記員張凡