第一篇：吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰完善企業(yè)退市監(jiān)管機制思考

吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是工商部門對違法情節(jié)嚴重的企業(yè)經營資格的一種較為嚴厲的行政處罰措施，也是現(xiàn)行登記實踐中強令企業(yè)解散的制度，它普遍存在于與企業(yè)相關的法律法規(guī)之中。我國現(xiàn)行立法明確規(guī)定工商部門是企業(yè)準入和退出的監(jiān)督管理機關，有權依法核發(fā)和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照?，F(xiàn)實生活中我們不難發(fā)現(xiàn)，在每年的企業(yè)年檢期限截止之后，大家可以通過報紙、電

視等新聞媒體看到工商部門催促企業(yè)補辦年檢的通知，經過一系列的法律程序后，一些企業(yè)的名單就會出現(xiàn)在工商部門的案件處罰決定書上，絕大部分企業(yè)的市場主體資格就這樣被吊銷了，直至完全退出市場。

在構建社會主義和諧社會、確保地方經濟可持續(xù)發(fā)展的今天，工商部門按照

“一條主線”和“四個統(tǒng)一”的指導方針，在推動地方經濟發(fā)展、維護市場競爭秩序作出努力的同時，還應當對自己的工作進行回顧和反思，將監(jiān)管思維定位于服務經濟建設大局，為企業(yè)提供高效、靈活、周到的服務，實現(xiàn)其職能從管理型向服務型的轉變。筆者就工商部門在行使吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照權、監(jiān)管企業(yè)退市工作中存在的不足和今后如何改進作一番粗淺的探討。

一、工商部門在行使吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照權、監(jiān)管企業(yè)退市工作中存在的問題

（一）強制退市比例畸高。這表現(xiàn)在目前因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而退出市場的企業(yè)數(shù)量大大高于其他原因而退出的企業(yè)數(shù)量，然而這并不是一個健康發(fā)展、秩序井然的法治社會應有的現(xiàn)象。出現(xiàn)這種本末倒置的局面的主要原因是工商部門對企業(yè)強制退市關注過多，自愿退市關注不夠。工商部門習慣于從管理者角度監(jiān)管企業(yè)的市場行為，動輒吊銷違法企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，于是我們經?？梢钥匆姟耙淮喂?、成批吊照”的奇怪現(xiàn)象，有人戲稱為“吊照批發(fā)”，有的工商部門吊照的數(shù)量已經超過同年新開企業(yè)的數(shù)量。

（二）注銷手續(xù)繁瑣且無強制性。企業(yè)是以營利為目的、趨利避害的理性的經濟主體。在我國，許多不打算繼續(xù)經營的企業(yè)認為注銷不如吊銷好，除去守法理念匱乏等因素影響外，主要原因是：首先，申辦正常的注銷手續(xù)相當麻煩，花費時間長、提交的資料文件多，相比之下吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果輕、成本?。黄浯?，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，一般情況下應當主動注銷，但為節(jié)約成本考慮，其大多不會主動申請注銷，而關于強制注銷的法律規(guī)定又十分缺乏，企業(yè)的負責人對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律后果認識不足，于是即使那些沒有逃債動機的企業(yè)也不主動辦理注銷登記，而是采取“銷聲匿跡”的方式坐等工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（三）責任追究機制不力。企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應進入清算程序，清算結束后，辦理注銷登記，企業(yè)才能消亡，才能完全退出市場。由于工商部門普遍存在后續(xù)手段不力、相關的責任條款缺位等現(xiàn)象，致使相當多的企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，仍處于“半死不活”的狀態(tài)。這種對吊銷執(zhí)照企業(yè)的放任態(tài)度，造成企業(yè)被吊銷執(zhí)照后，往往不去清算，不進行注銷登記，營業(yè)執(zhí)照和印章等證明企業(yè)主體資格的文件和證章也無法收回，企業(yè)仍然可以大搖大擺地持有這些“合法”的證明從事非法的經營活動。例如我市某房地產公司在2005年11月7日被工商部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照后，依然打著原公司的幌子從事房屋銷售活動，老百姓從該公司購買房屋后卻不能依法辦理產權證明，導致老百姓的合法權益受到損害而引起激烈沖突，市政府至今仍未徹底解決好此問題。更有甚者，一些企業(yè)因債務纏身等原因故意不參加年檢，等著被吊銷執(zhí)照，借以逃避債務，給市場監(jiān)管留下隱患。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人或投資者未清算企業(yè)財產，采取不了了之的逃避手段，在未真正承擔法律責任的情況下，又“改頭換面”在異地其他企業(yè)擔任起法定代表人或投資者來。市場退出機制的不健全，既對已然和未然的債權人的保護產生障礙，又會給市場帶來更多的不確定性，導致市場的運營成本增加，最終既降低市場效率，又損害市場的安全機制。

二、工商部門將構建社會主義和諧社會和完善企業(yè)退市監(jiān)管機制進行有機結合的策略

構建社會主義和諧社會是一個系統(tǒng)工程，企業(yè)的生存和發(fā)展離不開社會主義和諧社會為之提供良好的環(huán)境，構建社會主義和諧社會也同樣離不開企業(yè)發(fā)揮積極作用。市場經濟體制的良性運行，客觀上要求市場主體依法而生、依法消亡?，F(xiàn)代經濟社會如同一張編織的網(wǎng)，每一個企業(yè)都是一個網(wǎng)扣。隨意割掉任何一個網(wǎng)扣而不處理好其與周邊的各種社會關系，都會影響到整個經濟社會的秩序與安全。因此，站在構建社會主義和諧社會的角度，工商部門如何完善企業(yè)退市監(jiān)管機制就顯得刻不容緩，成為落實“一條主線”、“四個統(tǒng)一”要求、打造和諧工商的重中之重。

1、轉變監(jiān)管方式，逐步建立“自愿為主、強制為輔”的正常退市機制。維護企業(yè)生存權的基本主張，一個正常的退市機制應當是以“自愿退市為主、強制退市為輔”，兩

者至少應當維持適當平衡。如果一個國家的商事主體主要依賴強制方式、批量性地退市，那么，不是這個社會的法律出了問題，就是社會本身有問題。因此，筆者認為，工商部門應檢討當前大規(guī)模強制退市的監(jiān)管思維。在這場以“治亂世用重典”為指導哲學的市場整頓斗爭中，盡管違法者因其違法行為而遭受了一定懲罰，但全社會卻為此付出了代價。批量吊照的做法加大了社

會成本，浪費了企業(yè)設立資源，對社會整體而言并非一種經濟合算的監(jiān)管約束。而且，從商法的角度觀察，該種監(jiān)管政策完全背離了“企業(yè)維持”原則。任何企業(yè)的解散都會導致員工離崗、設立成本浪費、社會不穩(wěn)定因素增加等不良后果。工商部門應在日常的監(jiān)管過程中努力增強服務意識，提高行政效能，因勢利導地幫助企業(yè)及時解決生產經營過程中出現(xiàn)的“小問題”，抵制和改造“企業(yè)退市泛化”的不良現(xiàn)象。

2、適用替代處罰，壓縮吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰措施的運用。吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰將直接導致企業(yè)消亡，實際上是讓所有利害關系人對企業(yè)的違法行為承擔責任，該種處罰措施實質上引入了一種“連坐”機制，對違法行為主觀上無過錯的利害關系人(如企業(yè)員工、債權人等)損傷過大，應當慎設和慎用。對必須退市的企業(yè)，筆者認為可以借鑒青島市工商局對未年檢企業(yè)實行“黃牌警告”的做法，采取較為溫和的處罰措施，限制其入市資格或入市領域，不要輕易剝奪其主體資格。例如：對違法企業(yè)，可以更多地采用責令停產、停業(yè)、暫扣營業(yè)執(zhí)照、建議吊銷特別許可等措施，限制或禁止其在一定期限內從事特定經營活動，至于吊銷營業(yè)執(zhí)照、撤銷登記等徹底終止其主體資格的處罰措施則應慎用。在執(zhí)法實踐中，工商部門應堅持企業(yè)維持原則，依法采取“教育為主、治病救人”的態(tài)度實施處罰，變“堵”為“疏”，改變以往“一吊了之”的做法。對企業(yè)提出整改或處罰措施，在執(zhí)法中不能簡單地一概而論，而應具體問題具體分析，這樣將有利于穩(wěn)定和發(fā)展大局，更有利于建立和完善長效管理機制。

3、重整退市秩序，促成企業(yè)自愿清算和申請注銷。構建和諧社會絕不僅僅是政府的事情，每個企業(yè)和個人都有自己的責任和義務。奧克斯汽車退市所引起的維權事件讓我們清楚地意識到，在市場經濟條件下，企業(yè)和產品的優(yōu)勝劣汰是必然發(fā)生的事，企業(yè)退市與否固然是企業(yè)行為，但不能一退了之，把本來應由企業(yè)承擔的責任、風險和負擔轉嫁到社會、政府乃至消費者身上。作為社會的存在物，企業(yè)不能也不應自生自滅，特別是在企業(yè)被吊銷執(zhí)照后、注銷登記前，不能存在法律調整的空白和登記管理的盲區(qū)?，F(xiàn)行《中華人民共和國公司登記管理條例》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》等法規(guī)，雖然對企業(yè)的清算、注銷登記作出了規(guī)定，但是在實踐中，眾多被吊銷執(zhí)照的企業(yè)基于自身利益的考慮，就是不進行清算，不申請注銷登記。為此，工商部門應當盡力削減企業(yè)清算和注銷的成本，積極進行制度創(chuàng)新，通過合理的制度設計引導市場主體正常消亡。而且應當為不盡清算義務的人員設置更重的法律責任，尤其是可對其從事經濟活動的資格予以限制，從而促使清算義務人員衡量利弊得失，主動選擇進行清算和注銷登記。工商部門在完善相關制度的基礎上，還應建立健全消費者維權援助機制，降低維權成本和門檻，提高違法和退市成本，讓企業(yè)為構建和諧社會和維護消費者權益承擔更多的社會責任。

第二篇：企業(yè)營業(yè)執(zhí)照年檢、吊銷、存續(xù)方面知識

企業(yè)營業(yè)執(zhí)照年檢、吊銷、存續(xù)方面知識

如果確實不想開了還是去注銷一下，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的話，進入全國黑名單，三年內在全國都不能辦理個體營業(yè)執(zhí)照，公司不能擔任董事、監(jiān)事、經理，三年時間到了后還要重新注銷下，順便申請解除法定代表人警示限制手續(xù)?！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第七十六條規(guī)定：“公司不按照規(guī)定接受檢驗的，由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款，并限期接受檢驗;逾期仍不接受檢驗的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。檢驗中隱瞞真實情況、弄虛作假的，由公司登記機關處以1萬元以上5萬元以下的罰款，并限期改正;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。國家工商行政管理局頒布的《企業(yè)檢驗辦法》第十九條表述為：企業(yè)不按照規(guī)定接受檢驗的，由企業(yè)登記機關責令其限期接受檢驗。屬于公司的，并處以1萬元以上10萬元以下的罰款。屬于分公司、非公司企業(yè)法人及其分支機構、來華從事經營活動的外國(地區(qū))企業(yè)，以及其他經營單位的，并處以3萬元以下的罰款。屬于合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)及其分支機構的，并處以3000元以下的罰款。

因未接受年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)存在的問題不同

企業(yè)申請恢復營業(yè)執(zhí)照的幾種主要原因：

一是被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)早已名存實亡，但其名下尚有土地等資產。如果企業(yè)按照被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況辦理土地轉讓及過戶手續(xù)，會產生較多的手續(xù)費用。

二是被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)屬于“空殼公司”，但其子公司經營情況良好，甚至有的子公司還在謀求上市。這樣，吊銷母公司的營業(yè)執(zhí)照，會對子公司產生消極影響。

三是被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，在業(yè)務方面與其子公司的業(yè)務范圍相同。如果該企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照被吊銷，會導致其子公司在業(yè)務活動中遇到很多麻煩。

目前企業(yè)登記機關解決相關問題的做法

從實際情況看，不少企業(yè)在被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，仍然處于正常經營狀態(tài)，或者明確表示會將原先的生產經營活動繼續(xù)下去。這些企業(yè)的存在，對于發(fā)展地方經濟和促進就業(yè)具有積極的作用。企業(yè)登記機關如果僅僅因為這些企業(yè)未按時接受年檢而吊銷其營業(yè)執(zhí)照，使其喪失生產經營權，對于推動經濟發(fā)展、促進就業(yè)以及維護社會穩(wěn)定并無益處。也正因為如此，一些地方的企業(yè)登記機關就如何妥善解決上述問題進行了探索。

據(jù)調查，企業(yè)登記機關在處理企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后又申請恢復營業(yè)執(zhí)照問題過程中，主要有３種做法：一是直接在企業(yè)登記檔案中撤掉有關行政處罰決定的文書，讓申請人補齊年檢材料，然后在登記注冊業(yè)務系統(tǒng)內進行修改；二是實行“以罰代吊”，即按逾期年檢的性質及程序要求，對企業(yè)未按時接受年檢的行為重新立案調查，然后予以罰款并責令企業(yè)限期年檢；三是經本機關主要領導或案件核審委員會集體討論并簽署意見后，撤銷相關的行政處罰決定，然后責令相關企業(yè)補辦年檢手續(xù)。

討論能否恢復企業(yè)被吊銷的營業(yè)執(zhí)照，關鍵是正確認識吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律性質

吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照屬于處罰較重的行政處罰類別，一經依法作出，非因法定事由不能改變。顯然，恢復已經被依法吊銷的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，等同于改變或撤銷已經作出的行政處罰決定。而改變或撤銷已經作出的行政處罰決定的法定事由，依照現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，只有被行政復議機關責令改變或撤銷行政處罰決定，以及被人民法院裁定改變或撤銷行政處罰決定兩種情形。

但從行政法律與民事法律的關系看，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照并不直接導致企業(yè)法人的民事主體資格的消滅。

根據(jù)目前法律、法規(guī)的規(guī)定和理論界的一般觀點，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照只是剝奪了企業(yè)法人的生產經營權，并沒有剝奪企業(yè)法人的民事主體資格；吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，實質上只是對企業(yè)法人民事權利能力和民事行為能力的一種限制，即將其經營活動限制在清算活動的范圍之內。這樣，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之后，并不直接導致企業(yè)法人的民事主體資格的消滅。因此，從理論上說，恢復被吊銷的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照并不是沒有可能。

為了有效降低登記風險，應盡快研究制定有關恢復企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照工作的規(guī)范性文件，對相關程序作出明確規(guī)定，以方便企業(yè)登記機關妥善處理嚴格依法行政和幫扶企業(yè)發(fā)展、維護社會穩(wěn)定的關系

企業(yè)登記機關所從事的工作屬于行政執(zhí)法性質，嚴格遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，是對企業(yè)登記機關的最基本要求。為了使企業(yè)登記機關妥善處理嚴格依法行政和幫扶企業(yè)發(fā)展、維護社會穩(wěn)定的關系，妥善解決企業(yè)申請恢復已被吊銷營業(yè)執(zhí)照的問題，應當盡快研究制定有關恢復企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照工作的規(guī)范性文件，對相關程序作出明確規(guī)定。

第三篇：對吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照執(zhí)法行為的思考

對吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照執(zhí)法行為的思考 來源：岳陽紅盾論壇 作者： 日期：07-03-14

企業(yè)檢驗（以下簡稱年檢）是國家賦予企業(yè)登記注冊機關對企業(yè)是否繼續(xù)具有合法經營資格進行審查的法定制度。具有強制性和普遍約束力。因為他是對企業(yè)經營資格的再確認，起著防止和糾正企業(yè)經營資格的缺位和越位，保證進入市場主體規(guī)范運行的特殊作用，國家也由此給了監(jiān)管機關對此類違法行為的最高處置權―――吊銷營業(yè)執(zhí)照。但在實際工作中，由于各種原因總有一定數(shù)量的企業(yè)因種種因素未能按時參加年檢，他們中有的是因經營管理不善，已歇業(yè)，但未依法辦理注銷登記；有的是因司法行為未了結而造成不能年檢；也有少數(shù)出于不良企圖，惡意逃避年檢監(jiān)管；監(jiān)管實踐表明，最大量的還是因企業(yè)的具體工作人員工作疏忽、錯過了年檢截至時間造成的。對這些成因分析可以得得出，對逾期未年檢企業(yè)采取”一筆勾銷式”的方法來解決問題，雖然簡單了撇，但顯然有明顯的合理不合法的成分。不符合《中華人民共和國依法行政綱要》中“合理行政”的基本原則。這些原因的存在，對登記機關行政執(zhí)法能力提出了挑戰(zhàn)，工商行政管理機關因如何把握好合法行政與合理行政的度來處理好吊銷未年檢企業(yè)執(zhí)照的問題呢？筆者談幾點粗略的想法。

一、吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政行為的含義

依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》及《企業(yè)檢驗辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，被出以吊銷營業(yè)執(zhí)照的未年檢企業(yè)有以下特征：

1、對象必須是已經登記機關注冊的市場經營主體，包括企業(yè)法人和營業(yè)單位。

2、被處理對象未得到登記機關許可的前提下未履行或不履行法定的年檢義務。

3、處理對象的違法行為必須是超出了法律所規(guī)定的時段限制，即每的1月1日至4月30日。

4、被處理對象未年檢行為還必須是經登記機關限期年檢的崔辦公告后，仍未再規(guī)定的30日時限內申報年檢為。

根據(jù)這些特征，可以把吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政行為的含義界定為：吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是指登記注冊機關對因無正當理由未在法定的檢驗（以下簡稱年檢）起止日

期內辦理年檢的企業(yè)，經公告催辦后，仍未在公告規(guī)定期限內補辦年檢手續(xù)，登記注冊機關依法終止其生產、經營或服務活動，繳銷營業(yè)憑證的行政處罰行為。

二、吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政行為辦案程序

現(xiàn)行的法律法規(guī)對吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政行為表述的比較簡單，沒有具體的要求?！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》 第六十八條 公司不按照規(guī)定接受檢驗的，由公司登記機關處以1萬元以上10萬元以下的罰款，并限期接受檢驗；逾期仍不接受檢驗的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！吨腥A人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則》表述為：不按規(guī)定報送年檢報告書、辦理檢驗的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過30000元，沒有非法所得的，處以10000元以下罰款，并限期辦理檢驗；拒不辦理的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。國家工商行政管理局頒布的《企業(yè)檢驗辦法》表述為：企業(yè)未參加年檢不得繼續(xù)從事經營活動。登記管理機關對年檢截止日前未參加年檢的企業(yè)法人進行公告。自公告發(fā)布之日起，30日內仍未申報年檢的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

從上述規(guī)定可以看出，在首先確認企業(yè)未依法參與年檢是一種違法行為前提下，應視情節(jié)處以不同的處理。由于缺乏具體的規(guī)定，在工商行政管理機關的行政實踐中，對吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政行為一般都較為簡單，集中表現(xiàn)在以一張未年檢企業(yè)崔辦公告為證據(jù)，一份處罰決定書吊銷幾個、幾十，甚至上百個未年檢企業(yè)的情況。這種方法雖然簡潔高效，節(jié)省行政成本。但也確有不少值得推敲的地方。如一份決定書對多個行政相對人是否合理合法;僅靠一張公告為憑，證據(jù)是否完整、準確、有效；假如企業(yè)是因不可抗力或只是因具體辦事人的失誤，就把一個活生生、好端端的企業(yè)推向了死亡，這是否又有違立法宗旨等等。因此，確立一個規(guī)范有序的工作程序是十分必要的。

筆者認為，擬對逾期未年檢企業(yè)作出吊銷營業(yè)執(zhí)照行政處罰決定的，應有以下工作程序和步驟：

（一）初審。年檢機構在一個年檢工作結束后，對未在法定的年檢起止日期內申報年檢的企業(yè)，應依法以公告或書面通知的方式告知企業(yè)限期補辦年檢。經告知后，仍未按期申報年檢的，應當擬定吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)名單及理由，報負責人審定。

（二）立案。登記注冊機構應召開負責人會議對經初審擬吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行專題審議，確定擬立案調查的企業(yè)名單、指定辦案負責人及責任人，按一企一案，報領導簽批立案。

（三）調查。辦案負責人應組織辦案人員進行實地調查、取證，并形成調查終結報告。證據(jù)材料應當包括：

1、年檢機構出具的未年檢證明；

2、相關調查證明材料（企業(yè)住所或經

營場所實際情況證明、住所或經營場所照片、企業(yè)主管部門證明材料、證人證言、現(xiàn)場檢查記錄、詢問筆錄等）；

3、當年檢通告；

4、限期補辦年檢公告；

5、其它證明資料或材料。

（四）核審。吊銷營業(yè)執(zhí)照行政處罰案卷材料報本級法規(guī)機構核審。法規(guī)機構核審時，視不同情況責成辦案機構重新補正，或報登記注冊機關分管領導簽批后提交案審委員會審定。

（五）審定。吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰案件最好能提交案審委員會討論決定。案件審定時，案件承辦人應將案件的立案理由、調查情況、處罰依據(jù)、擬作出吊銷營業(yè)執(zhí)照行政處罰決定意見等內容向案審委員會進行報告；法規(guī)機構應就處罰的合法性、合理性，程序的合法性等提出意見；案審委員會集體討論決定是否實施吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰。

（六）簽批。登記注冊機關分管領導依據(jù)案審委員會審議決定簽署意見。相關職能機構按法律法規(guī)規(guī)定的程序做好聽證、具體實施處罰等各項工作。

三、吊銷未年檢企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政行為應注意的幾個問題

1、按照合理行政與合法行政的原則，在案件的調查階段的實地取證過程中，對發(fā)現(xiàn)企業(yè)因故意或過失未辦理年檢手續(xù)的，經批評教育，確有悔改，并自愿補辦年檢手續(xù)的，應報請登記注冊機構負責人同意，依法給予處理后，讓其主動補辦年檢手續(xù)；對經教育拒不主動補辦年檢手續(xù)的企業(yè)，登記注冊機構應繼續(xù)履行吊銷其營業(yè)執(zhí)照行政處罰的相關程序。調查中發(fā)現(xiàn)企業(yè)在進行注銷（破產）清理或進行相關司法活動的，可責令企業(yè)說明情況，提供能證明正在從事相關活動的證明，提出延期年檢申請，報經登記注冊機關分管領導同意，在營業(yè)執(zhí)照顯著位置注明“未年檢”字樣后，待清理工作及相關司法活動結束后，再依法予以處理。

2、必須在處罰決定書中載明“不得繼續(xù)從事經營活動，依法辦理注銷登記”字樣。這一點至關重要，一方面表明企業(yè)經營資格的尚失，另一方面告知企業(yè)，行政處罰對經營資格的剝奪并不意味著其作為承擔民事責任的主體資格的消失，企業(yè)還應該承擔企業(yè)清理、注銷等方面的義務。只有在辦理注銷手續(xù)后，企業(yè)的主體資格才得以消亡。

3、對因企業(yè)下落不明且無主管部門造成處罰決定書無法直接送達的，應公告送達。送達公告應列于案卷材料。

4、登記注冊機關在作出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰決定后，應將處罰決定抄告衛(wèi)生、質監(jiān)、稅務等相關職能部門，以便他們履行相應的職責。

第四篇：完善企業(yè)內控機制加強企業(yè)財務監(jiān)管

完善企業(yè)內控機制加強企業(yè)財務監(jiān)管

王懷國

企業(yè)內部控制制度，是為適應生產經營管理的需要而產生的，是現(xiàn)代企業(yè)內部管理制度的一個重要組成部分，也是企業(yè)生產經營活動賴以順利進行的基礎。只要存在企業(yè)經濟活動，就需要有相應的內部控制制度。我國企業(yè)內部控制起步較晚，加之對內部控制存在許多誤解、公司治理結構上存在先天不足以及組織結構和人員素質等方面的問題，使我國企業(yè)內部控制總體上顯得非常薄弱，與發(fā)達國家相比仍有一定的差距。

一、企業(yè)內部控制制度建設存在的主要問題及難點

（一）缺乏內部控制理念

在企業(yè)經營過程中，普遍缺乏內部控制理念，對內部控制的作用認識不足，甚至有些企業(yè)根本沒有建立內部控制制度。目前相當一部分企業(yè)雖然建立了內控制度，但不健全，內部控制制度殘缺不全或有關內容不夠合理，使企業(yè)內部人員無章可循；還有的企業(yè)內部控制制度沒有從本單位實際情況出發(fā)或更新不及時，導致內部控制制度失去時效性；還有些企業(yè)意識到內部控制的重要性，制定了比較科學、全面的內部控制制度，但并未較好地執(zhí)行，內部控制未能發(fā)揮有效的作用。

（二）產權關系不明

內部控制制度的建設及有效運行，有賴于企業(yè)內部良好的法人治理結構。產權制度改革是公司法人治理結構的核心，而規(guī)范的公司法人治理結構，關鍵要看董事會能否充分發(fā)揮作用。但在我國現(xiàn)階段，公司創(chuàng)辦董事會似乎只是順應一種形式，并沒有發(fā)揮其應有的作用。很多公司內部董事長、總經理由一人擔任，董事?lián)伪O(jiān)事的也屢見不鮮。許多企業(yè)的董事會成員大多由企業(yè)的經理人員擔任，董事會難以發(fā)揮監(jiān)督經理人員的作用。

（三）由于人為因素而使內控制度失靈

內部控制制度重在執(zhí)行，其中人的因素至關重要。有的企業(yè)內部控制制度建設得較為完善，但由于單位領導人不夠重視，或執(zhí)行人員業(yè)務水平有限，職業(yè)道德素質不高，造成內部控制制度僅限于掛在墻上，有名無實，單位內部管理依然失控。如有的單位負責人私自對外投資，收益不入賬，中飽私囊；有的單位內部各職能部門都開設銀行賬戶和私設小金庫，資金管理嚴重失控；有的單位甚至發(fā)生負責人卷巨額公款外逃的現(xiàn)象。一些觸目驚心的經濟案件，作案時間長，涉及金額大，都是內控制度不力的直接后果。

（四）監(jiān)督機制不健全

首先，目前有很多企業(yè)監(jiān)督評審主要依靠內審部門來實現(xiàn)，而有些企業(yè)的內審部門隸屬于財務部門，與財務部同屬一人領導，內部審計在形式上就缺乏應有的獨立性。第二，在內審的職能上，很多企業(yè)的內部審計工作僅僅是審核會計賬目，而在內部稽查、評價內部控制制度是否完善和企業(yè)內各組織機構執(zhí)行指定職能的效率等方面，卻未能充分發(fā)揮應有的作用，使得管理力度層層遞減，管理效應層層弱化，從而造成企業(yè)競爭力降低，經濟效益下滑。第三，企業(yè)領導對內部審計重視不夠，或存在觀念上的誤解，導致內部審計工作難做；第四，企業(yè)內部審計機構普遍人員缺乏，甚至有些企業(yè)不設立內部審計機構；一些企業(yè)雖設置了內部審計機構，配備了人員，但因企業(yè)內部人員素質差別不一，在執(zhí)行內部控制制度時難免有偏差、誤解；第五，由于內部控制機制不健全，制度的執(zhí)行缺乏有效的監(jiān)督、檢查，制定良好的控制制度流于形式，最終導致內部控制執(zhí)行無效。

（五）內部控制制度建設滯后不能適應新的經濟情況

會計電算化已得到普及，互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，電子商務迅速興起，這些都帶來了新問題，對內部控制制度建設也提出了更高的要求。但從目前來看，面對層出不窮的經濟新情況，內部控制制度建設嚴重滯后。由于內部控制制度建設的滯后性，經濟生活當中出現(xiàn)了一些新問

題。如財務人員利用專業(yè)會計軟件公司的技術人員更改原始電子賬簿，制造虛假會計信息，使會計信息嚴重失真并很難恢復到真實情況。此外，犯罪手段智能化，犯罪分子能熟練運用高科技手段進行犯罪活動，犯罪金額增大，少則幾萬元，多則幾百萬元；犯罪年齡日趨低齡化，這些人大多受過高等教育，犯罪手段多樣化、復雜化，使案件偵破難度加大。

（六）法人治理結構不完善

規(guī)范的法人治理結構是在股東大會、董事會、監(jiān)事會和經理層之間合理配置權限、公平分配利益，同時明確各自職責，建立有效的激勵、監(jiān)督和制約機制。由于長期計劃經濟的影響，許多管理者的管理思想和經營方式還停留在行政領導的角色上，沒有從根本上轉變經營觀念，把企業(yè)當作自主經營、自負盈虧的法人實體和經營個體。企業(yè)的公司制改造也沒有從根本上解決這個問題。許多企業(yè)雖然設立了董事會、監(jiān)事會，但在實際工作中，董事會的監(jiān)控作用嚴重弱化。

二、完善內部控制制度的對策建議

（一）完善企業(yè)內部控制，提高會計信息質量

制定適合本單位實際的內部控制制度。企業(yè)應根據(jù)《內部會計控制規(guī)范》，結合自身情況，制定內部控制制度。首先，企業(yè)應實行嚴格的職責劃分和授權控制，使各部門、崗位、員工明確自己的職責，不相容職務應嚴格分離。企業(yè)還應明確規(guī)定實物接觸和保護制度、內部稽核制度。其次，制定各種作業(yè)程序、管理辦法和工作目標，訂立明確的控制標準，定期進行考核，以便員工按照規(guī)定的標準正確處理各項業(yè)務，實現(xiàn)預定的目標。最后，做好會計基礎工作，完善企業(yè)會計信息系統(tǒng)。規(guī)定企業(yè)的財務和會計制度，明確賬務處理的權限。同時，建立良好的信息溝通體系，使管理人員及時了解企業(yè)的運行、債權債務的管理等。切合實際的內部控制制度，使企業(yè)提供的會計信息能夠及時、準確的反映企業(yè)生產經營情況和財產物資狀況。

（二）規(guī)范法人治理結構，設立合理的組織機構。

完善內部控制制度，首先需要規(guī)范法人治理結構，從所有者的立場出發(fā)，不但要把企業(yè)最高管理者行使權力的過程納入內部控制制度的監(jiān)控范圍，而且要將其作為內部控制制度的重點監(jiān)控對象。確認相關的管理職能和報告關系，為每個組織內部劃分責任權限制定辦法。建立產權清晰、代理關系明確的現(xiàn)代公司法人治理結構。充分發(fā)揮股東大會、董事會、監(jiān)事會對經營管理者的監(jiān)督效力，使所有者監(jiān)督到位。在這種情況下，經營者為適當?shù)穆男新氊?，避免被解聘，客觀上需要依據(jù)真實可靠的會計信息進行科學決策而不是主觀臆斷，需要依賴會計采取有效的手段對企業(yè)生產經營活動進行協(xié)調、監(jiān)督，這樣就能使內部控制成為企業(yè)的內部需求和自發(fā)行動。

（三）建立違規(guī)必究的處罰機制

內部控制制度能否發(fā)揮其效能，執(zhí)行是關鍵，因此一定要做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。企業(yè)領導人要轉變思想觀念，充分重視內部控制制度的作用，變被動的“要我建”為主動的“我要建”，按照《會計法》的有關規(guī)定，充分考慮本單位的規(guī)模、生產經營特點、經營戰(zhàn)略、員工素質等因素，設立相應的機構，通過招聘制、考評制、輪換制等，選拔綜合素質高、業(yè)務技術好、管理能力強的人員擔當相應職務。通過思想觀念的轉變，機構和人員的到位，直接將內部控制制度落到實處。對于拒不建立健全相應內部控制制度的單位，要嚴加懲處。而對嚴格執(zhí)行內部控制制度的，給予精神鼓勵和物質獎勵；對于違規(guī)違章的堅決給予行政處分和經濟處罰，并與職務升降掛鉤。

（四）適應新的經濟情況，改善內部控制制度的方式方法

針對經濟生活當中出現(xiàn)的新情況、新問題，企業(yè)要迅速建立健全相應的內部控制制度，做到有法可依、有章可循。電算化會計的內部控制制度主要包括兩方面：一是程序化控制。它是對計算機這一應用工具進行控制，通過電算化軟件的編制，完善內部控制功能，以達到

控制的效果，主要包括輸入控制、處理控制、輸出控制、安全控制等。由于程序化內部控制主要與開發(fā)人員的專業(yè)水平有關，因此主要是選拔和培訓高技能的技術人員，選用先進的開發(fā)工具等。二是制度化控制。它主要是通過制定一系列的規(guī)章制度來進行管理，以達到控制的目的，包括組織控制、操作控制、系統(tǒng)維護控制、檔案管理控制、完善防病毒措施、建立健全機房管理制度等。其中組織控制主要是分離系統(tǒng)中不相容職務，按電算化運行程序建立嚴格的崗位責任制度，將系統(tǒng)操作人員、管理人員和維護人員這三種不相容職務互相分離，互不兼任。操作控制主要是通過制定嚴格的上機守則和操作規(guī)程來實現(xiàn)，操作規(guī)程應明確職責權限、操作流程及注意事項等，如嚴禁越權操作，操作過程中出現(xiàn)的問題要詳細記錄并向管理人員報告，無關人員未經許可不得進入機房等。系統(tǒng)維護控制包括對硬件、軟件和數(shù)據(jù)的維護。對硬件的控制主要是按固定資產造冊登記，專人保管，制定設備使用、檢修制度；對數(shù)據(jù)的控制主要是對數(shù)據(jù)輸入項目和方法要有明確要求，對數(shù)據(jù)處理的輸出結果指定有關人員定期檢查；對軟件的控制主要在于防止對軟件的非法修改和刪除，建立應用軟件操作人員權限分級制度等。檔案管理控制是指對各種程序、軟件等資料應有專人負責保管，制定備份、歸檔及借閱制度等。完善防病毒措施包括安裝防病毒卡、備有常用殺毒軟件、定期檢測系統(tǒng)、消除病毒、避免使用來路不明的軟盤和非法拷貝的軟件等。健全機房管理制度包括未經授權批準人員不得進入機房、單位會計數(shù)據(jù)需保密并有特殊要求的、機房應有屏蔽設施等。

（五）營造良好的內部控制環(huán)境

任何企業(yè)的控制都存在于一定的控制環(huán)境之中?？刂骗h(huán)境的好壞直接決定著企業(yè)其他控制能否實施或實施的效果?？刂骗h(huán)境包括企業(yè)管理人員的品性、操守、價值觀、素質與能力，管理人員的管理哲學與經營觀念等。這就要求企業(yè)提高員工素質，改善人力資源的管理機制，從人員的聘用、工作的分配、協(xié)作、考核與監(jiān)督等各個方面嚴格把關，而且在其中更要注重管理者的素質的提高。因為管理者的素質不同，企業(yè)的管理方式、對法規(guī)的反映、對企業(yè)財務的重視程度以及對人力資源的政策及看法等，都深深影響著內部控制的成效。

（六）加強企業(yè)的內部監(jiān)督

監(jiān)督是一種隨著時間的推移而評估制度執(zhí)行質量的過程。在內部控制的監(jiān)督過程中，有兩項職能發(fā)揮著重要作用：一是內部審計。內部審計是內部控制的一種特殊形式，是對其他內部控制的再控制，它可以幫助管理當局監(jiān)督其他控制政策和程序的有效性，為改進內部控制提供建設性意見。內部審計部門應對企業(yè)的各種財務資料的可靠性、完整性、企業(yè)資產運用的經濟有效性等進行審核。因此，內部審計除了幫助提高經營效率外，還有助于提高會計信息質量。二是內部控制的自我評估。企業(yè)應定期或不定期地對自己的內部控制系統(tǒng)進行評估，評估內部控制的有效性及其實施的效率效果，能更好地完成內部控制的目標。在內部控制報告中，管理當局應對企業(yè)的內部控制制度的設計和執(zhí)行是否有效做出評估，并表明其對財務報告和資產的安全完整無重大不利影響，這實際是表明了管理當局的一種保證，可以在一定程度上減少財務報告舞弊的可能性。通過強化內部監(jiān)督和自我評估，可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)內部控制中存在的問題，并采取相應措施，從而改善企業(yè)的內部控制。

作 者：沙市區(qū)財政局

第五篇：企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后產生的法律問題研究

在司法實踐中存在著企業(yè)由于經營不善，其生產經營活動存在嚴重困難，無法繼續(xù)經營，企業(yè)存在歇業(yè)或者半歇業(yè)的情況，同時不按照工商行政管理部門的規(guī)定進行年檢，從而被吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條規(guī)定：“公司經公司登記機關依法登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起設立公司，未經公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經營活動?！睆拇藯l可以看出，是否領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》成為企業(yè)是否成立的要件，由此可以得出，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照即喪失其主體資格。但是企業(yè)領取的營業(yè)執(zhí)照，進行商事登記，在法理上存在此等效力嗎？因此有必要了解商事登記的法律性質。

一、商事登記的法律性質

商事登記是指有關義務人依照商法典、商事登記法或者其他特別法的規(guī)定，向商事登記機關申請注冊登記并被登記機關核準注冊登記和公告的法律行為。一般認為商事登記制度源于歐洲中世紀，經過近代商法尤其是公司法的繼承和發(fā)展，已經成為現(xiàn)代各國商法上的重要制度。這種制度要求商人將自己的重大情況和信息通過商事登記機關注冊登記而公開，讓社會公眾和第三人了解和掌握，為社會和第三人提供最低限度的保護。因此商事登記制度是商事事務公開的重要手段。在大陸法系國家，法律要求商人將自己的重大事務進行注冊登記；在英美法系國家，法律要求商人將自己的重大事務進行注冊登記。一旦商人依照法律的規(guī)定進行了商事注冊登記，則該種登記將會產生一定的法律效力。如果商人違反法律的強制性的規(guī)定，沒有按照要求進行登記，商人將承擔一定的法律責任。對于商事登記的性質存在兩種觀點，一種觀點認為，商事登記具有公法性質。認為許多國家法律規(guī)定商事主體只有通過登記才能取得權利能力和行為能力，未經登記不能從事商事經營活動；對于商事登記的程序和登記事項都有法律明確規(guī)定，商事登記申請人不得任意加以變更。①另一種觀點認為，商事登記具有私法性質。認為商事登記機關的登記并非根據(jù)國家公法進行的，而是根據(jù)一個國家的民商事法律規(guī)定來進行的，而民商事法律本質上屬于國家私法；另一方面，商事登記機關對商人的事項進行登記，其目的是為了公示商人的基本情況，為社會公眾和債權人提供最低限度的保護，商事登記機關僅僅是消極的登記機關而非管理機關②。本

文認為以上兩種觀點都從某一個側面分析商事登記，由于我國對于商事登記規(guī)定在公司法中，公司法雖然是私法，但是公司法中同時規(guī)定對商事主體違反公司法的行政法律責任，此種規(guī)定具有公法性質，因此不能簡單地將我國公司法認定為私法，其具有一定的公法性質。對于公司的登記規(guī)定，我國公司法及其登記管理條例對此進行了強制性的規(guī)定，而不是任意性的規(guī)定，有關商主體必須遵守該規(guī)定，否則給予制裁。因此對于商事登記具有公法性質。

二、商法人營業(yè)執(zhí)照的作用

企業(yè)進行商事登記，領取營業(yè)執(zhí)照，進行生產、經營活動。營業(yè)執(zhí)照在企業(yè)的經營活動中所起作用或者功能應定位是：

1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設立登記、取得企業(yè)法人資格的憑證。

營業(yè)執(zhí)照的性質是國家授權的企業(yè)管理機關，依法給核準的注冊企業(yè)頒發(fā)的準予其從事生產經營活動的合法憑證。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照表明了企業(yè)主體資格和營業(yè)資格的同時獲得。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)經主管機關核準登記，即可取得法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務院和國家工商局出臺的有關企業(yè)登記規(guī)則卻將核準登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領取作為企業(yè)完成設立登記，取得企業(yè)法人資格的標志，日益凸顯其對企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準登記對企業(yè)法人資格的確認功能，核準登記現(xiàn)在已經蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。企業(yè)違反法律、法規(guī)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照即宣告企業(yè)各種資格的全面消滅，且這種消滅不以注銷登記為前提。

2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經營資格，成為市場活動中的合法主體，可以在公司章程規(guī)定的經營范圍或者核準登記范圍內從事經營活動的憑據(jù)?！豆痉ā返谄邨l第二款、第三款規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經營范圍、法定代表人等事項。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發(fā)營業(yè)執(zhí)照?！薄豆镜怯浌芾項l例》第三十三條也同樣規(guī)定了企業(yè)變更經營范圍，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記。該條例第七十三條對公司登記事項變更

而未予登記的，規(guī)定責令限期登記，對于必須經核準而未獲得批準，擅自從事相關活動，情況嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。改變以前規(guī)定企業(yè)必須在核準的經營范圍內從事經營活動的規(guī)定。

三、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題

企業(yè)由于違法經營或者未按照法律法規(guī)的規(guī)定進行年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，此時企業(yè)的主體資格是否存在，存在下面幾種觀點。

1、法人人格否定說。這種觀點認為，法人制度原為社會生活的需要，為大眾的便利和公共利益的處置而創(chuàng)設的?；诖耍ㄈ巳绻O立是為了不法目的，或者設立法人有反社會的傾向，或者為其他公共利益所不允許的情況，國家自然有權力剝奪法人的人格，從而否定法人的存在。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照是對其人格的絕對否定，即企業(yè)被全面、永久的被否定。

2、行為能力消滅說③。該觀點認為，吊銷營業(yè)執(zhí)照是一種行政處罰措施，消滅企業(yè)的經營資格，并不是消滅企業(yè)的主體資格，企業(yè)在一定范圍內仍視為存續(xù)，可以參加訴訟、清償債務等一系列善后事務。

3、行為能力限制說④。該觀點認為，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，其主體資格仍然存在，只是其行為能力受到一定的限制，無法像正常的企業(yè)那樣進行經營活動，類似于限制行為能力的自然人，只在清算意義上存在。

由于理論上觀點的不一，從而在國家工商行政管理局和最高人民法院對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的法律地位一直存在不同的看法。如國家工商行政管理局工商企字【1997】第173號《關于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或者經營資格終止。2002年5月8日工商總局工商企字【2002】第106號《關于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復》更加明確地表達了上述觀點，其中表明：“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人憑證，申請人經登記主管機關依法核準登記，領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記主管機關吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡?！薄皩ζ髽I(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人

資格也就隨之消亡，并由登記主管機關在企業(yè)登記檔案上予以載明，不需要被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷手續(xù)?！?004年6月10日國家工商總局發(fā)布的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十八條規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設立或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應當停止經營活動，依法組織清算。自清算結束之日起30日內，由清算組依法申請注銷登記。”雖然工商總局規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)經清算并辦理注銷手續(xù)，但并未改變企業(yè)法人吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告終止的立場。最高人民法院對此采取不同的觀點。如最高人民法院法經【2000】24號《關于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其民事訴訟地位如何確定的函》中指出：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅，因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動?！边@種規(guī)定，可以看出企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其主體資格并不一并消滅，其仍然可以參加訴訟，而不能進行經營活動，即法人資格和經營資格出現(xiàn)了分離。

有學者把工商行政部門將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對其進行理論檢討的基礎上，指出這種立法模型將公法和私法領域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經營資格的憑證，結果導致了實踐操作和理論上的困惑。為了從制度設計上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認其法律主體資格的問題，有的學者還進一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經營資格分別由核準登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。

四、解決實踐中被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)存在的途徑

本文認為，“分離主義”立法模型的改革思路無疑是一種非常有益的探索，但實踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非以上觀點所能解決的。《公司登記管理條例》第四十三條規(guī)定了被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司應進行清算，在清算后注銷公司登記。此種規(guī)定對以前的規(guī)定是一種進步，但不具有可操作性，或者說在公司法人不進行清算時，由誰進行清算。法律規(guī)定以及理論探討的內容在理論上是成立了，不存在任何矛盾，在實踐中仍然存在種種問題在于

法律規(guī)定、理論探討的是以企業(yè)已喪失繼續(xù)存在的可能性，應采取積極主動行為為前提，來解決企業(yè)不作為、不進行清算時產生問題。問題的關鍵在于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)何以繼續(xù)存在，或者說企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)得以存在的原因是什么。

在司法實踐中，工商行政管理部門在對企業(yè)作出吊銷營業(yè)執(zhí)照，并予以公告后，并未采取進一步的措施，吊銷才營業(yè)執(zhí)照仍然在企業(yè)處懸掛，公章未收回，仍然在繼續(xù)使用，有的稅務登記、銀行賬戶仍然存在，這些現(xiàn)象的存在致使第三人認為其仍具有經營資格，繼續(xù)與其進行業(yè)務往來，這是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)得以繼續(xù)存在的根本原因。而依照2002年《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十條規(guī)定：“規(guī)定企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產或者因其他原因終止營業(yè)，應當向登記主管機關辦理注銷登記。”第二十一條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理注銷登記，應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行?！钡诙l規(guī)定：“企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機關應當收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。”第二十五條第一款規(guī)定：“登記主管機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)法人憑證，除登記主管機關依照法定程序可以扣繳或者吊銷外，其他任何單位和個人不得收繳、扣押、毀壞?！睆囊陨系囊?guī)定可以看出，工商行政管理部門的不作為是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)繼續(xù)存在的主要原因。

對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，也是解決問題的重要方面。對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，可以有效解決企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照所產生的善后問題。在實踐中，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的很多情形是企業(yè)資不抵債，通過不進行年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的手段，達到逃避債務，因此對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算顯得尤為重要。對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，應由工商行政管理部門組織有關機構、個人參加的清算組對企業(yè)資產進行清算，對于存在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)拒不配合、提交帳目不清、主要負責人無正當理由逃避等情況，因無相關的法律規(guī)定，對此應加強相關的立法，避免被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)繼續(xù)存在，影響正常的市場秩序。

參考文獻

①李平主編：《商法基本理論問題研究》，四川大學出版社2007年版，第214頁

②張民安：《商法總則制度研究》法律出版社2007年版，第433頁

③許凌潔、羅靜：《年檢制度對商事主體資格的影響及適用建議》，《當代法學》2002年第1期.④蔣愛榮：《吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后的法律問題論綱》，《政法論壇》2003年第6期

作者單位：安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院

來源：中國法院網(wǎng)

編輯：崔真平