第一篇：保證保險合同糾紛案件的法律適用(梁慧星)

保證保險合同糾紛案件的法律適用

梁慧星中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

上傳時間:2006-3-1

1引言

從90年代后期開始，我國保險業(yè)推出一種名為保證保險的新險種。例如機動車消費貸款保證保險。由于保證保險本身的特殊性，導(dǎo)致人民法院審理保證保險合同糾紛案件在法律適用上發(fā)生分歧。本文的目的是為人民法院審理這類案件提供參考意見。

一、什么是保證保險？

（一）保證保險合同的投保人

保險法第十條規(guī)定：“保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負(fù)有支付保險費義務(wù)的人。”保證保險合同的投保人，是借款合同的債務(wù)人，亦即從銀行借款用于購買機動車的買車人。

（二）保證保險合同的被保險人

保險法第二十二條規(guī)定：“被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人?！?按照這一規(guī)定，投保人和被保險人可以是同一人，也可以是不同的人。保證保險合同的投保人與被保險人就是不同的人，投保人是借款合同的債務(wù)人；被保險人是借款合同的債權(quán)人。

（三）保證保險合同的保險標(biāo)的保險法第十二條規(guī)定：“保險標(biāo)的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體?！北ＷC保險合同的保險標(biāo)的，是借款合同債務(wù)的履行。

（四）保證保險合同的保險利益

保險法第十二條規(guī)定：“投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具

有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

我們看到，在保證保險合同中，保險標(biāo)的是借款合同債務(wù)的履行，而此債務(wù)的履行對借款合同的債權(quán)人有利，對借款合同的債務(wù)人不利?？梢?，在現(xiàn)實中的保證保險合同中，投保人自己對于保險標(biāo)的并不具有保險利益，與保險法第十二條關(guān)于投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益的規(guī)定，顯然不合。

（五）保證保險合同的保險事故

保險法第十七條規(guī)定：”保險事故是指保險合同約定的保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故。“保證保險合同的保險事故，是借款合同債務(wù)的不履行，即債務(wù)人違約。

按照保險法原理，保險事故必須是客觀的、不確定的、偶然發(fā)生的危險，換言之保險事故之是否發(fā)生應(yīng)不受保險合同當(dāng)事人主觀方面的影響。但保證保險合同的保險事故，是投保人自己不履行債務(wù)的行為，此保險事故之是否發(fā)生，取決于投保人自己的主觀意愿。如果投保人履行債務(wù)，保險事故就不發(fā)生；反之，投保人不履行債務(wù)，保險事故就發(fā)生。而投保人不履行債務(wù)，除遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等特殊情形外，均屬于投保人故意不履行債務(wù)?？梢姳ＷC保險合同的保險事故，與保險法原理不合。

（六）小結(jié)

因為保險人所承保的保險事故，是投保人不履行債務(wù)，而該保險事故之是否發(fā)生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關(guān)于保險事故必須是客觀的不確定事故的保險法原理。因此，我們可以斷言，現(xiàn)今所謂保證保險合同，不是真正意義上的保險合同。又由于保證保險的保險事故之是否發(fā)生，實際上是由投保人主觀方面決定的，因此保證保險本身就包含著投保人故意不履行債務(wù)，造成保險事故發(fā)生的可能性。換言之，保證保險本身包含保險詐騙的危險。

二、保證保險與信用保險

在保險實務(wù)中，與保證保險類似的是信用保險，二者容易混淆。保證保險和信用保險，均以債務(wù)履行為保險標(biāo)的，均以債務(wù)人屆期不履行債務(wù)為保險事故，差別僅在于投保人不同。在保證保險，投保人是借款合同的債務(wù)人；在信用保險，投保人是借款合同的債權(quán)人。在信用保險，投保人（債權(quán)人）對于保險標(biāo)的（債務(wù)履行）具有保險利益，且保險事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，不受投保人（債權(quán)人）的影響，屬于客觀存在的不確定風(fēng)險。實質(zhì)上是，借款合同的債權(quán)人以支付保險費為代價，將債務(wù)不履行的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險人。因此，信用保險，完全符合保險法關(guān)于保險標(biāo)的、保險事故和保險利益的規(guī)定，屬于真正的保險合同。

在保證保險，投保人（債務(wù)人）對于保險標(biāo)的（債務(wù)履行）不具有保險利益，且保險事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，實際上取決于投保人（債務(wù)人）的主觀意愿，不符合保險事故必須是客觀的不確定風(fēng)險的基本原理。保證保險不符合保險法關(guān)于保險標(biāo)的、保險事故和保險利益的規(guī)定，不是本來意義上的保險合同。

三、保證保險合同的定性和法律適用

我們已經(jīng)看到，所謂保證保險，與保險法原理和現(xiàn)行保險法的規(guī)定多有不合，因此所謂保證保險并不是本來意義上的保險。當(dāng)事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，實現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的。換言之，所謂保證保險合同，形式和實質(zhì)是不一致的，是采取保險形式的一種擔(dān)保手段。這一判斷與中國保監(jiān)會和最高人民法院的認(rèn)識是一致的。

1999年8月30日，中國保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中指出：”保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔(dān)保的一種形式“。2000年8月28日，最高人民法院《關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》（1999經(jīng)監(jiān)字第266號）中指出：”保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為“。

正確認(rèn)定保證保險合同的性質(zhì)，對于人民法院審理保證保險合同糾紛案件具有重要意義。既然保證保險采用保險合同的形式，屬于”財產(chǎn)保險的一種“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件就應(yīng)當(dāng)適用保險法的規(guī)定；既然保證保險的實質(zhì)是”保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件也應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法關(guān)于人的擔(dān)保（保證合同）的規(guī)定。

根據(jù)保證保險合同的形式與實質(zhì)的關(guān)系，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，應(yīng)遵循以下法律適用原則：

（一）對于保險法和擔(dān)保法均有規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用保險法的規(guī)定；

（二）保險法雖有規(guī)定但適用該規(guī)定將違背保證保險合同的實質(zhì)和目的的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用該保險法的規(guī)定；

（三）對于保險法未有規(guī)定的事項，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定。

四、法律適用的具體問題

（一）保險法第十二條規(guī)定：”投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效?！爱?dāng)事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，達(dá)成擔(dān)保借款合同債務(wù)履行的目的，投保人（債務(wù)人）對于保險標(biāo)的（債務(wù)履行）不具有保險利益，正是保證保險合同的本質(zhì)和目的所決定的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不能適用保險法第十二條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第十二條的規(guī)定為由請求確認(rèn)保證保險合同無效的主張。

（二）保險法第二十八條規(guī)定：”投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任“。保證保險合同并不是本來意義的保險，而是采用保險合同的形式達(dá)成擔(dān)保債務(wù)履行的目的，保險人所承保的不是不確定的客觀風(fēng)險。除投保人（債務(wù)人）遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等客觀原因外，保險事故之發(fā)生（不履行債務(wù)），均屬于”投保人“（債務(wù)人）故意為之，均可構(gòu)成投保人”故意制造保險事故“，如根據(jù)保險法第二十八的規(guī)定，免除保險人給付保險金的責(zé)任，勢必造成保證保險合同的目的落空，違背保證保險合同的本質(zhì)和目的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得適用保險法第二十八條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第二十八條為由請求免于承擔(dān)給付保險金責(zé)任的主張。

（三）保險法第四十五條規(guī)定：”因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。“本條能否作為承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)？因為債務(wù)人即是投保人，屬于保證保險合同的當(dāng)事人，不是保證保險合同當(dāng)事人之外的”第三人者“，不符合保險法第四十五條關(guān)于保險代位權(quán)的規(guī)定。因此，人民法院不能以本條作為認(rèn)可承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)，而應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保法關(guān)于保證人代位權(quán)的規(guī)定作為根據(jù)。亦即擔(dān)保法第三十一條的規(guī)定：”保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！皳Q言之，承擔(dān)了給付保險金責(zé)任的保險人向債務(wù)人追償，其法律依據(jù)不是保險法上的保險人代位權(quán)，而是擔(dān)保法上的保證人代位權(quán)。

（四）擔(dān)保法第五條規(guī)定：”擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/p>

保證保險合同是用來保證借款合同債務(wù)的履行的擔(dān)保手段，因此借款合同是保證保險合同的基礎(chǔ)關(guān)系。作為基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同被認(rèn)定無效時，導(dǎo)致保證保險合同的保險標(biāo)的消滅，因此保證保險合同亦應(yīng)無效；但保證保險合同被認(rèn)定無效時，作為其基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同并不因而無效。此與保證合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系是一致的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，于保險人證明投保人構(gòu)成保險欺詐（騙保騙貸）的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第五條的規(guī)定認(rèn)定保證保險合同無效，并根據(jù)保險人過錯程度判決保險人對于原告（被保險人）所受損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里介紹東莞中級人民法院《關(guān)于平安保險東莞支公司與建行東莞市篁村支行、陳國彭保證保險合同糾紛上訴案審理報告》：

”由于該保證保險合同實際上是以保險合同形式表現(xiàn)出來的擔(dān)保合同，具有擔(dān)保合同的功能，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人存在過錯的，應(yīng)承擔(dān)過錯賠償責(zé)任。而導(dǎo)致本案所涉合同無效的根本原因在于陳國彭的欺詐行為，但保險公司在陳國彭提供一系列虛假購車文件進行投保的情況下，沒有履行嚴(yán)格審查義務(wù)，最終與陳國彭簽訂了保險合同并收取了保費，故此保險公司在簽訂保證保險合同過程中也存在一定的過錯，應(yīng)當(dāng)對本案借款損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。“"根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第八條的規(guī)定，認(rèn)定上訴人保險公司應(yīng)對陳國彭不能清償?shù)陌干鎮(zhèn)鶆?wù)承擔(dān)1/3的賠償責(zé)任?！蔽艺J(rèn)為，這一法律適用和責(zé)任認(rèn)定是正確的。

（五）擔(dān)保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！比嗣穹ㄔ簩徖肀ＷC保險合同糾紛案件，如果對于保險標(biāo)的另有抵押擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第二十八條的規(guī)定，先執(zhí)行抵押擔(dān)保，保險人僅對于執(zhí)行抵押擔(dān)保未能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)給付保險金責(zé)任。被保險人（債權(quán)人）放棄抵押擔(dān)保的，保險人在被保險人（債權(quán)人）放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除給付保險金責(zé)任。

（六）保險人可否以被保險人未對投保人（借款人）進行資信審查為由主張免于承擔(dān)給付保險金的責(zé)任？

保險法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知?！?此投保人的“如實告知”關(guān)系保險人的重大利益。按照本條第二、三、四款的規(guī)定，如投保人的“告知”不實，保險人有權(quán)解除保險合同并拒絕承擔(dān)保險賠付的責(zé)任。因此，根據(jù)本條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險人對投保人的“告知”內(nèi)容負(fù)有主動審查義務(wù)。

銀行在發(fā)放貸款時要求借款人向指定的保險公司投保保證保險，并以保證保險合同的簽訂作為借款合同的生效條件，目的是讓保險人承擔(dān)借款人不能還款的風(fēng)險?？梢娿y行之所以簽訂借款合同，是信賴保險人對借款人資信的審查及在借款人不能還款時保險人將代其承擔(dān)還款責(zé)任。因此，被保險人在訂立借款合同時對借款人（投保人）的資信情況是否審查，與保證保險合同無關(guān)。人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得支持保險人以被保險人對借款人（投保人）未進行資信審查或?qū)彶椴粐?yán)為由要求不承擔(dān)給付保險金責(zé)任的主張。（06年2月20日）

出處：中國法學(xué)網(wǎng)

第二篇：關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告

關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告

第九屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國保險法》的修改，自2003年1月1日起施行，為人民法院充分發(fā)揮審判職能，依法促進我國保險事業(yè)健康發(fā)展，保護人民群眾的合法權(quán)益，維護社會生活秩序具有十分重要的意義，新保險法的施行必將促進我國保險事業(yè)的迅猛發(fā)展。由于新保險法的實施以來和社會經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認(rèn)識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。對此，我們課題組專題主要就保險合同糾紛案件中法律適用問題展開了調(diào)查研究，為司法實務(wù)中正確適用法律處理此類糾紛提供意見和對策，以期起著拋磚引玉的作用。

一、調(diào)查基本情況

我們就修正后的保險法在司法實踐中的法律適用情況進行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進行座談，并對各地法院報送的50件典型案例進行重點分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計情況及表現(xiàn)出的特點進行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，審結(jié)1141758件，結(jié)案率為99.27%,其中,受理保險合同糾紛案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰,審結(jié)995件，占民商事案件結(jié)案的0.87‰，解決爭議金額3227.21萬元，為國家和當(dāng)事人挽回經(jīng)濟損失810余萬元。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點：

1、撤訴的多、駁回起訴的少。五年來，人民法院審結(jié)的案件中原告撤訴的有251件，占審結(jié)的995件的25.2%，接近四分之一，據(jù)統(tǒng)計，它是法院受理除離婚案件之后的，撤訴案件最多的民事案件，且撤訴案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。駁回起訴的案件五年共有43件，占審結(jié)的4.3%，駁回起訴結(jié)案的少。統(tǒng)計表明，通過人民法院的公開開庭審理，查明了事實，分清了責(zé)任，一方面，原告知道訴訟無理主動撤訴的多了，當(dāng)事人堅持要求起訴的少了；另一方面，保險公司為維護和樹立企業(yè)形象，加大了與對方當(dāng)事人的協(xié)調(diào)力度，通過雙方主動友好協(xié)商達(dá)成調(diào)解意愿撤訴的多了。

2、判決的多、調(diào)解的少。審結(jié)的保險合同糾紛案件調(diào)解結(jié)案的138件，占審結(jié)的13.9%，雖調(diào)解案件從1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均調(diào)解率20多個百分點，審結(jié)的案件判決的531件，占審結(jié)995件的53.4%。判決的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。這表明，保險合同糾紛案件一旦進入訴訟程序，除少數(shù)自行和解的外，由于法庭上的對抗性較強，雙方在法庭上和解的難度增大。

3、簡易程序?qū)徖淼亩?、普通程序?qū)徖淼纳佟Ｎ迥陙韺徖淼陌讣?，按照簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件695件，占審結(jié)的995件的69.9%。按普通程序結(jié)案的300件，占審結(jié)的995件的30.1%。根據(jù)人民法院適用簡易程序的受案范圍可以看出，我省近七成的保險合同糾紛案件是事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，標(biāo)的金額較小，爭議不大，由基層人民法院在管轄。加上基層法院審結(jié)的保險合同糾紛案件上訴由中級法院審判的部分，全省絕大多數(shù)保險合同糾紛案件都是由基層法院和中級法院審結(jié)。

4、爭議金額逐年增多、超審限逐年減少。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，人民法院受理的保險合同糾紛案件，1999年審結(jié)133件解決爭議標(biāo)的金額為221.97萬元，至2003年審結(jié)383件解決爭議標(biāo)的金額增加到1038.78萬元，上升幅度達(dá)到了368.9%，保險合同糾紛案件爭議標(biāo)的金額越來越大，顯現(xiàn)逐年大幅增多趨勢。與此同時，人民法院受理的保險合同糾紛案件也越來越多，相反的則是超審限現(xiàn)象卻逐年減少，從1999年批準(zhǔn)延長審限6件、超審限5件，逐步壓縮到2001年批準(zhǔn)延長審限1 件，直至發(fā)展到近兩年來沒有保險合同糾紛案件超審限情況出現(xiàn)。體現(xiàn)了人民法院近年來在各類案件審理中，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，保證案件的及時審結(jié)，加大了對案件審理期限監(jiān)督、管理和規(guī)范的力度。

總的來看，保險合同糾紛案件的辦案質(zhì)量和效果較好。但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)存在兩個問題：一是法官的保險法相關(guān)業(yè)務(wù)知識有待提高。座談走訪中，部分中、基層法院特別是基層法院的一些法官對保險法和保險專業(yè)知識只有一般性的了解和掌握，從而在審理保險合同糾紛案件中對爭議的問題就存在著相當(dāng)多的理解和認(rèn)定上的誤區(qū)，導(dǎo)致處理存在失誤，影響了案件的質(zhì)量。一些邊遠(yuǎn)山區(qū)的基層法院法官受理案件后，由于與熟悉保險法及專業(yè)知識的保險代理人相比，業(yè)務(wù)素質(zhì)相差甚遠(yuǎn)，認(rèn)為保險公司提出的拒賠理由言之鑿鑿、言之有理，無法在專業(yè)上超越和審查出拒賠是否存在問題，只能以保險公司的理由為理由作出判定，未能充分保護投保人的合法利益，法官的保險法律專業(yè)知識亟待進一步提高。二是執(zhí)法尺度極不統(tǒng)一。從調(diào)研的情況以及對典型案例的重點分析來看，我省存在著在保險合同糾紛案件中對證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)和法律適用的執(zhí)法尺度，在裁判過程中極不統(tǒng)一的情況，特別是舉證責(zé)任和證明程度及證明力大小的確認(rèn)上問題較為突出，存在著同樣的事實和情節(jié)，在適用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保險實務(wù)中存在的主要問題

1、投保人、保險人存在缺乏“最大誠信”的現(xiàn)象。

保險實務(wù)中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務(wù)和保險人的“明確說明”義務(wù)的爭論上。保險合同是“最大誠信”合同，“最大誠信”原則貫穿于保險合同的始終。但據(jù)調(diào)查反映，在締結(jié)、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。①投保人缺乏誠信，不愿履行如實告知義務(wù)。在人身保險中，有相當(dāng)一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。如發(fā)生在遂寧市的一起保險合同糾紛，一個10歲小孩在95年時做脾臟切除手術(shù)，后于98年投保，但保單上沒有注明。后該小孩死亡，但死亡原因不清楚，保險公司以投保人未履行如實告知義務(wù)而拒賠，形成訴訟。另外，在財產(chǎn)保險中，高額投?，F(xiàn)象較突出，出險后不及時通知導(dǎo)致出險原因無法查明。特別是在農(nóng)村，低價購買二手車，高額投保，故意將車出險的現(xiàn)象為數(shù)不少。②保險人為多發(fā)展客戶，不情愿履行明確說明義務(wù)。為了更好的保護被保險人的利益，保險法要求保險人做到向投保人明確說明保險合同的主要條款和責(zé)任免除內(nèi)容。但為了能“拉”到更多的客戶，保險代理人只說明對投保人有利的內(nèi)容和解釋，不利的不說或輕描淡寫的進行解釋，不能讓客戶正確認(rèn)識和知曉合同內(nèi)容，從而無法作出正確判斷的現(xiàn)象普遍存在。

2、關(guān)于保險合同條款存在的問題。

這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①條款語言不通俗易懂，內(nèi)容復(fù)雜，合同附件太多，有保險陷阱。從我們調(diào)研的情況看，現(xiàn)行的保險合同普遍讓老百姓不易看懂，在對保險合同的理解上，投保人、被保險人以及受益人均有一定困難，法官也要對保險合同條款前后對照閱讀方能理解合同內(nèi)容。有些合同保險人故意設(shè)有陷阱。如有一份人壽保險合同，前面約定“肢體高度殘疾”屬于可賠范圍，但在合同末尾的小型黑體字注釋中則解釋：“高度殘疾是指功能完全、永久喪失”。在一般人看來，“高度”是“量”的概念，功能喪失三分之二以上就可稱為高度殘疾，而“完全、永久”是“質(zhì)”的概念，該保險索賠案件，被保險人因保險事故導(dǎo)致左手功能喪失達(dá)70%，保險人以高度殘疾是指功能完全、永久喪失，從而給予拒賠釀成糾紛。②格式條款安排不合理、不完善。保險合同相關(guān)內(nèi)容分散在不同地方約定，而不是集中在一起表述，容易誤導(dǎo)投保人。一是保險人把自己所負(fù)保險責(zé)任的除外情形制訂在合同免責(zé)事由的附帶條款中，在合同的結(jié)構(gòu)上影響對方的注意重點，使真正的免責(zé)意圖不容易被發(fā)現(xiàn)；二是以格式附件在形式上履行提醒對方注意免責(zé)情形的義務(wù)，實質(zhì)上卻不能真正達(dá)到提醒對方注意的目的。如有一份保險合同第5條第5款承諾“投保人在被保險人年滿18周歲以前身故而被保險人生存，免交以后的保險費，本合同繼續(xù)有效”。對該條的理解并無任何除外免責(zé)情形,而在合同第6條免責(zé)條款中卻又列舉9種致被保險人死亡的免責(zé)情形，并最后規(guī)定，“無論上述何種情形發(fā)生導(dǎo)致投保人身故，本公司不負(fù)第5條第5款責(zé)任。”，這就完全推翻了第5條第5款的承諾內(nèi)容。所以，許多投保人在保險人拒賠時都感到有種被欺騙的上當(dāng)感覺，這應(yīng)當(dāng)引起足夠的反思。

3、保險人理賠審查過嚴(yán)，手續(xù)煩瑣。

國際保險理念是“核保從嚴(yán)，理賠從寬”，但我國目前不能做到這一點，主要是成本問題，對出險的少部分人和保險事故進行調(diào)查，總比對大部分人和保險事故調(diào)查要輕松的多。因此，保險人往往在未認(rèn)真審核的情況下即承保，出險后卻想盡一切辦法進行審查拒賠。一方面以內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序和設(shè)置繁瑣的理賠手續(xù)來拖延時間，另一方面花費大量人力去調(diào)查與免責(zé)相關(guān)的事項，動輒提出免責(zé)。保險人在投保人投保時，應(yīng)當(dāng)審核保險標(biāo)的是否符合保險范圍，只要簽單，即認(rèn)可保險標(biāo)的符合保險人的要求，保險人不能事后輕易拒賠，簽訂合同的嚴(yán)肅性、不輕易無效性應(yīng)該得到重視和保障。

4、保險人普遍對追償權(quán)不重視。在調(diào)查的幾家財產(chǎn)保險公司中，幾乎沒有保險人主動行使代位追償權(quán)的，普遍存在行使追償權(quán)的意識淡薄，因而，保險人也就沒有設(shè)立相關(guān)的機構(gòu)，也沒有相應(yīng)的制度，來重視和開展這方面的工作，達(dá)到降低經(jīng)營風(fēng)險或成本減少經(jīng)濟損失的目的。究其原因，主要是保險人考慮到：一是不愿失去一些大客戶，如貨運險中的承運人是鐵路部門的，保險事故發(fā)生理賠后，不愿向鐵路部門進行貨物損害追償，因為害怕丟掉了這個大客戶；二是有些造成保險事故發(fā)生的侵權(quán)人的確沒有賠償能力，認(rèn)為行使追償權(quán)沒有價值和實際意義。

三、保險法律適用中存在的主要問題

1、保險合同條款的解釋。

保險人為了提高工作效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)格式化，這種格式化合同在符合現(xiàn)代社會規(guī)模交易的同時也存在許多弊端。最明顯的一點就是在締約自由的合法外衣內(nèi)，掩藏著保險人利用自身強勢“壓榨”處于劣勢的投保人，導(dǎo)致合同實質(zhì)上的不公平。因此，法官在處理案件中，對一般合同與格式合同的內(nèi)容的注意程度及肯定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。對于保險合同這樣的格式合同，應(yīng)當(dāng)主動介入對合同內(nèi)容的合法性、合理性的認(rèn)定。最主要的是在對合同條款產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，即按保險合同的有關(guān)詞句、有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，并可以按照以下規(guī)則予以認(rèn)定：書面約定與口頭約定不一致時，以書面約定為準(zhǔn)；投報單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準(zhǔn)；對格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款；保險合同的條款內(nèi)容因記載方式或者時間不一致的，按照“批單”優(yōu)于“正文”、“后批注”優(yōu)于“前批注”、“加貼批注”優(yōu)于“正文批注”、“手寫”優(yōu)于“打印”的規(guī)則解釋。按照通常理解仍然有兩種以上理解的，則應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人、受益人的解釋。

2、關(guān)于保證保險合同。

保證保險是近年來保險行業(yè)主要適用于消費者購房和購車等領(lǐng)域而新開設(shè)的保險業(yè)務(wù)。信用保證保險，是指保險人為投保人向被保險人提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔(dān)代為補償?shù)呢?zé)任。在審判實踐中,不能將保證保險合同理解為是被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的從合同。被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的權(quán)利義務(wù)雖然是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)民事合同與保證保險合同有一定的牽連性，但其并不能改變兩個合同在實體與程序上的獨立性，它們之間并不存在主從關(guān)系。所以，在保證保險合同中，當(dāng)被保證人逾期不履行合同義務(wù)時，被保險人不能同時要求作為基礎(chǔ)民事合同一方當(dāng)事人的被保證人和保證保險合同的保險人互負(fù)連帶責(zé)任，保險人只能按照保證保險合同的約定，當(dāng)保險事故發(fā)生后獨立承擔(dān)保險責(zé)任。對于基礎(chǔ)民事合同中設(shè)立有抵押權(quán)的，權(quán)利人是先行使抵押權(quán)后，不足部分方才依據(jù)保證保險合同要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任，這在實務(wù)中存在分歧。保險人認(rèn)為，只有當(dāng)被保證人窮盡其財產(chǎn)仍不能履行其債務(wù)時，保險人始得承擔(dān)保險責(zé)任。故在絕大多數(shù)情況下，保證保險合同的保險人具有類似一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán)，即在被保險人尚未向民事合同的對方當(dāng)事人即被保證人提起訴訟并被依法強制執(zhí)行情況下，不得先向保證保險合同的保險人提起訴訟。這一觀點值得商榷。但是，有一點是明確而無爭議的，當(dāng)保證保險合同約定在基礎(chǔ)民事合同債務(wù)履行期屆滿或其后的寬限期屆滿，作為債務(wù)人的被保證人未向被保險人履行債務(wù)，得由保險人負(fù)責(zé)向被保險人賠償，若發(fā)生爭議被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟，并依合同相對性原則和保證保險合同獨立性原則，作為基礎(chǔ)民事合同債務(wù)人的被保證人在該訴訟中只有充當(dāng)證人，不能成為該訴訟中保險人一方的共同當(dāng)事人，也不是第三人。因此，法院在處理該類訴訟時，應(yīng)根據(jù)保證保險合同的法律特征，將保證保險合同與保證合同嚴(yán)格區(qū)分開來，不能將二者混為一訴。

3、關(guān)于不定值保險金額與保險賠償金額。

在不定值保險中，保險金額與保險賠償金額的關(guān)系問題，存在著法律適用上未弄清二者關(guān)系的情況。一種意見認(rèn)為，在保險標(biāo)的發(fā)生全損時應(yīng)當(dāng)按照“保險金額”賠償。其理由是，根據(jù)保險法第40條規(guī)定：“保險標(biāo)的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值確定?！北ｋU人自保險合同簽訂之日起，一直是按照雙方約定的保險金額收取保費，而不是按照財產(chǎn)的實際價值收取。如果發(fā)生全損，卻按出險時的實際價值進行賠償，明顯是權(quán)利和義務(wù)不對等。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按照“出險時的實際價值”賠償。我們認(rèn)為這種意見是正確的，其理由是，從保險原理上看，保險的基本功能在于補償被保險人的財產(chǎn)損失，保險法律制度的設(shè)計都是圍繞這個大的原則。在保險合同中，保險金額是投保人對保險標(biāo)的的實際投保金額，也是保險人計算保費的主要依據(jù)和承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額。財產(chǎn)保險合同的保險目的在于補償遭受的實際損失，保險金額一般不得高于保險財產(chǎn)的實際價值。根據(jù)保險金額和保險財產(chǎn)的實際價值關(guān)系，一般可將保險金額分為三種情況：其一為足額保險，又稱為全額保險，被保險人財產(chǎn)所具有的保險標(biāo)的的價值，可以得到完全的保護，財產(chǎn)部分損失，就損失部分可以得到全額賠償，但財產(chǎn)全損時，則只能得到財產(chǎn)出險時的價值。其二為不足額保險，又稱低額保險，是指保險金額低于保險財產(chǎn)的實際價值的保險，其不足部分應(yīng)看做被保險人自保，出險時可從保險人那里獲得有比例的賠償。第三種情況是超額保險，即保險金額大于保險價值的保險，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險金額超過保險價值的，超過的部分無效。在不定值保險中，足額保險的全損按照出險時保險標(biāo)的實際價值的損失計算賠償，雖表面上看，保險理賠對投保人有失公平，但是在局部損失理賠中，保險人為修復(fù)會更換新的發(fā)動機等所需部件，不會修復(fù)時按折舊賠付更換一個舊發(fā)動機等所需部件，并且這種局部損失理賠允許存在多次重復(fù)，從此角度分析，全損按照出險時保險標(biāo)的實際價值的損失計算賠償，并不失公平。當(dāng)然，合同約定是定值保險的，定值保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照定值保險金額進行賠付。

4、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的問題。

保險法第17條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知”?！叭鐚嵏嬷笔峭侗Ｈ嗽谟喠⒈ｋU合同時應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，是誠實信用原則這一民法基本原則在保險合同法律關(guān)系中的體現(xiàn)。該義務(wù)要求投保人在訂立保險合同時應(yīng)主動、如實告知保險人與保險標(biāo)的或被保險人有關(guān)的情況。投保人的如實告知義務(wù)，以保險人詢問事項為限。告知義務(wù)主體不僅限于投保人，如果投保人與被保險人不是同一人，被保險人自己對自己健康狀況最了解，被保險人也應(yīng)當(dāng)如實告知。對于企財險而言，根據(jù)會計法規(guī)定，帳冊的真實性和合法性是體現(xiàn)投保人誠信而無須保險人詢問。對于人壽險而言，我們認(rèn)為，體檢是保險人內(nèi)部核定是否承保的一個依據(jù)，體檢只能代表當(dāng)時的健康狀況，結(jié)論只能作為參照。如實告知義務(wù)是投保人的法定義務(wù)，體檢不能代替也不能免除投保人的告知義務(wù)。

5、關(guān)于保險人明確說明義務(wù)的問題。

保險法第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！蹦敲?，如何認(rèn)定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)？最高人民法院的一個批復(fù)中提到：“明確說明”是指保險人對于免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務(wù)而敗訴的比較多。保險人如何證明已經(jīng)盡到說明義務(wù)，是一件不易解決的事情。比如合同條款中用黑體標(biāo)明、投保單上被保險人簽字能不能視為已經(jīng)履行說明義務(wù)?？陬^說明在只有利益關(guān)系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認(rèn)定。有的保險合同采取在合同上單獨印刷一行字，即“保險人已將保險合同的內(nèi)容，包括責(zé)任免除部分向我做了說明，我也充分了解，同意該保險合同的內(nèi)容，同意按該保險合同的內(nèi)容，訂立合同。”然后由投保人簽字，是不是保險人盡到了說明義務(wù)。我們認(rèn)為，僅憑此種形式不能說明保險人已盡說明義務(wù)，條款本身的說明，不能說明保險公司履行了明確說明義務(wù)。如何才算履行了說明義務(wù)，我們將在對策中提出具體意見。

6、關(guān)于出險原因不明或多因一果的賠付問題。

近因原則是民法中因果法律關(guān)系在保險理賠過程中的具體體現(xiàn)，在理賠中是關(guān)鍵性的原則之一，但在實務(wù)中把握困難，存在的問題較多。保險損失的近因，是指在保險事故發(fā)生的最直接、最有效、起主導(dǎo)作用或支配作用的因素，并非指時間上、空間上的最近原因。近因在確定由于多種原因造成損失的事故是否屬于保險事故，能否獲得賠償，起著至關(guān)重要的作用。如果多種原因相對獨立，無法分清哪一個原因起主要作用，那么保險標(biāo)的的損害無法分清，保險人則不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是多因一果，比如超載、剎車不靈、采取措施不當(dāng)?shù)仍蛞疖囕v傾覆，據(jù)近因原則則不應(yīng)賠，但我們認(rèn)為，在當(dāng)前保險法未明文確立該原則的情況下，超載屬于合同約定的保險人免責(zé)范圍，由于剎車不靈等原因不屬免責(zé)范圍，從公平原則出發(fā)，保險人不能全部免除保險責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按比例賠付比較公平。

7、關(guān)于社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應(yīng)付保險金。

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，保險人與被保險人對社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應(yīng)給付的保險金不能達(dá)成一致。保險人的做法是，扣除后才給付余下的醫(yī)療費用。我們認(rèn)為，健康險作為人身保險，不適用損失補償原則。投保人有了社保還投商業(yè)保險的目的不是為保險公司減少損失，而是為自己的權(quán)益設(shè)定保護。試想一名公務(wù)員與一名普通農(nóng)民都以相同的保費投同一種健康險，一若他們同時出險，均花去醫(yī)療費3萬元。公務(wù)員在社保報銷2萬元。此時，保險人給付二人保險金分別是1萬元、3萬元，還是都為3萬元。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)都為3萬元。社保作為公務(wù)員的一種福利待遇，不應(yīng)當(dāng)沖抵商業(yè)保險金。人身保險的標(biāo)的是人的壽命和身體，被保險人發(fā)生死亡、傷殘等事故，對其本人及家庭所帶來的損失不僅是經(jīng)濟上的，更重要的是精神上的，不適用損害補償原則。保險法第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償”。從這一規(guī)定不難看出，人身保險合同不是補償性合同，而是給付性合同，不適用損失補償原則。值得注意的是，意外險造成傷害的賠償問題，與健康險應(yīng)當(dāng)同樣如此。除非這類保險合同中另有明確約定，方才應(yīng)當(dāng)按照合同另有的約定計算支付保險賠償金。

五、對策和建議

（一）對保險行業(yè)監(jiān)管的建議

1、完善保險合同格式條款的內(nèi)容和形式。

保險合同格式條款的內(nèi)容，表現(xiàn)出條款的設(shè)計者從拓展保險業(yè)務(wù)，宣傳保險有益的一面出發(fā)，更多的是體現(xiàn)如何保護保險人的利益，弱化了對投保人的說明和解釋義務(wù)，并存在希望通過合同盡量地減少這種說明和解釋義務(wù)的傾向。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在保險合同結(jié)構(gòu)上，把特別說明或聲明的拒賠內(nèi)容用很小的字體表現(xiàn)在合同最后或附單上不容易引人注意的地方。把格式條款內(nèi)容分為幾大塊，有投保人的義務(wù)、保險人的義務(wù)、被保險人的義務(wù)、免責(zé)條款、特別聲明等內(nèi)容，每一塊內(nèi)容中都有保險人不予賠償或免責(zé)的內(nèi)容，分散排列使非保險專業(yè)人士的投保人很難徹底地理解合同內(nèi)容，而根據(jù)保險法的規(guī)定，只有保險人對免責(zé)條款未盡說明和解釋義務(wù)的才不受其限制，而其他部分的“免責(zé)”不予賠償?shù)膬?nèi)容就沒有規(guī)定說明和解釋義務(wù)，這種格式條款的不予賠償內(nèi)容普遍設(shè)計為分散、零星的單獨表述，要完全讀懂保險合同內(nèi)容，必須反復(fù)的前后對照合同條款的內(nèi)容進行仔細(xì)理解，才能完全讀懂和掌握合同的意思和內(nèi)容，這種設(shè)計無法讓投保人正確理解和知曉合同的全部內(nèi)容，也為這種理解和知曉設(shè)置了障礙。格式條款的這種設(shè)計存在規(guī)避法律的嫌疑。許多當(dāng)事人說，從前面的合同條款看，保險人對許多保險事故都應(yīng)當(dāng)賠付，但后面的分散、零星的解釋、說明和不引人注意的小字卻完全推翻了前面承諾的賠付，讓人有一種上當(dāng)受騙的感覺。因此，要消除投保人上當(dāng)受騙的感覺，保險合同格式條款應(yīng)當(dāng)盡快地進行完善。一是保險人免責(zé)的范圍和不予賠償?shù)膬?nèi)容，應(yīng)當(dāng)集中表現(xiàn)，便于投保人一目了然；二是保險事故不予賠付的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與其基本事實內(nèi)容集中表述，不再采用分散的、零星的、不對應(yīng)的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不屬于賠償范圍，從而決定是否投保和投何險種。

2、加強保險代理人行為的規(guī)范和管理。近年來，我國保險行業(yè)有了長足發(fā)展，這里面有保險代理人為保險事業(yè)的拓展所付出的功勞和貢獻(xiàn)，但對于保險代理人的管理也存在一些問題。相當(dāng)部分的保險代理人為了攬保取得傭金，向投保人介紹保險險種過程中，報喜不報憂，過分夸大保險的范圍和好處，對保險人免責(zé)和不賠付情形不作說明和解釋，有的不符合投保條件也同意簽訂保險合同，有的隨意約定費率，有的隨意出具白條代為收取保費，更有甚者騙取保費，從而引發(fā)不少糾紛，嚴(yán)重?fù)p害了保險人的信譽。要讓保險事業(yè)健康有序地發(fā)展，提高人們對保險行業(yè)的信任度，必須要加強對保險代理人的管理。一是要提高保險代理人的報考任職條件，提高其文化和業(yè)務(wù)素質(zhì)；二是規(guī)范保險代理人行為，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，以忠實和誠信行為取信于民，盡到保險人的說明義務(wù)，并做到對締約前調(diào)查的重視，不能因保險事故發(fā)生才再去調(diào)查收集證據(jù)，找來借口拒賠損害保險信譽，對于嚴(yán)重違反行業(yè)規(guī)范行為的代理人實行“禁入制度”；三是加強代理制度建設(shè)和票據(jù)管理，杜絕詐騙行為的發(fā)生，從而禁止唆使、誤導(dǎo)保險代理人進行違背誠信義務(wù)的活動，保障保險事業(yè)快速健康的發(fā)展。

3、進行探索和研究保險人說明義務(wù)的方式。

說明義務(wù)是指保險人在訂立保險合同時，就保險合同的內(nèi)容向投保人進行說明的義務(wù)。由于投保人對保險條款內(nèi)容往往不甚了解，因此，為保護被保險人利益，我國保險法規(guī)定，保險人應(yīng)當(dāng)就保險合同的條款向投保人盡說明義務(wù)。當(dāng)前保險合同糾紛案件中，保險人是否依法履行了說明義務(wù)是當(dāng)事人之間爭議較多的問題。如何才算依法履行了保險人的說明義務(wù)，長期困擾著保險人，也是法官在辦案中必然面臨和必須加以判斷的問題。由于說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，牽涉到保險合同中約定的保險人責(zé)任免除問題，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是保險人在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。一是繼續(xù)完善保險人現(xiàn)行普遍采用的在合同格式條款中表述投保人對下列條款已閱讀知曉的做法，讓當(dāng)事人首先知曉合同條款的內(nèi)容，二是實行保險合同內(nèi)容的說明義務(wù)多樣化。對保險合同條款的說明義務(wù)可以繼續(xù)采取傳統(tǒng)的口頭方式進行說明；對于口頭說明不足以引起當(dāng)事人理解的，可以針對不同的險種制定規(guī)范的書面說明內(nèi)容作為合同的附件進行說明；對合同條款的重要內(nèi)容和意思的說明和解釋，還可以采取使用“說明筆錄”的方式，把說明和解釋工作情況記錄在卷由當(dāng)事人簽字；對重要客戶的說明義務(wù)可以采用錄音錄像方式進行，把履行說明義務(wù)的工作情況用音像制品方式固定下來，從而證明保險人履行了自己的說明義務(wù)。

4、規(guī)范解除保險合同的程序。

規(guī)范解除保險合同問題涉及到投保人的告知義務(wù)問題，投保人的告知義務(wù)主要存在于合同訂立之前，如實對保險人的詢問予以回答或者說明，供其決定是否接受承?；驔Q定費率的高低。保險合同成立后，投保人不再負(fù)有告知義務(wù)，但對合同條款進行修正時，或保險合同有必要續(xù)展效力時，有任何影響風(fēng)險的新的事實存在，投保人仍應(yīng)就有關(guān)事實向保險人誠實告知。從我國保險法第17條規(guī)定來看，我國采取詢問回答主義，投保人應(yīng)如實告知的以保險人在投保書中列明或者在訂立保險合同時詢問的事項為限。對告知義務(wù)的違反主要有兩種類型，一是告知不確定，二是未告知。對于違反告知義務(wù)的法律后果，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，投保人違反告知義務(wù)，并不產(chǎn)生保險合同無效的后果，保險人只是有條件地取得解除保險合同的權(quán)利。這就涉及到保險人解除權(quán)的正當(dāng)行使問題。對各地報送的50件典型案例重點分析來看，保險人往往在投保人或受益人提出索賠時，才以享有保險合同解除權(quán)為由，拒絕對發(fā)生的保險事故進行賠付，這就存在一定問題。從法理上講，當(dāng)事人可以放棄權(quán)利而不能放棄義務(wù)，保險人有權(quán)解除合同是享有權(quán)利，而保險人不行使解除權(quán)，保險合同不是當(dāng)然的就被解除，此時，由于保險人未及時行使合同解除權(quán)，在合同未依法解除期間所發(fā)生的保險事故，保險人是不得全部免責(zé)的，不得以享有解除權(quán)而來對抗拒賠。因而，要防止不必要的糾紛，保險人就應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險法及合同法關(guān)于合同解除的相關(guān)規(guī)定，重視和規(guī)范解除保險合同的程序性工作，按照法定的合同解除程序行使解除權(quán)，才能在拒賠時合法有理，得到法院的認(rèn)可和支持。

5、加強追償工作。

在財產(chǎn)保險合同中，根據(jù)保險法第45條的規(guī)定，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，有權(quán)在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。但從我省法院五年來受理的保險合同糾紛案件1028件的統(tǒng)計分析來看，絕大部分案件都是投保人、被保險人或受益人作為原告起訴保險人要求賠償支付保險金，保險人作為原告起訴的就比較少，而對于保險人已就財產(chǎn)保險理賠后，代位行使對造成保險事故的第三者請求賠償權(quán)利的案件，更是少之又少。這表現(xiàn)出保險人對理賠后的財產(chǎn)代位追償權(quán)的工作，沒有引起足夠的重視。實際上，造成保險事故的許多第三者是有能力或有部分能力賠償?shù)?，這部分賠償款追索回來全部是保險人的利潤。保險人在這方面的工作，應(yīng)當(dāng)借鑒銀行部門成功的經(jīng)驗，成立專門的機構(gòu)和人員，加強和重視追償工作，對保險人享有的代位追償權(quán)的情況進行清理歸類，負(fù)責(zé)和決定對那些有賠償能力的第三者依法行使追償權(quán)，為國家、企業(yè)挽回和減少經(jīng)濟損失。

（二）審理保險合同糾紛案件應(yīng)當(dāng)把握的幾個問題。

1、關(guān)于投保人違約的認(rèn)定問題。

這次調(diào)研和對重點案件的分析看，保險合同糾紛案件的處理中，存在著對待投保人違約行為的法律適用上，投保人違約一律認(rèn)定保險人拒賠有理的情況。我們認(rèn)為，保險合同成立后，投保人違約的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，發(fā)生保險事故的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形進行處理，而不是保險人對于投保人違約行為就當(dāng)然的免除保險責(zé)任。正確的認(rèn)識是，是否構(gòu)成保險人拒賠的理由，應(yīng)當(dāng)看保險法如何規(guī)定和保險合同是否另有約定，以及投保人違約的程度是一般性違約還是根本性違約，分別進行判定和處理。投保人構(gòu)成根本性違約的，根據(jù)保險法的規(guī)定或者保險合同的約定，保險人可以免除保險責(zé)任或拒賠保險金，但對一般性違約則不然。如汽車保險事故發(fā)生后，投保人未在約定的48小時內(nèi)報案的，屬于一般性違約，保險人不得以此拒賠保險金；又如保險事故的發(fā)生并非投保人未告知的重大事項引起，可以認(rèn)定該未告知的事項對保險事故的發(fā)生沒有“嚴(yán)重影響”，保險人不得以投保人未告知為由解除保險合同或者不承擔(dān)保險責(zé)任。

2、關(guān)于保險人解除保險合同的認(rèn)定問題。保險法第16條的規(guī)定，對保險人解除保險合同進行了比投保人解除保險合同更為嚴(yán)格的限制，保險人只有在保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，方可解除保險合同。根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險人解除保險合同的情形有以下幾種：①投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務(wù)，或者因過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同；②被保險人或者受益人謊稱發(fā)生了保險事故，向保險人提出給付保險金，或者故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同；③投保人、被保險人未按照約定履行其對財產(chǎn)保險標(biāo)的安全應(yīng)盡的責(zé)任，或者在保險合同有效期內(nèi)財產(chǎn)保險標(biāo)的危險程度增加的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同；④投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合人身保險合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同；⑤投保人支付首期人身保險費后，超過規(guī)定的期限60日未支付當(dāng)期保險費的，人身保險合同效力中止，自合同效力中止之日起二年內(nèi)經(jīng)保險人與投保人協(xié)商未達(dá)成協(xié)議的，保險人有權(quán)解除合同。法律對保險人有權(quán)解除或可以解除保險合同而未行使解除權(quán)和未按程序行使解除權(quán)的法律后果未作明確規(guī)定。保險事故發(fā)生后，投保人或受益人前來索賠要求支付保險金的，保險人才以有權(quán)解除合同的理由拒賠，在司法實務(wù)中不應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定保險人拒賠理由成立，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形處理：一是保險合同沒有約定和保險法沒有規(guī)定保險人不承擔(dān)賠償或給付保險金的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任。如投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的安全應(yīng)盡的責(zé)任，保險人不行使要求增加保險費或者解除合同的，除非保險合同另有約定，否則發(fā)生保險事故，保險人仍應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。二是保險合同約定和保險法規(guī)定保險人不承擔(dān)賠償或給付保險金的，保險人則不承擔(dān)保險責(zé)任。如保險法第17條3款規(guī)定，投保人故意不履行如實告知義務(wù)，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。

3、侵權(quán)損害賠償案件中不輕易追加保險人為被告或者第三人。

我們認(rèn)為，在侵權(quán)損害賠償案件中，應(yīng)當(dāng)以不追加保險人作被告或者第三人為原則，以追加為例外。在人身侵權(quán)損害賠償糾紛案件的司法實務(wù)中存在著兩種情況。一種情況是機動車主作為侵權(quán)人向保險人就第三者責(zé)任險投保的，保險事故發(fā)生后，被侵權(quán)人為了獲得賠償起訴要求追加保險人或者法院依職權(quán)通知保險人作為被告或第三人參加訴訟，從而直接判決賠償保險人向被侵權(quán)人進行賠償，這種情況的存在不在少數(shù)。另一種情況是被侵權(quán)人自己進行人身意外傷害保險的，保險事故發(fā)生后，侵權(quán)人要求追加保險人作為被告或者第三人參加訴訟，扣除被侵權(quán)人在保險人應(yīng)當(dāng)獲得的保險金后，由侵權(quán)人再來賠償不足部分的損失，個別案件僅支持了侵權(quán)人的請求并作出判決。在侵權(quán)損害賠償案件中，追加保險人作為被告或者第三人來直接承擔(dān)侵權(quán)人的賠償責(zé)任，存在法律沖突，原因在于：侵權(quán)損害的法律關(guān)系與保險合同的法律關(guān)系是不同的兩種法律關(guān)系，它們的構(gòu)成要件不同，適用的法律不同，認(rèn)定責(zé)任的方式不同，保險人向侵權(quán)人給付保險金是依據(jù)的保險合同約定和保險法的有關(guān)規(guī)定，而不是按過錯責(zé)任來確定，侵權(quán)損害賠償則是按行為人的過錯責(zé)任來確定的。若追加保險人為被告或者第三人，保險人提出既然根據(jù)保險合同追加為被告或者第三人，要求在侵權(quán)損害賠償糾紛案件中一并審理和解決保險合同糾紛，這就偏離了追加保險人的本意，不審理又與追加保險人為當(dāng)事人在法律適用上采取雙重標(biāo)準(zhǔn)而相沖突，但是同意審理又脫離了本訴，且審理起來對于財產(chǎn)損害賠償?shù)?，保險人又享有追償權(quán)，要求向同為當(dāng)事人的侵權(quán)人直接追償，就應(yīng)該予以支持，否則顯失公正。前述第二種情況的處理，沒有注意區(qū)別財險（賠償）與壽險（給付）原則的區(qū)別。財產(chǎn)保險實行的是損失補償原則，人身保險實行的是損害賠償原則。被保險人對于財產(chǎn)保險的賠償只能獲得一次保險金，在侵權(quán)人處已得到的賠償，應(yīng)當(dāng)扣減保險人應(yīng)當(dāng)支付的保險金，獲得保險金賠償后對財產(chǎn)的追索權(quán)轉(zhuǎn)移給了保險人。被保險人或受益人對于人身保險的賠償，在保險事故發(fā)生后，保險人應(yīng)當(dāng)支付保險賠償金，同時法律不禁止被保險人或受益人向侵權(quán)人請求人身損害賠償，即被保險人或受益人有權(quán)要求侵權(quán)人支付人身損害賠償金。在壽險中，侵權(quán)人不能因保險人向受害人給付保險金而扣減自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；保險人也不能因侵權(quán)人已向受害人賠償而扣減或免除自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險責(zé)任，受害人自行投保的利益應(yīng)當(dāng)歸于自己享有。

4、應(yīng)當(dāng)暫不受理第三人要求保險人支付搶救費的案件。

《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行，該法第75條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)對交通事故中的受傷人員應(yīng)當(dāng)及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治，肇事車輛參加機動車第三者責(zé)任強制保險的，由保險公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費用?，F(xiàn)行做法是，交警部門在發(fā)生車禍后，對肇事車輛參加機動車第三者責(zé)任險的，向保險人發(fā)出支付傷員搶救費用通知書，而當(dāng)前保險人的第三者責(zé)任險為商業(yè)保險，我國第三者責(zé)任強制保險條例還未出臺與道路交通安全法配套，保險人沒有支付不是強制保險的搶救費用的法定義務(wù)。目前，保險人支付搶救費用的情況很不統(tǒng)一，僅僅有部分保險人接到通知書后，根據(jù)保險合同的約定進行審查，認(rèn)為必須支付保險金的，方同意先行支付搶救費用。正因為如此，保險人接到交警部門發(fā)來的支付搶救費用通知書不予支付搶救費用的情況時有發(fā)生，作為保險合同以外第三人的受害人一旦以此將保險人為被告直接提起訴訟的，人民法院在國家沒有相關(guān)配套法律法規(guī)出臺前，受理案件既沒有法律規(guī)定，又沒有合同約定，因此應(yīng)當(dāng)暫不受理此類糾紛。

5、保險合同糾紛案件中醫(yī)療費用賠償數(shù)額的認(rèn)定問題。

保險人對保險合同涉及醫(yī)療費用的數(shù)額賠償問題的審查，目前參照的是社會保險體系中的醫(yī)療保險標(biāo)準(zhǔn)來進行審查和確定賠償?shù)臄?shù)額。而社會保險體系中的醫(yī)療保險是實行的最基本的醫(yī)療保險水平和標(biāo)準(zhǔn)，有許多的治療費用和藥品費用不屬于社會醫(yī)療保險支付的范圍，屬于自費范圍。在機動車第三者責(zé)任險和壽險等商業(yè)保險合同中發(fā)生保險事故后，救治受傷人的醫(yī)療費用的數(shù)額確定上，許多自費范圍的治療和藥品費用是救治病人必須開支的費用，若將這部分剔除不予賠償，明顯有失公正與公平。調(diào)研中，保險人也承認(rèn)存在這種不公正性，認(rèn)為為防止亂用藥亂治療，目前只能參照醫(yī)療保險標(biāo)準(zhǔn)作為保險人對應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費的數(shù)額審查標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行較為適宜。我們認(rèn)為，人民法院在保險合同糾紛案件中醫(yī)療費用賠償數(shù)額的認(rèn)定上，仍應(yīng)當(dāng)參照醫(yī)療保險標(biāo)準(zhǔn)來確定賠償?shù)尼t(yī)藥費用，但在具體確定上應(yīng)當(dāng)從寬把握。對于搶救期間的醫(yī)療費用，無論是醫(yī)療保險標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)支付的費用還是自費，除保險合同另有明確約定的外，應(yīng)當(dāng)是一律納入保險賠償范圍予以確定；對于非搶救的醫(yī)藥費用，醫(yī)生證明是必須用的自費藥物的費用，也應(yīng)當(dāng)納入保險賠償范圍予以確定；其他自費藥物的費用，可以剔除在保險賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。還需注意的是，在人身損害保險賠償中沒有精神損害的保險賠償責(zé)任規(guī)定，也就不存在要求保險人支付精神損害保險賠償金的問題。

（三）立法建議

1、關(guān)于保證保險的法律建議。

保證保險合同的性質(zhì)是擔(dān)保的一種方式，還是保險的一個險種,在審理保證保險合同糾紛時是否應(yīng)將基礎(chǔ)民事合同與保險合同合并審理，由于沒有法律具體規(guī)定，司法實踐對此的認(rèn)識不一致。我們認(rèn)為，保證保險合同是保險人為被保證人向權(quán)利人以保險合同的方式提供擔(dān)保，當(dāng)被保證人的行為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失時，保險人依據(jù)保險合同承擔(dān)責(zé)任的一種財產(chǎn)保險合同。它具有擔(dān)保合同的性質(zhì)，但不是擔(dān)保合同，而是一個保險險種。保證保險法律關(guān)系的當(dāng)事人為保險人、債權(quán)人或受益人、投保人。在消費者購買房屋或車輛簽訂按揭合同時，往往要求消費者對銀行的按揭借款進行保證保險，以消費者為投保人、按揭銀行為受益人與保險公司簽訂保證保險合同。投保人違反按揭合同約定的付款義務(wù)就是保險事故的發(fā)生，由保險人按照保證保險合同約定向受益人予以賠償，保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)依照合同向投保人追償。現(xiàn)在存在的主要問題是，按揭合同與保證保險合同是兩個不同的民事法律關(guān)系，消費者未履行按揭合同義務(wù)造成保險事故發(fā)生時，銀行作為消費者指定的保證保險受益人有權(quán)要求保險公司理賠消費者所欠按揭借款債務(wù)，保險公司向銀行理賠后，消費者和銀行的債權(quán)債務(wù)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)解除，而現(xiàn)在的銀行按揭合同和保證保險合同都沒有明確這一點。從法律意義上講，保證保險合同的履行，不等于按揭合同的消費者債務(wù)的履行，因為受益人是可以變更指定的，于是并不當(dāng)然的消費者借款債務(wù)消滅，銀行從理論上講還可以繼續(xù)要求消費者償還按揭借款，這就構(gòu)成對消費者潛在的重大危害。因此，對于保證保險而言，沒有相關(guān)的法律法規(guī)的適用和規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從立法上明確保證保險的性質(zhì)、適用條件及范圍和法律責(zé)任等方面的內(nèi)容，從而加強和規(guī)范對消費者在此方面的法律保護。

2、盡快制定強制保險法律法規(guī)。

《道路交通安全法》從2004年5月1日施行以來，人們越來越關(guān)心影響生活和工作的該法第75條的執(zhí)行情況。該條涉及肇事車輛參加機動車第三者責(zé)任強制保險的，由保險人在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費用。由于我國沒有出臺強制保險條例與之配套，當(dāng)前保險人的險種大都是自愿投保的商業(yè)保險，法律規(guī)定的是參加機動車第三者責(zé)任強制保險的，才應(yīng)當(dāng)由保險人在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費用，而現(xiàn)行的機動車第三者責(zé)任險不是強制保險險種，所以，保險人沒有支付不是強制保險的搶救費用的法定義務(wù)。當(dāng)事人要求保險人支付搶救費的，人民法院還不便給予支持，這就會導(dǎo)致?lián)p害國家的法律權(quán)威和保險行業(yè)的信譽。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快出臺機動車第三者責(zé)任強制保險條例等法律法規(guī)規(guī)定，與《道路交通安全法》第75條的規(guī)定配套起來，明確保險人支付搶救費用的具體情形，達(dá)到執(zhí)法的統(tǒng)一。在未出臺強制保險的法律法規(guī)規(guī)定之前，可由保監(jiān)會與最高人民法院、公安部等相關(guān)單位先行協(xié)調(diào)，出臺一個規(guī)范性文件來統(tǒng)一執(zhí)法尺度。以健全的法律規(guī)定來維護人民群眾的合法權(quán)益。

3、完善和規(guī)范機動車第三者責(zé)任險條例。

保險人在機動車第三者責(zé)任險的格式條款中，設(shè)計的第三者范圍是不包括被保險人本人和家屬成員在內(nèi)的第三者。換句話說，機動車行駛途中將本人或者本人的家屬成員撞傷亡的，保險人是不予賠付保險金的，而撞傷亡的其他人卻能得到保險人的賠付，同樣的人、同樣的生命、同樣的車禍，得到的卻是不同的結(jié)果，違反了社會生產(chǎn)生活中基本的公平、公正原則。實際上，保險條款這種設(shè)計存在邏輯錯誤，機動車第三者責(zé)任險中的第三者，普遍認(rèn)識是針對機動車上的人而言的第三者，即在行駛車輛外的所有路人為第三者；而除本人和其家屬成員以外的第三者是針對簽訂合同雙方當(dāng)事人本人而言的第三者，保險合同格式條款在邏輯上偷換概念，錯誤的將本人和其家屬成員排除在機動車第三者責(zé)任險的第三者之外，因此，應(yīng)當(dāng)從立法上進一步完善和規(guī)范機動車第三者責(zé)任險條例，糾正本人和其家屬成員不是機動車第三者責(zé)任險的第三者的錯誤規(guī)定。

四川省高級人民法院課題組

中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司四川省分公司課題組

（課題組成員：楊麗、欒黎、邱隆芬、彭世隆、朱艷、游杰、丁三旺）

文章來源：中國法院網(wǎng)

第三篇：關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告（模版）

關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告 第九屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國保險法》的修改，自2003年1月1日起施行，為人民法院充分發(fā)揮審判職能，依法促進我國保險事業(yè)健康發(fā)展，保護人民群眾的合法權(quán)益，維護社會生活秩序具有十分重要的意義，新保險法的施行必將促進我國保險事業(yè)的迅猛發(fā)展。由于新保險法的實施以來和社會經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認(rèn)識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。對此，我們課題組專題主要就保險合同糾紛案件中法律適用問題展開了調(diào)查研究，為司法實務(wù)中正確適用法律處理此類糾紛提供意見和對策，以期起著拋磚引玉的作用。

一、調(diào)查基本情況

我們就修正后的保險法在司法實踐中的法律適用情況進行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進行座談，并對各地法院報送的50件典型案例進行重點分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計情況及表現(xiàn)出的特點進行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，審結(jié)1141758件，結(jié)案率為99.27%，其中，受理保險合同糾紛案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰，審結(jié)995件，占民商事案件結(jié)案的0.87‰，解決爭議金額3227.21萬元，為國家和當(dāng)事人挽回經(jīng)濟損失810余萬元。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點：

1、撤訴的多、駁回起訴的少。五年來，人民法院審結(jié)的案件中原告撤訴的有251件，占審結(jié)的995件的25.2%，接近四分之一，據(jù)統(tǒng)計，它是法院受理除離婚案件之后的，撤訴案件最多的民事案件，且撤訴案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。駁回起訴的案件五年共有43件，占審結(jié)的4.3%，駁回起訴結(jié)案的少。統(tǒng)計表明，通過人民法院的公開開庭審理，查明了事實，分清了責(zé)任，一方面，原告知道訴訟無理主動撤訴的多了，當(dāng)事人堅持要求起訴的少了；另一方面，保險公司為維護和樹立企業(yè)形象，加大了與對方當(dāng)事人的協(xié)調(diào)力度，通過雙方主動友好協(xié)商達(dá)成調(diào)解意愿撤訴的多了。

2、判決的多、調(diào)解的少。審結(jié)的保險合同糾紛案件調(diào)解結(jié)案的138件，占審結(jié)的13.9%，雖調(diào)解案件從1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均調(diào)解率20多個百分點，審結(jié)的案件判決的531件，占審結(jié)995件的53.4%.判決的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。這表明，保險合同糾紛案件一旦進入訴訟程序，除少數(shù)自行和解的外，由于法庭上的對抗性較強，雙方在法庭上和解的難度增大。

3、簡易程序?qū)徖淼亩?、普通程序?qū)徖淼纳?。五年來審理的案件中，按照簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件695件，占審結(jié)的995件的69.9%.按普通程序結(jié)案的300件，占審結(jié)的995件的30.1%.根據(jù)人民法院適用簡易程序的受案范圍可以看出，我省近七成的保險合同糾紛案件是事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，標(biāo)的金額較小，爭議不大，由基層人民法院在管轄。加上基層法院審結(jié)的保險合同糾紛案件上訴由中級法院審判的部分，全省絕大多數(shù)保險合同糾紛案件都是由基層法院和中級法院審結(jié)。[!--empirenews.page--]

4、爭議金額逐年增多、超審限逐年減少。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，人民法院受理的保險合同糾紛案件，1999年審結(jié)133件解決爭議標(biāo)的金額為221.97萬元，至2003年審結(jié)383件解決爭議標(biāo)的金額增加到1038.78萬元，上升幅度達(dá)到了368.9%，保險合同糾紛案件爭議標(biāo)的金額越來越大，顯現(xiàn)逐年大幅增多趨勢。與此同時，人民法院受理的保險合同糾紛案件也越來越多，相反的則是超審限現(xiàn)象卻逐年減少，從1999年批準(zhǔn)延長審限6件、超審限5件，逐步壓縮到2001年批準(zhǔn)延長審限1 件，直至發(fā)展到近兩年來沒有保險合同糾紛案件超審限情況出現(xiàn)。體現(xiàn)了人民法院近年來在各類案件審理中，嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，保證案件的及時審結(jié)，加大了對案件審理期限監(jiān)督、管理和規(guī)范的力度。

總的來看，保險合同糾紛案件的辦案質(zhì)量和效果較好。但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)存在兩個問題：一是法官的保險法相關(guān)業(yè)務(wù)知識有待提高。座談走訪中，部分中、基層法院特別是基層法院的一些法官對保險法和保險專業(yè)知識只有一般性的了解和掌握，從而在審理保險合同糾紛案件中對爭議的問題就存在著相當(dāng)多的理解和認(rèn)定上的誤區(qū)，導(dǎo)致處理存在失誤，影響了案件的質(zhì)量。一些邊遠(yuǎn)山區(qū)的基層法院法官受理案件后，由于與熟悉保險法及專業(yè)知識的保險代理人相比，業(yè)務(wù)素質(zhì)相差甚遠(yuǎn)，認(rèn)為保險公司提出的拒賠理由言之鑿鑿、言之有理，無法在專業(yè)上超越和審查出拒賠是否存在問題，只能以保險公司的理由為理由作出判定，未能充分保護投保人的合法利益，法官的保險法律專業(yè)知識亟待進一步提高。二是執(zhí)法尺度極不統(tǒng)一。從調(diào)研的情況以及對典型案例的重點分析來看，我省存在著在保險合同糾紛案件中對證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)和法律適用的執(zhí)法尺度，在裁判過程中極不統(tǒng)一的情況，特別是舉證責(zé)任和證明程度及證明力大小的確認(rèn)上問題較為突出，存在著同樣的事實和情節(jié)，在適用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保險實務(wù)中存在的主要問題

1、投保人、保險人存在缺乏“最大誠信”的現(xiàn)象。

保險實務(wù)中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務(wù)和保險人的“明確說明”義務(wù)的爭論上。保險合同是“最大誠信”合同，“最大誠信”原則貫穿于保險合同的始終。但據(jù)調(diào)查反映，在締結(jié)、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。①投保人缺乏誠信，不愿履行如實告知義務(wù)。在人身保險中，有相當(dāng)一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。如發(fā)生在遂寧市的一起保險合同糾紛，一個10歲小孩在95年時做脾臟切除手術(shù)，后于98年投保，但保單上沒有注明。后該小孩死亡，但死亡原因不清楚，保險公司以投保人未履行如實告知義務(wù)而拒賠，形成訴訟。另外，在財產(chǎn)保險中，高額投?，F(xiàn)象較突出，出險后不及時通知導(dǎo)致出險原因無法查明。特別是在農(nóng)村，低價購買二手車，高額投保，故意將車出險的現(xiàn)象為數(shù)不少。②保險人為多發(fā)展客戶，不情愿履行明確說明義務(wù)。為了更好的保護被保險人的利益，保險法要求保險人做到向投保人明確說明保險合同的主要條款和責(zé)任免除內(nèi)容。但為了能“拉”到更多的客戶，保險代理人只說明對投保人有利的內(nèi)容和解釋，不利的不說或輕描淡寫的進行解釋，不能讓客戶正確認(rèn)識和知曉合同內(nèi)容，從而無法作出正確判斷的現(xiàn)象普遍存在。[!--empirenews.page--]

2、關(guān)于保險合同條款存在的問題。

這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①條款語言不通俗易懂，內(nèi)容復(fù)雜，合同附件太多，有保險陷阱。從我們調(diào)研的情況看，現(xiàn)行的保險合同普遍讓老百姓不易看懂，在對保險合同的理解上，投保人、被保險人以及受益人均有一定困難，法官也要對保險合同條款前后對照閱讀方能理解合同內(nèi)容。有些合同保險人故意設(shè)有陷阱。如有一份人壽保險合同，前面約定“肢體高度殘疾”屬于可賠范圍，但在合同末尾的小型黑體字注釋中則解釋：“高度殘疾是指功能完全、永久喪失”。在一般人看來，“高度”是“量”的概念，功能喪失三分之二以上就可稱為高度殘疾，而“完全、永久”是“質(zhì)”的概念，該保險索賠案件，被保險人因保險事故導(dǎo)致左手功能喪失達(dá)70%，保險人以高度殘疾是指功能完全、永久喪失，從而給予拒賠釀成糾紛。②格式條款安排不合理、不完善。保險合同相關(guān)內(nèi)容分散在不同地方約定，而不是集中在一起表述，容易誤導(dǎo)投保人。一是保險人把自己所負(fù)保險責(zé)任的除外情形制訂在合同免責(zé)事由的附帶條款中，在合同的結(jié)構(gòu)上影響對方的注意重點，使真正的免責(zé)意圖不容易被發(fā)現(xiàn)；二是以格式附件在形式上履行提醒對方注意免責(zé)情形的義務(wù)，實質(zhì)上卻不能真正達(dá)到提醒對方注意的目的。如有一份保險合同第5條第5款承諾“投保人在被保險人年滿18周歲以前身故而被保險人生存，免交以后的保險費，本合同繼續(xù)有效”。對該條的理解并無任何除外免責(zé)情形，而在合同第6條免責(zé)條款中卻又列舉9種致被保險人死亡的免責(zé)情形，并最后規(guī)定，“無論上述何種情形發(fā)生導(dǎo)致投保人身故，本公司不負(fù)第5條第5款責(zé)任?！?，這就完全推翻了第5條第5款的承諾內(nèi)容。所以，許多投保人在保險人拒賠時都感到有種被欺騙的上當(dāng)感覺，這應(yīng)當(dāng)引起足夠的反思。

3、保險人理賠審查過嚴(yán)，手續(xù)煩瑣。

國際保險理念是“核保從嚴(yán)，理賠從寬”，但我國目前不能做到這一點，主要是成本問題，對出險的少部分人和保險事故進行調(diào)查，總比對大部分人和保險事故調(diào)查要輕松的多。因此，保險人往往在未認(rèn)真審核的情況下即承保，出險后卻想盡一切辦法進行審查拒賠。一方面以內(nèi)部嚴(yán)格的審批程序和設(shè)置繁瑣的理賠手續(xù)來拖延時間，另一方面花費大量人力去調(diào)查與免責(zé)相關(guān)的事項，動輒提出免責(zé)。保險人在投保人投保時，應(yīng)當(dāng)審核保險標(biāo)的是否符合保險范圍，只要簽單，即認(rèn)可保險標(biāo)的符合保險人的要求，保險人不能事后輕易拒賠，簽訂合同的嚴(yán)肅性、不輕易無效性應(yīng)該得到重視和保障。

4、保險人普遍對追償權(quán)不重視。

在調(diào)查的幾家財產(chǎn)保險公司中，幾乎沒有保險人主動行使代位追償權(quán)的，普遍存在行使追償權(quán)的意識淡薄，因而，保險人也就沒有設(shè)立相關(guān)的機構(gòu)，也沒有相應(yīng)的制度，來重視和開展這方面的工作，達(dá)到降低經(jīng)營風(fēng)險或成本減少經(jīng)濟損失的目的。究其原因，主要是保險人考慮到：一是不愿失去一些大客戶，如貨運險中的承運人是鐵路部門的，保險事故發(fā)生理賠后，不愿向鐵路部門進行貨物損害追償，因為害怕丟掉了這個大客戶；二是有些造成保險事故發(fā)生的侵權(quán)人的確沒有賠償能力，認(rèn)為行使追償權(quán)沒有價值和實際意義。[!--empirenews.page--]

三、保險法律適用中存在的主要問題

1、保險合同條款的解釋。

保險人為了提高工作效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)格式化，這種格式化合同在符合現(xiàn)代社會規(guī)模交易的同時也存在許多弊端。最明顯的一點就是在締約自由的合法外衣內(nèi)，掩藏著保險人利用自身強勢“壓榨”處于劣勢的投保人，導(dǎo)致合同實質(zhì)上的不公平。因此，法官在處理案件中，對一般合同與格式合同的內(nèi)容的注意程度及肯定標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。對于保險合同這樣的格式合同，應(yīng)當(dāng)主動介入對合同內(nèi)容的合法性、合理性的認(rèn)定。最主要的是在對合同條款產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定。首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，即按保險合同的有關(guān)詞句、有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，并可以按照以下規(guī)則予以認(rèn)定：書面約定與口頭約定不一致時，以書面約定為準(zhǔn)；投報單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準(zhǔn)；對 格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款；保險合同的條款內(nèi)容因記載方式或者時間不一致的，按照“批單”優(yōu)于“正文”、“后批注”優(yōu)于“前批注”、“加貼批注”優(yōu)于“正文批注”、“手寫”優(yōu)于“打印”的規(guī)則解釋。按照通常理解仍然有兩種以上理解的，則應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人、受益人的解釋。

2、關(guān)于保證保險合同。

保證保險是近年來保險行業(yè)主要適用于消費者購房和購車等領(lǐng)域而新開設(shè)的保險業(yè)務(wù)。信用保證保險，是指保險人為投保人向被保險人提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔(dān)代為補償?shù)呢?zé)任。在審判實踐中，不能將保證保險合同理解為是被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的從合同。被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的權(quán)利義務(wù)雖然是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)民事合同與保證保險合同有一定的牽連性，但其并不能改變兩個合同在實體與程序上的獨立性，它們之間并不存在主從關(guān)系。所以，在保證保險合同中，當(dāng)被保證人逾期不履行合同義務(wù)時，被保險人不能同時要求作為基礎(chǔ)民事合同一方當(dāng)事人的被保證人和保證保險合同的保險人互負(fù)連帶責(zé)任，保險人只能按照保證保險合同的約定，當(dāng)保險事故發(fā)生后獨立承擔(dān)保險責(zé)任。對于基礎(chǔ)民事合同中設(shè)立有抵押權(quán)的，權(quán)利人是先行使抵押權(quán)后，不足部分方才依據(jù)保證保險合同要求保險人承擔(dān)保險責(zé)任，這在實務(wù)中存在分歧。保險人認(rèn)為，只有當(dāng)被保證人窮盡其財產(chǎn)仍不能履行其債務(wù)時，保險人始得承擔(dān)保險責(zé)任。故在絕大多數(shù)情況下，保證保險合同的保險人具有類似一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán)，即在被保險人尚未向民事合同的對方當(dāng)事人即被保證人提起訴訟并被依法強制執(zhí)行情況下，不得先向保證保險合同的保險人提起訴訟。這一觀點值得商榷。但是，有一點是明確而無爭議的，當(dāng)保證保險合同約定在基礎(chǔ)民事合同債務(wù)履行期屆滿或其后的寬限期屆滿，作為債務(wù)人的被保證人未向被保險人履行債務(wù)，得由保險人負(fù)責(zé)向被保險人賠償，若發(fā)生爭議被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟，并依合同相對性原則和保證保險合同獨立性原則，作為基礎(chǔ)民事合同債務(wù)人的被保證人在該訴訟中只有充當(dāng)證人，不能成為該訴訟中保險人一方的共同當(dāng)事人，也不是第三人。因此，法院在處理該類訴訟時，應(yīng)根據(jù)保證保險合同的法律特征，將保證保險合同與保證合同嚴(yán)格區(qū)分開來，不能將二者混為一訴。[!--empirenews.page--]

3、關(guān)于不定值保險金額與保險賠償金額。

在不定值保險中，保險金額與保險賠償金額的關(guān)系問題，存在著法律適用上未弄清二者關(guān)系的情況。一種意見認(rèn)為，在保險標(biāo)的發(fā)生全損時應(yīng)當(dāng)按照“保險金額”賠償。其理由是，根據(jù)保險法第40條規(guī)定：“保險標(biāo)的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值確定?！北ｋU人自保險合同簽訂之日起，一直是按照雙方約定的保險金額收取保費，而不是按照財產(chǎn)的實際價值收取。如果發(fā)生全損，卻按出險時的實際價值進行賠償，明顯是權(quán)利和義務(wù)不對等。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按照“出險時的實際價值”賠償。我們認(rèn)為這種意見是正確的，其理由是，從保險原理上看，保險的基本功能在于補償被保險人的財產(chǎn)損失，保險法律制度的設(shè)計都是圍繞這個大的原則。在保險合同中，保險金額是投保人對保險標(biāo)的的實際投保金額，也是保險人計算保費的主要依據(jù)和承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額。財產(chǎn)保險合同的保險目的在于補償遭受的實際損失，保險金額一般不得高于保險財產(chǎn)的實際價值。根據(jù)保險金額和保險財產(chǎn)的實際價值關(guān)系，一般可將保險金額分為三種情況：其一為足額保險，又稱為全額保險，被保險人財產(chǎn)所具有的保險標(biāo)的的價值，可以得到完全的保護，財產(chǎn)部分損失，就損失部分可以得到全額賠償，但財產(chǎn)全損時，則只能得到財產(chǎn)出險時的價值。其二為不足額保險，又稱低額保險，是指保險金額低于保險財產(chǎn)的實際價值的保險，其不足部分應(yīng)看做被保險人自保，出險時可從保險人那里獲得有比例的賠償。第三種情況是超額保險，即保險金額大于保險價值的保險，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險金額超過保險價值的，超過的部分無效。在不定值保險中，足額保險的全損按照出險時保險標(biāo)的實際價值的損失計算賠償，雖表面上看，保險理賠對投保人有失公平，但是在局部損失理賠中，保險人為修復(fù)會更換新的發(fā)動機等所需部件，不會修復(fù)時按折舊賠付更換一個舊發(fā)動機等所需部件，并且這種局部損失理賠允許存在多次重復(fù)，從此角度分析，全損按照出險時保險標(biāo)的實際價值的損失計算賠償，并不失公平。當(dāng)然，合同約定是定值保險的，定值保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照定值保險金額進行賠付。

4、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的問題。

保險法第17條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知”。“如實告知”是投保人在訂立保險合同時應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，是誠實信用原則這一民法基本原則在保險合同法律關(guān)系中的體現(xiàn)。該義務(wù)要求投保人在訂立保險合同時應(yīng)主動、如實告知保險人與保險標(biāo)的或被保險人有關(guān)的情況。投保人的如實告知義務(wù)，以保險人詢問事項為限。告知義務(wù)主體不僅限于投保人，如果投保人與被保險人不是同一人，被保險人自己對自己健康狀況最了解，被保險人也應(yīng)當(dāng)如實告知。對于企財險而言，根據(jù)會計法規(guī)定，帳冊的真實性和合法性是體現(xiàn)投保人誠信而無須保險人詢問。對于人壽險而言，我們認(rèn)為，體檢是保險人內(nèi)部核定是否承保的一個依據(jù)，體檢只能代表當(dāng)時的健康狀況，結(jié)論只能作為參照。如實告知義務(wù)是投保人的法定義務(wù)，體檢不能代替也不能免除投保人的告知義務(wù)。[!--empirenews.page--]

5、關(guān)于保險人明確說明義務(wù)的問題。

保險法第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！蹦敲?，如何認(rèn)定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務(wù)？最高人民法院的一個批復(fù)中提到：“明確說明”是指保險人對于免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務(wù)而敗訴的比較多。保險人如何證明已經(jīng)盡到說明義務(wù)，是一件不易解決的事情。比如合同條款中用黑體標(biāo)明、投保單上被保險人簽字能不能視為已經(jīng)履行說明義務(wù)?？陬^說明在只有利益關(guān)系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認(rèn)定。有的保險合同采取在合同上單獨印刷一行字，即“保險人已將保險合同的內(nèi)容，包括責(zé)任免除部分向我做了說明，我也充分了解，同意該保險合同的內(nèi)容，同意按該保險合同的內(nèi)容，訂立合同。”然后由投保人簽字，是不是保險人盡到了說明義務(wù)。我們認(rèn)為，僅憑此種形式不能說明保險人已盡說明義務(wù)，條款本身的說明，不能說明保險公司履行了明確說明義務(wù)。如何才算履行了說明義務(wù)，我們將在對策中提出具體意見。

6、關(guān)于出險原因不明或多因一果的賠付問題。

近因原則是民法中因果法律關(guān)系在保險理賠過程中的具體體現(xiàn)，在理賠中是關(guān)鍵性的原則之一，但在實務(wù)中把握困難，存在的問題較多。保險損失的近因，是指在保險事故發(fā)生的最直接、最有效、起主導(dǎo)作用或支配作用的因素，并非指時間上、空間上的最近原因。近因在確定由于多種原因造成損失的事故是否屬于保險事故，能否獲得賠償，起著至關(guān)重要的作用。如果多種原因相對獨立，無法分清哪一個原因起主要作用，那么保險標(biāo)的的損害無法分清，保險人則不承擔(dān)賠償責(zé)任。如果是多因一果，比如超載、剎車不靈、采取措施不當(dāng)?shù)仍蛞疖囕v傾覆，據(jù)近因原則則不應(yīng)賠，但我們認(rèn)為，在當(dāng)前保險法未明文確立該原則的情況下，超載屬于合同約定的保險人免責(zé)范圍，由于剎車不靈等原因不屬免責(zé)范圍，從公平原則出發(fā)，保險人不能全部免除保險責(zé)任，應(yīng)當(dāng)按比例賠付比較公平。

7、關(guān)于社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應(yīng)付保險金。

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，保險人與被保險人對社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應(yīng)給付的保險金不能達(dá)成一致。保險人的做法是，扣除后才給付余下的醫(yī)療費用。我們認(rèn)為，健康險作為人身保險，不適用損失補償原則。投保人有了社保還投商業(yè)保險的目的不是為保險公司減少損失，而是為自己的權(quán)益設(shè)定保護。試想一名公務(wù)員與一名普通農(nóng)民都以相同的保費投同一種健康險，一若他們同時出險，均花去醫(yī)療費3萬元。公務(wù)員在社保報銷2萬元。此時，保險人給付二人保險金分別是1萬元、3萬元，還是都為3萬元。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)都為3萬元。社保作為公務(wù)員的一種福利待遇，不應(yīng)當(dāng)沖抵商業(yè)保險金。人身保險的標(biāo)的是人的壽命和身體，被保險人發(fā)生死亡、傷殘等事故，對其本人及家庭所帶來的損失不僅是經(jīng)濟上的，更重要的是精神上的，不適用損害補償原則。保險法第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償”。從這一規(guī)定不難看出，人身保險合同不是補償性合同，而是給付性合同，不適用損失補償原則。值得注意的是，意外險造成傷害的賠償問題，與健康險應(yīng)當(dāng)同樣如此。除非這類保險合同中另有明確約定，方才應(yīng)當(dāng)按照合同另有的約定計算支付保險賠償金。[!--empirenews.page--]

五、對策和建議

（一）對保險行業(yè)監(jiān)管的建議

1、完善保險合同格式條款的內(nèi)容和形式。

保險合同格式條款的內(nèi)容，表現(xiàn)出條款的設(shè)計者從拓展保險業(yè)務(wù)，宣傳保險有益的一面出發(fā)，更多的是體現(xiàn)如何保護保險人的利益，弱化了對投保人的說明和解釋義務(wù)，并存在希望通過合同盡量地減少這種說明和解釋義務(wù)的傾向。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在保險合同結(jié)構(gòu)上，把特別說明或聲明的拒賠內(nèi)容用很小的字體表現(xiàn)在合同最后或附單上不容易引人注意的地方。把格式條款內(nèi)容分為幾大塊，有投保人的義務(wù)、保險人的義務(wù)、被保險人的義務(wù)、免責(zé)條款、特別聲明等內(nèi)容，每一塊內(nèi)容中都有保險人不予賠償或免責(zé)的內(nèi)容，分散排列使非保險專業(yè)人士的投保人很難徹底地理解合同內(nèi)容，而根據(jù)保險法的規(guī)定，只有保險人對免責(zé)條款未盡說明和解釋義務(wù)的才不受其限制，而其他部分的“免責(zé)”不予賠償?shù)膬?nèi)容就沒有規(guī)定說明和解釋義務(wù)，這種格式條款的不予賠償內(nèi)容普遍設(shè)計為分散、零星的單獨表述，要完全讀懂保險合同內(nèi)容，必須反復(fù)的前后對照合同條款的內(nèi)容進行仔細(xì)理解，才能完全讀懂和掌握合同的意思和內(nèi)容，這種設(shè)計無法讓投保人正確理解和知曉合同的全部內(nèi)容，也為這種理解和知曉設(shè)置了障礙。格式條款的這種設(shè)計存在規(guī)避法律的嫌疑。許多當(dāng)事人說，從前面的合同條款看，保險人對許多保險事故都應(yīng)當(dāng)賠付，但后面的分散、零星的解釋、說明和不引人注意的小字卻完全推翻了前面承諾的賠付，讓人有一種上當(dāng)受騙的感覺。因此，要消除投保人上當(dāng)受騙的感覺，保險合同格式條款應(yīng)當(dāng)盡快地進行完善。一是保險人免責(zé)的范圍和不予賠償?shù)膬?nèi)容，應(yīng)當(dāng)集中表現(xiàn)，便于投保人一目了然；二是保險事故不予賠付的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與其基本事實內(nèi)容集中表述，不再采用分散的、零星的、不對應(yīng)的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不屬于賠償范圍，從而決定是否投保和投何險種。

2、加強保險代理人行為的規(guī)范和管理。

近年來，我國保險行業(yè)有了長足發(fā)展，這里面有保險代理人為保險事業(yè)的拓展所付出的功勞和貢獻(xiàn)，但對于保險代理人的管理也存在一些問題。相當(dāng)部分的保險代理人為了攬保取得傭金，向投保人介紹保險險種過程中，報喜不報憂，過分夸大保險的范圍和好處，對保險人免責(zé)和不賠付情形不作說明和解釋，有的不符合投保條件也同意簽訂保險合同，有的隨意約定費率，有的隨意出具白條代為收取保費，更有甚者騙取保費，從而引發(fā)不少糾紛，嚴(yán)重?fù)p害了保險人的信譽。要讓保險事業(yè)健康有序地發(fā)展，提高人們對保險行業(yè)的信任度，必須要加強對保險代理人的管理。一是要提高保險代理人的報考任職條件，提高其文化和業(yè)務(wù)素質(zhì)；二是規(guī)范保險代理人行為，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，以忠實和誠信行為取信于民，盡到保險人的說明義務(wù)，并做到對締約前調(diào)查的重視，不能因保險事故發(fā)生才再去調(diào)查收集證據(jù)，找來借口拒賠損害保險信譽，對于嚴(yán)重違反行業(yè)規(guī)范行為的代理人實行“禁入制度”；三是加強代理制度建設(shè)和票據(jù)管理，杜絕詐騙行為的發(fā)生，從而禁止唆使、誤導(dǎo)保險代理人進行違背誠信義務(wù)的活動，保障保險事業(yè)快速健康的發(fā)展。

第四篇：涉外保險合同法律適用問題探討

涉外保險合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險合同以一個聯(lián)系點來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應(yīng)保險種類日益增多，保險利益愈益復(fù)雜的需要，更為科學(xué)合理。西方國家對有關(guān)保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險合同

[中圖分類號]D997.1[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險業(yè)的營運盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險業(yè)務(wù)會愈益增多，涉外保險糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險合同的糾紛。由于各國之間保險法的差異，有關(guān)保險合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關(guān)立法進行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險合同的法律適用法。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

（一）當(dāng)事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險合同的統(tǒng)一實體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當(dāng)事人的法律選擇有其獨特之處，即對保險合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險人一方掌握。這是因為當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時均以保險人一方制定的保險條款為準(zhǔn)，而保險條款只是保險人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險人則有權(quán)選擇向哪個保險人投保，因此被保險人選擇向哪一保險人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護，也對當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險合同和位于歐共體外風(fēng)險的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當(dāng)事人的選擇：當(dāng)所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強制規(guī)則、法院地強制規(guī)則和公共秩序相沖突時,則適用有關(guān)強制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險的壽險和非壽險的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險市場。它規(guī)定當(dāng)事人的選擇有兩個限制:(1)當(dāng)成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強制法規(guī)。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強制適用時，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式。《羅馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。缺乏明示時,由當(dāng)事方默示選擇。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時，法官可尋找合同中隱含的選擇?？紤]的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準(zhǔn)據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，山東大學(xué)在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進行衡量，從中找出一個“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當(dāng)然，它只是作為意思自治原則的補充，處于輔助性地位，只在當(dāng)事人未作選擇時適用。同時各國在適用這一原則時也認(rèn)識到，最密切聯(lián)系主觀性較強，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個連結(jié)點的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個連結(jié)點選擇適用的方法，一般應(yīng)當(dāng)考察以下幾種連結(jié)點：保險人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風(fēng)險的發(fā)生地、保險標(biāo)的所在地、保險合同訂立地、保險金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災(zāi)、保證或災(zāi)害險(如責(zé)任險、車船碰撞險等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當(dāng)事人的理解,在保險單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風(fēng)險主要發(fā)生地州的本地法???！泵乐迖視h《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險合同受該合同成立時保險標(biāo)的場所所在地法律的支配?！钡?62條規(guī)定:“一切其他保險合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險合同成立地法的法律調(diào)整。”《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險契約及鐵路或內(nèi)河運輸保險契約，受契約訂立時保險標(biāo)的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。對于保險合同，多數(shù)國家以保險人作為保險合同特征性履行的一方，規(guī)定保險人營業(yè)地的法律應(yīng)為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等?！睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險及人身保險，受保險公司或其分支機構(gòu)和代理機構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配?！钡?條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設(shè)的分支機構(gòu)或代理機構(gòu)應(yīng)視作在這些機構(gòu)所在地設(shè)有住所的機構(gòu)?！辈蛇@種立法例的主要原因在于：首先，保險合同的實際作成決定于一些技術(shù)性的事項即保險公司營業(yè)組織的細(xì)

[１](p863)則；其次，保險合同的簽訂和履行一般都在保險人的營業(yè)地進行；再次，保險合同訂立后，保險單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預(yù)見性?；诖?，適用保險人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強對投保人的保護，傾向于適用投保人或被保險人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險人申請而簽發(fā)給他的人壽保險合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險人未在其申請中作出有效的的法律選擇時，依申請保險單時被保險人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時除外，這時依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風(fēng)險，受歐共體指令支配。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險位于該國，保險合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復(fù)雜的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當(dāng)事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強調(diào)被保險人的居所而不是保險人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險人保護的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點：（1）隨著保險業(yè)的全球化，各國保險業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險人為特征性履行方的做法因偏重保護保險

人利益已不適應(yīng)這種競爭的需要。因為保險的購買者往往并不熟悉保險人的屬人法。（2）人壽保險和個人財產(chǎn)保險具有明顯的消費性質(zhì)，而各國對消費者合同的法律適用著重保護作為弱者的消費者的權(quán)益。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險業(yè)國際競爭力不強的國家，面對外國保險人的“入侵”，為保護本國投保人利益不得不放棄適用保險人營業(yè)地法的習(xí)慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大?？傮w說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險合同的不同種類，或者一體適用保險人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認(rèn)為，隨著國際保險業(yè)的不斷發(fā)展，保險的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導(dǎo)致法院處理個案時的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價值目標(biāo)是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點，并據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險人之代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險核心之填補損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。各國立法例對保險代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險法都賦予了保險人以代位求償權(quán)，但對代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認(rèn)為保險人取得被保險人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險人只能在賠付被保險人并向法院提交支付保險賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認(rèn)為，代位

求償權(quán)是被保險人對第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務(wù)人的同意。但在債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務(wù)人有權(quán)向被保險人支付賠償而消滅債務(wù)，得到債務(wù)人支付的賠償?shù)谋槐ｋU人，視為保險人的“托管人”（Trustee），即為保險人的利益而接受此種支付，保險人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務(wù)人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點。[5](p162)筆者同意第二種觀點。顯然，兩大法系雖然承認(rèn)代位求償權(quán)是被保險人債權(quán)（賠償請求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務(wù)人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準(zhǔn)據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因為債權(quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當(dāng)事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)人權(quán)利的任何代位或取消行為，應(yīng)同時適用債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和債務(wù)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法。” 歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對另一人（債務(wù)人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，或事實上已向債權(quán)人償清此項①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務(wù)，則應(yīng)依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)的法律決定第三人是否有權(quán)對債務(wù)人行使原來債權(quán)人按其同債務(wù)人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對同一合同的求償權(quán)均負(fù)有清償義務(wù)，而一人已向債權(quán)人清償時，亦適用上款規(guī)定?！爆F(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中?？梢?，就保險合同而言，保險人行使代位權(quán)應(yīng)適用的法律，依朝鮮法應(yīng)重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法即可。兩相比較，筆者認(rèn)為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴(yán)密。因為，保險人的代位求償權(quán)利首先源自被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權(quán)利。因此，保險代位求償權(quán)的行使應(yīng)適用被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是必然的。然而，保險合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶?，時效如何等等，都受制于保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是必要的。

（二）保險合同轉(zhuǎn)讓時的法律適用

保險合同轉(zhuǎn)讓是指保險合同主體的變更。保險合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險人變更的情況是不多見的。保險合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險人營業(yè)地的法律作為保險合同轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險單的保險合同的權(quán)利，適用保險公司營業(yè)地法。”《瑞士聯(lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務(wù)適用合同所依據(jù)的法律?！?/p>

（三）再保險合同的法律適用

再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔(dān)的危險和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險人的一種保險合同。再保險接受人接受原保險人轉(zhuǎn)移來的危險和責(zé)任，便相應(yīng)地收取一定比例的保險費。一旦發(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補償。[７](p212)由此來看，再保險合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當(dāng)事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險人的屬人法，再保險合同通常不象普通的保險合同，需特別考慮投保人或被保險人的利益。

三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨?。截?002年末，共有來自12個國家和地區(qū)的34個保險公司在我國設(shè)有54個營業(yè)性機構(gòu)，我國保險業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進一步擴大，外資保險營業(yè)機構(gòu)將會繼續(xù)增加。2003年的再保險業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。2003年，中國再保險公司的壟斷時代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費者乃至保險公司將可購買到外資保險公司的產(chǎn)品。

與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴(yán)重滯后。1995年出臺的保險業(yè)基本法《中華人民共和國保險法》對涉外保險合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險法》進行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險合同，如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律?！边@雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠(yuǎn)期應(yīng)在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險合同法律適用的立法，應(yīng)堅持如下原則：（1）仍然堅持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因為這是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準(zhǔn)據(jù)法。特別是對人壽保險合同、家庭財產(chǎn)保險合同、責(zé)任保險等帶有消費合同性質(zhì)的保險合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護處于弱勢的個人利益。與此同時，關(guān)于保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應(yīng)在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻(xiàn)

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險合同法詳論[M].大連: 大連海事大學(xué)出版社, 1996

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[7] 李嘉華主編.涉外保險法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險資訊網(wǎng)：保險時訊 >> 保險觀點 >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進2003年保險發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項。

④ 見中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.

第五篇：怎樣學(xué)習(xí)法律的演講--梁慧星

題注：2004年6月8日下午，我國著名民法學(xué)家梁慧星教授在中南財經(jīng)政法大學(xué)文瀾樓111為該校師生做了題為“怎樣學(xué)習(xí)法律”的演講。以下為該演講的文字稿。

一、法律的社會性

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（一）法律以人類社會生活、社會現(xiàn)象、社會關(guān)系為規(guī)范對象。如刑法，規(guī)范對犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟法規(guī)范對社會經(jīng)濟生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國家行政權(quán)的運行、控制。簡而言之，法律是社會生活規(guī)范，使法律具有社會性。法律的社會性，也就決定了研究法律的科學(xué)，即法律學(xué)、法學(xué)，也具有社會性，并因此屬于社會科學(xué)。此對于法律學(xué)習(xí)，關(guān)系甚大

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（二）法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計量、不可檢驗、不可實驗。平常說，實踐是檢驗真理的標(biāo)準(zhǔn)。但所謂實踐，不是一時、一地、一人或數(shù)人的實踐，而是指整個人類社會或者一個、幾個國家的幾代人長時期（數(shù)十年上百年）的實踐。與自然科學(xué)的實驗、檢測、計量、計算不同。其二，研究者身在研究對象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識背景、價值取向的影響，難以做到絕對的客觀性。往往同一個問題有截然相反的看法、觀點、理論、學(xué)說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對同一個問題，也可能有截然相反的觀點。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場合這樣說，在另外的場合那樣說。這就造成學(xué)習(xí)者的困難。

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（三）學(xué)習(xí)法律，要求“獨立思考、獨立判斷”。“獨立”，指不迷信書本、老師、權(quán)威；要經(jīng)過自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識，不能靠死記硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己進行一番分析、考察。對于張三的某種觀點，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要“思考”：張三持這種觀點有沒有深層次的理由，與歷史條件、時代背景以及張三個人的社會地位、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)系？還要“思考”：張三發(fā)表這一觀點，是在何種場合？是針對現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

例如，關(guān)于物權(quán)行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點。甚至同一學(xué)者也一會持肯定說，一會持否定說。臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優(yōu)點，并無一字批判。但在他關(guān)于物權(quán)行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點，建議臺灣修改民法典時，廢棄物權(quán)行為理論模式，改為“債權(quán)合同＋登記（交付）生效”的折衷主義模式。更有甚者，在2001年10月北京召開的現(xiàn)代物權(quán)法理論研討會上，王先生在會上的發(fā)言，及會下的交談中，建議中國大陸采納物權(quán)行為理論模式，但在提交會議的書面論文中，卻繼續(xù)批判物權(quán)行為模式，明確表示贊成社科院物權(quán)法草案采折衷主義模式，認(rèn)為符合物權(quán)法發(fā)展的潮流，與歐洲民法典關(guān)于物權(quán)變動的方案相合。

同一學(xué)者對同一問題，為什么會一時肯定，一時否定，會上肯定，會下否定，口頭肯定，書面否定？在民法教材中肯定，是嚴(yán)格按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論；在論文中否定，是進行學(xué)術(shù)研究，屬于立法倫。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理論觀點，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點。在會上、口頭肯定物權(quán)行為理論，并建議中國大陸采用，因為德國學(xué)者在場，王先生是德國博士，可能是不愿與德國學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學(xué)術(shù)觀點。

在進行獨立思考的基礎(chǔ)上，還要進一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點。這就是在“獨立思考”基礎(chǔ)上的“獨立判斷”?！蔼毩⑺伎?、獨立判斷”，關(guān)鍵在“獨立判斷”。而“獨立判斷”的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)？概而言之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，有兩類“知識”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會生活經(jīng)驗”，亦即平常所謂“常理、常情、常識”。

例如，近年關(guān)于開辦酒醉開車交通事故保險，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭論，有“贊成”與“反對”兩派截然相反的觀點。先看“贊成派”的主要理由：第一，認(rèn)為符合合同自由原則；第二，認(rèn)為法律并無禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認(rèn)為開設(shè)此項保險，對受害人有利。其第一項理由和第二項理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三項理由，即認(rèn)為對受害人有利，系以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

再看“反對派”的主要理由：第一項，認(rèn)為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險法“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二項，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三項，認(rèn)為開設(shè)此項保險，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險，對于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計，何以見得會導(dǎo)致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，系由法律的社會性所使然。因為，法律既然是社會規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會一般人的生活經(jīng)驗相符。法律上和法學(xué)上的爭論和是非，可以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗總結(jié)出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關(guān)于“專業(yè)打假”，究竟對社會是有利還是不利，是應(yīng)當(dāng)提倡還是不應(yīng)當(dāng)提倡？已經(jīng)爭論多年。其肯定與否定兩種觀點，各有其理由。我之所以對“專業(yè)打假”表示否定意見，主要是基于“社會生活經(jīng)驗”：“假、冒、偽、劣”商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識應(yīng)當(dāng)著重打擊“造假者”；在銷售“假、冒、偽、劣”商品的“售假者”中，分為大商場與小攤販，依社會生活經(jīng)驗，大商場“假、冒、偽、劣”商品相對而言要少，而小攤販?zhǔn)袌龅摹凹佟⒚?、偽、劣”商品相對較多。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑“售假者”打假，而不打“造假者”；專挑“大商場”打假，而不打“小攤販”？怎么解釋？因為“造假者”沒有錢，而“售假者”有錢，“小攤販”錢少，而“大商場”錢多。這就不難看出“專業(yè)打假”的真實目的。

其實，在學(xué)術(shù)著作中，以“社會生活經(jīng)驗”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實例，比比皆是。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對物權(quán)行為無因性理論的批判：“此項制度違背生活常情，例如現(xiàn)實買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認(rèn)為僅有一個交易行為，但物權(quán)行為無因性之制度將此種交易割裂為一個債權(quán)行為，兩個物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符?！保ā睹穹▽W(xué)說與判例研究1》，第267頁）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會生活經(jīng)驗”。例二，王澤鑒先生對臺最高法院1972年臺上字第200號判決的批判。該判決認(rèn)為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償請求權(quán)。王先生批駁說：“在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認(rèn)為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第194條（侵權(quán)行為）之請求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無請求權(quán)，似無人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在時，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？”（《民法學(xué)說與判例研究1》，第388－389頁）王先生所謂“常理”，亦即“社會生活經(jīng)驗”。

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（四）社會性與事實認(rèn)定：法院裁判案件，須先認(rèn)定案件事實，然后適用法律規(guī)則。法官于事實認(rèn)定時，常常直接依據(jù)“經(jīng)驗法則”，而不待當(dāng)事人舉證。所謂“經(jīng)驗法則”，即“社會生活經(jīng)驗”。最高法院對此作有解釋，其《關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實法庭可以直接認(rèn)定：（5）根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實。

例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認(rèn)定原告的購買行為不是“為生活消費的需要”，除根據(jù)原告在都市快報上的報道（標(biāo)題：《親身體驗退一賠一》）外，主要是根據(jù)經(jīng)驗法則作出的判斷。判決書說“綜合分析原告的購買行為以及在都市快報上所作的報道，原告所稱其購買目的是為生活消費所需，依據(jù)不足”。法官作出這一事實認(rèn)定，主要是依據(jù)“社會生活經(jīng)驗”。因為索賠的商品（方便面）數(shù)量太大，原告主張購買如此數(shù)量的方便面是“為生活消費的需要”，不符合“社會生活經(jīng)驗”。

再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認(rèn)為：“根據(jù)已查明事實，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費的需要購買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定?！痹嬷鲝堎徺I300支鋼筆是“為生活消費的需要”，不符合一般人的生活經(jīng)驗。法院實際上是依據(jù)一般人的“社會生活經(jīng)驗”作出判斷。

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（五）社會性與法律解釋：法律的社會性，不僅與事實認(rèn)定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。所謂“社會學(xué)解釋方法”，就是由法律的社會性所決定的。法律既然是社會規(guī)范，其解釋、適用就不能夠僅依“文義”和“邏輯”，而不顧及所產(chǎn)生的“社會效果”。當(dāng)存在兩種不同的解釋意見而一時難以判斷何者正確時，應(yīng)以其中產(chǎn)生“好”的“社會的效果”的解釋意見為準(zhǔn)，就是“社會學(xué)解釋方法”。

舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例?？梢钥隙?，當(dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經(jīng)營者作斗爭，絕不是要鼓勵個別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費者的維權(quán)斗爭，取代市場管理機關(guān)的職責(zé)和職能。如果對商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會僅僅幾個“打假專業(yè)戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會有一些爭議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過失責(zé)任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟利益，將是多么強烈的誘惑、刺激、鼓動！只要抓著哪怕是一點點理由，誰還會同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理？不知會有多少人將要走上“購房索賠”的專業(yè)“打假”之路。問題是，這對整個社會的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個重要理由是：商品房交易中總會發(fā)生各種各樣的爭議，而這些爭議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會激化矛盾，并鼓動一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購房索賠”，不利于建立房地產(chǎn)市場的正常秩序，不利于社會穩(wěn)定。所采用的是“社會學(xué)解釋方法”。



二、法律的規(guī)范性



（一）法律是社會社會中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。法學(xué)一般不直接研究社會現(xiàn)象、社會生活和社會關(guān)系，而是直接研究“法律”。因研究對象之具有規(guī)范性，法學(xué)也就具有了規(guī)范性。你看法學(xué)者討論問題，思考問題，必定先問“是否合法”，與經(jīng)濟學(xué)家討論問題、思考問題，必定先問“是否有效率”，是全然不同的。這就是法律和法學(xué)的規(guī)范性所使然。



（二）規(guī)范性與法律思維：每一個法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費者合同，即消費者與經(jīng)營者之間的合同；其構(gòu)成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。因此，學(xué)習(xí)法律一定要從規(guī)范性入手。法律思維與別的思維如經(jīng)濟學(xué)的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。有時電視臺邀請經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家討論社會問題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思維的差異。經(jīng)濟學(xué)家總是問：有沒有經(jīng)濟效率？能否提高生產(chǎn)力？能否做到價值最大化？這就是經(jīng)濟學(xué)家的思維、經(jīng)濟人的思維。法學(xué)家總是問：是否合法？有沒有法律規(guī)定？法律是怎樣規(guī)定的？其構(gòu)成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學(xué)家的思維、法律人的思維。



（三）規(guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“規(guī)范約束”。此是規(guī)范法學(xué)的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有“規(guī)范性”，判例法靠的是“先例約束”。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學(xué)性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅持成文法的“規(guī)范約束”的本質(zhì)特征，也就是堅持法律的“可操作性”?？梢?，在民法典編纂的爭論中，有的學(xué)者主張“松散式”、“開放性”，反對嚴(yán)格的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。



（四）規(guī)范性與邏輯性：法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)則按照一定順序編排。這個編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標(biāo)準(zhǔn)，只能以“邏輯性”為標(biāo)準(zhǔn)。因為，所謂“重要性”，是主觀的價值判斷問題，一項制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時、因地而有不同認(rèn)識。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動”、“責(zé)任”的順序，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責(zé)任”重要？是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。制定民法典，哪一個制度安排在民法典上，哪一個制度安排在民法典之外，哪一個制度排在前面，哪一個制度排在后面，絕不可能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。這個邏輯性，就是“一般”與“特殊”，“共性”與“個性”。民事生活的共同制度、基本制度規(guī)定在民法典上；特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場的特殊規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外。

民法典上的安排順序，也以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“個性”的制度在后。這就使法典形成“總則”（共同的規(guī)則）、分則（特殊規(guī)則）的結(jié)構(gòu)。首先，民法典分為“總則”和“分則”（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為“債權(quán)總則”和“債權(quán)分則”（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理是分則）；再其次，合同法也分為“合同總則”和“合同分則”（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為“買賣總則”和“買賣分則”（特種買賣是分則）。

（五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一“一般”和“特殊”、“總則”和“分則”的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是“特別法優(yōu)先適用”的基本原則（統(tǒng)一合同法第123條）。制定法律的邏輯是從“一般”到“特殊”，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從“特殊”到“一般”?？梢姡瑥娬{(diào)制定民法典要以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！



（六）民法典的“開放”與“封閉”：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部“開放式的民法典”，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但江平教授始終沒有說明什么是“開放式”的民法典，什么是“封閉式”的民法典？也沒有說明，他所主張的“開放式”與費宗祎主張的“松散式”以及顧昂然的“匯編式”之間究竟是什么關(guān)系？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是“封閉式”的民法典。相反，因為我們的民法典講究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)?？梢?，強調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的“封閉性”！

就以江平教授最反感的德國民法典來說，并不是因為德國民法典講究邏輯性和體系性而變成“封閉性”的“僵化”的民法典。相反，因為它講究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進一步設(shè)臵了一些“授權(quán)條款”如“善良風(fēng)俗”、“誠實信用”等等，二戰(zhàn)以來德國社會所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國的學(xué)者、法官在德國民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當(dāng)然，我并不是說德國民法典十全十美，什么缺點也沒有。

我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗，制定一部既具有“邏輯性”和“體系性”而又有相當(dāng)?shù)摹斑m應(yīng)性”和“靈活性”的中國民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗已經(jīng)證明了這一點。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導(dǎo)致“僵化”和“封閉性”！我們的統(tǒng)一合同法在德國法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗，特別是吸收了英美法和國際公約、國際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個部分，規(guī)定在三個地方，納入于德國法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共識，我們今天制定民法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗，另外去搞什么“開放式”、“松散式”和“匯編式”！

舉一個實踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對方?，F(xiàn)在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。

因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現(xiàn)行法對此并無強制性規(guī)定，并不違反“公序良俗”，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會上的建議，取消“法律行為”制度，本案能夠獲得解決嗎？



三、法律的概念性



（一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用“消費者”、“經(jīng)營者”、“合同”和“消費者合同”這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握“消費者”、“經(jīng)營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。



（二）概念性與學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先強調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)強調(diào)對概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。

法學(xué)的每一個學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡明扼要的好的教材，通過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題研究”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。



（三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需要進一步采用其他解釋方法。

例如，“產(chǎn)品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實驗的教材，上面記載的某個化學(xué)實驗公式有錯誤，當(dāng)按照它進行化學(xué)實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。

輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是“產(chǎn)品”。

再如，民法上的“物”概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？“偷電”是否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進入居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責(zé)任。法官就要解決這個問題，“電”是不是“產(chǎn)品”？“電”是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的“產(chǎn)品”概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細(xì)一分析都帶有模糊性。這是因為法律所使用的語言具有模糊性所決定的。



（四）概念性與概念法學(xué)：正是因為法律有概念性，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是因為法律有概念性，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不可能做到“通俗化”。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學(xué)者也就成了“普工”，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學(xué)把概念性片面化、絕對化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學(xué)者所謂“經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，就是這個意思。



（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時，運用上位概念的“法律行為”的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。

再舉一個“取款憑條”的案件。證明儲蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待“取款憑條”的性質(zhì)和效力。按照儲蓄合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，“取款憑條”是存款人請求銀行履行支付義務(wù)的“通知”，其實體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務(wù)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用“取款憑條”證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)?！叭】顟{條”之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與“取款憑條”一致時，才具有證明銀行已經(jīng)履行付款義務(wù)的證據(jù)力。

本案的難點在于，迄今沒有法律、法規(guī)對“取款憑條”的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，“通知”分為“意思通知”和“事實通知”?！叭】顟{條”當(dāng)屬于“意思通知”。按照民法教科書，“意思通知”屬于“準(zhǔn)法律行為”，其成立、生效應(yīng)“準(zhǔn)用”“法律行為”的規(guī)則。按照民法通則，法律行為以“意思表示真實”為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，則“意思通知”應(yīng)以“意思真實”為生效要件。

按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實意思表示，是以行為人的“簽名”或者“蓋章”為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)則，則“意思通知”之是否屬于“真實意思”，亦應(yīng)當(dāng)以行為人的“簽名”或“蓋章”為準(zhǔn)。審理法院已經(jīng)認(rèn)定：“取款憑條”上的“簽名”是銀行工作人員所“冒簽”。因此，法院認(rèn)定該“取款憑條”不是存款人（原告）的“真實意思”，當(dāng)然不發(fā)生實體法和證據(jù)法上的效力。最后法院使被告銀行承擔(dān)舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運用“通知”、“意思通知”、“事實通知”、“法律行為”、“準(zhǔn)法律行為”和“準(zhǔn)用”等法律概念，作為法律思維工具，進行分析和法律思維，成功地解決了案件。



四、法律的目的性



（一）法律作為一種行為規(guī)則，是立法機關(guān)制定的，立法機關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個法律規(guī)則都有其目的。因此，學(xué)習(xí)法律、理解法律，需要了解各個法律規(guī)則所要實現(xiàn)的目的。德國學(xué)者耶林發(fā)表《目的法學(xué)》，批評概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的“導(dǎo)引之星”（北極星）。我們學(xué)習(xí)法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。



（二）目的性與學(xué)習(xí)方法：法律的目的性，在學(xué)習(xí)方法上的意義在于，我們學(xué)習(xí)每一個法律制度、法律規(guī)則，不僅要理解和掌握每一個法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準(zhǔn)確把握這一法律規(guī)則、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設(shè)立這一法律規(guī)范的目的何在？在解釋、研究每一個規(guī)范和制度時，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律時必須想到：立法者為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在？可見，掌握每一個規(guī)范和制度的目的，是學(xué)習(xí)、研究、解釋、運用這一規(guī)范和制度的關(guān)鍵。



（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個不同的解釋意見而難以判斷哪一個解釋意見正確時，應(yīng)當(dāng)采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

王澤鑒先生解釋臺灣民法第798條所稱“自落”一語的意義：民法所以設(shè)此規(guī)定，系鑒于果實落于鄰地，已侵害他人所有權(quán)，并為維持睦鄰及社會平和關(guān)系，勿為細(xì)物爭吵，故將落地之果實“視為”屬于鄰地。準(zhǔn)此以言，關(guān)于“自落”，應(yīng)從寬解釋，凡非基于鄰地所有人的行為致果實掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實落于丙地，仍應(yīng)為“自落”，乙不得向丙請求返還。（《法律思維與民法實例》第284頁）

再如關(guān)于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不是針對一般質(zhì)量問題。偏離這個目的，就會導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。瑕疵擔(dān)保制度的目的，在于解決一般產(chǎn)品質(zhì)量問題。產(chǎn)品責(zé)任制度的目的，在于解決缺陷產(chǎn)品致人損害問題。對有欺詐行為的經(jīng)營者的制裁，也要“罰當(dāng)其過”，消費者的合法利益要保護，經(jīng)營者的合法利益也要保護，因為保護包括經(jīng)營者在內(nèi)的一切自然人和法人的合法利益，是整個法律制度的目的。不能片面強調(diào)保護消費者利益，損害經(jīng)營者的合法權(quán)益。

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（四）目的性與判斷標(biāo)準(zhǔn)：近年有兩起請求精神損害賠償?shù)陌讣粚彿ㄔ号袥Q與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)激烈的爭論。南京的一起超市對一位女大學(xué)生顧客進行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一起案件，遭受性強暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請求。如何看待、如何評價這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當(dāng)性？

我們只要從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因為人格是無價的，精神是無價的，痛苦也是無價的，難以用財產(chǎn)金額予以計算?，F(xiàn)代民法之所以承認(rèn)并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補受害人的損害，其立法目的，只在于對受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認(rèn)為一審判決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。

深圳的案件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認(rèn)為，既然精神損害賠償制度的目的，是對受害人的撫慰，本案被告已經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經(jīng)達(dá)到了對受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)，也是評價和判斷法院判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。須注意，某一賠償金額是否足以達(dá)到對受害人給予撫慰的目的，或者對加害人的刑事制裁是否已經(jīng)達(dá)到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會一般人的生活經(jīng)驗判斷。

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五、法律的正義性

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（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

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（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會正義”的要求。只有符合于“社會正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對于違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應(yīng)當(dāng)通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標(biāo)準(zhǔn)予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。

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（三）正義性與法律職業(yè):一個人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)！你應(yīng)該有正義感，有是非觀！你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現(xiàn)的正義，才是實踐的正義、現(xiàn)實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！



（五）正義性與誠信解釋：當(dāng)對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當(dāng)時，應(yīng)采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結(jié)果進行評價；再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結(jié)果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。

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（六）實質(zhì)正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實現(xiàn)了正義，則非所問。實質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強調(diào)形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實質(zhì)正義，并最終保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實現(xiàn)的正義，屬于實質(zhì)正義。值得注意的是，近幾年來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強調(diào)程序正義，以程序正義代替實質(zhì)正義，甚至否定實質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實現(xiàn)實質(zhì)正義。

讓我們分析一下南方某地導(dǎo)致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權(quán)，被告承認(rèn)該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫?？梢钥隙?，要求被告就自己的“異議”承擔(dān)舉證責(zé)任，即證明自己是在原告手持兇器威逼之下寫的欠條，實無可能；同樣，要求原告證明被告寫欠條之時自己沒有手持兇器予以威逼，也是不可能的。可見，法官把舉證責(zé)任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責(zé)任加給哪一方，關(guān)鍵看法官的“內(nèi)心確信”。

按照自由心證主義的現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實認(rèn)定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內(nèi)心確信”。法官“內(nèi)心確信”的形成，絕不是僅僅依賴“舉證責(zé)任分配規(guī)則”。還要依賴法官的“社會生活經(jīng)驗”，依賴法官對雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的“察言觀色”。根據(jù)新聞媒體對本案案情的報道，我認(rèn)為，一個有經(jīng)驗的、有正義感的法官，完全可能得出“被告主張的真實性較大”的“內(nèi)心確信”。退一步說，即使不能達(dá)到這樣的“內(nèi)心確信”程度，至少“欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫”的可能性并未排除，而在案件涉及“違法”、“暴力”的情形，怎么能夠僅憑被告未能舉證證明“原告手持兇器威逼”，就“完全相信”了原告的主張？為什么不把難以舉證的風(fēng)險加給處于優(yōu)勢地位的原告？

用“舉證責(zé)任分配規(guī)則”為本案法官辯解是不能說服人的。因為“舉證責(zé)任分配規(guī)則”既不是絕對的，也不是形成“內(nèi)心確信”的唯一手段。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實的？你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條？你是怎樣得出你的“內(nèi)心確信”的？通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是“良善之輩”，真的確信被告（一個孤苦無依的老人）是“賴帳之人”？

用民事法官“不能動用刑事手段”為本案法官辯解也不能說服人。在民事案件的審理中，發(fā)現(xiàn)有犯罪行為的可能性時，雖然不能直接采用刑事方面的手段，但至少應(yīng)當(dāng)中止案件審理，并向院長報告。其實，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當(dāng)?shù)呐袥Q。因為，“手持兇器威逼”既可以成立刑法上的“犯罪”，也可以成立民法上的“脅迫”。民法通則和統(tǒng)一合同法均規(guī)定以“脅迫”的手段迫使對方作出的意思表示無效。如果本案法官得出“被告主張的真實性較大”的“內(nèi)心確信”，完全可以以“脅迫”為理由認(rèn)定“欠條”無效；退一步說，即使沒有達(dá)到這樣的“內(nèi)心確信”程度，例如只是不能排除“原告手持兇器威逼”的可能性，也完全可以把舉證責(zé)任加給原告，最終以原告“舉證不充分”為理由，駁回原告的請求，而避免悲劇的發(fā)生。怎么能夠，僅憑被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證這一點，就輕率地認(rèn)可這樣一張“存在異議和疑點”、涉及“犯罪和暴力”的“欠條”，并據(jù)以判決被告敗訴？

法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。質(zhì)言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學(xué)、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學(xué)和法社會學(xué)的倡導(dǎo)者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障?！?/p>