第一篇：法學(xué)概念

一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。《擔(dān)保法》第17條規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。但是，有下列情形之一的除外：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書(shū)面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證?！稉?dān)保法》第18條規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第19條還規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

死刑核準(zhǔn)權(quán)是指最高人民法院依照刑事訴訟法死刑復(fù)核程序中授予的權(quán)力，對(duì)中級(jí)、高級(jí)人民法院判處（裁定）的死刑案件進(jìn)行復(fù)核批準(zhǔn)并作出死刑核準(zhǔn)裁定、發(fā)出死刑執(zhí)行命令的權(quán)力。此權(quán)力也包括高級(jí)人民法院對(duì)死刑緩期兩年執(zhí)行案件的核準(zhǔn)。在嚴(yán)打時(shí)期，最高法院下放給某些刑事犯罪嚴(yán)重的省份的高級(jí)法院核準(zhǔn)某些案件死刑的權(quán)力。實(shí)際上就是省高院代行了最高法的死刑核準(zhǔn)權(quán)。這項(xiàng)權(quán)力現(xiàn)在在省一級(jí)已經(jīng)被取消了。死刑復(fù)核權(quán)是指中級(jí)人民法院判處的死刑案件，在被告人不上訴的前提下，在報(bào)最高院核準(zhǔn)前，省一級(jí)人民法院對(duì)該案件復(fù)核的權(quán)力。包括省一級(jí)人民法院一審判處的死刑不上訴案件，《刑事訴訟法》第106條規(guī)定，法定代理人的范圍包括被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。未成年人的監(jiān)護(hù)人是其父母，其父母死亡或

沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，經(jīng)未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意后，也可以作監(jiān)護(hù)人。由于患精神病而無(wú)行為能力或限制行為能力的人，其監(jiān)護(hù)人是其配偶、父母、成年子女及其他近親屬。關(guān)系密切的其他親屬、朋友、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的，經(jīng)精神病人所在單位或住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意后，也可以作監(jiān)護(hù)人。負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表是指無(wú)行為能力或限制行為能力人所在單位及其住所地居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，或者是民政部門(mén)、工會(huì)、婦聯(lián)、共青團(tuán)、殘疾人聯(lián)合會(huì)等對(duì)于特定人員負(fù)有保護(hù)責(zé)任的單位、組織的代表。刑事訴訟中的當(dāng)事人或者某些訴訟參與人是無(wú)行為能力人或者限制行為能力人時(shí)，需要法定代理人代為參加刑事訴訟。刑事訴訟中的法定代理制度適用民事法律的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)中國(guó)民法通則的規(guī)定，10周歲以下為無(wú)行為能力人，10周歲以上不滿18周歲的人為限制行為能力人，已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，是完全行為能力人；不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)行為能力人，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人。

法定代理人參與刑事訴訟的職責(zé)是依法保護(hù)未成年人、無(wú)行為能力人或者限制行為能力人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、訴訟權(quán)利以及其他一切合法權(quán)利。同時(shí)法定代理人有責(zé)任監(jiān)督被代理人的行為。在有多個(gè)法定代理人時(shí)，只須由其中一個(gè)參加刑事訴訟。

法定代理人享有廣泛的與被代理人相同的訴訟權(quán)利，但法定代理人不能代替被代理人做陳述

（如被告人最后陳述的權(quán)利），也不能代替被代理人承擔(dān)與人身自由相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，比如服刑等。法定代理人的訴訟權(quán)利還有：

1.作為當(dāng)事人的法定代理人享有申請(qǐng)回避的權(quán)利。

2.被告人、自訴人的法定代理人，不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決、裁定的，有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴。附帶民事訴訟當(dāng)事人的法定代理人，有權(quán)對(duì)地方各級(jí)人民法院的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。

3.有權(quán)在對(duì)未成年被代理人進(jìn)行詢問(wèn)、訊問(wèn)時(shí)被通知到場(chǎng)。

注意：

1.上述代理人的范圍，不是并列選擇關(guān)系，而是依次優(yōu)先關(guān)系；

2.并不是所有案件中都會(huì)有法定代理人，只有被代理人無(wú)行為能力或限制行為能力時(shí)，才需要法定代理人；

3.法定代理人參加刑事訴訟是依據(jù)法律規(guī)定，而不是基于委托關(guān)系。在刑事訴訟中，法定代理人具有獨(dú)立的訴訟地位，法定代理人不受被代理人意志的約束，在行使代理權(quán)限時(shí)無(wú)須經(jīng)過(guò)被代理人同意，可以根據(jù)自己的意志獨(dú)立代行被代理人的訴訟權(quán)利，承擔(dān)被代理人的訴訟義務(wù)。也不能代替被代理人承擔(dān)與人身自由相關(guān)聯(lián)的義務(wù)。

第二篇：律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析

進(jìn)入21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)界，法理學(xué)人們?cè)絹?lái)越重視對(duì)法學(xué)進(jìn)行理論與實(shí)證的分析研究，換言之，分析法學(xué)思潮日益風(fēng)行。在此過(guò)程中，學(xué)人們似乎遇到了從未有過(guò)的概念困惑，于是時(shí)常有問(wèn)：什么是法？什么是法學(xué)？什么是法理學(xué)？如此等等。由于一些基本概念的內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)不夠透徹或不統(tǒng)一，以至于這些概念在運(yùn)用過(guò)程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結(jié)合有關(guān)史料，將法學(xué)理論分為律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)三大子系統(tǒng)，從而進(jìn)一步明晰法理學(xué)的基本任務(wù)和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學(xué)理論知識(shí)框架圖景，供商榷。

一、語(yǔ)義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語(yǔ)源上來(lái)自古拉丁語(yǔ)Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識(shí))構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識(shí)”，而不是通常認(rèn)為的“法律知識(shí)”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過(guò)程中，我們時(shí)而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得十分寬泛，幾乎是包羅萬(wàn)象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識(shí)也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對(duì)“法”這一概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一或者說(shuō)是我們的話語(yǔ)系統(tǒng)太單一（過(guò)于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識(shí)系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國(guó)家制定和認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的‘國(guó)法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細(xì)述）。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過(guò)于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語(yǔ)系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國(guó)法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法（國(guó)法）的知識(shí)系統(tǒng)，從純粹語(yǔ)義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語(yǔ)詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國(guó)古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說(shuō)：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來(lái)他又說(shuō)，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也。?《管子.七臣七主》)若從中國(guó)法制史上看，中國(guó)律學(xué)的發(fā)展也有著久遠(yuǎn)的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭(zhēng)鳴”時(shí)代：法理學(xué)家們?cè)诓粩嗟靥綄ぶ鴮?shí)然法（律，國(guó)法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問(wèn)題，儒家從社會(huì)實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問(wèn)過(guò)程中提出“道法自然”，拓寬了對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻(xiàn)，推動(dòng)了中國(guó)法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國(guó)的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖牵瑥拇朔ɡ韺W(xué)與法學(xué)幾乎沒(méi)有了聲音，變得“萬(wàn)馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對(duì)帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥(niǎo)，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長(zhǎng)盛不衰，但在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國(guó)門(mén)打開(kāi)，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會(huì)同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對(duì)立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國(guó)法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語(yǔ)言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國(guó)強(qiáng)勢(shì)的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說(shuō)“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過(guò)程中，國(guó)人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺(jué)地、繼續(xù)無(wú)形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了目前學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通?。骸翱茖W(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國(guó)法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過(guò)是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問(wèn)、一般思考都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對(duì)法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語(yǔ)義分析的角度著手來(lái)分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來(lái)自日語(yǔ)，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”（德文Rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義思潮的影響?？上У氖?，“法理學(xué)”經(jīng)過(guò)這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國(guó)）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認(rèn)識(shí)功能。求真、求實(shí)、求善、求美的知識(shí)價(jià)值被忽

略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會(huì)學(xué)問(wèn)題、法的政治學(xué)問(wèn)題、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題，而對(duì)法理學(xué)的專門(mén)理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問(wèn)題則不愿過(guò)多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對(duì)象的法的哲學(xué)和專門(mén)理論問(wèn)題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說(shuō)到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對(duì)法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(jí)(或階層)利益或某種社會(huì)理想而進(jìn)行的法學(xué)知識(shí)研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門(mén)理論問(wèn)題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來(lái)表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)對(duì)比：

律　學(xué)……‥實(shí)然法（規(guī)范、技術(shù)）……‥現(xiàn)實(shí)主義、分析實(shí)證

法　學(xué)……‥應(yīng)然法（原則、理想）……‥自然法

法理學(xué)……‥實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系……‥價(jià)值批判與反思

通過(guò)上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會(huì)控制的工具之學(xué)，在中國(guó)古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實(shí)證的方法對(duì)實(shí)然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進(jìn)行研究的知識(shí)總稱，其往往只體現(xiàn)社會(huì)中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護(hù)社會(huì)共同理想的知識(shí)體系，主要是以道德的視角對(duì)律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。（《管?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實(shí)然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無(wú)涉”（Value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對(duì)人的終極關(guān)懷出發(fā)，對(duì)實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)探尋和批判，對(duì)法學(xué)的反思進(jìn)行再反思，完成一個(gè)“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對(duì)矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門(mén)“技術(shù)活”，而是一門(mén)“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過(guò)程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國(guó)法理(哲)學(xué)的出路和未來(lái)。

三、法理學(xué)的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題。恩格斯指出：“哲學(xué)的基本問(wèn)題是思維與存在的關(guān)系問(wèn)題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題，表現(xiàn)在實(shí)際生活中是道德與法律的關(guān)系問(wèn)題，而不是其中的任何一個(gè)。

最早對(duì)這個(gè)問(wèn)題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對(duì)二者的“關(guān)系問(wèn)題”進(jìn)行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來(lái)處理應(yīng)然法（道德正義）與實(shí)然法（法律正義）的關(guān)系問(wèn)題，以此試圖構(gòu)建社會(huì)治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國(guó)之夢(mèng)破滅以后，他走出兩極思維，開(kāi)始重視法律（法治）一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）――法律正義（實(shí)然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問(wèn)題框架和研究路徑，打開(kāi)了法理學(xué)研究的真正大門(mén)。

歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對(duì)這個(gè)問(wèn)題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對(duì)立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對(duì)立起來(lái)?yè)褚欢鴱模视挚梢苑譃榈轮闻珊头ㄖ闻?；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無(wú)派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無(wú)為而治”。

此后對(duì)法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過(guò)于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識(shí)大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來(lái)統(tǒng)攝人法（律、實(shí)然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問(wèn)題，成為那個(gè)時(shí)代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺(tái)，理性主義大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開(kāi)始了唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之爭(zhēng)戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問(wèn)題開(kāi)展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過(guò)設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理主義含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說(shuō)：“法律是任何人有意識(shí)的行為，按照普遍自由原則，確實(shí)能與他人有意識(shí)行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來(lái)

第三篇：律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析 ━━試論法理學(xué)的范圍

內(nèi)容摘要：

進(jìn)入21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)界，法理學(xué)人們?cè)絹?lái)越重視對(duì)法學(xué)進(jìn)行理論與實(shí)證的分析研究，換言之，分析法學(xué)思潮日益風(fēng)行。在此過(guò)程中，學(xué)人們似乎遇到了從未有過(guò)的概念困惑，于是時(shí)常有問(wèn)：什么是法？什么是法學(xué)？什么是法理學(xué)？如此等等。由于一些基本概念的內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)不夠透徹或不統(tǒng)一，以至于這些概念在運(yùn)用過(guò)程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結(jié)合有關(guān)史料，將法學(xué)理論分為律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)三大子系統(tǒng)，從而進(jìn)一步明晰法理學(xué)的基本任務(wù)和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學(xué)理論知識(shí)框架圖景，供商榷。

一、語(yǔ)義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語(yǔ)源上來(lái)自古拉丁語(yǔ)jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識(shí))構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識(shí)”，而不是通常認(rèn)為的“法律知識(shí)”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過(guò)程中，我們時(shí)而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得十分寬泛，幾乎是包羅萬(wàn)象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識(shí)也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對(duì)“法”這一概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一或者說(shuō)是我們的話語(yǔ)系統(tǒng)太單一（過(guò)于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識(shí)系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國(guó)家制定和認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的‘國(guó)法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細(xì)述）。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過(guò)于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語(yǔ)系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國(guó)法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法（國(guó)法）的知識(shí)系統(tǒng)，從純粹語(yǔ)義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語(yǔ)詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國(guó)古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說(shuō)：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來(lái)他又說(shuō)，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰玻涣钫?，所以令人知事也?！?《管子.七臣七主》)若從中國(guó)法制史上看，中國(guó)律學(xué)的發(fā)展也有著久遠(yuǎn)的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭(zhēng)鳴”時(shí)代：法理學(xué)家們?cè)诓粩嗟靥綄ぶ鴮?shí)然法（律，國(guó)法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問(wèn)題，儒家從社會(huì)實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問(wèn)過(guò)程中提出“道法自然”，拓寬了對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻(xiàn)，推動(dòng)了中國(guó)法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國(guó)的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖牵瑥拇朔ɡ韺W(xué)與法學(xué)幾乎沒(méi)有了聲音，變得“萬(wàn)馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對(duì)帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥(niǎo)，孤芳自賞罷了。在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長(zhǎng)盛不衰，但在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國(guó)門(mén)打開(kāi)，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會(huì)同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對(duì)立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國(guó)法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語(yǔ)言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國(guó)強(qiáng)勢(shì)的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說(shuō)“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過(guò)程中，國(guó)人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺(jué)地、繼續(xù)無(wú)形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了目前學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通病：“科學(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國(guó)法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過(guò)是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問(wèn)、一般思考都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對(duì)法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語(yǔ)義分析的角度著手來(lái)分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來(lái)自日語(yǔ)，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”（德文rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義思潮的影響?？上У氖?，“法理學(xué)”經(jīng)過(guò)這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國(guó)）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認(rèn)識(shí)功能。求真、求實(shí)、求善、求美的知識(shí)價(jià)值被忽略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會(huì)學(xué)問(wèn)題、法的政治學(xué)問(wèn)題、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題，而對(duì)法理學(xué)的專門(mén)理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問(wèn)題則不愿過(guò)多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對(duì)象的法的哲學(xué)和專門(mén)理論問(wèn)題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說(shuō)到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對(duì)法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(jí)(或階層)利益或某種社會(huì)理想而進(jìn)行的法學(xué)知識(shí)研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門(mén)理論問(wèn)題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來(lái)表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)對(duì)比：

律 學(xué)??‥實(shí)然法（規(guī)范、技術(shù)）??‥現(xiàn)實(shí)主義、分析實(shí)證 法 學(xué)??‥應(yīng)然法（原則、理想）??‥自然法

法理學(xué)??‥實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系??‥價(jià)值批判與反思 通過(guò)上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會(huì)控制的工具之學(xué)，在中國(guó)古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實(shí)證的方法對(duì)實(shí)然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進(jìn)行研究的知識(shí)總稱，其往往只體現(xiàn)社會(huì)中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護(hù)社會(huì)共同理想的知識(shí)體系，主要是以道德的視角對(duì)律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病薄＃ā豆茏?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實(shí)然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無(wú)涉”（value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對(duì)人的終極關(guān)懷出發(fā)，對(duì)實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)探尋和批判，對(duì)法學(xué)的反思進(jìn)行再反思，完成一個(gè)“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對(duì)矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門(mén)“技術(shù)活”，而是一門(mén)“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過(guò)程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國(guó)法理(哲)學(xué)的出路和未來(lái)。

第四篇：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》法律概念一章讀后感

《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》“法律概念”讀后感

江佳道 刑事司法學(xué)院 2010501087

我主要閱讀了書(shū)中法律概念一章，而且也實(shí)在難在一篇讀后感中寫(xiě)出對(duì)整本書(shū)的感謝或是收益。所以努力的挑選“法律概念”一章，并對(duì)其中最引起我共鳴的問(wèn)題談?wù)劯邢搿?/p>

為何法律概念需要取向

法律是社會(huì)生活的行為規(guī)范，但就如書(shū)中所說(shuō)制定法律所得到的的行為規(guī)范并不是制定法律的目的，而仍舊是一種手段，是為了以和平的方式獲取人間公平的一種手段。這個(gè)獲取人間公平的這個(gè)目的必須時(shí)刻的作為一個(gè)基準(zhǔn)，而不是作為一個(gè)飄渺的只存在于彼岸的符號(hào)。這個(gè)目的可以限制法律防止其不擇手段的去達(dá)成最終目的。正如訴訟程序過(guò)程中，程序的公平正義與實(shí)質(zhì)結(jié)果的公平正義同樣重要，又如政治學(xué)中國(guó)家建立的過(guò)程，即使最后的國(guó)家民主博愛(ài)公平，但如果建立國(guó)家的手段是暴力，血腥的，這個(gè)國(guó)家依舊不會(huì)被所有人接受，也不能被稱為一個(gè)正義的國(guó)家。如果為達(dá)成最終目的所制造的法律概念不受節(jié)制，恣意妄為，即使最終達(dá)到了目的依然會(huì)被詬病。時(shí)刻帶著‘有所為’的目的，才能保持法律的正當(dāng)性。另外目的論者可能會(huì)認(rèn)為不擇手段達(dá)成最終正義的結(jié)果也能被接受，但是不擇手段的制定、適用法律規(guī)范真的能如其所愿達(dá)到最終正義公平嗎？正如黃老先生所說(shuō)，法律規(guī)范失去了其取向價(jià)值、目的之后就只變成一個(gè)邏輯公式了。在數(shù)學(xué)邏輯公式中1+1=2毫無(wú)問(wèn)題，因?yàn)槲覀冎匾暤氖瞧浼訙p乘除的邏輯過(guò)程，對(duì)于當(dāng)中的元素“1’”2”不會(huì)產(chǎn)生絲毫懷疑。但是在法律規(guī)范中，問(wèn)題確是嚴(yán)重的。因?yàn)檫@個(gè)邏輯公式只能顯示其邏輯的正當(dāng)性，卻拿大小前提的價(jià)值判斷毫無(wú)對(duì)策。試問(wèn)，連放入流水線的原材料都可能是錯(cuò)的，如何保證最后加工后的產(chǎn)品的正確性？

法律概念抽象化的必要性及產(chǎn)生的矛盾

上述的法律規(guī)范所需要負(fù)擔(dān)的價(jià)值在法律規(guī)范的不斷抽象化以達(dá)到合理化并轉(zhuǎn)變?yōu)榉筛拍畹倪^(guò)程中不斷的被隱藏。書(shū)中這樣說(shuō)到“蓋沒(méi)有“特征之取舍”固不能造就概念的形式,但沒(méi)有“價(jià)值的負(fù)荷”則不能賦予法律概念以規(guī)范的使命，使之有助于將公平正義實(shí)現(xiàn)在社會(huì)生活上。前者為形式要件，而后者為實(shí)質(zhì)要件。但是這個(gè)隱藏的過(guò)程并不是拋棄，這種隱藏的過(guò)程在我看來(lái)是不斷的形成一個(gè)又一個(gè)的價(jià)值共同體，大家在該價(jià)值共同體的基礎(chǔ)上才去應(yīng)用邏輯思考問(wèn)題。萬(wàn)萬(wàn)不能為了抽象而抽象乃至于剝離了“價(jià)值的負(fù)荷”，也不能認(rèn)為抽象的法律概念是最為基礎(chǔ)的本質(zhì)，而不去思考隱藏其背后真正的“價(jià)值”。

但是又如書(shū)中所說(shuō)，為了法律研究與使用過(guò)程中的普世性，效率性，常常在假設(shè)實(shí)證法是正義的這一大前提下，對(duì)抽象化，概念化的法律進(jìn)行純粹的邏輯研究，從而使法律變得系統(tǒng)分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密。這個(gè)研究或者說(shuō)解釋延展的過(guò)程對(duì)法律以及法律結(jié)構(gòu)的透視，了解，應(yīng)用有著不可磨滅的貢獻(xiàn)，這便是書(shū)中所謂的“說(shuō)明利益”。綜上所述，法律概念應(yīng)當(dāng)首先是正義的，要有價(jià)值判斷。而后須是簡(jiǎn)易而又明了的。前者需要我們時(shí)刻的提醒自己法律概念中“價(jià)值的負(fù)荷”，而后者需要將其隱藏并且簡(jiǎn)化。前后兩者說(shuō)不上極端矛盾，但是也與所需的齊頭并進(jìn)格格不入。

法律概念取向與法律概念抽象化的矛盾解決

那么如何才能盡可能的調(diào)和矛盾？文中關(guān)于法律概念的作用一節(jié)給了我啟示。法律概念的所用是在于特定價(jià)值之承認(rèn)、共識(shí)、儲(chǔ)藏。從而使之構(gòu)成特定文化的一部分，產(chǎn)生減輕后來(lái)者為實(shí)現(xiàn)該特定價(jià)值所必須之思維以及說(shuō)服的工作負(fù)擔(dān)。這里首先有一個(gè)要求，法律概念的確定應(yīng)當(dāng)是在整個(gè)社會(huì)對(duì)所提出的的價(jià)值互相共認(rèn)之后。這樣有什么作用呢？與之前矛盾的調(diào)解又有什么聯(lián)系呢？因?yàn)閷?duì)所提出的的價(jià)值互相共認(rèn)之后，這個(gè)法律概念才會(huì)自然的具備通過(guò)相約成俗，符合該價(jià)值的能力。就像商事中的國(guó)際慣例一樣，當(dāng)商人們不單單對(duì)一個(gè)慣例的內(nèi)容要有共識(shí)（這是必要條件，也是慣例產(chǎn)生的基礎(chǔ)），而且對(duì)慣例背后所隱藏的該慣例保護(hù)的群體，目的也要有一個(gè)共識(shí)，只有這樣才能使慣例通過(guò)基于價(jià)值引導(dǎo)下的改變適應(yīng)所有的事件。法律同是如此，法律概念之后應(yīng)當(dāng)是一個(gè)價(jià)值判斷的共同體。無(wú)論多么抽象化的法律概念都儲(chǔ)存了一個(gè)極為重要的價(jià)值共識(shí)。例如文中所說(shuō)的無(wú)權(quán)處分與無(wú)權(quán)代理者兩個(gè)概念以及他們的制度背后所隱藏的每個(gè)公民的私法自治的權(quán)利。當(dāng)我們?cè)趹?yīng)用無(wú)權(quán)處分與無(wú)權(quán)代理的時(shí)候，我們潛意識(shí)的是在保護(hù)每個(gè)公民對(duì)其個(gè)人權(quán)利的自主性。而這也是這部分法律概念最初的“有所為”的目的。這個(gè)目的“每個(gè)公民對(duì)其個(gè)人權(quán)利的自主性需要保護(hù)“就是我所謂的價(jià)值共同體。它會(huì)在邏輯過(guò)程中在我們的潛意識(shí)里提示我們，糾正我們。當(dāng)我們?cè)賾?yīng)用或者研究法律概念時(shí)，無(wú)論概念多么抽象，通過(guò)了多少次邏輯推導(dǎo)，但是只要我們對(duì)其有共同的價(jià)值識(shí)別，那么三段論過(guò)程中的大小前提的正當(dāng)性就可以保存。而前面已談及，單純的法律邏輯是不會(huì)出錯(cuò)的，它就像1+1=2一樣，而當(dāng)大小前題的正當(dāng)性也能夠保證時(shí)，整個(gè)的邏輯公式便可被稱為正確、正義。而這樣也就協(xié)調(diào)了法律的目的性與抽象性之間的矛盾。

法律概念儲(chǔ)藏的價(jià)值、共識(shí)的由來(lái)

像上一段所說(shuō)的，法律概念的價(jià)值正當(dāng)性與抽象性的矛盾已經(jīng)可以通過(guò)法律概念儲(chǔ)藏的價(jià)值、共識(shí)來(lái)協(xié)調(diào)，但是新的問(wèn)題同樣油然而生，法律概念儲(chǔ)藏的價(jià)值、共識(shí)又如何而來(lái)？這個(gè)要求立法者考慮到立法的空間性、時(shí)間性、文化性。準(zhǔn)確的來(lái)說(shuō)立法者并不是在創(chuàng)設(shè)法律，而只是把在這一時(shí)間、這一空間、這一文化背景下的社會(huì)的價(jià)值共識(shí)“翻譯”出來(lái)。而不能單單的純學(xué)理的去閉門(mén)造車。同樣當(dāng)轉(zhuǎn)化外國(guó)法時(shí)，也應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行文化價(jià)值的同化，最好是相應(yīng)的改變外國(guó)法所附帶的價(jià)值，而不是改變本國(guó)的價(jià)值共識(shí)（保留民族的價(jià)值共識(shí)和判斷是極為重要的）。這個(gè)過(guò)程中，就像書(shū)中說(shuō)的，既不應(yīng)該通過(guò)“強(qiáng)制力”也不能通過(guò)“無(wú)限的好意”省略。前者可能導(dǎo)致社會(huì)的困惑，因?yàn)闆](méi)有共識(shí)。而后者又會(huì)導(dǎo)致法律的飄忽，不實(shí)際，因?yàn)槠涿撾x了實(shí)際的社會(huì)情況。

第五篇：律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)概念辨析━━試論法理學(xué)的范圍

進(jìn)入21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)界，法理學(xué)人們?cè)絹?lái)越重視對(duì)法學(xué)進(jìn)行理論與實(shí)證的分析研究，換言之，分析法學(xué)思潮日益風(fēng)行。在此過(guò)程中，學(xué)人們似乎遇到了從未有過(guò)的概念困惑，于是時(shí)常有問(wèn)：什么是法？什么是法學(xué)？什么是法理學(xué)？如此等等。由于一些基本概念的內(nèi)涵和外延的認(rèn)識(shí)不夠透徹或不統(tǒng)一，以至于這些概念在運(yùn)用過(guò)程中顯得十分混亂。本文拋磚引玉，試圖從概念的辨析入手，結(jié)合有關(guān)史料，將法學(xué)理論分為律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)三大子系統(tǒng)，從而進(jìn)一步明晰法理學(xué)的基本任務(wù)和真正范圍，努力描繪一幅全新的法學(xué)理論知識(shí)框架圖景，供商榷。

一、語(yǔ)義分析視域下的律學(xué)、法學(xué)和法理學(xué)

關(guān)于法學(xué)。這是一個(gè)在法學(xué)概念大廈中運(yùn)用得最混亂的一個(gè)概念。據(jù)考，“法學(xué)”一詞從語(yǔ)源上來(lái)自古拉丁語(yǔ)Jurisprudentia，是由詞根jus(法)的形容詞形式j(luò)uris和另一個(gè)詞根providere(知識(shí))構(gòu)成，故其原意應(yīng)為“法的知識(shí)”，而不是通常認(rèn)為的“法律知識(shí)”。在實(shí)際研究和運(yùn)用過(guò)程中，我們時(shí)而將之用得十分純粹，一如凱爾森所描述的：“純粹法學(xué)是法律的科學(xué)而不是法律的哲學(xué)，法學(xué)研究的是‘實(shí)際上是這樣的法律’而不是‘應(yīng)當(dāng)是這樣的法律’”。但時(shí)而又把它運(yùn)用得十分寬泛，幾乎是包羅萬(wàn)象，律學(xué)與法理學(xué)系統(tǒng)中的知識(shí)也被它一概地“海涵”，究其原因，是我們對(duì)“法”這一概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一或者說(shuō)是我們的話語(yǔ)系統(tǒng)太單一（過(guò)于統(tǒng)一）所致。我們通常所采用的是馬克思主義的理論知識(shí)系統(tǒng)中所給出的定義，即“法是由國(guó)家制定和認(rèn)可，并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的‘國(guó)法’”①。而我們認(rèn)為，這個(gè)所給出的恰恰是“律學(xué)”的定義（后面將要細(xì)述）。今天，西方法學(xué)各派的思想蜂涌而入，不斷地沖撞著我們過(guò)于單一的卻信以為“顛倒不破，四海皆準(zhǔn)”的傳統(tǒng)法學(xué)理論和話語(yǔ)系統(tǒng)，使得我們的概念系統(tǒng)在這多元理論的撞擊下越發(fā)變得脆弱、模糊和混亂。因此，當(dāng)務(wù)之急必須理清各研究領(lǐng)域的范圍，把律學(xué)（國(guó)法）留給律學(xué)，把法學(xué)還給法學(xué)，找回法理學(xué)自己的“家”。律學(xué)研究的是實(shí)然法領(lǐng)域，法學(xué)研究的才是應(yīng)然法領(lǐng)域，法理（哲）學(xué)恰恰是研究實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題，三者分別代表和維系著法的實(shí)證維度、價(jià)值維度和批判維度，各司其職，區(qū)別明顯，當(dāng)然不能混淆。

關(guān)于律學(xué)。律學(xué)是研究實(shí)然法（國(guó)法）的知識(shí)系統(tǒng)，從純粹語(yǔ)義學(xué)角度看，它有韻（音）律之學(xué)的含義，此系藝術(shù)語(yǔ)詞。同時(shí)，它又有同“法”在同一層面上的內(nèi)涵，我們中國(guó)古代早已將法、律與政策作了明確的界定與區(qū)分，管子說(shuō)：“法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也”；(《管子.明法解》)，后來(lái)他又說(shuō)，“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?；令者，所以令人知事也。?《管子.七臣七主》)若從中國(guó)法制史上看，中國(guó)律學(xué)的發(fā)展也有著久遠(yuǎn)的歷史和豐富的成果，這總讓我們以一種按捺不住的驕傲和自豪感追溯起那個(gè)律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)都得到空前發(fā)展的“百家爭(zhēng)鳴”時(shí)代：法理學(xué)家們?cè)诓粩嗟靥綄ぶ鴮?shí)然法（律，國(guó)法）與應(yīng)然法（法，道德）的關(guān)系問(wèn)題，儒家從社會(huì)實(shí)證的角度提出“納仁入禮”、“禮法統(tǒng)一”等，道家則在法的本質(zhì)主義追問(wèn)過(guò)程中提出“道法自然”，拓寬了對(duì)“法”的認(rèn)識(shí)，而法家則崇法推律，“一斷于法”。諸子百家各有貢獻(xiàn)，推動(dòng)了中國(guó)法學(xué)，尤其是律學(xué)空前發(fā)展，從《法經(jīng)》到《秦律》的發(fā)展速度和完備程度可窺一斑，最終，由秦國(guó)的商鞅完成了變“法”為“律”、為“律”正名的重大歷史使命。秦漢以后，法理學(xué)因政治專制與禮教束縛而受到嚴(yán)重壓抑，但以注釋法律為業(yè)的“律學(xué)”卻一花獨(dú)放②?？杀氖?，從此法理學(xué)與法學(xué)幾乎沒(méi)有了聲音，變得“萬(wàn)馬齊喑”，即便是這一花獨(dú)放的“律學(xué)”也同樣被壓制而退縮到了對(duì)帝王律令的“注釋”這一業(yè)之中，其后雖有魏晉律學(xué)、唐律疏議的繁華，卻不免只是籠中麗鳥(niǎo)，孤芳自賞罷了。

在這里要必須提及的是，僅以注釋為業(yè)的“律學(xué)”之花雖然一枝獨(dú)放長(zhǎng)盛不衰，但在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間洋人的槍炮聲中終于凋謝。國(guó)門(mén)打開(kāi)，西方法文化大肆入侵，“引進(jìn)西法，修改舊律，會(huì)同中西”便成了那個(gè)時(shí)代的潮流，中西方兩種截然不同的法學(xué)理論從對(duì)立沖突到調(diào)和融合，最后，傳統(tǒng)的中國(guó)法學(xué)理論體系終于在這種沖突和融合中自行解體③。體現(xiàn)在語(yǔ)言上，最明顯的就是融“法”入“律”，將西方先進(jìn)的“法學(xué)”與中國(guó)強(qiáng)勢(shì)的“律學(xué)”合而稱諸“法律”，從某種意義上講，“法律”從此變成一個(gè)偏正詞，而且是一個(gè)前偏后正的偏正詞，重心于“律”了。律學(xué)從此從立法、解釋法律、執(zhí)法、司法、守法直到法律監(jiān)督等各個(gè)環(huán)節(jié)都得到了大力而全面(這里未說(shuō)“健康合理”)地發(fā)展，但不幸的是，在這次法與律的磨合與撞擊過(guò)程中，國(guó)人只豐富了“律”之技術(shù)卻不知不覺(jué)地、繼續(xù)無(wú)形地消解著“法”之本有的價(jià)值認(rèn)知和反思批判維度，即法學(xué)之思和法理學(xué)之反思。

關(guān)于法理學(xué)。我們時(shí)常在運(yùn)用中將之與“法的一般理論”（即廣義上的“法學(xué)”）相混淆，并時(shí)常將之歸入到“科學(xué)”的種概念之中（這也許成了目前學(xué)界下定義時(shí)常犯的一個(gè)通病：“科學(xué)主義”后遺癥），所以，當(dāng)代英國(guó)法學(xué)家哈里斯十分形象地描述到：法理學(xué)不過(guò)是一個(gè)雜貨袋，有關(guān)法的各種各樣學(xué)問(wèn)、一般思考都可以投入到這個(gè)袋中④。其實(shí)，“法理學(xué)”是“智慧”而不應(yīng)當(dāng)是“科學(xué)”，它是對(duì)法學(xué)之思的批判和反思（后文詳述）。這里仍然先從語(yǔ)義分析的角度著手來(lái)分析這一概念，“法理學(xué)”一詞來(lái)自日語(yǔ)，據(jù)考證，1881年日本法學(xué)家穗積陳重在東京帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部講述“法論”時(shí)，認(rèn)為當(dāng)時(shí)流行日本的“法哲學(xué)”（德文Rechtsphilosophie）名稱之“主觀性”的形而上學(xué)氣味太重而提出“法理學(xué)”這個(gè)譯名⑤。這顯然是受當(dāng)時(shí)經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義思潮的影響。可惜的是，“法理學(xué)”經(jīng)過(guò)這一趟日本之旅后，居然（起碼是在中國(guó)）從此迷失了自己的“家”（法哲學(xué)），最終表現(xiàn)為“學(xué)界（包括法學(xué)刊物）片面強(qiáng)調(diào)法理學(xué)的實(shí)務(wù)化或?qū)嵺`職能，而較淡化其批判認(rèn)識(shí)功能。求真、求實(shí)、求善、求美的知識(shí)價(jià)值被忽

略了，大家紛紛轉(zhuǎn)向探討法的社會(huì)學(xué)問(wèn)題、法的政治學(xué)問(wèn)題、法的經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題，而對(duì)法理學(xué)的專門(mén)理論、法學(xué)方法論、法哲學(xué)、人類學(xué)、文化學(xué)問(wèn)題則不愿過(guò)多地用力”，“而本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法理學(xué)主要研究對(duì)象的法的哲學(xué)和專門(mén)理論問(wèn)題反而倒顯得不甚重要了”⑥。說(shuō)到這里，我們已經(jīng)不難看出，“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”。它既不是我們通常所指的直接對(duì)法律規(guī)范(律法條文)或技術(shù)的研究，也不是我們那種為特殊階級(jí)(或階層)利益或某種社會(huì)理想而進(jìn)行的法學(xué)知識(shí)研究，而是一種批判與反思，是“法的哲學(xué)”批判和專門(mén)理論問(wèn)題研究。

二、律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)的概念與圖表分析

既然我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“法理學(xué)”實(shí)為“法的哲學(xué)”，就上文之分析，我們不妨試著繪制這樣一張圖表來(lái)表述律學(xué)、法學(xué)、法理學(xué)的相關(guān)項(xiàng)對(duì)比：

律　學(xué)……‥實(shí)然法（規(guī)范、技術(shù)）……‥現(xiàn)實(shí)主義、分析實(shí)證

法　學(xué)……‥應(yīng)然法（原則、理想）……‥自然法

法理學(xué)……‥實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系……‥價(jià)值批判與反思

通過(guò)上圖，我們可以看出，律學(xué)是社會(huì)控制的工具之學(xué)，在中國(guó)古代被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，它是用分析、實(shí)證的方法對(duì)實(shí)然法（主要指規(guī)范、技術(shù)等）進(jìn)行研究的知識(shí)總稱，其往往只體現(xiàn)社會(huì)中一部分人的利益（主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益），所以在“律學(xué)”的視域中，“惡法亦法”(實(shí)應(yīng)表述為“惡律亦律”)的命題也就不難理解了。相比之下，法學(xué)則是塑造和維護(hù)社會(huì)共同理想的知識(shí)體系，主要是以道德的視角對(duì)律學(xué)的反思，正所謂“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰病?。（《管?七臣七主》）但法學(xué)最終仍然只是以曲折不同的方式為現(xiàn)存的“律法”（實(shí)然法）之存在尋找其存在之合理性的理論根據(jù)，因?yàn)榉▽W(xué)很難(實(shí)際上也不可能)做到“價(jià)值無(wú)涉”（Value-free）。也正是在法學(xué)的視野中，我們才不難理解“法律的不法”現(xiàn)象。實(shí)際上，唯有法理（哲）學(xué)才是從對(duì)人的終極關(guān)懷出發(fā)，對(duì)實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題進(jìn)探尋和批判，對(duì)法學(xué)的反思進(jìn)行再反思，完成一個(gè)“肯定――否定――否定之否定”的理論回歸。正因如此，從這個(gè)意義上講，法理學(xué)就是“人學(xué)”。

作出這樣的分類與界定是很有意義的。律學(xué)、法學(xué)與法理學(xué)這三者確實(shí)有著各自不同的理論旨趣和功能，作出這樣的界定劃分，有助于讓我們明白“法”與“律”不是一碼子事，它們實(shí)際上是一對(duì)矛盾體而不是我們?nèi)粘ＫJ(rèn)為的那樣(認(rèn)為它們是同一個(gè)東西)。這樣劃分后還讓我們能夠明白，法理(哲)學(xué)不是一門(mén)“技術(shù)活”，而是一門(mén)“智慧”之學(xué)，是人類本有的批判與反思能力在法的領(lǐng)域中的必不可少的一個(gè)向度。它還讓我們認(rèn)識(shí)到法學(xué)(這里是廣義的法學(xué))的發(fā)展是一個(gè)矛盾不斷辯證運(yùn)動(dòng)的“過(guò)程的集合體”，在法學(xué)領(lǐng)域中充滿了矛盾和矛盾的運(yùn)動(dòng)，任何試圖制定出一部“永恒之法”并以此一勞永逸地一統(tǒng)“法世界”的嘗試都將為后人所不齒，任何試圖在法學(xué)理論領(lǐng)域中一元化并對(duì)“異已”理論或文化不斷貼“標(biāo)簽”的行為都將為歷史所嘲笑。只有在這種理論認(rèn)識(shí)的背景下，我們才能寬容多元文化的并存，才能理解當(dāng)前“綜合法學(xué)”潮興起的原因和價(jià)值，才能客觀地、實(shí)事求是地尋找到我們中國(guó)法理(哲)學(xué)的出路和未來(lái)。

三、法理學(xué)的范圍和功能

關(guān)于法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題。恩格斯指出：“哲學(xué)的基本問(wèn)題是思維與存在的關(guān)系問(wèn)題”。⑦而不是其中的任何一個(gè)。同樣，法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題也是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題，表現(xiàn)在實(shí)際生活中是道德與法律的關(guān)系問(wèn)題，而不是其中的任何一個(gè)。

最早對(duì)這個(gè)問(wèn)題系統(tǒng)地理論闡述和探求的人是柏拉圖。雖然在公元前5世紀(jì)時(shí)，“智者”學(xué)派已經(jīng)引發(fā)出了“法律應(yīng)該是什么”和“法律實(shí)際是什么”的兩個(gè)沖突命題，但對(duì)二者的“關(guān)系問(wèn)題”進(jìn)行系統(tǒng)理論探索的是蘇格拉底－柏拉圖學(xué)派。柏拉圖從“正義”入手，將正義分為道德的正義與法律的正義，即以正義為紐帶來(lái)處理應(yīng)然法（道德正義）與實(shí)然法（法律正義）的關(guān)系問(wèn)題，以此試圖構(gòu)建社會(huì)治理模型的框架圖景。由于他在法治與人治（德治、賢人政治、哲學(xué)王）的兩極思維中舉棋不定，最終造成其一生的二元論“緊張”。敘拉古理想國(guó)之夢(mèng)破滅以后，他走出兩極思維，開(kāi)始重視法律（法治）一極存在的價(jià)值，提出“法律是第二等好的選擇”，從此奠定了“道德正義（應(yīng)然法）――法律正義（實(shí)然法）二者之間關(guān)系是什么”的法理學(xué)基本問(wèn)題框架和研究路徑，打開(kāi)了法理學(xué)研究的真正大門(mén)。

歷史上所有的學(xué)派都必須正確面對(duì)這個(gè)問(wèn)題并作出回答。據(jù)此我們也可以分出三大類別：其一是二元對(duì)立派，它在兩極思維中將實(shí)然法與應(yīng)然法對(duì)立起來(lái)?yè)褚欢鴱模视挚梢苑譃榈轮闻珊头ㄖ闻?；其二是兩極溶合派或辯證派，這當(dāng)中又可分為“德主法（律）輔”和“法（律）主德輔”兩種；其三便是虛無(wú)派或者懷疑論者，如老子主張“惟道是從”、“無(wú)為而治”。

此后對(duì)法理（哲）學(xué)的基本問(wèn)題探求不斷，其中最杰出的代表人物莫過(guò)于阿奎那和康德。阿奎那將法分為四類，即永恒法、自然法、人法和神法，試圖重新構(gòu)建法的知識(shí)大廈的框架圖景，他以充滿宗教色彩的上帝法（神法）來(lái)統(tǒng)攝人法（律、實(shí)然示）和自然法（法、應(yīng)然法）的關(guān)系問(wèn)題，成為那個(gè)時(shí)代法學(xué)精神的精華。隨著“3R”運(yùn)動(dòng)（文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)、宗教改革運(yùn)動(dòng)、羅馬法繼受）的興起，哲學(xué)終于走出神學(xué)的桎梏而不再是神學(xué)的“婢女”，“人”從此代替了“神”走上了歷史的舞臺(tái)，理性主義大旗被高高揚(yáng)起，西方哲學(xué)從此開(kāi)始了唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之爭(zhēng)戰(zhàn)歷程。這一切體現(xiàn)在法學(xué)領(lǐng)域中便是神學(xué)法學(xué)的終結(jié)和諸多新興學(xué)派林立，如哲理法學(xué)、歷史法學(xué)、實(shí)證分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等等，其中大多學(xué)派是在從事著律學(xué)和法學(xué)的研究，而真正沿著法理學(xué)基本問(wèn)題開(kāi)展法理學(xué)研究的是哲理法學(xué)，代表人物是康德。他通過(guò)設(shè)定一個(gè)先驗(yàn)的“道德律令”而給出一個(gè)具有倫理主義含義的獨(dú)特的“法律”定義，他說(shuō)：“法律是任何人有意識(shí)的行為，按照普遍自由原則，確實(shí)能與他人有意識(shí)行為相和諧的全部條件的總合”。哲理法學(xué)后來(lái)

為黑格爾發(fā)展到了頂峰，完成了一個(gè)建立在先驗(yàn)論基礎(chǔ)之上的龐大的概念辯證法大廈，使后人望塵莫及。

最終把人們從法學(xué)辯證法沉思中喚醒的是偉大的美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家杰羅姆.弗蘭克，他以最極端的方式振聾發(fā)聵地說(shuō)：“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！焙芏嗳穗y以接受弗蘭克給出的這樣的一個(gè)“法律”的定義，甚至誤認(rèn)為這只是一種為推進(jìn)法制改革而故意采取的“極端行為”。實(shí)際則不然，因?yàn)槁蓪W(xué)意義上的“法律”是很確定的、很清楚的，從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)有哪個(gè)階級(jí)成為統(tǒng)治階級(jí)后竟然拿不出一部用以統(tǒng)治天下的“確實(shí)的”“法律”來(lái)，而這么簡(jiǎn)單的道理對(duì)于大師級(jí)的弗蘭克不會(huì)認(rèn)識(shí)不到，那么弗蘭克為什么說(shuō)法律是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性本身”還“具有重大價(jià)值”呢？如果我們沒(méi)有理解錯(cuò)的話，弗蘭克所講的“法律”正是法理學(xué)視域中的“法律”，它是一個(gè)“應(yīng)然法（法）――實(shí)然法（律）”的關(guān)系問(wèn)題的集中和轉(zhuǎn)化形式，弗蘭克所稱的“不確定性”正是指二者（法與律）在互動(dòng)中所形成的那種“張力”，或者說(shuō)是矛盾對(duì)立面之間的辯證運(yùn)動(dòng)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程本身確實(shí)是“不確定的”，而這個(gè)“不確定性”本身確實(shí)“具有重大價(jià)值”，因?yàn)樗鼮榉ɡ韺W(xué)家們提供了反思的余地和批判的向度。它也許不會(huì)向人們提供實(shí)用的“科學(xué)知識(shí)”，但它是一種“智慧”（愛(ài)智）的維度，是對(duì)人的終極的關(guān)懷，是推動(dòng)這個(gè)被層級(jí)化了的世界不至于過(guò)于專制的元?jiǎng)恿Α?/p>

如果說(shuō)哲學(xué)是人文科學(xué)的“黃昏的貓頭鷹”，那么法理（哲）學(xué)便是法學(xué)知識(shí)大廈上的“黃昏之鷹”。闡釋學(xué)的研究告訴我們，研究主體不可能擺脫“前見(jiàn)”的影響進(jìn)入研究，任何法學(xué)研究的“觀察判斷”都是歷史的、社會(huì)語(yǔ)境化的⑧。法理學(xué)的任務(wù)也許正是要對(duì)這些“判斷”的邏輯“前提”開(kāi)展批判，通過(guò)不斷的“前提判斷”推動(dòng)對(duì)人的關(guān)懷與反思，推動(dòng)這個(gè)世界最大可能地去實(shí)現(xiàn)自由和正義，朝著實(shí)現(xiàn)人在這個(gè)世界上“詩(shī)意地生存”之目標(biāo)不斷努力。埃利亞斯在《文明的進(jìn)程》中說(shuō)過(guò)，社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程本身是沒(méi)有計(jì)劃的，或者說(shuō)文明和國(guó)家的形成并非以任何“合理的”方式進(jìn)行的，由于進(jìn)程沒(méi)有目標(biāo)，所以也不可將“發(fā)展的進(jìn)程”直接視同“進(jìn)步的進(jìn)程”。但發(fā)展的進(jìn)程是有序的，有方向性的，就法律這一現(xiàn)象而言，能夠直接勝任此“導(dǎo)航員”職責(zé)的，唯有法理學(xué)。

關(guān)于法理學(xué)的范圍和功能。既然法理學(xué)的基本問(wèn)題是實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題而不是其中的任何一個(gè)，那么就把那些本屬于實(shí)然法（律學(xué)）的領(lǐng)域（如法律的特征、法律的要素、法律的運(yùn)行等）交給律學(xué)，把那些本屬于應(yīng)然法（法學(xué)）的領(lǐng)域（如法的本質(zhì)、法的作用、法與其他社會(huì)現(xiàn)象等）還給法學(xué)。至此，法理學(xué)似乎已“無(wú)家可歸”了，恰恰相反，此時(shí)的法理學(xué)恰恰是“四海為家”，只有這樣，法理（哲）學(xué)才找到屬于她自己的任務(wù)和范圍，在探索、求證“實(shí)然法與應(yīng)然法的關(guān)系問(wèn)題”的過(guò)程中，全心全意地關(guān)注“人”。正如舒國(guó)瀅老師在他的一段訪談錄中所講述的：“法哲學(xué)的核心是對(duì)人的關(guān)注。關(guān)注當(dāng)下人的生存狀況，以及法律如何想象人，采用何種方式對(duì)待人的問(wèn)題。法哲學(xué)本身并不能直接像法律政策學(xué)那樣起作用，它不告訴你如何決定的具體答案，并提供解決的辦法，但它能夠幫助人去深刻領(lǐng)悟法的精神，反省法律職業(yè)本身存在的問(wèn)題，強(qiáng)化我們的懷疑意識(shí)和認(rèn)識(shí)能力，追尋法律的終極意義，培養(yǎng)法律職業(yè)人的職業(yè)良知?！?⑨

最后，我想用鄧正來(lái)教授的一段話來(lái)暫時(shí)結(jié)束本文的討論：“我認(rèn)為，盡管中國(guó)法學(xué)重建的任務(wù)極其繁重而且需要解決的問(wèn)題甚多，但最為艱難且最為基礎(chǔ)的工作便是建構(gòu)起我們這個(gè)時(shí)代所的法律哲學(xué)”。⑩最終使法學(xué)在與其它場(chǎng)域發(fā)生互動(dòng)關(guān)系的過(guò)程中擺脫“不思的”依附狀況，維護(hù)其自身的自主性和批判性。

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注釋：

①參見(jiàn)目前多數(shù)教科書(shū)；

②張國(guó)華 著，《中國(guó)法律思想史新編》，p405；

③劉金國(guó)　劉雙舟，《中國(guó)法理體系的演進(jìn)及其啟示》，《政法論壇》2000年第5期；

④J.W.Harris，Legal philosophies,Butterworths,London 1980,p1；

⑤劉金國(guó)　舒國(guó)瀅主編，《法理學(xué)教科書(shū)》，p1 ；

⑥舒國(guó)瀅，《面臨機(jī)遇與選擇的中國(guó)法理學(xué)》，電子版

⑦見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第三卷，p219；

⑧參見(jiàn)劉星，《法理學(xué)的基本使命和作用—一個(gè)疑問(wèn)和重述》，電子版

⑨徐利英 陳虹偉 舒國(guó)瀅，《徜徉于法學(xué)與美學(xué)之間—舒國(guó)瀅教授訪談》，電子版；

⑩鄧正來(lái)，《中國(guó)法學(xué)的重建：批判與建構(gòu)》；

聯(lián)系方式： homcountry@hotmail.com

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