第一篇：企業(yè)間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經(jīng)營(yíng)得一直很不錯(cuò)，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價(jià)格波動(dòng)較大，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，我縮減了經(jīng)營(yíng)規(guī)模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對(duì)方卻以經(jīng)營(yíng)情況不好為由一拖再拖。現(xiàn)在，我想投資做別的生意，向?qū)Ψ酱呖顣r(shí)，他們說(shuō)企業(yè)之間的借貸關(guān)系是違法的，如果通過(guò)訴訟向?qū)Ψ揭X，我自己可能也會(huì)被罰款。請(qǐng)問(wèn)，事實(shí)真是這樣的嗎？企業(yè)之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務(wù)所張清偉解答：《中國(guó)人民銀行貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國(guó)人民銀行對(duì)出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國(guó)人民銀行予以取締。從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)法律不允許企業(yè)之間拆借資金，企業(yè)之間的借貸是違法的。

企業(yè)間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿(mào)易公司因經(jīng)營(yíng)生意需要周轉(zhuǎn)資金，向一企業(yè)借款2萬(wàn)元，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來(lái)貿(mào)易公司未能如期還款。2008年9月，該企業(yè)在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿(mào)易公司返還2萬(wàn)元借款及利息6000余元。法院審理后認(rèn)為，該企業(yè)與貿(mào)易公司之間的借貸關(guān)系屬于企業(yè)之間的借貸，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬于無(wú)效合同，對(duì)雙方當(dāng)事人約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳。法院最終判決，貿(mào)易公司償還企業(yè)2萬(wàn)元，貿(mào)易公司應(yīng)支付的6000余元利息予以收繳。

說(shuō)法：根據(jù)中國(guó)人民銀行《貸款通則》第61條的規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。因此，貿(mào)易公司和企業(yè)的借貸關(guān)系是違法借貸，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。合同無(wú)效，按照《合同法》的規(guī)定，雙方應(yīng)依法返還因合同所得的財(cái)產(chǎn)。因此，取得貸款的貿(mào)易公司應(yīng)當(dāng)返還未歸還企業(yè)的1萬(wàn)元借款。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算。貿(mào)易公司向企業(yè)借貸，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，貿(mào)易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內(nèi)應(yīng)支付的利息，企業(yè)不能取得，應(yīng)由法院依法收繳國(guó)庫(kù)。

（姜永明）

第二篇：關(guān)于企業(yè)間借貸問(wèn)題

關(guān)于企業(yè)間借貸問(wèn)題

不久前，央行的一紙發(fā)文一石激起千層浪。

9月17日，央行發(fā)文向5個(gè)部委、3家政策性銀行、4家國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行以及4家股份制商業(yè)銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來(lái)，《貸款通則》是維護(hù)金融秩序、保護(hù)借貸雙方合法權(quán)益、保障信貸資產(chǎn)安全的唯一綱領(lǐng)性文件。從1996年至今，《貸款通則》實(shí)行了7年。?從2000年開始，我們進(jìn)行了歷時(shí)三年的修改，一些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關(guān)人士表示，由于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，《貸款通則》中的許多規(guī)定不可避免地具有明顯的過(guò)渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們?cè)僖舱也坏?企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?的類似條款了。而這，曾經(jīng)是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關(guān)系的主要依據(jù)，是證監(jiān)會(huì)近期下發(fā)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》的政策依據(jù)之一。

央行為什么要?jiǎng)h除?第六十一條?？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關(guān)系不大，但對(duì)金融改革及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響卻是重要而深遠(yuǎn)的。

一、是誰(shuí)確定合法與非法？

?我們無(wú)法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業(yè)內(nèi)人士的話，簡(jiǎn)單明了地點(diǎn)出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。

也就是說(shuō)，過(guò)去強(qiáng)調(diào)對(duì)企業(yè)間借貸加強(qiáng)管理，主要是由于當(dāng)時(shí)國(guó)有企業(yè)的負(fù)債率普遍很高，當(dāng)時(shí)國(guó)有企業(yè)總體負(fù)債率超過(guò)90%，企業(yè)借貸出去的資金實(shí)際是銀行貸款?，F(xiàn)在由于資本來(lái)源的多元化，企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)、上市公司的負(fù)債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續(xù)嚴(yán)格禁止企業(yè)間借貸，實(shí)際是侵犯了企業(yè)應(yīng)有的合法權(quán)益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產(chǎn)要素之一，資金交易是要素市場(chǎng)的一部分。在短缺經(jīng)濟(jì)時(shí)期，要素市場(chǎng)上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動(dòng)、不是土地，而是資金。在這種情況下，國(guó)家需要控制資金總量與流向，所有借貸關(guān)系都要通過(guò)金融機(jī)構(gòu)辦理，企業(yè)間只有貿(mào)易往來(lái)。

央行相關(guān)人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會(huì)、標(biāo)會(huì)、高利貸市場(chǎng)等地下經(jīng)濟(jì)盛行，非法借貸關(guān)系擾亂金融市場(chǎng)，最終還要國(guó)家出面處理；第二，在企業(yè)高負(fù)債、生產(chǎn)資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場(chǎng)利率，受信貸配額限制，能夠從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款的，在利益動(dòng)機(jī)驅(qū)使下，必然會(huì)借機(jī)轉(zhuǎn)貸牟利；第三，較長(zhǎng)時(shí)期里，企業(yè)間?三角債?侵蝕了信用基礎(chǔ)，困擾著經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定

借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。

在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國(guó)務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定，未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)?非法發(fā)放貸款?即是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據(jù)了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，?本通則所稱貸款，系指經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的金融

機(jī)構(gòu)，以社會(huì)公眾為服務(wù)對(duì)象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營(yíng)行為。?概括來(lái)說(shuō)，金融機(jī)構(gòu)所謂的?貸款?一般具有三個(gè)特征：第一；第二，是經(jīng)營(yíng)性，以發(fā)放貸款為營(yíng)業(yè)目的，并獲取利潤(rùn)；第三，是特許性，需要批準(zhǔn)。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規(guī)定

記者了解到，在法律規(guī)制的三個(gè)層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。

1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定?企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國(guó)家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應(yīng)為合法；但是，我國(guó)把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當(dāng)局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當(dāng)局予以取締。而屬于金融管制范疇的內(nèi)容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法。可以想象，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因?yàn)樵诜煞ㄒ?guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個(gè)法制社會(huì)的常識(shí)。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報(bào)表，發(fā)現(xiàn)有關(guān)企業(yè)間借貸的信息并不鮮見。

——環(huán)保股份(*ST環(huán)保)年報(bào)顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽(yáng)中環(huán)科技投資有限公司4900萬(wàn)元，上海特環(huán)水務(wù)投資管理公司4800萬(wàn)元，借款利率為5‰/月；與沈陽(yáng)中環(huán)置地房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《關(guān)于沈陽(yáng)?長(zhǎng)安•國(guó)際?房地產(chǎn)項(xiàng)目借款合同書》，借給其3520萬(wàn)元作為房地產(chǎn)開發(fā)流動(dòng)資金。

——內(nèi)蒙宏峰(ST宏峰)報(bào)表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團(tuán)墊付資金39669.29萬(wàn)元。?根據(jù)雙方協(xié)議，在2001年上半年之內(nèi)增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時(shí)間收取10%的資金占用費(fèi)，公司累計(jì)應(yīng)收資金占用費(fèi)5264.30萬(wàn)元?。

作為一名資深的注冊(cè)會(huì)計(jì)師，中瑞華恒信會(huì)計(jì)師事務(wù)所的張連啟一談起這個(gè)話題就很激動(dòng)，?禁止企業(yè)間借貸是一種無(wú)效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項(xiàng)、資金占用、資金往來(lái)等未提及用途的‘模糊說(shuō)法’來(lái)進(jìn)行信息披露?。

既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無(wú)效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據(jù)最高人民法院司法解釋及相關(guān)法規(guī)解答，法院在認(rèn)定企業(yè)之間借貸合同為無(wú)效合同時(shí)，判決的結(jié)果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對(duì)出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國(guó)人民銀行對(duì)出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說(shuō)，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對(duì)借款人來(lái)說(shuō)，與向銀行貸款無(wú)實(shí)質(zhì)差別；對(duì)出借方來(lái)說(shuō)，受到的僅僅是并不太重的經(jīng)濟(jì)處罰。

但是，如果算作?轉(zhuǎn)貸牟利?，將另當(dāng)別論。《刑法》第一百七十五條規(guī)定，?以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實(shí)踐中，許多?轉(zhuǎn)貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認(rèn)定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無(wú)效制度呢？

民間借貸已經(jīng)放開

其實(shí)，2001年11月，高法專門就此問(wèn)題征求過(guò)有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個(gè)：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對(duì)企業(yè)?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場(chǎng)的利率可以高達(dá)20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場(chǎng)中，一些發(fā)達(dá)地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達(dá)是可以理解的了。根據(jù)人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測(cè)，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴(kuò)大、利率上升，金額達(dá)到5893億元，比上月增加679億元，加權(quán)平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個(gè)千分點(diǎn)。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無(wú)不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對(duì)待。

不過(guò)，在沒有實(shí)行利率市場(chǎng)化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會(huì)直接沖擊正規(guī)金融市場(chǎng)?？紤]到這一點(diǎn)，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會(huì)公眾發(fā)放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關(guān)部門最為擔(dān)心的問(wèn)題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？

——完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無(wú)奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來(lái)的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)的發(fā)展變化，市場(chǎng)也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的?創(chuàng)新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中一個(gè)永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中一個(gè)謹(jǐn)慎的理由，曾飽受批評(píng)。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥金農(nóng)曾指出，?對(duì)一個(gè)高度受抑制的經(jīng)濟(jì)實(shí)行市場(chǎng)化，猶如在雷區(qū)行進(jìn)：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業(yè)間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來(lái)，放開企業(yè)間借貸，至少有兩個(gè)方面的好處。

第一個(gè)好處是，有利于促進(jìn)金融資產(chǎn)配置格局，有利于分散間接融資風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)人民銀行第三季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告顯示，今年1—9月份，國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)性矛盾十分突出。放開企業(yè)間借貸，首先，資金富余的企業(yè)不會(huì)把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業(yè)也不會(huì)完全依靠銀行貸款。這樣一來(lái)，就分散了間接融資壓力。企業(yè)間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產(chǎn)絕對(duì)比重的壓力將大大減輕，金融資產(chǎn)的失衡狀況將有所改善。

第二個(gè)好處是，緩解了中小企業(yè)貸款難。中小企業(yè)貸款難，是一個(gè)世界性的難題，世界各國(guó)采取了財(cái)政補(bǔ)貼、信用補(bǔ)充、政策性貸款等許多政策，我國(guó)已經(jīng)建立了848家的擔(dān)保機(jī)構(gòu)并積極研究創(chuàng)業(yè)板、發(fā)展中小商業(yè)銀行等政策試圖緩解中小企業(yè)融資難。亞洲開發(fā)銀行駐中國(guó)代表處首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家湯

敏指出，?實(shí)際上，中小企業(yè)的債權(quán)融資還可以采取一些別的方式。目前在國(guó)外也有一種市場(chǎng)的辦法是企業(yè)間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時(shí)強(qiáng)調(diào)，?我認(rèn)為，尤其是小企業(yè)從大企業(yè)借貸更應(yīng)當(dāng)放寬些?。最重要的是，一些推崇經(jīng)濟(jì)自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。

需要關(guān)注的問(wèn)題

放松管制并不是要放松監(jiān)管。一旦放開企業(yè)間借貸，除了前面提過(guò)的一些問(wèn)題依然存在之外，就目前而言，還可能出現(xiàn)一些其他問(wèn)題，需要引起我們關(guān)注。

一個(gè)要考慮的問(wèn)題是，融資性票據(jù)。融資性票據(jù)與真實(shí)性票據(jù)相對(duì)應(yīng)，是指沒有真實(shí)商品交易背景，純粹以融資為目的的商業(yè)票據(jù)，其本意就是企業(yè)間的一種資金借貸關(guān)系。

票據(jù)市場(chǎng)發(fā)展至關(guān)重要。央行的三大政策工具——存款準(zhǔn)備金率、公開市場(chǎng)業(yè)務(wù)以及再貼現(xiàn)率中，唯有再貼現(xiàn)率作用微乎其微，原因在于票據(jù)市場(chǎng)發(fā)展一波三折。再貼現(xiàn)率影響的是貼現(xiàn)市場(chǎng)，貼現(xiàn)市場(chǎng)的基礎(chǔ)是票據(jù)市場(chǎng)，融資性票據(jù)則是票據(jù)市場(chǎng)的重要組成部分。目前在票據(jù)市場(chǎng)上流通的是以真實(shí)貿(mào)易背景為基礎(chǔ)的商業(yè)匯票，并未放開純粹的融資性票據(jù)。

但是，由于票據(jù)市場(chǎng)的?黑洞?現(xiàn)象嚴(yán)重，迫使監(jiān)管當(dāng)局不得不對(duì)融資性票據(jù)問(wèn)題慎之又慎。比如?企業(yè)之間相互勾結(jié)，變相制造虛假票據(jù)套取銀行貸款?；?商業(yè)銀行通過(guò)連續(xù)承兌、貼現(xiàn)，利用票據(jù)‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業(yè)界公開的秘密。如果簡(jiǎn)單地放開企業(yè)間借貸，等同于完全放開了融資性票據(jù)，很有可能不利于票據(jù)市場(chǎng)的穩(wěn)定健康發(fā)展。

第二個(gè)問(wèn)題是，上市公司的資金往來(lái)關(guān)系問(wèn)題。證監(jiān)會(huì)8月份發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無(wú)償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用?，主要依據(jù)就是《貸款通則》中的第六十一條。

當(dāng)然，這種?大股東將上市公司當(dāng)提款機(jī)?的問(wèn)題，需要依靠公司治理結(jié)構(gòu)的完善，需要外部激勵(lì)約束機(jī)制的改進(jìn)，但是這一切都需要假以時(shí)日。在這些條件與外部環(huán)境尚不具備的情況下，放開企業(yè)間借貸的時(shí)機(jī)是否成熟，值得研究。

第三，避稅問(wèn)題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過(guò)與其境內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司借貸資金轉(zhuǎn)移利潤(rùn)避稅。該企業(yè)以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無(wú)息借貸的方式借給其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用。

專家指出，一方面，根據(jù)稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應(yīng)在稅前扣除。該外資企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無(wú)息借貸給關(guān)聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產(chǎn)生利息所得稅的稅負(fù)。同時(shí)，作為該企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負(fù)債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問(wèn)題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關(guān)注。

放開企業(yè)間借貸，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，但是何時(shí)放開，如何放開，一定要切實(shí)考慮到發(fā)展中國(guó)家的市場(chǎng)化程度。在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家，放開金融管制，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化配置稀缺資本將是一個(gè)過(guò)程，需要時(shí)間，需要解決先后次序，需要掌握好一個(gè)合理的?尺度?。企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)是商業(yè)信用。在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會(huì)的主導(dǎo)地位，商業(yè)信用普遍低下的市場(chǎng)環(huán)境下，如何既要保持經(jīng)濟(jì)金融秩序的穩(wěn)定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個(gè)嶄新的課題。附注：三種特殊性質(zhì)的企業(yè)間借貸

委托貸款

非金融企業(yè)之間要達(dá)到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過(guò)委托貸款的方式。

去年8月份，中國(guó)人民銀行首次正式批準(zhǔn)民生銀行開辦?個(gè)人委托貸款?業(yè)務(wù)，引起了廣泛關(guān)注。事實(shí)上，早在2000年，央行就已經(jīng)允許企業(yè)提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對(duì)象由企業(yè)自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。只不過(guò)由于利率限制等種種原因，貸款規(guī)模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機(jī)構(gòu)各項(xiàng)貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，它已經(jīng)不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業(yè)可以通過(guò)它，進(jìn)行定向籌資，等同于向特定群體發(fā)債。且不需要領(lǐng)取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對(duì)債權(quán)融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過(guò)它，避開政府對(duì)利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業(yè)貸款利率5.31%，再上浮30%計(jì)算，委托人最高可以獲得6.903%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率還要高1-2個(gè)百分點(diǎn)。而對(duì)借款人來(lái)說(shuō)，6.903%的利息負(fù)擔(dān)是遠(yuǎn)低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對(duì)商業(yè)銀行來(lái)說(shuō)，存貸差逐漸擴(kuò)大的壓力，已經(jīng)迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風(fēng)險(xiǎn)。由于商業(yè)銀行不需要承擔(dān)委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)和引導(dǎo)存貸款向委托貸款轉(zhuǎn)移，無(wú)意是解決上述矛盾的一個(gè)辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規(guī)定，信托?是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為??？梢?，信托的含義中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對(duì)象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對(duì)象則是委托人確定的。所以從這個(gè)意義上說(shuō)，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找?，而不是借款給誰(shuí)。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關(guān)系因其投資于證券領(lǐng)域而具有特殊的性質(zhì)。去年5月，當(dāng)時(shí)的央行非銀司司長(zhǎng)夏斌發(fā)表了一份題為?中國(guó)私募基金報(bào)告?的文章。報(bào)告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問(wèn)?、?投資管理?、?財(cái)務(wù)管理?和?財(cái)務(wù)顧問(wèn)?字樣的五類企業(yè)為樣本進(jìn)行調(diào)查，估計(jì)國(guó)內(nèi)已經(jīng)存在約7000億元規(guī)模的私募基金，占當(dāng)時(shí)股市流通總市值的1／2左右。

對(duì)這些數(shù)量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監(jiān)管，證券市場(chǎng)上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監(jiān)管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽(yáng)光之下，因?yàn)殛?yáng)光是最好的殺毒劑。?可是，如果簡(jiǎn)單地放開企業(yè)間借貸，不加任何限制，至少在資金來(lái)源方面私募基金將很有可能會(huì)?順理成章?地披上合法的外衣。

第三篇：企業(yè)間資金拆借是否合法？

企業(yè)間資金拆借是否合法？

改革開放政策使得我們的市場(chǎng)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榱耸袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，在經(jīng)濟(jì)變革的過(guò)程中各類性質(zhì)企業(yè)得到了蓬勃的發(fā)展，隨經(jīng)濟(jì)的變革、發(fā)展，民間借貸、企業(yè)間資金拆借也隨之產(chǎn)生，到目前來(lái)看已是非常普遍。據(jù)溫州中小企業(yè)促進(jìn)會(huì)會(huì)長(zhǎng)周德文調(diào)查，僅在溫州地區(qū)民間流動(dòng)資本大致有6000億元的人民幣，溫州估計(jì)投資在房地產(chǎn)上的資本就達(dá)到了2000多億，光在上海和北京兩個(gè)城市，就幾乎達(dá)到1000個(gè)億的民間資本。在金融危機(jī)席卷全球經(jīng)濟(jì)之際，各個(gè)國(guó)家的緊縮銀根，控制流動(dòng)性，我國(guó)的宏觀調(diào)控政策也是如此，從銀行貸款難、利息高、手續(xù)多、周期長(zhǎng)，使得眾多中小企業(yè)處于資金鏈斷裂的窘困中，而無(wú)法從銀行方面能融到資。在這種情況下，民間借貸顯得異?；钴S，企業(yè)間資金拆借也司空見慣。企業(yè)間拆借如此普遍，說(shuō)明這種金融活動(dòng)具有這強(qiáng)大的生命力，也說(shuō)明了這種活動(dòng)在一定程度上促使了民營(yíng)企業(yè)、中小企業(yè)的發(fā)展。

企業(yè)間拆借儼然如同游離在國(guó)家合法金融活動(dòng)之外的一種金融活動(dòng)。

企業(yè)間的拆借或再說(shuō)大一點(diǎn)的概念民間借貸是否受到法律保護(hù)？我想任何懂一點(diǎn)法律或財(cái)務(wù)知識(shí)的都會(huì)一致認(rèn)為不受法律保護(hù)。這種觀點(diǎn)不能說(shuō)錯(cuò)，但也不能說(shuō)全對(duì)，以下就這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)剖析。1

第一、從現(xiàn)行制度方面來(lái)看，限制或禁止企業(yè)間資金拆借相關(guān)規(guī)定。

1、1996年9月23日，《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。” “對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算，如果雙方當(dāng)事人對(duì)借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計(jì)算?！?/p>

2、1990年11月12日，《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效。除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！?/p>

3、《中國(guó)人民銀行關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸問(wèn)題的答復(fù)》（下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》）（銀條法[1998]13號(hào) 1998年3月16日）。“根據(jù)《中華人民共和國(guó)銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。”在答復(fù)中，人民銀行還對(duì)禁止企業(yè)借貸之間借貸的目的作了進(jìn)一步解釋：“企業(yè)間的借貸活動(dòng)，不僅不能繁榮我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，相反會(huì)擾亂正常的金融秩序，干擾國(guó)家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削

弱國(guó)家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國(guó)家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效?！?/p>

以上規(guī)定都非常明確，企業(yè)之間的資金拆借是不受保護(hù)，準(zhǔn)確的說(shuō)應(yīng)該借貸的本金保護(hù)，但利息或者資金占用費(fèi)用不受保護(hù)，其立法的目的就是保護(hù)正常的金融秩序。

第二、企業(yè)之間的資金拆借行為的法律分析。

拆借行為從法律層面上來(lái)理解，法律關(guān)系非常簡(jiǎn)單，1、民事行為；

2、借款合同關(guān)系；

3、企業(yè)（法人）行為。從以上三個(gè)要點(diǎn)來(lái)看，規(guī)范調(diào)整企業(yè)資金拆借的法律規(guī)范，最主要的應(yīng)該是《合同法》和《公司法》。

合同行為是否無(wú)效，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！本偷谖迨l規(guī)定來(lái)看，企業(yè)之間的資金拆借無(wú)效，應(yīng)當(dāng)適用第五款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！绷硗庾罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋

（一）第四條“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。該解釋實(shí)際上是對(duì)《合同法》第五十二條第五款進(jìn)一步解釋，進(jìn)一步明確要認(rèn)定合同無(wú)效，只能依

據(jù)法律和行政法規(guī)，而排除法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件，目前認(rèn)定企業(yè)之間拆借行為無(wú)效的依據(jù)，均是最高院或中國(guó)人民銀行的司法解釋或批復(fù)，這些規(guī)范性文件都不在“法律和行政法規(guī)”之列，中國(guó)人民銀行的規(guī)定頂多能算部門規(guī)章，還達(dá)不到法律和行政法規(guī)的層面。另外，認(rèn)定拆借行為無(wú)效的解釋均為《合同法》頒布之前的，從法律效力來(lái)說(shuō)，新法優(yōu)于舊法，筆者認(rèn)為從以上分析來(lái)說(shuō)，在認(rèn)定拆借合同是否無(wú)效時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格適用《合同法》第五十二條第五款及其最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋

（一）第四條之規(guī)定，排除法律和行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件的適用。所以企業(yè)間的資金拆借合同從這個(gè)角度來(lái)看完全可以認(rèn)定為有效。企業(yè)之間的資金拆借行為是企業(yè)法人行為，《公司法》調(diào)整企業(yè)行為的基本規(guī)范之一，從《公司法》來(lái)看，通篇條文并沒有直接規(guī)定企業(yè)拆借行為的合法性，但值得關(guān)注的是《公司法》第149條第三款“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人……”。這一條款非常耐人尋味，我們可以提出兩點(diǎn)，第一，這一條款反過(guò)來(lái)理解就是董事、高級(jí)管理人員符合章程規(guī)定，經(jīng)過(guò)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，可以將公司資金借貸給他人。這種說(shuō)法從邏輯上完全沒有問(wèn)題。第二，該條文中的“他人”的含義是什么，人在法律層面上的理解包含自然人和法人，在以往立法表述中，如果沒有特別提示，這“人”的含義則應(yīng)當(dāng)包括自然人和法人。按照以上理解，遵照《公司法》的規(guī)定，企業(yè)之間的拆借如果嚴(yán)格履行了必要程

序，則應(yīng)當(dāng)是合法有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)靡苑杀Ｗo(hù)。筆者認(rèn)為，這一條款是新《公司法》在制定過(guò)程中各方觀點(diǎn)妥協(xié)的產(chǎn)物，想要允許企業(yè)間拆借有不便明說(shuō)，禁止的話又不符合實(shí)際需要，像這樣的規(guī)定，為以后的立法留下了無(wú)限的空間，這種做法也不失為明智之選。

根據(jù)以上的分析，企業(yè)之間資金拆借隨著金融業(yè)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮，在立法方面已逐步在冰釋，至少目前合法性并不是找不到一點(diǎn)法律依據(jù)支持。

第三、破冰之舉

就在新《公司法》修訂之前的兩個(gè)月最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，其中的第二十六條無(wú)疑是在企業(yè)之間資金拆借這一禁錮問(wèn)題上做出了一個(gè)破冰之舉，具有革命性的意義，該條的內(nèi)容是“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。”，再結(jié)合該解釋的第二十八款“本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”，二十六條確定了在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域企業(yè)之間拆借的合法性，并認(rèn)可了借款可以不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，并收取固定回報(bào)的房地產(chǎn)開發(fā)模式，二十八條則排除了在2005年之前所有的司法解釋的效力，自然也就排除了之前關(guān)于認(rèn)定企業(yè)間資金拆借不受保護(hù)的所有解釋規(guī)定。在這一問(wèn)題的分歧，在立法和司法界一直存在爭(zhēng)議，但筆者相信隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，認(rèn)為企業(yè)之間資金拆借合同無(wú)效的觀點(diǎn)遲早要

被拋棄，有規(guī)范的民間借貸在一定程度不僅不會(huì)影響國(guó)家的金融秩序，而且還在一定程度能緩解中小企業(yè)或創(chuàng)業(yè)者們?nèi)谫Y困難的問(wèn)題，促使中小企業(yè)的快速發(fā)展，活躍市場(chǎng)繁榮。

第四篇：企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)間借貸合同的法律效力

張?zhí)⒑颖苯ㄆ铰蓭熓聞?wù)所上傳時(shí)間:2010-6-5 瀏覽次數(shù):8974 字體大?。捍?中 小

關(guān)鍵詞:企業(yè)間借貸/合同/效力

內(nèi)容提要:企業(yè)間借貸行為已是公認(rèn)的、社會(huì)長(zhǎng)期存在的、民間經(jīng)濟(jì)行為，對(duì)其效力的認(rèn)定，學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。本文試圖從我國(guó)合同法的立法趨向、規(guī)范借貸關(guān)系的法制環(huán)境以及司法實(shí)踐等方面，分析得出企業(yè)間借貸合同一般可以認(rèn)定為有效的結(jié)論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，借款是一項(xiàng)重要的資金來(lái)源，企業(yè)間資金拆借由來(lái)已久，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代到目前市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)時(shí)代一直存在，并且隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢(shì)。然而，在這些活躍的資金借貸活動(dòng)中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來(lái)的法律問(wèn)題也很多。因?yàn)槠髽I(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學(xué)界一直存在很大爭(zhēng)議。

一、認(rèn)定無(wú)效的法律依據(jù)

關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問(wèn)題,目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是無(wú)效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對(duì)其合法性及效力問(wèn)題作出明確規(guī)定,但歷來(lái)的政策特別是部門規(guī)章對(duì)其合法效力是不予認(rèn)可的。

1996年6月28日，中國(guó)人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！边@里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無(wú)非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營(yíng)或者投資入股實(shí)為借款、名為墊資實(shí)為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕15號(hào)），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同?！?這里的“有關(guān)金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國(guó)務(wù)院頒布第247號(hào)令《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?！钡诙l規(guī)定：“任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須予以取締。”

1999年3月15日，全國(guó)人大九屆二次會(huì)議通過(guò)《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無(wú)效的法定情形，其中第（五）項(xiàng)就是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”。前述國(guó)務(wù)院頒布的第247號(hào)文件當(dāng)屬行政法規(guī)。因?yàn)槠髽I(yè)間的借款行為屬于合同行為，認(rèn)定是否有效，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實(shí)踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認(rèn)定為擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，所簽合同也就被確認(rèn)為無(wú)效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國(guó)《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據(jù)國(guó)家批準(zhǔn)的信貸計(jì)劃和有關(guān)規(guī)定簽訂?！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國(guó)家政策、計(jì)劃的合同”無(wú)效。《經(jīng)濟(jì)合同法》于1993年修訂一次，相應(yīng)條款被修改為：“借款合同，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定?！?“違反法律和行政法規(guī)的合同”為無(wú)效合同。最高人民法院有關(guān)借貸的幾個(gè)司法解釋，包括前述最高院的批復(fù)（法復(fù)〔1996〕15

號(hào)）就是在這種法律背景下出臺(tái)的，是對(duì)已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟(jì)合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違法了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號(hào)）、“融資租賃合同所涉及的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號(hào)）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國(guó)改革開放的不斷深入和擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟(jì)合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來(lái)“認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無(wú)效”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步縮小了無(wú)效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無(wú)效外，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時(shí)發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號(hào)《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認(rèn)合同無(wú)效,應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號(hào)《〈合同法〉解釋

（二）》），堅(jiān)持從寬認(rèn)定合同有效的態(tài)度，嚴(yán)格適用合同無(wú)效的法定條件。進(jìn)一步對(duì)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響。也就是說(shuō)，在細(xì)分強(qiáng)制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認(rèn)為只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能確認(rèn)其為無(wú)效合同。

三、變相借貸合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務(wù)，沒有對(duì)借款人和貸款人的主體資格進(jìn)行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過(guò)融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當(dāng)年的2月9日發(fā)布《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》（法釋[1999]3號(hào)）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！逼髽I(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無(wú)不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對(duì)待。

2005年2月9日，國(guó)家商務(wù)部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當(dāng)管理辦法》。典當(dāng)實(shí)際上就是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關(guān)系而存在，典當(dāng)合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動(dòng)，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)。典當(dāng)商行未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，應(yīng)視為非法機(jī)構(gòu)。然而作為一種融資手段，典當(dāng)業(yè)的興起，反映了社會(huì)對(duì)多種融資方式的需求。

典當(dāng)行自復(fù)出以來(lái)，其主管部門歷經(jīng)央行、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和商務(wù)部。目前的《典當(dāng)管理辦法》就其法律等級(jí)和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級(jí)和效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當(dāng)行監(jiān)管工作由中國(guó)人民銀行移交給國(guó)家經(jīng)貿(mào)委,似乎其“非銀行金融機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)隨之取消,但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務(wù)范疇。目前《典當(dāng)管理?xiàng)l例》已處在國(guó)務(wù)院的積極研制之中，或許有望在明年出臺(tái)。

2005年，我國(guó)修訂通過(guò)新的《公司法》?！豆痉ā芳啊叭Y企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關(guān)系企業(yè)。另外，從相關(guān)的稅收法律法規(guī)以及稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際做法來(lái)看，我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國(guó)家稅務(wù)總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題解答（之一）>的通知》（國(guó)稅發(fā)［1995］156號(hào)），其中

第十條規(guī)定：“不論金融機(jī)構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為，按?金融保險(xiǎn)業(yè)?稅目征收營(yíng)業(yè)稅。”該通知的部分條款雖然已被后來(lái)的國(guó)稅發(fā)[2009]29號(hào)文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問(wèn)題征求有關(guān)部門意見,建議放開企業(yè)間

借貸。理由主要有三個(gè)：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對(duì)企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對(duì)企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對(duì)于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個(gè)與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）第6條規(guī)定,當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定,承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力?？磥?lái)，完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無(wú)奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來(lái)的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)的發(fā)展變化，市場(chǎng)也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而又各有側(cè)重

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而且一些取長(zhǎng)補(bǔ)短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來(lái)，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國(guó)家的經(jīng)濟(jì)命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動(dòng)不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴(yán)重影響了金融秩序。前述國(guó)務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當(dāng)做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對(duì)象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉(zhuǎn)手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務(wù)中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無(wú)效是對(duì)當(dāng)事人意思自治的徹底否定，完全打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無(wú)效，必將滅殺市場(chǎng)活力，浪費(fèi)社會(huì)資源。如若非法經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應(yīng)制裁。《〈合同法〉司法解釋

（二）》對(duì)如何適用第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問(wèn)題。我們既要嚴(yán)格遵循國(guó)家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，也要防止對(duì)“違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定”的濫用，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無(wú)效合同的范圍，干擾正常的市場(chǎng)交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全。一般可以認(rèn)定企業(yè)間借貸合同當(dāng)屬有效。

第五篇：關(guān)于企業(yè)間借貸無(wú)效的法律依據(jù)

《貸款通則》

第十章 貸款管理特別條款

第五十七條 各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位不得經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得辦理借貸或者變相借貸的融資業(yè)務(wù)。

第十一章 違約責(zé)任和罰則

第七十四條 行政部門、企事業(yè)單位供銷合作社等股份合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理貸款或者變相借貸的，由中國(guó)人民銀行對(duì)出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并對(duì)借入方處以相對(duì)于銀行貸款利息的罰款。

《合同法》

第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》

第二條 本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。

第三條 商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)下列部分或者全部業(yè)務(wù)：

（一）吸收公眾存款；

（二）發(fā)放短期、中期和長(zhǎng)期貸款；

第十一條 設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。

最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)（1996年9月23日）

四川省高級(jí)人民法院：

你院川高法[1995]223號(hào)《關(guān)于企業(yè)拆借合同期限屆滿后借款方不歸還本金是否計(jì)算逾期利息及如何判決的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同。對(duì)于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[1990]27號(hào)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》第四條第二項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對(duì)自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算，如果雙方當(dāng)事人對(duì)借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計(jì)算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。