第一篇：企業(yè)間直接借貸的法律效力和法律風險問題

企業(yè)間直接借貸的法律效力和法律風險問題

1、目前法律、法規(guī)對企業(yè)間直接借貸的規(guī)定

中國人民銀行頒布的《貸款通則》第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”

最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。”并且規(guī)定約定的利息應當收繳國有。

可見，目前法律對企業(yè)間的直接借貸行為是予以禁止的，該種借貸關系無效，不受法律保護，按照最高人民法院的司法解釋，完全有可能會被收繳利息。另外，按照中國人民銀行規(guī)定，對出借方可按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款。所以，企業(yè)間直接借貸無法按照有效合同處理，約定收取的利息無法保障實現(xiàn)，并有被處行政罰款的法律風險。

2、企業(yè)間借貸無效對擔保關系的影響

擔保通常為借款關系中為保證債務清償而設定的機制，如保證、抵押、質(zhì)押等，對保障借款償還極為重要。在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導致?lián)o效，擔保目的就無法實現(xiàn)，對出借方是重大風險。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”

可見，企業(yè)間的無效借貸將導致其附屬的擔保也無效的法律后果。

3、防范風險的一些做法

企業(yè)間的直接借貸因違反法律強制性規(guī)定而無效并帶來系列法律風險。而在現(xiàn)實經(jīng)濟中，因市場或者合作關系等因素，如果必須進行借貸，可以通過什么方式規(guī)避上述風險？

根據(jù)我們的經(jīng)驗，以下模式可作參考：

（1）委托貸款方式

根據(jù)中國人民銀行《關于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務有關問題的通知》、《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行、信托投資公司可以接受委托，進行委托或者信托貸款。商業(yè)銀行、信托投資公司僅受委托代為管理，但不承擔任何貸款風險。

委托貸款模式完全可以解決貸款及擔保的合法性問題，但商業(yè)銀行、信托投資公司將會收取一定的手續(xù)費，所以會增加一定的交易成本。

（2）個人貸款＋企業(yè)擔保模式

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸（向公眾發(fā)放貸款除外），依法受法律保護。所以，有些企業(yè)間借貸的變通做法是：以個人作為中介橋梁，出借方將資金先借給個人（通常是實際借款企業(yè)的大股東或其他可信賴的第三人），該個人再將資金借給實際使用資金的企業(yè)（此種關系由其自行處理，借出資金企業(yè)不能介入），該企業(yè)則為向該個人借款的出借方作連帶保證，或再提供抵押、質(zhì)押等擔保，但根據(jù)公司法規(guī)定，企業(yè)為個人債務擔保，必須經(jīng)該企業(yè)的股東會決議通過，擔保才能有效。

如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求擔保企業(yè)承擔擔保責任。

（3）存單質(zhì)押擔保貸款模式

此種模式是與銀行貸款相結合的模式。擬出借資金方實際并不借出資金，而是將資金存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業(yè)向銀行申請貸款作質(zhì)押擔保。因以存款作擔保，其安全度極高，銀行多樂于接受，企業(yè)可從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款時，則銀行將在質(zhì)押存單賬戶中直接扣劃還款。擔保方則可以根據(jù)擔保法規(guī)定向借款人追償。

為降低風險，提供存單質(zhì)押擔保方可以要求借款方提供反擔保，反擔?？梢允堑盅骸①|(zhì)押或者第三人保證，如借款人未能還款，還可向反擔保人追償。

該種模式實質(zhì)也起到借貸的效果，不同之處是：存單質(zhì)押擔保人不能按借貸關系收取利息（利息已經(jīng)由銀行收?。?。

企業(yè)間直接借貸違反法律強制性規(guī)定，尤其對出借方具有較大的法律風險。我們建議不要采取直接借貸方式。對于變通方式，操作均比直接借貸復雜，但可解決企業(yè)間直接借貸及其擔保的無效性問題。通常可以根據(jù)實際情況作出選擇。

第二篇：企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)間借貸合同的法律效力

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關鍵詞:企業(yè)間借貸/合同/效力

內(nèi)容提要:企業(yè)間借貸行為已是公認的、社會長期存在的、民間經(jīng)濟行為，對其效力的認定，學界一直存在爭議。本文試圖從我國合同法的立法趨向、規(guī)范借貸關系的法制環(huán)境以及司法實踐等方面，分析得出企業(yè)間借貸合同一般可以認定為有效的結論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計劃經(jīng)濟時代到目前市場化經(jīng)濟時代一直存在，并且隨著市場經(jīng)濟腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因為企業(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學界一直存在很大爭議。

一、認定無效的法律依據(jù)

關于企業(yè)間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點認為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對其合法性及效力問題作出明確規(guī)定,但歷來的政策特別是部門規(guī)章對其合法效力是不予認可的。

1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！边@里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營或者投資入股實為借款、名為墊資實為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》（法復〔1996〕15號），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。” 這里的“有關金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國務院頒布第247號令《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業(yè)務活動?！钡诙l規(guī)定：“任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締。”

1999年3月15日，全國人大九屆二次會議通過《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項就是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”。前述國務院頒布的第247號文件當屬行政法規(guī)。因為企業(yè)間的借款行為屬于合同行為，認定是否有效，就應當適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認定為擅自從事金融業(yè)務活動，所簽合同也就被確認為無效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據(jù)國家批準的信貸計劃和有關規(guī)定簽訂?！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效?！督?jīng)濟合同法》于1993年修訂一次，相應條款被修改為：“借款合同，應當遵守國務院有關規(guī)定。” “違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。最高人民法院有關借貸的幾個司法解釋，包括前述最高院的批復（法復〔1996〕15

號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實為借貸，違法了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項目應當報經(jīng)有關部門批準而未經(jīng)批準的，應認定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴大，經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來“認為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點，進一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋

（二）》），堅持從寬認定合同有效的態(tài)度，嚴格適用合同無效的法定條件。進一步對《合同法》第五十二條第（五）項，因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，排除了管理性強制性規(guī)定對合同效力的影響。也就是說，在細分強制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認為只有違反效力性強制性規(guī)定的合同才能確認其為無效合同。

三、變相借貸合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務，沒有對借款人和貸款人的主體資格進行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當年的2月9日發(fā)布《關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》（法釋[1999]3號）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效?！逼髽I(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，不應與民間借貸區(qū)別對待。

2005年2月9日，國家商務部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當管理辦法》。典當實際上就是一種質(zhì)押擔保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關系而存在，典當合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動，必須遵從有關金融法規(guī)。典當商行未經(jīng)人民銀行批準，應視為非法機構。然而作為一種融資手段，典當業(yè)的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。

典當行自復出以來，其主管部門歷經(jīng)央行、國家經(jīng)貿(mào)委和商務部。目前的《典當管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級和效力遠遠低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委,似乎其“非銀行金融機構”的性質(zhì)隨之取消,但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務范疇。目前《典當管理條例》已處在國務院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》?！豆痉ā芳啊叭Y企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關系企業(yè)。另外，從相關的稅收法律法規(guī)以及稅務機關的實際做法來看，我國稅務機關對企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)［1995］156號），其中

第十條規(guī)定：“不論金融機構還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應視為發(fā)生貸款行為，按?金融保險業(yè)?稅目征收營業(yè)稅。”該通知的部分條款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關部門意見,建議放開企業(yè)間

借貸。理由主要有三個：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規(guī)定,當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力?？磥?，完全禁止企業(yè)間借貸是轉型經(jīng)濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經(jīng)濟金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而又各有側重

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。而且一些取長補短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經(jīng)濟規(guī)律,是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經(jīng)濟命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴重影響了金融秩序。前述國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對非法金融機構和非法金融業(yè)務活動作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權力干預經(jīng)濟和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，完全打破了當事人對自我財產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費社會資源。如若非法經(jīng)營，嚴重擾亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應制裁?！丁春贤ā邓痉ń忉?/p>

（二）》對如何適用第52條第（五）項規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關系的重大問題。我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強制性規(guī)定”的濫用，不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全。一般可以認定企業(yè)間借貸合同當屬有效。

第三篇：關于企業(yè)間借貸問題

關于企業(yè)間借貸問題

不久前，央行的一紙發(fā)文一石激起千層浪。

9月17日，央行發(fā)文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業(yè)銀行以及4家股份制商業(yè)銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來，《貸款通則》是維護金融秩序、保護借貸雙方合法權益、保障信貸資產(chǎn)安全的唯一綱領性文件。從1996年至今，《貸款通則》實行了7年。?從2000年開始，我們進行了歷時三年的修改，一些計劃經(jīng)濟色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關人士表示，由于處于經(jīng)濟轉軌時期，《貸款通則》中的許多規(guī)定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?的類似條款了。而這，曾經(jīng)是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關系的主要依據(jù)，是證監(jiān)會近期下發(fā)《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》的政策依據(jù)之一。

央行為什么要刪除?第六十一條?？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關系不大，但對金融改革及市場經(jīng)濟發(fā)展的影響卻是重要而深遠的。

一、是誰確定合法與非法？

?我們無法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業(yè)內(nèi)人士的話，簡單明了地點出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。

也就是說，過去強調(diào)對企業(yè)間借貸加強管理，主要是由于當時國有企業(yè)的負債率普遍很高，當時國有企業(yè)總體負債率超過90%，企業(yè)借貸出去的資金實際是銀行貸款?，F(xiàn)在由于資本來源的多元化，企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續(xù)嚴格禁止企業(yè)間借貸，實際是侵犯了企業(yè)應有的合法權益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產(chǎn)要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經(jīng)濟時期，要素市場上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關系都要通過金融機構辦理，企業(yè)間只有貿(mào)易往來。

央行相關人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標會、高利貸市場等地下經(jīng)濟盛行，非法借貸關系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業(yè)高負債、生產(chǎn)資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機構獲得貸款的，在利益動機驅(qū)使下，必然會借機轉貸牟利；第三，較長時期里，企業(yè)間?三角債?侵蝕了信用基礎，困擾著經(jīng)濟良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定

借貸行為是一種合同行為，借貸關系即為合同關系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。

在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國務院頒布《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準?非法發(fā)放貸款?即是非法金融業(yè)務活動。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據(jù)了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，?本通則所稱貸款，系指經(jīng)主管機關批準的金融

機構，以社會公眾為服務對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權的經(jīng)營行為。?概括來說，金融機構所謂的?貸款?一般具有三個特征：第一；第二，是經(jīng)營性，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規(guī)定

記者了解到，在法律規(guī)制的三個層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。

1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當局予以取締。而屬于金融管制范疇的內(nèi)容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法?？梢韵胂?，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因為在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個法制社會的常識。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報表，發(fā)現(xiàn)有關企業(yè)間借貸的信息并不鮮見。

——環(huán)保股份(*ST環(huán)保)年報顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環(huán)科技投資有限公司4900萬元，上海特環(huán)水務投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環(huán)置地房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《關于沈陽?長安•國際?房地產(chǎn)項目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產(chǎn)開發(fā)流動資金。

——內(nèi)蒙宏峰(ST宏峰)報表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團墊付資金39669.29萬元。?根據(jù)雙方協(xié)議，在2001年上半年之內(nèi)增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時間收取10%的資金占用費，公司累計應收資金占用費5264.30萬元?。

作為一名資深的注冊會計師，中瑞華恒信會計師事務所的張連啟一談起這個話題就很激動，?禁止企業(yè)間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進行信息披露?。

既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據(jù)最高人民法院司法解釋及相關法規(guī)解答，法院在認定企業(yè)之間借貸合同為無效合同時，判決的結果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實質(zhì)差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經(jīng)濟處罰。

但是，如果算作?轉貸牟利?，將另當別論?！缎谭ā返谝话倨呤鍡l規(guī)定，?以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實踐中，許多?轉貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

民間借貸已經(jīng)放開

其實，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發(fā)達地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達是可以理解的了。根據(jù)人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴大、利率上升，金額達到5893億元，比上月增加679億元，加權平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個千分點。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區(qū)別對待。

不過，在沒有實行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會直接沖擊正規(guī)金融市場。考慮到這一點，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關部門最為擔心的問題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？

——完全禁止企業(yè)間借貸是轉型經(jīng)濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經(jīng)濟金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的?創(chuàng)新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場經(jīng)濟中一個永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉型經(jīng)濟中一個謹慎的理由，曾飽受批評。著名經(jīng)濟學家麥金農(nóng)曾指出，?對一個高度受抑制的經(jīng)濟實行市場化，猶如在雷區(qū)行進：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業(yè)間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來，放開企業(yè)間借貸，至少有兩個方面的好處。

第一個好處是，有利于促進金融資產(chǎn)配置格局，有利于分散間接融資風險。中國人民銀行第三季度貨幣政策執(zhí)行報告顯示，今年1—9月份，國內(nèi)金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產(chǎn)的結構性矛盾十分突出。放開企業(yè)間借貸，首先，資金富余的企業(yè)不會把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業(yè)也不會完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業(yè)間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產(chǎn)絕對比重的壓力將大大減輕，金融資產(chǎn)的失衡狀況將有所改善。

第二個好處是，緩解了中小企業(yè)貸款難。中小企業(yè)貸款難，是一個世界性的難題，世界各國采取了財政補貼、信用補充、政策性貸款等許多政策，我國已經(jīng)建立了848家的擔保機構并積極研究創(chuàng)業(yè)板、發(fā)展中小商業(yè)銀行等政策試圖緩解中小企業(yè)融資難。亞洲開發(fā)銀行駐中國代表處首席經(jīng)濟學家湯

敏指出，?實際上，中小企業(yè)的債權融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業(yè)間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時強調(diào)，?我認為，尤其是小企業(yè)從大企業(yè)借貸更應當放寬些?。最重要的是，一些推崇經(jīng)濟自由的經(jīng)濟學者認為，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然選擇。

需要關注的問題

放松管制并不是要放松監(jiān)管。一旦放開企業(yè)間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現(xiàn)一些其他問題，需要引起我們關注。

一個要考慮的問題是，融資性票據(jù)。融資性票據(jù)與真實性票據(jù)相對應，是指沒有真實商品交易背景，純粹以融資為目的的商業(yè)票據(jù)，其本意就是企業(yè)間的一種資金借貸關系。

票據(jù)市場發(fā)展至關重要。央行的三大政策工具——存款準備金率、公開市場業(yè)務以及再貼現(xiàn)率中，唯有再貼現(xiàn)率作用微乎其微，原因在于票據(jù)市場發(fā)展一波三折。再貼現(xiàn)率影響的是貼現(xiàn)市場，貼現(xiàn)市場的基礎是票據(jù)市場，融資性票據(jù)則是票據(jù)市場的重要組成部分。目前在票據(jù)市場上流通的是以真實貿(mào)易背景為基礎的商業(yè)匯票，并未放開純粹的融資性票據(jù)。

但是，由于票據(jù)市場的?黑洞?現(xiàn)象嚴重，迫使監(jiān)管當局不得不對融資性票據(jù)問題慎之又慎。比如?企業(yè)之間相互勾結，變相制造虛假票據(jù)套取銀行貸款?；?商業(yè)銀行通過連續(xù)承兌、貼現(xiàn)，利用票據(jù)‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業(yè)界公開的秘密。如果簡單地放開企業(yè)間借貸，等同于完全放開了融資性票據(jù)，很有可能不利于票據(jù)市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

第二個問題是，上市公司的資金往來關系問題。證監(jiān)會8月份發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用?，主要依據(jù)就是《貸款通則》中的第六十一條。

當然，這種?大股東將上市公司當提款機?的問題，需要依靠公司治理結構的完善，需要外部激勵約束機制的改進，但是這一切都需要假以時日。在這些條件與外部環(huán)境尚不具備的情況下，放開企業(yè)間借貸的時機是否成熟，值得研究。

第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過與其境內(nèi)的關聯(lián)公司借貸資金轉移利潤避稅。該企業(yè)以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關聯(lián)企業(yè)使用。

專家指出，一方面，根據(jù)稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應在稅前扣除。該外資企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產(chǎn)生利息所得稅的稅負。同時，作為該企業(yè)的關聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關注。

放開企業(yè)間借貸，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，但是何時放開，如何放開，一定要切實考慮到發(fā)展中國家的市場化程度。在轉型經(jīng)濟國家，放開金融管制，實現(xiàn)市場化配置稀缺資本將是一個過程，需要時間，需要解決先后次序，需要掌握好一個合理的?尺度?。企業(yè)間借貸的基礎是商業(yè)信用。在轉軌時期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會的主導地位，商業(yè)信用普遍低下的市場環(huán)境下，如何既要保持經(jīng)濟金融秩序的穩(wěn)定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個嶄新的課題。附注：三種特殊性質(zhì)的企業(yè)間借貸

委托貸款

非金融企業(yè)之間要達到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

去年8月份，中國人民銀行首次正式批準民生銀行開辦?個人委托貸款?業(yè)務，引起了廣泛關注。事實上，早在2000年，央行就已經(jīng)允許企業(yè)提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由企業(yè)自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規(guī)模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機構各項貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，它已經(jīng)不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業(yè)可以通過它，進行定向籌資，等同于向特定群體發(fā)債。且不需要領取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對債權融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業(yè)貸款利率5.31%，再上浮30%計算，委托人最高可以獲得6.903%，遠遠高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產(chǎn)品的預期收益率還要高1-2個百分點。而對借款人來說，6.903%的利息負擔是遠低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對商業(yè)銀行來說，存貸差逐漸擴大的壓力，已經(jīng)迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風險。由于商業(yè)銀行不需要承擔委托貸款的風險，鼓勵和引導存貸款向委托貸款轉移，無意是解決上述矛盾的一個辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規(guī)定，信托?是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為??？梢姡磐械暮x中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關系因其投資于證券領域而具有特殊的性質(zhì)。去年5月，當時的央行非銀司司長夏斌發(fā)表了一份題為?中國私募基金報告?的文章。報告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問?、?投資管理?、?財務管理?和?財務顧問?字樣的五類企業(yè)為樣本進行調(diào)查，估計國內(nèi)已經(jīng)存在約7000億元規(guī)模的私募基金，占當時股市流通總市值的1／2左右。

對這些數(shù)量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監(jiān)管，證券市場上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監(jiān)管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽光之下，因為陽光是最好的殺毒劑。?可是，如果簡單地放開企業(yè)間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會?順理成章?地披上合法的外衣。

第四篇：企業(yè)間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經(jīng)營得一直很不錯，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價格波動較大，為了規(guī)避風險，我縮減了經(jīng)營規(guī)模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對方卻以經(jīng)營情況不好為由一拖再拖?，F(xiàn)在，我想投資做別的生意，向?qū)Ψ酱呖顣r，他們說企業(yè)之間的借貸關系是違法的，如果通過訴訟向?qū)Ψ揭X，我自己可能也會被罰款。請問，事實真是這樣的嗎？企業(yè)之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務所張清偉解答：《中國人民銀行貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。從上述規(guī)定可以看出，我國法律不允許企業(yè)之間拆借資金，企業(yè)之間的借貸是違法的。

企業(yè)間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿(mào)易公司因經(jīng)營生意需要周轉資金，向一企業(yè)借款2萬元，雙方約定按月利率1.5%計算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來貿(mào)易公司未能如期還款。2008年9月，該企業(yè)在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿(mào)易公司返還2萬元借款及利息6000余元。法院審理后認為，該企業(yè)與貿(mào)易公司之間的借貸關系屬于企業(yè)之間的借貸，企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬于無效合同，對雙方當事人約定的利息應當收繳。法院最終判決，貿(mào)易公司償還企業(yè)2萬元，貿(mào)易公司應支付的6000余元利息予以收繳。

說法：根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第61條的規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。因此，貿(mào)易公司和企業(yè)的借貸關系是違法借貸，依法應當確認合同無效。合同無效，按照《合同法》的規(guī)定，雙方應依法返還因合同所得的財產(chǎn)。因此，取得貸款的貿(mào)易公司應當返還未歸還企業(yè)的1萬元借款。根據(jù)最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的規(guī)定，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。貿(mào)易公司向企業(yè)借貸，雙方約定按月利率1.5%計算利息，貿(mào)易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內(nèi)應支付的利息，企業(yè)不能取得，應由法院依法收繳國庫。

（姜永明）

第五篇：我國法律關于“企業(yè)間借貸”的矛盾規(guī)定

我國法律關于:”企業(yè)間借貸”的矛盾規(guī)定

一、禁止性規(guī)定：

中國人民銀行頒行的行政規(guī)章——《貸款通則》第六十一條規(guī)定：企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。顯然，這里是禁止企業(yè)間借貸的，而且并未將關聯(lián)企業(yè)間借貸排除在外。

最高院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》規(guī)定：企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。顯然，這里也是禁止企業(yè)間借貸的，而且并未將關聯(lián)企業(yè)間借貸排除在外。

二、允許規(guī)定： 《稅收征收管理法》第36條及《實施細則》第51到56條規(guī)定，“納稅人與其關聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務往來有下列情形之一的，稅務機關可以調(diào)整其應納稅額：（二)融通資金所支付或者收取的利息超過或者低于沒有關聯(lián)關系的企業(yè)之間所能同意的數(shù)額，或者利率超過或者低于同類業(yè)務的正常利率；”

此處規(guī)定對企業(yè)間的借貸是予以承認的，并依法征收相應的稅收，只是關聯(lián)企業(yè)之間在從事相互借貸行為時，應當注意對于借貸利息的約定，一般不應超過同期同類銀行貸款利率，否則可能會被稅務機關認定為是關聯(lián)企業(yè)間的避稅行為。

三、筆者分析：

以上規(guī)定一直讓筆者困惑不已。

而且在現(xiàn)實操作過程中，因為民事的“意思自治”原則，企業(yè)之間的借貸行為也比比皆是，而且履行得非常順暢，即使一旦企業(yè)雙方因借貸行為產(chǎn)生糾紛鬧上法庭，最終的后果也僅僅是被法院判決“解除合同，恢復原狀。” 并不會產(chǎn)生任何刑事或行政處罰，甚至民事的賠償責任都沒有，結果只是當雙方從未簽訂過合同，恢復原狀即可，沒有任何收益也沒有任何處罰。如此，似乎即使法律規(guī)定了“禁止企業(yè)間借貸”，但是現(xiàn)實執(zhí)行過程中，也并沒有起到太大的規(guī)范和影響作用，確是值得深思。