第一篇：上海市高級人民法院民三庭：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答（大全）

上海市高級人民法院民三庭：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答

上海市高級人民法院民三庭：

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答知識產(chǎn)權(quán)訴訟中常常進(jìn)行司法鑒定，由于《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對司法鑒定程序規(guī)定較為簡單，審判實踐中，法官對涉及司法鑒定的一些問題還不甚明了。

為統(tǒng)一認(rèn)識和實務(wù)操作，現(xiàn)就知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定的若干問題解答如下：

1、哪些知識產(chǎn)權(quán)案件需要通過司法鑒定來查明事實？

如果當(dāng)事人對涉及專業(yè)性問題的案件事實存在爭議，依照通常的證據(jù)調(diào)查方法難以查明事實，人民法院必須查明該事實才能準(zhǔn)確適用法律的，可以通過司法鑒定來查明事實。

2、司法鑒定如何啟動，法院能否依職權(quán)啟動司法鑒定程序？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條及第二十五條規(guī)定，爭議的事實由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人負(fù)責(zé)證明，對需要司法鑒定查明的事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請司法鑒定。因此，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定一般由當(dāng)事人申請，經(jīng)人民法院同意后實施。如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人怠于申請鑒定，而人民法院認(rèn)為確有必要進(jìn)行鑒定的，可以向其釋明舉證責(zé)任與法律后果。對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。同時，依據(jù)《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。因此，在當(dāng)事人不申請司法鑒定、人民法院又認(rèn)為必須進(jìn)行司法鑒定的情形下，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定依職權(quán)啟動司法鑒定程序。

3、人民法院應(yīng)當(dāng)委托哪些司法鑒定機構(gòu)與鑒定人？

人民法院進(jìn)行司法鑒定，一般應(yīng)委托最高人民法院公告的鑒定機構(gòu)和鑒定人名冊中所列的鑒定機構(gòu)與鑒定人。如果案件的鑒定要求比較特殊，在該名冊中沒有具備鑒定能力的鑒定機構(gòu)，人民法院可以委托具備鑒定能力的其它鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。

4、司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員應(yīng)如何選擇和確定？ 確定知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員，首先應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商確定。當(dāng)事人協(xié)商不成的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定，由人民法院指定。

5、鑒定機構(gòu)拒絕接受委托，應(yīng)如何處理？

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)拒絕接受委托的，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構(gòu)。

6、當(dāng)事人在公告名冊之外選擇鑒定機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定，“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度?！睘楸ＷC鑒定活動規(guī)范合法，如果當(dāng)事人選擇最高人民法院公告名冊之外的鑒定機構(gòu)，應(yīng)告知其首先應(yīng)在名冊中選擇，如果名冊中確實沒有合適的鑒定機構(gòu)，則經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意，可以選擇名冊外有鑒定能力的機構(gòu)。

7、當(dāng)事人在哪些情況下可以申請鑒定人回避？

鑒定人有下列情況之一的，當(dāng)事人有權(quán)申請其回避：是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正鑒定的。

8、人民法院如何保障當(dāng)事人申請鑒定人回避的權(quán)利？

人民法院應(yīng)在鑒定機構(gòu)提交鑒定人名單后，將該名單交給當(dāng)事人，確定期限，征求回避意見。當(dāng)事人不申請回避的，告知鑒定機構(gòu)開始鑒定。當(dāng)事人在鑒定實施過程中或完成后才發(fā)現(xiàn)鑒定人具有回避情形的，人民法院可以確信當(dāng)事人在申請回避期限后才發(fā)現(xiàn)回避情形的，也可以允許當(dāng)事人在期限后提出理由，申請鑒定人回避。

9、鑒定機構(gòu)或鑒定人拒絕出庭接受質(zhì)詢的，應(yīng)如何處理？

人民法院在委托鑒定時，應(yīng)與鑒定機構(gòu)明確提出鑒定人出庭要求，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人不接受，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構(gòu)或鑒定人。

10、鑒定材料的收集和舉證期限如何確定？

一般情況下，可能用于鑒定的檢材應(yīng)于鑒定機構(gòu)實施鑒定之前收集和舉證完畢，由人民法院在委托鑒定時移交給鑒定機構(gòu)，但接受委托的鑒定人認(rèn)為需要補充鑒定材料時，可以向人民法院提出補充要求，由人民法院要求當(dāng)事人補充提供。

11、鑒定人在鑒定過程中，享有哪些權(quán)利？

鑒定人有權(quán)調(diào)閱案件的相關(guān)卷宗材料；有權(quán)要求當(dāng)事人到場接受詢問；有權(quán)要求現(xiàn)場觀察、檢測、勘驗。

12、鑒定人在鑒定過程中，應(yīng)履行哪些義務(wù)？ 鑒定人對于人民法院要求保密的資料，應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)；鑒定人應(yīng)該對人民法院委托鑒定中提出的技術(shù)問題作出明確答復(fù)，并認(rèn)真地予以分析、論證。鑒定人非經(jīng)委托法院同意，不得轉(zhuǎn)委托他人實施鑒定。

13、在專利侵權(quán)訴訟中，法院出具的鑒定委托書在鑒定材料、鑒定范圍的撰寫上，應(yīng)注意哪些事項？

在專利侵權(quán)訴訟中，法院委托技術(shù)鑒定的，應(yīng)該在鑒定委托書中提出具體、明確的鑒定事項，如被訴侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征是否與專利的必要技術(shù)特征相同或者其對應(yīng)的不同技術(shù)特征是否等同，不得將是否構(gòu)成侵權(quán)等法律判斷納入鑒定范圍；送檢的鑒定材料應(yīng)當(dāng)列明，并附錄于鑒定委托書后。

14、鑒定機構(gòu)在實施鑒定活動時，應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本的程序要求？

為公平保護雙方當(dāng)事人的權(quán)益，鑒定機構(gòu)實施鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正和公開的程序。法院在委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定時，應(yīng)當(dāng)對鑒定機構(gòu)的鑒定活動提出以下基本程序要求：(1)鑒定程序應(yīng)當(dāng)滿足行業(yè)內(nèi)的專業(yè)要求；(2)對被控侵權(quán)產(chǎn)品或設(shè)施進(jìn)行現(xiàn)場勘驗的，申請人、對方當(dāng)事人及鑒定人應(yīng)同時到場

15、當(dāng)事人對鑒定結(jié)論如何質(zhì)證？

鑒定機構(gòu)向人民法院提交鑒定報告后，由人民法院送達(dá)給當(dāng)事人，并要求當(dāng)事人在指定期間內(nèi)提出書面質(zhì)證意見，當(dāng)事人在庭審中針對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，需要聘請專家輔助人的，應(yīng)同時提出書面申請。人民法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提出的書面質(zhì)證意見轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)，以便鑒定人在庭審中可以進(jìn)行針對性的說明與答復(fù)。

16、在什么情況下，需要重新委托鑒定？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟的實際情況，當(dāng)事人有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新委托司法鑒定：

(1)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格；(2)鑒定程序不符合法律規(guī)定；(3)鑒定結(jié)論的依據(jù)明顯不足；(4)鑒定材料虛假，或者原鑒定方法有缺陷，原鑒定機構(gòu)拒絕補充鑒定或者不適宜進(jìn)行補充鑒定；(5)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而當(dāng)事人又對鑒定結(jié)論持有不同意見的；(6)同一案件所涉專門性問題具有多個不同鑒定結(jié)論，無法依據(jù)現(xiàn)有鑒定結(jié)論作出判決；(7)一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的；(8)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

二OO七年十二月十八日

第二篇：知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全浙江省高級人民法院民三庭

浙江省高級人民法院民三庭《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的實施意見》

來源: 浙江省高級人民法院

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全行為，充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省審判工作實際，制定以下意見：

第一條 申請人可以在起訴前申請證據(jù)保全，也可以在起訴時或者立案后申請證據(jù)保全，但一般不得遲于舉證期限屆滿前七日。申請人超出該期限提出申請 的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮需要保全證據(jù)的重要性、超期提出申請的原因等因素，確定是否予以準(zhǔn)許。

第二條 訴前證據(jù)保全的管轄法院為證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院。

訴前證據(jù)保全的級別管轄適用一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件訴訟級別管轄的規(guī)定。

第三條 人民法院采用證據(jù)保全措施一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人 申請，對可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的案件，可以主動采取證據(jù)保全措施。

第四條 人民法院應(yīng)謹(jǐn)慎行使“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的自由裁量權(quán)，既要充分考量知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)的不穩(wěn)定性和易毀性等特點，及時有效地采取保全措施，又要防止當(dāng)事人濫用證據(jù)保全程序、轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任、耗費司法資源。第五條 當(dāng)事人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請。書面申請應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人基本情況；

（二）申請保全證據(jù)的理由、內(nèi)容、范圍、所在地點；

（三）請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；

（四）證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因等不能自行收集的具體說明。第六條 人民法院應(yīng)及時對證據(jù)保全申請的合法性進(jìn)行審查：

（一）申請人為適格主體。申請人一般為權(quán)利人或者利害關(guān)系人。特殊情況下，被訴侵權(quán)人也可以作為申請人。其中利害關(guān)系人包括知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人和知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人等。獨占實施許可合同的被許可人可以 單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在權(quán)利人不申請的情況下，可以提出申請；普通實施許可合同的被許可人經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)的，可以提出申請。

（二）申請人提交了證明自己權(quán)利存在以及該權(quán)利遭受被申請人侵害的初步證據(jù)。證明權(quán)利存在的初步證據(jù)主要包括專利權(quán)證書、專利繳費憑證、專利登記簿副本、商標(biāo)注冊證書、著作權(quán)登記證書、作品底稿、公開出版物等，利害關(guān)系人除需提供上述證據(jù)外，還應(yīng)提供實施許可合同、證明其合法繼承人身份的材料等。申請人提供的存在侵權(quán)事實的證人證言，一般不得單獨作為證明權(quán)利遭受侵害的初步證據(jù)。

（三）申請保全的證據(jù)內(nèi)容屬于由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容；

（四）其他需要審查的事項。

第七條 人民法院應(yīng)及時對當(dāng)事人提出證據(jù)保全申請的必要性進(jìn)行審查，即申請保全的證據(jù)可能滅失或以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集。下列情形，人民法院對證據(jù)保全申請可以不予準(zhǔn)許：

（一）證據(jù)可由當(dāng)事人通過購買等方式自行取得；

（二）證據(jù)可由公證機關(guān)保全取得；

（三）有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供；

（四）其他不需要采取證據(jù)保全措施的。

第八條 人民法院應(yīng)對當(dāng)事人提出保全申請的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行審查：

（一）申請保全的證據(jù)的內(nèi)容所能證明的對象屬于訴訟請求涉及的范圍；

（二）申請保全的證據(jù)與被訴侵權(quán)行為的存在、狀態(tài)、規(guī)模及權(quán)利受損程度等待證事實具有關(guān)聯(lián)性；

（三）其他需要審查的事項。

第九條 對于符合證據(jù)保全條件的申請，申請人將其作為調(diào)查取證申請?zhí)岢龅模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)告知申請人向法院提出證據(jù)保全申請。

第十條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)采用裁定書形式；不準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭通知形式告知申請人，并說明理由。采用口頭通知方式的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。

人民法院采取證據(jù)保全措施之前，應(yīng)當(dāng)向被申請人送達(dá)證據(jù)保全裁定書。人民法院保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以裁定書載明的內(nèi)容為限。裁定書內(nèi)容應(yīng)盡量涵蓋訴訟請求可能涉及的證據(jù)材料。第十一條 人民法院采取的證據(jù)保全措施應(yīng)當(dāng)全面反映所保全證據(jù)的真實狀態(tài)，一般以不損害被保全證據(jù)的價值、不妨礙被保全證據(jù)作為財產(chǎn)的正常使用和流轉(zhuǎn)為前提，減少保全風(fēng)險，避免因保全不當(dāng)給被申請人生產(chǎn)經(jīng)營活動造成損失。第十二條 人民法院可結(jié)合內(nèi)部職能部門分工情況，確定證據(jù)保全的審查和執(zhí)行的部門。

在非知識產(chǎn)權(quán)審判庭審查或執(zhí)行的情形下，知識產(chǎn)權(quán)審判庭應(yīng)當(dāng)與相關(guān)審查或執(zhí)行部門保持溝通或派員隨同，并應(yīng)充分考量知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的特殊性，確保知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全準(zhǔn)確、及時、有效。

第十三條 人民法院應(yīng)確保其在證據(jù)保全過程中的主導(dǎo)地位，對于技術(shù)性較強的保全措施可由人民法院保全人員指定案外專業(yè)人士進(jìn)行協(xié)助，禁止申請人自行操作。保全證據(jù)如確需被申請人操作的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人確認(rèn)無異并記錄在案。

第十四條 人民法院應(yīng)依法保障申請人在證據(jù)保全執(zhí)行中享有的見證權(quán)和指認(rèn)權(quán)，被申請人享有的陳述權(quán)和異議權(quán)。在采取證據(jù)保全措施前，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人送達(dá)權(quán)利義務(wù)告 知書。

對于技術(shù)性較強的保全措施，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人聘請的專業(yè)人士參與。

申請人不宜到場參與證據(jù)保全的，人民法院可以要求申請人提供詳細(xì)的保全線索，明確保全的地點、對象、步驟以及需要注意的事項等。人民法院應(yīng)當(dāng)及時將保全的證據(jù)交由申請人確認(rèn)。

第十五條 人民法院應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，及時采取有效的證據(jù)保全措施：

（一）查封或扣押生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具、專用機械設(shè)備等，并進(jìn)行拍照；

（二）查封或扣押被訴侵權(quán)產(chǎn)品的成品與半成品，并清點庫存數(shù)量；

（三）復(fù)制或扣押可反映生產(chǎn)或銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、金額以及利潤的財務(wù)帳冊或報表、生產(chǎn)記錄、倉儲記錄、銷售合同、報價單、銷售發(fā)票等；

（四）提取與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的宣傳資料、畫冊、產(chǎn)品目錄等；

（五）復(fù)制電腦及各種數(shù)據(jù)儲存器中涉嫌侵權(quán)的程序、圖紙、技術(shù)資料以及內(nèi)部管理資料、客戶資料等；

（六）封存、提取易變質(zhì)、不易保管的物品，應(yīng)當(dāng)同時進(jìn)行照相、錄像；

（七）其他需要采取的證據(jù)保全措施。

第十六條 人民法院能夠用復(fù)制、記錄、照相等方法進(jìn)行證據(jù)保全的，不應(yīng)采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不應(yīng)采取異地扣押措施。對于采取查封、扣押等措施保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行勘驗、質(zhì)證。

第十七條 對于查封保全的證據(jù)，一般由被申請人自行保管，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其不得擅自拆卸、變動以及相應(yīng)的法律后果。對于扣押保全的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的證物室妥善保管。采取查封、扣押等證據(jù)保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)向被申請人出具清單。

第十八條 證據(jù)保全應(yīng)制作筆錄，以完整反映保全過程。第十九條 申請人提出的保全要求可能涉及被申請人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知申請人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧ＫＨ淖C據(jù)在法庭質(zhì)證前，應(yīng)當(dāng)予以封存。

第二十條 被申請人不配合保全的，人民法院可自行清點被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、查封扣押樣品，采用拍照、錄像等方式 記錄保全過程，并記錄在案。

第二十一條 被申請人持有對己不利的證據(jù)，無正當(dāng)理由拒不提供，或者偽造、毀滅被保全證據(jù)的，人民法院根據(jù)案件具體情形，既可以推定申請人關(guān)于該證據(jù)的主張成立，也可以降低相關(guān)事實的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者將舉證妨礙作為認(rèn)定損害賠償數(shù)額的考量因素。

人民法院應(yīng)在充分考量舉證妨礙的嚴(yán)重程度、被申請人的主觀過錯、相關(guān)證據(jù)的重要性及對案件事實的證明力等因素的基礎(chǔ)上，確定舉證妨礙行為在事實認(rèn)定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不應(yīng)適用舉證妨礙規(guī)則直接推定申請人的相關(guān)主張成立：

（一）該主張明顯超出合理范圍；

（二）存在與該主張有明顯矛盾的證據(jù)或者事實。第二十二條 被申請人偽造重要證據(jù)、毀滅被保全的證據(jù)、或者以暴力、威脅等方法阻礙人民法院依法進(jìn)行證據(jù)保全的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十三條 對符合下列情形之一的，人民法院可以將被保全的證據(jù)退還被申請人：

（一）以調(diào)解或者和解撤訴方式結(jié)案的案件；

（二）不易移動的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定；

（三）易變質(zhì)、不易保管的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定。

第二十四條 申請證據(jù)保全，申請人應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定交納保全費用。人民法院可以要求申請人提供被保全證據(jù)載體的銷售價格、申請人或者市場上同類產(chǎn)品的銷售價格作為實際保全證據(jù)載體的估值依據(jù)，并據(jù)此確定保全費用。

第二十五條 人民法院在確定申請人提供擔(dān)保的必要性時，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)保全是否會給被申請人造成財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，同時應(yīng)當(dāng)考量申請人舉證的充分程度、權(quán)利的穩(wěn)定性及其訴訟請求得到支持的可能性。

第二十六條 證據(jù)保全具有下列情形的，申請人可以不提供擔(dān)保：

（一）采取照相、錄像、勘驗、制作筆錄等方法足以固定證據(jù)，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）復(fù)制財務(wù)帳冊、銷售合同等；

（三）提取的被訴侵權(quán)產(chǎn)品樣品價值不大的；

（四）不會給被申請人造成經(jīng)營上損失的其他情形。第二十七條 證據(jù)保全具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求申請人提供擔(dān)保：

（一）查封、扣押對象為大型機械設(shè)備、建筑物、交通工具、貨物、鮮活商品、名貴物品等，保全措施有可能對這些證據(jù)造成直接損害或者妨礙其正常使用而造成損失的；

（二）被保全對象為即將交付的合同標(biāo)的，保全措施有可能造成被申請人因交付不能遭受損失的；

（三）其他可能給被申請人造成較大損失的情形。第二十八條 人民法院要求申請人提供相應(yīng)擔(dān)保的，可依個案情況采取保證、現(xiàn)金等方式。

第二十九條 證據(jù)保全的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)以可能造成被申請人的財產(chǎn)損失數(shù)額為參考。

第三十條 對于認(rèn)定侵權(quán)成立的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效后將擔(dān)保金退還申請人。對于認(rèn)定侵權(quán)不成立的案件，申請人未要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效之日起2年后將擔(dān)保金退還申請人；申請人要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被申請人在訴訟時效的合理期限內(nèi)提起 損害賠償之訴。被申請人未起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保金退還申請人。

第三十一條 人民法院對于被保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀公正的審查，既可以作出有利于申請人的事實認(rèn)定，也可以作出不利于申請人的事實認(rèn)定。申請人不得放棄對被保全的證據(jù)的使用。

第三十二條 申請人惡意申請證據(jù)保全，造成被申請人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

申請人申請證據(jù)保全雖無惡意，但其訴訟主張最終并未得到法院生效裁判的支持，造成被申請人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三十三條 損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)當(dāng)與因錯誤申請證據(jù)保全給被申請人造成的財產(chǎn)損失相適應(yīng)，包括造成被申請人財產(chǎn)的直接損失和間接損失。直接損失包括被保全產(chǎn)品的價格和實際支出的相關(guān)費用等；間接損失包括生產(chǎn)線在被查封期間的產(chǎn)能損失、因產(chǎn)品被保全導(dǎo)致被申請人向案外交易人支付的違約金損失等。

第三十四條 對電子證據(jù)進(jìn)行保全的，人民法院可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前應(yīng)對存儲介質(zhì)進(jìn)行格式化等清潔性處理，并記入保全筆錄。第三十五條 人民法院在保全電子證據(jù)時應(yīng)注意保護現(xiàn)場：

（一）禁止非保全人員接觸電源、計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備等數(shù)字化設(shè)備；

（二）禁止被保全人員或其負(fù)責(zé)人借故離開，破壞保全環(huán)境；

（三）檢查計算機的網(wǎng)絡(luò)情況，確保系統(tǒng)在正常狀態(tài)，必要時可以切斷網(wǎng)絡(luò)連接，防止遠(yuǎn)程控制；

（四）終止正在實施的整理硬盤、格式化硬盤、批量復(fù)制信息、批量下載信息、殺毒等可能大量訪問存儲介質(zhì)的操作，防止正在運行的系統(tǒng)或程序破壞數(shù)據(jù)。

第三十六條 人民法院在對電子證據(jù)進(jìn)行保全時，應(yīng)當(dāng)同時保全可據(jù)以驗證被保全證據(jù)可靠性的任何其他必要信息，如該電子信息的來源地、目的地、發(fā)送與接收時間、軟件運行的環(huán)境、操作系統(tǒng)等，必要時可以根據(jù)需要扣押相關(guān)計算機主機、硬盤、服務(wù)器等存儲介質(zhì)。

第三十七條 電子證據(jù)應(yīng)至少復(fù)制兩份予以保存。復(fù)制后，應(yīng)當(dāng)及時檢查復(fù)制件的質(zhì)量，防止復(fù)制不成功或感染病毒。檢查完成后，由雙方當(dāng)事人簽名確認(rèn)。

第三十八條 保全的電子證據(jù)應(yīng)妥善保管，避免使用塑料袋等易導(dǎo)致靜電消磁的包裝，遠(yuǎn)離高磁場、高溫、靜電、潮濕、灰塵等環(huán)境，避免擠壓和試劑腐蝕。

第三篇：上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全工作，經(jīng)研究，就當(dāng)前證據(jù)保全工作中存在的主要問題，提出如下意見：

一、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1、申請人與被申請人均為案件當(dāng)事人；

2、申請人的權(quán)利合法有效；

3、申請人有初步證據(jù)證明其主張的法律事實存在（如被申請人實施了被控侵權(quán)行為）；

4、申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得；

5、申請保全的證據(jù)與申請人提出的訴訟請求有關(guān)聯(lián)，且具有證明作用；

6、申請人提供確切的被保全證據(jù)的線索。

申請人申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

對申請人能夠自行取得或通過公證等方式可以固定的證據(jù)，一般不予保全。

二、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請，申請應(yīng)裁明：

1、申請人和被申請人的基本情況；

2、申請保全證據(jù)的具體內(nèi)容及證據(jù)所在地；

3、申請保全的證據(jù)能夠證明的對象；

4、申請理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且申請人因客觀原因不能自行收集的具體說明；

5、申請采取的保全措施。

三、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)交納申請費。根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定，申請保全的證據(jù)的財產(chǎn)數(shù)額不超過1000元或者不涉及財產(chǎn)數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超出10萬元的部分，按照0.5%交納。但是，申請人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。證據(jù)保全是否涉及財產(chǎn)數(shù)額以及涉及財產(chǎn)的具體數(shù)額一般主要考慮證據(jù)載體的財產(chǎn)價值。

四、申請人申請證據(jù)保全的，法院可以要求其提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額根據(jù)保全對象的價值以及保全可能給被申請人帶來的財產(chǎn)損失等因素決定。

五、申請人申請對財務(wù)賬冊進(jìn)行保全的，法院應(yīng)告知申請人須在提出保全的同時申請對該財務(wù)賬冊進(jìn)行審計，并預(yù)交審計費用。

六、對涉及專業(yè)技術(shù)較強的證據(jù)進(jìn)行保全的，法院可根據(jù)需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家參加保全。

七、對被申請人正在使用的機器設(shè)備或其他生產(chǎn)資料進(jìn)行保全的，一般不應(yīng)采取扣押的保全措施。可以對爭議部位采取拍照、錄像、現(xiàn)場勘驗等方法固定相關(guān)內(nèi)容，或在不影響正常運行的情況下，對爭議部位進(jìn)行查封。

八、對計算機軟件進(jìn)行保全的，可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前需對存儲介質(zhì)格式化，并記入筆錄。

九、對化學(xué)物質(zhì)、生物材料等進(jìn)行保全的，應(yīng)根據(jù)審理需要（如鑒定等）確定保全數(shù)量，并做好備份，同時要求當(dāng)事人對保存方式、保存期限等作出說明。

十、保全內(nèi)容涉及被申請人商業(yè)秘密的，保全資料應(yīng)先由法院封存，再根據(jù)案件的審理要求進(jìn)行質(zhì)證。

十一、申請人在起訴同時提出證據(jù)保全的，訴狀副本的發(fā)送仍應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條的規(guī)定，在立案之日起5日內(nèi)發(fā)送被告。

十二、法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或其訴訟代理人到場。

十三、執(zhí)行保全時，應(yīng)告知被申請人自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，否則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。

十四、經(jīng)審查對申請人的訴中證據(jù)保全申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)以書面通知或口頭方式告知當(dāng)事人，以口頭方式告知當(dāng)事人的，應(yīng)制作談話筆錄。

十五、法律、司法解釋對訴前證據(jù)保全另有規(guī)定的，依照相關(guān)規(guī)定辦理。

二〇〇九年六月十七日

第四篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理?！北疽?guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進(jìn)一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認(rèn)父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費是基于職務(wù)上的需要，出差費用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動而發(fā)生的費用的義務(wù)(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預(yù)支差旅費，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應(yīng)當(dāng)從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費的事實為依據(jù)，而這一事實往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實發(fā)生之月為變更撫育費的起算點。當(dāng)然，處理具體案件時，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項進(jìn)行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進(jìn)行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；另外一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計算，還是應(yīng)當(dāng)從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)模瑢褓r償請求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)?，一律不予受理?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細(xì)致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項目的標(biāo)準(zhǔn)都細(xì)致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認(rèn)識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方當(dāng)事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達(dá)對方當(dāng)事人時起算。

實踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)模鹪V書副本送達(dá)對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達(dá)之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人確實不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認(rèn)識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實是因為錯誤認(rèn)識而主張錯誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達(dá)成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達(dá)成的公約，是以各個業(yè)主為主體達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護業(yè)主公共利益的機構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達(dá)成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負(fù)責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項。當(dāng)事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進(jìn)行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因為被扶養(yǎng)人自身經(jīng)濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進(jìn)行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進(jìn)行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第五篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答 山東省高院規(guī)定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認(rèn)識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進(jìn)行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認(rèn)識和處理意見，現(xiàn)將本次會議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關(guān)合同主體資格問題

(一)機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格

“判斷機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記?！比羝浼阂勒铡妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)處理；應(yīng)認(rèn)定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機構(gòu)的機關(guān)單位承擔(dān)。

(二)如何確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格

根據(jù)民政部民函（2005）237號《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認(rèn)無關(guān)。

(三)建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是否具備主體資格

建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。

實踐中，有的項目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目隆理)部同樣對待。項目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。

(四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認(rèn)問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號函)中規(guī)定的原則

進(jìn)行處理。

二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán)

《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

(六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)時，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。

(七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。

三、違約金的有關(guān)問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張

《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

(九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金

根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達(dá)成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。

在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認(rèn)定違約金是否過高

《合同法》第114條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。判斷違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進(jìn)行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。

（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。

四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進(jìn)行計算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。

(十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達(dá)成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關(guān)問題

(十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù)

增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進(jìn)項稅額的合法證明。在現(xiàn)實商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨作為支付價款的證據(jù)；也不能單獨作為貨物交付的證據(jù)。司法實踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認(rèn)定。

六、借款合同的有關(guān)問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進(jìn)行認(rèn)定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構(gòu)借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時又為了規(guī)避風(fēng)險，故通過借款給個人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現(xiàn)了大量機關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩(wěn)定。

對于“私貸公用”的認(rèn)定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進(jìn)行借款的行為；2.與金融機構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構(gòu)是否直接將款項打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構(gòu)與單位之間是否曾就還款達(dá)成過協(xié)議；4.是否存在金融機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機構(gòu)訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構(gòu)與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認(rèn)定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認(rèn)定為“私貸公用”，處理時應(yīng)嚴(yán)格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定

依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達(dá)到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理

企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟組織之間，或者其他經(jīng)濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應(yīng)堅持以下的處理原則：

1.在認(rèn)定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認(rèn)合同性質(zhì)為企業(yè)之間借貸時，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)。對于一方提供資金與另一方進(jìn)行聯(lián)營、合作開發(fā)項目等，不能簡單認(rèn)定是企業(yè)之間借貸，不應(yīng)輕易否認(rèn)合同效力。

七、運輸合同中的有關(guān)問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經(jīng)營的如何確定責(zé)任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務(wù)，存在過錯，其與實際車主構(gòu)成共同過錯侵權(quán)，應(yīng)與實際車主承擔(dān)連帶責(zé)任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應(yīng)由運輸公司承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)事人有證據(jù)據(jù)證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的責(zé)任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責(zé)任的承擔(dān)

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應(yīng)當(dāng)對旅客的損失承擔(dān)責(zé)任的問

題，最高法院曾電話答復(fù)認(rèn)為，在確定承運人是否承擔(dān)責(zé)任時應(yīng)審查承運人是否具有過錯，并根據(jù)承運人的過錯大小，確定承運人的責(zé)任。也就是說，在判斷承運人是否承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協(xié)助等義務(wù)，來確定其是否承擔(dān)責(zé)任。

八、居間合同的有關(guān)問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

現(xiàn)實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關(guān)車輛手續(xù)等均是虛假的，導(dǎo)致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應(yīng)考慮讓配貨站對托運人的損失承擔(dān)部分責(zé)任。主要理由是考慮配貨站作為專業(yè)的配貨中介機構(gòu)，在當(dāng)前騙貨情況大量存在的情況下，應(yīng)當(dāng)對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關(guān)信息，或者明知承運人有關(guān)手續(xù)虛假仍積極聯(lián)系托運人的，應(yīng)按照其過錯大小，對托運人的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

九、其他問題

(二十三)如何認(rèn)定合同法中不同類型的法律規(guī)范

按照部分學(xué)者的觀點，合同法中的法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范及強行性規(guī)范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規(guī)范。是指合同當(dāng)事人可以通過約定排除的法律規(guī)范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。從形式上看，此類規(guī)范后往往綴有“但當(dāng)事人另有約定的除外”的但書，其調(diào)整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關(guān)系之外第三人的利益沒有直接關(guān)系，只是涉及到合同當(dāng)事人之間的利益。此類規(guī)范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導(dǎo)性規(guī)施。是指提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。例如:《合同法》第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此類規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，違反該類規(guī)范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規(guī)范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人排除適用的法律規(guī)范。例如《合同法》第302條第1款確認(rèn)，承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關(guān)于承運人免責(zé)的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導(dǎo)致的傷亡，承運人也要承擔(dān)責(zé)任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據(jù)證明自己無過錯，承運人即可以免責(zé)，該約定無效。

4.授權(quán)第三人的法律規(guī)范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權(quán)利，尤其是享有請求確認(rèn)影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權(quán)利的法律規(guī)范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?/p>

5.強行性規(guī)范。是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范。該類規(guī)范又可區(qū)分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強制性規(guī)范是指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的法律規(guī)范。禁止性規(guī)范是指命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)范。

禁止性規(guī)范又可區(qū)分為:效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指對法律行為的效力進(jìn)行評價的規(guī)范，違反該規(guī)范則構(gòu)成絕對無效。管理性規(guī)范與行政管理有關(guān)，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關(guān)的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范合同并不必然無效，但違反者需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任。

(二十四)如何認(rèn)定無權(quán)處分合同的效力和善意取得

依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數(shù)意見認(rèn)為，在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權(quán)的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權(quán)人無法依照合同約定交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，合同相對人可以向無權(quán)處分人主張承擔(dān)違約責(zé)任。

在標(biāo)的物已交付的情況下，如果合同相對人構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人不得向善意取得人主張物權(quán)，只可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。如果合同相對人不構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人可以向相對人主張物權(quán)。相對人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

(二十五)債權(quán)人通過郵寄方式送達(dá)催收通知書時如何認(rèn)定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規(guī)定來看，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第173條規(guī)定，權(quán)利人向保證人、債務(wù)人的代理人、代管人主張權(quán)利，或者向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護民事權(quán)利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示是否必須到達(dá)債務(wù)人，法律末作具體規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，債權(quán)人通過郵局以郵寄方式向債務(wù)人迭達(dá)催收債權(quán)通知書的做法比較常見。在債權(quán)人僅能提供“交寄”的證據(jù)，而不能提供郵件是否被債務(wù)人收到的情況下，是否可以認(rèn)定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權(quán)人催收通知書必須到達(dá)債務(wù)人才能視為主張權(quán)利的觀點，根據(jù)我國現(xiàn)在的郵政送達(dá)狀況，催收通知書交寄后一般應(yīng)能送達(dá)債務(wù)人。因此，司法實踐中在債權(quán)人提供了交寄催收通知書的有關(guān)證據(jù)的情況下，應(yīng)推定債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示到達(dá)了債務(wù)人，除非債務(wù)人有相反證據(jù)能夠推翻債權(quán)人提供的證據(jù)的以外，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，可以導(dǎo)致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務(wù)人主動向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為，是否可以視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)

根據(jù)最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間后債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為是否構(gòu)成新的債務(wù)的請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第59號），債務(wù)人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權(quán)人發(fā)出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復(fù)》所規(guī)定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發(fā)出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復(fù)的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定相處理，視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的糾紛是否應(yīng)作為民事案件受理，如何確定責(zé)任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

人民法院審理此類案件時應(yīng)注意審查存款被他人騙取應(yīng)歸責(zé)于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導(dǎo)致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔(dān)責(zé)任。如果銀行提供的服務(wù)本身有技術(shù)漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。