第一篇：知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全浙江省高級人民法院民三庭

浙江省高級人民法院民三庭《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全的實施意見》

來源: 浙江省高級人民法院

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全行為，充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省審判工作實際，制定以下意見：

第一條 申請人可以在起訴前申請證據(jù)保全，也可以在起訴時或者立案后申請證據(jù)保全，但一般不得遲于舉證期限屆滿前七日。申請人超出該期限提出申請 的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮需要保全證據(jù)的重要性、超期提出申請的原因等因素，確定是否予以準(zhǔn)許。

第二條 訴前證據(jù)保全的管轄法院為證據(jù)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院。

訴前證據(jù)保全的級別管轄適用一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件訴訟級別管轄的規(guī)定。

第三條 人民法院采用證據(jù)保全措施一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人 申請，對可能涉及有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的案件，可以主動采取證據(jù)保全措施。

第四條 人民法院應(yīng)謹慎行使“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的自由裁量權(quán)，既要充分考量知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)的不穩(wěn)定性和易毀性等特點，及時有效地采取保全措施，又要防止當(dāng)事人濫用證據(jù)保全程序、轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任、耗費司法資源。第五條 當(dāng)事人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請。書面申請應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人基本情況；

（二）申請保全證據(jù)的理由、內(nèi)容、范圍、所在地點；

（三）請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；

（四）證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因等不能自行收集的具體說明。第六條 人民法院應(yīng)及時對證據(jù)保全申請的合法性進行審查：

（一）申請人為適格主體。申請人一般為權(quán)利人或者利害關(guān)系人。特殊情況下，被訴侵權(quán)人也可以作為申請人。其中利害關(guān)系人包括知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人和知識產(chǎn)權(quán)許可合同的被許可人等。獨占實施許可合同的被許可人可以 單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在權(quán)利人不申請的情況下，可以提出申請；普通實施許可合同的被許可人經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)的，可以提出申請。

（二）申請人提交了證明自己權(quán)利存在以及該權(quán)利遭受被申請人侵害的初步證據(jù)。證明權(quán)利存在的初步證據(jù)主要包括專利權(quán)證書、專利繳費憑證、專利登記簿副本、商標(biāo)注冊證書、著作權(quán)登記證書、作品底稿、公開出版物等，利害關(guān)系人除需提供上述證據(jù)外，還應(yīng)提供實施許可合同、證明其合法繼承人身份的材料等。申請人提供的存在侵權(quán)事實的證人證言，一般不得單獨作為證明權(quán)利遭受侵害的初步證據(jù)。

（三）申請保全的證據(jù)內(nèi)容屬于由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任的內(nèi)容；

（四）其他需要審查的事項。

第七條 人民法院應(yīng)及時對當(dāng)事人提出證據(jù)保全申請的必要性進行審查，即申請保全的證據(jù)可能滅失或以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集。下列情形，人民法院對證據(jù)保全申請可以不予準(zhǔn)許：

（一）證據(jù)可由當(dāng)事人通過購買等方式自行取得；

（二）證據(jù)可由公證機關(guān)保全取得；

（三）有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供；

（四）其他不需要采取證據(jù)保全措施的。

第八條 人民法院應(yīng)對當(dāng)事人提出保全申請的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性進行審查：

（一）申請保全的證據(jù)的內(nèi)容所能證明的對象屬于訴訟請求涉及的范圍；

（二）申請保全的證據(jù)與被訴侵權(quán)行為的存在、狀態(tài)、規(guī)模及權(quán)利受損程度等待證事實具有關(guān)聯(lián)性；

（三）其他需要審查的事項。

第九條 對于符合證據(jù)保全條件的申請，申請人將其作為調(diào)查取證申請?zhí)岢龅?，人民法院?yīng)當(dāng)告知申請人向法院提出證據(jù)保全申請。

第十條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)采用裁定書形式；不準(zhǔn)許當(dāng)事人證據(jù)保全申請的，應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭通知形式告知申請人，并說明理由。采用口頭通知方式的，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。

人民法院采取證據(jù)保全措施之前，應(yīng)當(dāng)向被申請人送達證據(jù)保全裁定書。人民法院保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)以裁定書載明的內(nèi)容為限。裁定書內(nèi)容應(yīng)盡量涵蓋訴訟請求可能涉及的證據(jù)材料。第十一條 人民法院采取的證據(jù)保全措施應(yīng)當(dāng)全面反映所保全證據(jù)的真實狀態(tài)，一般以不損害被保全證據(jù)的價值、不妨礙被保全證據(jù)作為財產(chǎn)的正常使用和流轉(zhuǎn)為前提，減少保全風(fēng)險，避免因保全不當(dāng)給被申請人生產(chǎn)經(jīng)營活動造成損失。第十二條 人民法院可結(jié)合內(nèi)部職能部門分工情況，確定證據(jù)保全的審查和執(zhí)行的部門。

在非知識產(chǎn)權(quán)審判庭審查或執(zhí)行的情形下，知識產(chǎn)權(quán)審判庭應(yīng)當(dāng)與相關(guān)審查或執(zhí)行部門保持溝通或派員隨同，并應(yīng)充分考量知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的特殊性，確保知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)保全準(zhǔn)確、及時、有效。

第十三條 人民法院應(yīng)確保其在證據(jù)保全過程中的主導(dǎo)地位，對于技術(shù)性較強的保全措施可由人民法院保全人員指定案外專業(yè)人士進行協(xié)助，禁止申請人自行操作。保全證據(jù)如確需被申請人操作的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方當(dāng)事人確認無異并記錄在案。

第十四條 人民法院應(yīng)依法保障申請人在證據(jù)保全執(zhí)行中享有的見證權(quán)和指認權(quán)，被申請人享有的陳述權(quán)和異議權(quán)。在采取證據(jù)保全措施前，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人送達權(quán)利義務(wù)告 知書。

對于技術(shù)性較強的保全措施，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人聘請的專業(yè)人士參與。

申請人不宜到場參與證據(jù)保全的，人民法院可以要求申請人提供詳細的保全線索，明確保全的地點、對象、步驟以及需要注意的事項等。人民法院應(yīng)當(dāng)及時將保全的證據(jù)交由申請人確認。

第十五條 人民法院應(yīng)根據(jù)案件的具體情況，及時采取有效的證據(jù)保全措施：

（一）查封或扣押生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具、專用機械設(shè)備等，并進行拍照；

（二）查封或扣押被訴侵權(quán)產(chǎn)品的成品與半成品，并清點庫存數(shù)量；

（三）復(fù)制或扣押可反映生產(chǎn)或銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、金額以及利潤的財務(wù)帳冊或報表、生產(chǎn)記錄、倉儲記錄、銷售合同、報價單、銷售發(fā)票等；

（四）提取與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的宣傳資料、畫冊、產(chǎn)品目錄等；

（五）復(fù)制電腦及各種數(shù)據(jù)儲存器中涉嫌侵權(quán)的程序、圖紙、技術(shù)資料以及內(nèi)部管理資料、客戶資料等；

（六）封存、提取易變質(zhì)、不易保管的物品，應(yīng)當(dāng)同時進行照相、錄像；

（七）其他需要采取的證據(jù)保全措施。

第十六條 人民法院能夠用復(fù)制、記錄、照相等方法進行證據(jù)保全的，不應(yīng)采取查封、扣押等措施；能就地查封的，不應(yīng)采取異地扣押措施。對于采取查封、扣押等措施保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時進行勘驗、質(zhì)證。

第十七條 對于查封保全的證據(jù)，一般由被申請人自行保管，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其不得擅自拆卸、變動以及相應(yīng)的法律后果。對于扣押保全的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門的證物室妥善保管。采取查封、扣押等證據(jù)保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)向被申請人出具清單。

第十八條 證據(jù)保全應(yīng)制作筆錄，以完整反映保全過程。第十九條 申請人提出的保全要求可能涉及被申請人的商業(yè)秘密的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知申請人應(yīng)承擔(dān)的保密義務(wù)并采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。所保全的證據(jù)在法庭質(zhì)證前，應(yīng)當(dāng)予以封存。

第二十條 被申請人不配合保全的，人民法院可自行清點被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、查封扣押樣品，采用拍照、錄像等方式 記錄保全過程，并記錄在案。

第二十一條 被申請人持有對己不利的證據(jù)，無正當(dāng)理由拒不提供，或者偽造、毀滅被保全證據(jù)的，人民法院根據(jù)案件具體情形，既可以推定申請人關(guān)于該證據(jù)的主張成立，也可以降低相關(guān)事實的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者將舉證妨礙作為認定損害賠償數(shù)額的考量因素。

人民法院應(yīng)在充分考量舉證妨礙的嚴重程度、被申請人的主觀過錯、相關(guān)證據(jù)的重要性及對案件事實的證明力等因素的基礎(chǔ)上，確定舉證妨礙行為在事實認定方面的法律后果。在下列情形中，人民法院不應(yīng)適用舉證妨礙規(guī)則直接推定申請人的相關(guān)主張成立：

（一）該主張明顯超出合理范圍；

（二）存在與該主張有明顯矛盾的證據(jù)或者事實。第二十二條 被申請人偽造重要證據(jù)、毀滅被保全的證據(jù)、或者以暴力、威脅等方法阻礙人民法院依法進行證據(jù)保全的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第二十三條 對符合下列情形之一的，人民法院可以將被保全的證據(jù)退還被申請人：

（一）以調(diào)解或者和解撤訴方式結(jié)案的案件；

（二）不易移動的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定；

（三）易變質(zhì)、不易保管的證據(jù)，且已經(jīng)采取照相、錄像等方法予以固定。

第二十四條 申請證據(jù)保全，申請人應(yīng)當(dāng)按照《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定交納保全費用。人民法院可以要求申請人提供被保全證據(jù)載體的銷售價格、申請人或者市場上同類產(chǎn)品的銷售價格作為實際保全證據(jù)載體的估值依據(jù)，并據(jù)此確定保全費用。

第二十五條 人民法院在確定申請人提供擔(dān)保的必要性時，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)保全是否會給被申請人造成財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，同時應(yīng)當(dāng)考量申請人舉證的充分程度、權(quán)利的穩(wěn)定性及其訴訟請求得到支持的可能性。

第二十六條 證據(jù)保全具有下列情形的，申請人可以不提供擔(dān)保：

（一）采取照相、錄像、勘驗、制作筆錄等方法足以固定證據(jù)，不需要采取查封、扣押措施的；

（二）復(fù)制財務(wù)帳冊、銷售合同等；

（三）提取的被訴侵權(quán)產(chǎn)品樣品價值不大的；

（四）不會給被申請人造成經(jīng)營上損失的其他情形。第二十七條 證據(jù)保全具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求申請人提供擔(dān)保：

（一）查封、扣押對象為大型機械設(shè)備、建筑物、交通工具、貨物、鮮活商品、名貴物品等，保全措施有可能對這些證據(jù)造成直接損害或者妨礙其正常使用而造成損失的；

（二）被保全對象為即將交付的合同標(biāo)的，保全措施有可能造成被申請人因交付不能遭受損失的；

（三）其他可能給被申請人造成較大損失的情形。第二十八條 人民法院要求申請人提供相應(yīng)擔(dān)保的，可依個案情況采取保證、現(xiàn)金等方式。

第二十九條 證據(jù)保全的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)以可能造成被申請人的財產(chǎn)損失數(shù)額為參考。

第三十條 對于認定侵權(quán)成立的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效后將擔(dān)保金退還申請人。對于認定侵權(quán)不成立的案件，申請人未要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效之日起2年后將擔(dān)保金退還申請人；申請人要求退還擔(dān)保金的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知被申請人在訴訟時效的合理期限內(nèi)提起 損害賠償之訴。被申請人未起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)將擔(dān)保金退還申請人。

第三十一條 人民法院對于被保全的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進行客觀公正的審查，既可以作出有利于申請人的事實認定，也可以作出不利于申請人的事實認定。申請人不得放棄對被保全的證據(jù)的使用。

第三十二條 申請人惡意申請證據(jù)保全，造成被申請人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

申請人申請證據(jù)保全雖無惡意，但其訴訟主張最終并未得到法院生效裁判的支持，造成被申請人財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三十三條 損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)當(dāng)與因錯誤申請證據(jù)保全給被申請人造成的財產(chǎn)損失相適應(yīng)，包括造成被申請人財產(chǎn)的直接損失和間接損失。直接損失包括被保全產(chǎn)品的價格和實際支出的相關(guān)費用等；間接損失包括生產(chǎn)線在被查封期間的產(chǎn)能損失、因產(chǎn)品被保全導(dǎo)致被申請人向案外交易人支付的違約金損失等。

第三十四條 對電子證據(jù)進行保全的，人民法院可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前應(yīng)對存儲介質(zhì)進行格式化等清潔性處理，并記入保全筆錄。第三十五條 人民法院在保全電子證據(jù)時應(yīng)注意保護現(xiàn)場：

（一）禁止非保全人員接觸電源、計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備等數(shù)字化設(shè)備；

（二）禁止被保全人員或其負責(zé)人借故離開，破壞保全環(huán)境；

（三）檢查計算機的網(wǎng)絡(luò)情況，確保系統(tǒng)在正常狀態(tài)，必要時可以切斷網(wǎng)絡(luò)連接，防止遠程控制；

（四）終止正在實施的整理硬盤、格式化硬盤、批量復(fù)制信息、批量下載信息、殺毒等可能大量訪問存儲介質(zhì)的操作，防止正在運行的系統(tǒng)或程序破壞數(shù)據(jù)。

第三十六條 人民法院在對電子證據(jù)進行保全時，應(yīng)當(dāng)同時保全可據(jù)以驗證被保全證據(jù)可靠性的任何其他必要信息，如該電子信息的來源地、目的地、發(fā)送與接收時間、軟件運行的環(huán)境、操作系統(tǒng)等，必要時可以根據(jù)需要扣押相關(guān)計算機主機、硬盤、服務(wù)器等存儲介質(zhì)。

第三十七條 電子證據(jù)應(yīng)至少復(fù)制兩份予以保存。復(fù)制后，應(yīng)當(dāng)及時檢查復(fù)制件的質(zhì)量，防止復(fù)制不成功或感染病毒。檢查完成后，由雙方當(dāng)事人簽名確認。

第三十八條 保全的電子證據(jù)應(yīng)妥善保管，避免使用塑料袋等易導(dǎo)致靜電消磁的包裝，遠離高磁場、高溫、靜電、潮濕、灰塵等環(huán)境，避免擠壓和試劑腐蝕。

第二篇：上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

上海市高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟證據(jù)保全若干問題的意見

為規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全工作，經(jīng)研究，就當(dāng)前證據(jù)保全工作中存在的主要問題，提出如下意見：

一、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1、申請人與被申請人均為案件當(dāng)事人；

2、申請人的權(quán)利合法有效；

3、申請人有初步證據(jù)證明其主張的法律事實存在（如被申請人實施了被控侵權(quán)行為）；

4、申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得；

5、申請保全的證據(jù)與申請人提出的訴訟請求有關(guān)聯(lián)，且具有證明作用；

6、申請人提供確切的被保全證據(jù)的線索。

申請人申請證據(jù)保全，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

對申請人能夠自行取得或通過公證等方式可以固定的證據(jù)，一般不予保全。

二、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遞交書面申請，申請應(yīng)裁明：

1、申請人和被申請人的基本情況；

2、申請保全證據(jù)的具體內(nèi)容及證據(jù)所在地；

3、申請保全的證據(jù)能夠證明的對象；

4、申請理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且申請人因客觀原因不能自行收集的具體說明；

5、申請采取的保全措施。

三、申請人申請證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)交納申請費。根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定，申請保全的證據(jù)的財產(chǎn)數(shù)額不超過1000元或者不涉及財產(chǎn)數(shù)額的，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按照1%交納；超出10萬元的部分，按照0.5%交納。但是，申請人申請保全措施交納的費用最多不超過5000元。證據(jù)保全是否涉及財產(chǎn)數(shù)額以及涉及財產(chǎn)的具體數(shù)額一般主要考慮證據(jù)載體的財產(chǎn)價值。

四、申請人申請證據(jù)保全的，法院可以要求其提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額根據(jù)保全對象的價值以及保全可能給被申請人帶來的財產(chǎn)損失等因素決定。

五、申請人申請對財務(wù)賬冊進行保全的，法院應(yīng)告知申請人須在提出保全的同時申請對該財務(wù)賬冊進行審計，并預(yù)交審計費用。

六、對涉及專業(yè)技術(shù)較強的證據(jù)進行保全的，法院可根據(jù)需要聘請相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)專家參加保全。

七、對被申請人正在使用的機器設(shè)備或其他生產(chǎn)資料進行保全的，一般不應(yīng)采取扣押的保全措施?？梢詫幾h部位采取拍照、錄像、現(xiàn)場勘驗等方法固定相關(guān)內(nèi)容，或在不影響正常運行的情況下，對爭議部位進行查封。

八、對計算機軟件進行保全的，可以要求申請人提供存儲介質(zhì)，在保全前需對存儲介質(zhì)格式化，并記入筆錄。

九、對化學(xué)物質(zhì)、生物材料等進行保全的，應(yīng)根據(jù)審理需要（如鑒定等）確定保全數(shù)量，并做好備份，同時要求當(dāng)事人對保存方式、保存期限等作出說明。

十、保全內(nèi)容涉及被申請人商業(yè)秘密的，保全資料應(yīng)先由法院封存，再根據(jù)案件的審理要求進行質(zhì)證。

十一、申請人在起訴同時提出證據(jù)保全的，訴狀副本的發(fā)送仍應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十三條的規(guī)定，在立案之日起5日內(nèi)發(fā)送被告。

十二、法院進行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或其訴訟代理人到場。

十三、執(zhí)行保全時，應(yīng)告知被申請人自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事裁定，否則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。

十四、經(jīng)審查對申請人的訴中證據(jù)保全申請不予準(zhǔn)許的，應(yīng)以書面通知或口頭方式告知當(dāng)事人，以口頭方式告知當(dāng)事人的，應(yīng)制作談話筆錄。

十五、法律、司法解釋對訴前證據(jù)保全另有規(guī)定的，依照相關(guān)規(guī)定辦理。

二〇〇九年六月十七日

第三篇：浙江省高級人民法院民一庭

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善處理道路交通事故損害賠償糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條賠償權(quán)利人同時起訴賠償義務(wù)人以及承保機動車交通事故責(zé)任強制保險（以下簡稱機動車強制保險）的保險公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)將賠償義務(wù)人和保險公司列為共同被告。

承保機動車強制保險和商業(yè)險為同一保險公司，賠償權(quán)利人請求在機動車強制保險和商業(yè)險范圍內(nèi)一并賠付，且該保險公司也明確同意的，人民法院可一并予以審理。

第二條賠償權(quán)利人僅起訴承保機動車強制保險的保險公司的，人民法院應(yīng)向其釋明申請追加賠償義務(wù)人作為共同被告；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加的，人民法院可依職權(quán)追加賠償義務(wù)人作為共同被告參加訴訟。

第三條賠償權(quán)利人僅起訴賠償義務(wù)人的，人民法院應(yīng)向其釋明可申請追加承保機動車強制保險的保險公司作為共同被告，并通知保險公司可申請作為共同被告參加訴訟；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加，保險公司也不申請參加訴訟的，人民法院不應(yīng)將保險公司列為共同被告。

第四條機動車強制保險合同中有關(guān)糾紛解決方式的約定，對賠償權(quán)利人不具有當(dāng)然約束力，但賠償權(quán)利人自愿接受的除外。

第五條《侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定的機動車所有人“承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，系與其過錯相適應(yīng)的按份責(zé)任；證明機動車所有人過錯的舉證責(zé)任應(yīng)由主張機動車所有人需承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人負擔(dān)。

機動車所有人知道或應(yīng)當(dāng)知道租用人或借用人不具備駕駛資格、酒后駕車或存在其他不利于安全駕車的事由，或者機動車存在安全隱患等情形的，應(yīng)認定其具有過錯。

第六條從事道路運輸經(jīng)營的機動車發(fā)生道路交通事故致人損害，實際經(jīng)營人與名義經(jīng)營人不一致的，由實際經(jīng)營人和名義經(jīng)營人對超出機動車強制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第七條機動車在承包期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)包人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第八條未經(jīng)機動車所有人、管理人許可，擅自使用機動車發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機動車所有人在管理上有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第九條為機動車使用人提供泊車、代駕等服務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由提供服務(wù)方承擔(dān)賠償責(zé)任；接受服務(wù)方確有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十條機動車在質(zhì)押期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由質(zhì)押權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；質(zhì)押人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十一條機動車在維修業(yè)者管理期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由維修業(yè)者承擔(dān)賠償責(zé)任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十二條機動車駕駛受訓(xùn)人員在培訓(xùn)活動中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由培訓(xùn)單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十三條機動車陪練過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由駕駛?cè)顺袚?dān)賠償責(zé)任；陪練人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但駕駛?cè)宋慈〉民{駛執(zhí)照的，由駕駛?cè)伺c陪練人對超出機動車強制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十四條同一道路交通事故中有數(shù)家保險公司的，機動車強制保險責(zé)任的賠償數(shù)額，以數(shù)家保險公司的責(zé)任限額總和為限，并由各保險公司均等負擔(dān)；但其中無過錯機動車方保險公司在機動車強制保險無責(zé)任賠償限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十五條屬于《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第二十二條第一款規(guī)定情形發(fā)生道路交通事故，造成受害人人身傷亡的，保險公司應(yīng)在機動車強制保

險責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)墊付責(zé)任；保險公司墊付后，可向賠償義務(wù)人追償。造成受害人財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔(dān)墊付責(zé)任。

前款所稱“賠償義務(wù)人”是指道路交通事故中的致害人，被保險人與致害人不是同一人的，對機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，但被盜搶車輛除外。機動車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理保險變更手續(xù)的，受讓人視為被保險人。

本條所稱“人身傷亡”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的人身損害，包括財產(chǎn)性損失和精神損害撫慰金；所稱“財產(chǎn)損失”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的車輛等實物財產(chǎn)毀損、滅失的損失。

第十六條道路交通事故受害人對事故發(fā)生也有過失的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠付。不足部分，可相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十七條未參加機動車強制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，由機動車所有人在相應(yīng)的機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠償；機動車所有人與使用人不是同一人的，對機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十八條機動車發(fā)生道路交通事故，造成本車無償搭乘者損害的，應(yīng)適當(dāng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，但本車駕駛?cè)擞兄卮筮^錯的除外。無償搭乘者有過錯的，應(yīng)相應(yīng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十九條機動車維修費用一般應(yīng)依據(jù)保險公司出具的定損單確定。被保險人主張依據(jù)維修發(fā)票賠償維修費用的，應(yīng)證明其所主張維修費用的真實性、必要性和合理性。人民法院可根據(jù)民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，確定機動車維修費用。

第二十條已獲得機動車維修費用等財產(chǎn)損失賠償?shù)馁r償權(quán)利人，又主張機動車貶值損失賠償?shù)?，一般不予支持；但屬于待售中或者運輸中的新車受到損害等特殊情況的，可酌情予以賠償。

第二十一條機動車發(fā)生道路交通事故致人死亡，在合理時間內(nèi)確實無法確認受害人的身份及其近親屬或法定代理人，道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)向人民法院起訴，請求賠償義務(wù)人、保險公司支付受害人的道路交通事故損害賠償金的，人民法院可予以受理。

前款所稱“受害人的道路交通事故損害賠償金”，一般可參照城鎮(zhèn)人口賠償標(biāo)準(zhǔn)計算；并先支付由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)先行墊付的喪葬費或搶救費用，超出部分由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)提存保管。

第二十二條本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。

第四篇：上海市高級人民法院民三庭：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答

上海市高級人民法院民三庭：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答

上海市高級人民法院民三庭：

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定若干問題的解答知識產(chǎn)權(quán)訴訟中常常進行司法鑒定，由于《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對司法鑒定程序規(guī)定較為簡單，審判實踐中，法官對涉及司法鑒定的一些問題還不甚明了。

為統(tǒng)一認識和實務(wù)操作，現(xiàn)就知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中涉及司法鑒定的若干問題解答如下：

1、哪些知識產(chǎn)權(quán)案件需要通過司法鑒定來查明事實？

如果當(dāng)事人對涉及專業(yè)性問題的案件事實存在爭議，依照通常的證據(jù)調(diào)查方法難以查明事實，人民法院必須查明該事實才能準(zhǔn)確適用法律的，可以通過司法鑒定來查明事實。

2、司法鑒定如何啟動，法院能否依職權(quán)啟動司法鑒定程序？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條及第二十五條規(guī)定，爭議的事實由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人負責(zé)證明，對需要司法鑒定查明的事實負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請司法鑒定。因此，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定一般由當(dāng)事人申請，經(jīng)人民法院同意后實施。如果負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人怠于申請鑒定，而人民法院認為確有必要進行鑒定的，可以向其釋明舉證責(zé)任與法律后果。對需要鑒定的事項負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。同時，依據(jù)《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。因此，在當(dāng)事人不申請司法鑒定、人民法院又認為必須進行司法鑒定的情形下，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定依職權(quán)啟動司法鑒定程序。

3、人民法院應(yīng)當(dāng)委托哪些司法鑒定機構(gòu)與鑒定人？

人民法院進行司法鑒定，一般應(yīng)委托最高人民法院公告的鑒定機構(gòu)和鑒定人名冊中所列的鑒定機構(gòu)與鑒定人。如果案件的鑒定要求比較特殊，在該名冊中沒有具備鑒定能力的鑒定機構(gòu)，人民法院可以委托具備鑒定能力的其它鑒定機構(gòu)進行鑒定。

4、司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員應(yīng)如何選擇和確定？ 確定知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)和鑒定人員，首先應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商確定。當(dāng)事人協(xié)商不成的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條規(guī)定，由人民法院指定。

5、鑒定機構(gòu)拒絕接受委托，應(yīng)如何處理？

知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機構(gòu)拒絕接受委托的，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構(gòu)。

6、當(dāng)事人在公告名冊之外選擇鑒定機構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第二條規(guī)定，“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度?！睘楸ＷC鑒定活動規(guī)范合法，如果當(dāng)事人選擇最高人民法院公告名冊之外的鑒定機構(gòu)，應(yīng)告知其首先應(yīng)在名冊中選擇，如果名冊中確實沒有合適的鑒定機構(gòu)，則經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意，可以選擇名冊外有鑒定能力的機構(gòu)。

7、當(dāng)事人在哪些情況下可以申請鑒定人回避？

鑒定人有下列情況之一的，當(dāng)事人有權(quán)申請其回避：是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；與本案有利害關(guān)系；與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正鑒定的。

8、人民法院如何保障當(dāng)事人申請鑒定人回避的權(quán)利？

人民法院應(yīng)在鑒定機構(gòu)提交鑒定人名單后，將該名單交給當(dāng)事人，確定期限，征求回避意見。當(dāng)事人不申請回避的，告知鑒定機構(gòu)開始鑒定。當(dāng)事人在鑒定實施過程中或完成后才發(fā)現(xiàn)鑒定人具有回避情形的，人民法院可以確信當(dāng)事人在申請回避期限后才發(fā)現(xiàn)回避情形的，也可以允許當(dāng)事人在期限后提出理由，申請鑒定人回避。

9、鑒定機構(gòu)或鑒定人拒絕出庭接受質(zhì)詢的，應(yīng)如何處理？

人民法院在委托鑒定時，應(yīng)與鑒定機構(gòu)明確提出鑒定人出庭要求，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人不接受，由人民法院依照前述方法重新確定鑒定機構(gòu)或鑒定人。

10、鑒定材料的收集和舉證期限如何確定？

一般情況下，可能用于鑒定的檢材應(yīng)于鑒定機構(gòu)實施鑒定之前收集和舉證完畢，由人民法院在委托鑒定時移交給鑒定機構(gòu)，但接受委托的鑒定人認為需要補充鑒定材料時，可以向人民法院提出補充要求，由人民法院要求當(dāng)事人補充提供。

11、鑒定人在鑒定過程中，享有哪些權(quán)利？

鑒定人有權(quán)調(diào)閱案件的相關(guān)卷宗材料；有權(quán)要求當(dāng)事人到場接受詢問；有權(quán)要求現(xiàn)場觀察、檢測、勘驗。

12、鑒定人在鑒定過程中，應(yīng)履行哪些義務(wù)？ 鑒定人對于人民法院要求保密的資料，應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)；鑒定人應(yīng)該對人民法院委托鑒定中提出的技術(shù)問題作出明確答復(fù)，并認真地予以分析、論證。鑒定人非經(jīng)委托法院同意，不得轉(zhuǎn)委托他人實施鑒定。

13、在專利侵權(quán)訴訟中，法院出具的鑒定委托書在鑒定材料、鑒定范圍的撰寫上，應(yīng)注意哪些事項？

在專利侵權(quán)訴訟中，法院委托技術(shù)鑒定的，應(yīng)該在鑒定委托書中提出具體、明確的鑒定事項，如被訴侵權(quán)的產(chǎn)品或者方法的技術(shù)特征是否與專利的必要技術(shù)特征相同或者其對應(yīng)的不同技術(shù)特征是否等同，不得將是否構(gòu)成侵權(quán)等法律判斷納入鑒定范圍；送檢的鑒定材料應(yīng)當(dāng)列明，并附錄于鑒定委托書后。

14、鑒定機構(gòu)在實施鑒定活動時，應(yīng)當(dāng)遵循哪些基本的程序要求？

為公平保護雙方當(dāng)事人的權(quán)益，鑒定機構(gòu)實施鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正和公開的程序。法院在委托鑒定機構(gòu)進行鑒定時，應(yīng)當(dāng)對鑒定機構(gòu)的鑒定活動提出以下基本程序要求：(1)鑒定程序應(yīng)當(dāng)滿足行業(yè)內(nèi)的專業(yè)要求；(2)對被控侵權(quán)產(chǎn)品或設(shè)施進行現(xiàn)場勘驗的，申請人、對方當(dāng)事人及鑒定人應(yīng)同時到場

15、當(dāng)事人對鑒定結(jié)論如何質(zhì)證？

鑒定機構(gòu)向人民法院提交鑒定報告后，由人民法院送達給當(dāng)事人，并要求當(dāng)事人在指定期間內(nèi)提出書面質(zhì)證意見，當(dāng)事人在庭審中針對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，需要聘請專家輔助人的，應(yīng)同時提出書面申請。人民法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提出的書面質(zhì)證意見轉(zhuǎn)交給鑒定機構(gòu)，以便鑒定人在庭審中可以進行針對性的說明與答復(fù)。

16、在什么情況下，需要重新委托鑒定？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟的實際情況，當(dāng)事人有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新委托司法鑒定：

(1)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格；(2)鑒定程序不符合法律規(guī)定；(3)鑒定結(jié)論的依據(jù)明顯不足；(4)鑒定材料虛假，或者原鑒定方法有缺陷，原鑒定機構(gòu)拒絕補充鑒定或者不適宜進行補充鑒定；(5)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而當(dāng)事人又對鑒定結(jié)論持有不同意見的；(6)同一案件所涉專門性問題具有多個不同鑒定結(jié)論，無法依據(jù)現(xiàn)有鑒定結(jié)論作出判決；(7)一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的；(8)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

二OO七年十二月十八日

第五篇：浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來勞動爭議糾紛案件增幅較大，出現(xiàn)了一些新情況、新問題。為正確審理此類案件，省高院民一庭經(jīng)與省勞動仲裁院聯(lián)合調(diào)研，并廣泛征求意見，就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如果確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤?，勞動者能否要求用人單位支付二倍工資？簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，但確系不可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤?，勞動者因此主張二倍工資的，可不予支持。下列情形一般可認定為“不可歸責(zé)于用人單位的原因”：

用人單位有充分證據(jù)證明勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權(quán)故意不簽訂勞動合同的；工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，女職工在產(chǎn)假期內(nèi)或哺乳假內(nèi)的，職工患病或非因工負傷在病假期內(nèi)的，因其他客觀原因?qū)е掠萌藛挝粺o法及時與勞動者簽訂勞動合同的。

二、用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，但在一年內(nèi)又補訂了勞動合同的，是否應(yīng)該向勞動者支付二倍工資？

用人單位超過一個月未與勞動者簽訂書面勞動合同，后在一年內(nèi)又與勞動者補訂了勞動合同，用人單位應(yīng)向勞動者支付用工之日起滿一個月的次日至補訂勞動合同的前一日期間的二倍工資。實際補訂日期，應(yīng)根據(jù)補訂的勞動合同落款日期及其他情形綜合認定。

三、未訂立書面勞動合同的，二倍工資的最長支付期限是多少？

依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的支付最長不超過11個月。勞動者請求用人單位支付一年屆滿后的二倍工資的，不予支持。

四、二倍工資的仲裁時效應(yīng)該如何理解？

《勞動合同法》第八十二條所稱的“二倍工資”中加付的一倍工資并不屬于勞動報酬，勞動者申請仲裁的時效為一年。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，仲裁時效應(yīng)從用人單位與其補訂勞動合同之日或者視為雙方已訂立無固定期限勞動合同之日起計算。

五、勞動合同期滿，但因特殊情形延續(xù)導(dǎo)致勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年的，勞動者能否請求與用人單位訂立無固定期限勞動合同？

勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延，因此達到勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同：從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

六、勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定雙方合同關(guān)系依法延續(xù)，勞動者能否請求用人單位支付延續(xù)期間未簽訂勞動合同的二倍工資？

按照《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定勞動合同關(guān)系依法延續(xù)的，在延續(xù)期間雙方未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資，不予支持。

七、勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的法律后果是什么？

簽訂書面勞動合同系用人單位的法定義務(wù)，用人單位應(yīng)該規(guī)范用工。勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付二倍工資的，應(yīng)予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

八、對保安、門衛(wèi)、倉庫保管員等特殊崗位勞動者主張加班工資的，加班事實應(yīng)如何把握？

對于全天24小時吃住在單位的保安、傳達室門衛(wèi)、倉庫保管員等人員，其工作性質(zhì)具有特殊性。如確因工作所需和單位要求，不能睡眠休息的，應(yīng)認定為工作時間；如工作場所中同時提供了住宿或休息設(shè)施的，應(yīng)合理扣除可以睡眠休息的時間，即勞動者正常上班以外的時間不應(yīng)計算為工作時間，對超出標(biāo)準(zhǔn)工作時間上班的，用人單位應(yīng)支付加班工資。審判實踐中，可以綜合考慮以下因素：用人單位是否就該崗位向勞動行政部門申請辦理過綜合計算工時工作制、不定時工作制的審批手續(xù)（應(yīng)注意審批的有效期和審批人數(shù)）；用人單位是否在工作場所內(nèi)為勞動者配備必要的休息設(shè)施；用人單位的工作制度或規(guī)章制度中對勞動者具體工作內(nèi)容、工作強度的要求（以判斷勞動者按照該制度工作是否將導(dǎo)致事實上無法休息）；用人單位安排值班的人數(shù)（即考慮同一時段勞動者是否有輪換休息的可能性）。

九、實行計件工資制的加班工資如何認定？

用人單位實行計件工資制，勞動者主張加班工資的，認定加班事實應(yīng)主要審查計件工資勞動定額是否合理。勞動合同對計件工資勞動定額有約定的按照約定的定額審查，無約定的按行業(yè)規(guī)定審查。對勞動定額明顯不合理或無行業(yè)規(guī)定的，按標(biāo)準(zhǔn)工時折算定額后再計算加班工資。

十、用人單位一次性向勞動者支付了競業(yè)限制經(jīng)濟補償，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時，用人單位能否向勞動者主張違約金？

《勞動合同法》第二十三條僅規(guī)定了用人單位“在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償”的補償方式。用人單位如果在解除或終止勞動合同時，一次性向勞動者支付了競業(yè)限制補償金的，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)時，用人單位可以向勞動者主張違約金。

十一、勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的法律后果是什么？

勞動者不愿意繳納社會保險費，并書面承諾放棄參加社會保險的，該書面承諾無效。勞動者可以此為由解除勞動合同，但要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

十二、用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求撤銷解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)如何處理？如果在一審宣判前，原勞動合同期限已經(jīng)屆滿的，則一般不支持勞動者關(guān)于繼續(xù)履行勞動合同的請求。對勞動者主張停發(fā)工資日至勞動合同屆滿日期間的工資損失，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前十二個月的平均工資確定。

如果在一審宣判時，原勞動合同期限尚未屆滿的，則對勞動者主張繼續(xù)履行勞動合同的請求予以支持。對停發(fā)工

資日以后的工資損失，應(yīng)按勞動者被停發(fā)工資前十二個月的平均工資確定。

十三、用人單位未及時、足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費的，能否作為勞動者單方解除勞動合同的理由？

用人單位因過錯未及時、足額支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費的，可以作為勞動者解除勞動合同的理由。但用人單位有證據(jù)證明確因客觀原因?qū)е掠嬎銟?biāo)準(zhǔn)不清楚、有爭議，或確因經(jīng)營困難、具有合理理由或經(jīng)勞動者認可，或欠繳、緩繳社會保險費已經(jīng)征繳部門審批，勞動者以用人單位未“及時、足額”支付勞動報酬或未依法繳納社會保險費為由解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

十四、用人單位與勞動者就工傷待遇、加班工資、經(jīng)濟補償金等達成和解或經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解后，勞動者能否再以數(shù)額過低要求用人單位補足差額？

用人單位與勞動者協(xié)商或經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解，就工傷待遇、加班工資、經(jīng)濟補償金等達成和解或調(diào)解協(xié)議后，勞動者以數(shù)額過低要求用人單位補足差額的，不予支持。但勞動者有證據(jù)證明協(xié)議簽訂存在受脅迫、欺詐而違背自己真實意思表示，或協(xié)議內(nèi)容顯失公平等情形的除外。

十五、因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的，采用何種賠償模式？

《社會保險法》實施后，因第三人侵權(quán)導(dǎo)致工傷的，仍繼續(xù)適用浙政發(fā)（2009）50號通知的規(guī)定。職工因勞動關(guān)系以外的第三人侵權(quán)造成人身損害，同時構(gòu)成工傷的，依法享受工傷保險待遇。如職工獲得侵權(quán)賠償，用人單位承擔(dān)的工傷保險責(zé)任相對應(yīng)項目中應(yīng)扣除第三人支付的下列五項費用：醫(yī)療費，殘疾輔助器具費，工傷職工在停工留薪期間發(fā)生的護理費、交通費、住院伙食補助費。

十六、《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定的工傷職工在停工留薪期內(nèi)“原工資福利待遇不變”的計算標(biāo)準(zhǔn)是什么？工傷職工在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。

十七、職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷并形成多個傷

殘等級的，應(yīng)該如何確定一次性工傷保險待遇的等級標(biāo)準(zhǔn)？職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷，形成多個傷殘等級，在與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，應(yīng)按最高傷殘等級確定勞動者應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇。