第一篇：香港輝展有限公司與天津市輕工實(shí)業(yè)總公司合資合同糾紛上訴案

香港輝展有限公司與天津市輕工實(shí)業(yè)總公司合資合同糾紛上訴案

上傳時(shí)間:2007-11-6

原審上訴人（一審被告）：香港輝展有限公司，住所地天津市南開區(qū)津淄公路楓林園內(nèi)。法定代表人：張光明，董事長(zhǎng)。

委托代理人：劉欣，北京海斯律師事務(wù)所律師。

委托代理人：稅軍，北京海斯律師事務(wù)所律師。原審被上訴人（一審原告）：天津市輕工實(shí)業(yè)總公司，住所地天津市河北區(qū)建國(guó)道70號(hào)。

法定代表人：寧書立，董事長(zhǎng)。

委托代理人：陳路線，該公司干部。

香港輝展有限公司（下稱輝展公司）為與天津市輕工實(shí)業(yè)總公司（下稱輕工公司）合資合同糾紛一案，不服天津市第二中級(jí)人民法院（1997）二中民一初字第34號(hào)民事判決和天津市高級(jí)人民法院（1998）高民終字第75號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院以?999）民監(jiān)字第720號(hào)民事裁定對(duì)本案進(jìn)行提審并依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。經(jīng)審理查明：1994年1月19日，天津市電冰箱工業(yè)公司（下稱電冰箱公司）與輝展公司簽訂協(xié)議書，約定：雙方合資組建“新星光國(guó)際大廈（天津）有限公司”，投資總額2800萬美元，擬在電冰箱公司可耐酒家所在地建造一座總建筑面積30800平方米的超高層大廈即“新星光國(guó)際大廈”（后更名為金界大廈）；電冰箱公司以50年的土地使用權(quán)出資，占出資比例的26%，輝展公司以現(xiàn)匯出資，占出資比例的74%；雙方以投資比例分配利潤(rùn)，電冰箱公司應(yīng)得8008平方米，其除留用大廈第二層1500平方米外，其余6508平方米以每平方米7000元轉(zhuǎn)讓給輝展公司，轉(zhuǎn)讓金共計(jì)4555.6萬元，扣除電冰箱公司應(yīng)付的前期費(fèi)用，輝展公司實(shí)際應(yīng)付給電冰箱公司2900萬元。雙方約定資金給付方式為：協(xié)議生效后一周內(nèi)，輝展公司給付電冰箱公司100萬元；辦理土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓手續(xù)及合資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照一周內(nèi)由輝展公司向電冰箱公司再預(yù)付400萬元；其余的2400萬元在本協(xié)議生效后兩年半內(nèi)由輝展公司給付電冰箱公司。雙方還商定，可耐酒家地塊土地出讓金，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，水、電、煤氣、通訊等配套費(fèi)用及其他前期費(fèi)用，電冰箱公司應(yīng)承擔(dān)1673.53萬元，鑒于電冰箱公司資金困難，暫由輝展公司墊付，并從電冰箱公司轉(zhuǎn)讓給輝展公司房產(chǎn)的4555.6萬元轉(zhuǎn)讓金中扣除，其余費(fèi)用均由輝展公司承擔(dān)。

1994年6月16日，電冰箱公司與輝展公司簽訂《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同》，約定：成立天津三樂企業(yè)發(fā)展有限公司（下稱三樂公司），注冊(cè)資本230美元，輝展公司出資200萬美元，占注冊(cè)資本的87%，電冰箱公司出資30萬美元，占注冊(cè)資本的13%。另約定，一方轉(zhuǎn)讓出資，須經(jīng)另一方同意，一方轉(zhuǎn)讓時(shí)，另一方有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；注冊(cè)資本的轉(zhuǎn)讓應(yīng)由董事會(huì)一致通過，并報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)等。

1994年6月18日，電冰箱公司與輝展公司簽訂前述協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，約定：雙方將合資建立的“新星光國(guó)際大廈（天津）有限公司”更改為三樂公司；電冰箱公司于94年6月底前辦理完可耐酒家地塊土地出讓手續(xù)，由合資公司三樂公司獲得土地使用權(quán)；雙方并對(duì)輝展公司付清2900萬元和交付新建大廈二層后的資產(chǎn)、利潤(rùn)分配作了約定。

協(xié)議簽訂后，輝展公司注冊(cè)資金200萬美元和電冰箱公司注冊(cè)資金30萬美元均已到位，1

輝展公司給付電冰箱公司人民幣800萬元，先期墊付土地出讓金人民幣2843750元。1994年6月28日，三樂公司取得該宗地塊的國(guó)有土地使用證。金界大廈工程，由天津三建建筑工程有限公司（下稱三建公司）承建，三建公司建至地下二層地上二層后于1998年6月因無力繼續(xù)墊資而停工。

另查明：1996年3月28日，天津市第二輕工業(yè)局（下稱二輕局）作出津二輕規(guī)〈計(jì)〉字（96）136號(hào)批復(fù)，將電冰箱公司在三樂公司及所屬項(xiàng)目“金界大廈”中的中方全部股權(quán)調(diào)整給下屬輕工公司。

還查明：1996年10月7日電冰箱公司申請(qǐng)破產(chǎn)，同年11月1日天津市高級(jí)人民法院以（1996）高經(jīng)破裁字第10-1號(hào)民事裁定，宣告電冰箱公司破產(chǎn)。

1997年5月20日，輕工公司以輝展公司出資不到位，電冰箱公司股權(quán)已調(diào)整給輕工公司為由訴至天津市第二中級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令輝展公司返還土地使用權(quán)或繼續(xù)履行合同義務(wù)。

天津市第二中級(jí)人民法院一審認(rèn)為：二輕局在天津市高級(jí)人民法院受理電冰箱公司破產(chǎn)申請(qǐng)的六個(gè)月之前將三樂公司及所屬項(xiàng)目“金界大廈”的中方股權(quán)調(diào)整給輕工公司的行為是正常的職能行為，故原電冰箱公司的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由輕工公司享有。鑒于大廈尚未竣工，對(duì)輕工公司要求交付1500平方米房屋的請(qǐng)求不予支持。遂判決：

一、電冰箱公司與輝展公司簽訂合資建設(shè)“金界大廈”協(xié)議有效，由輕工公司與輝展公司繼續(xù)履行；

二、本判決生效后一個(gè)月內(nèi)輝展公司給付輕工公司人民幣2100萬元，逾期按日萬分之五支付滯納金；

三、駁回雙方其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)115010元，其他費(fèi)用17252元，由輝展公司負(fù)擔(dān)。輝展公司不服一審判決，向天津市高級(jí)人民法院提起上訴。

天津市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為：電冰箱公司與輝展公司所簽訂的協(xié)議和補(bǔ)充協(xié)議是雙方合作建房性質(zhì)的協(xié)議。二輕局作為電冰箱公司的上級(jí)主管部門，將電冰箱公司在金界大廈中的權(quán)利義務(wù)調(diào)整給輕工公司屬國(guó)有資產(chǎn)管理部門以行政手段劃撥國(guó)有資產(chǎn)。鑒于電冰箱公司因宣告破產(chǎn)主體已滅失無法恢復(fù)，電冰箱公司在協(xié)議中享有的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由輕工公司享有。由于金界大廈項(xiàng)目的所有權(quán)已經(jīng)變化，繼續(xù)履行協(xié)議的基礎(chǔ)不存在，故對(duì)一審判決繼續(xù)履行協(xié)議的內(nèi)容作變更。據(jù)此判決：

一、維持天津市第二中級(jí)人民法院（1997）二中民一初字第34號(hào)民事判決第三項(xiàng)。

二、變更天津市中級(jí)人民法院（1997）二中民一初字第34號(hào)民事判決第二項(xiàng)為本判決生效后10日內(nèi)輝展公司給付輕工公司人民幣2100萬元，逾期按中國(guó)人民銀行同期貸款利息的一倍支付債務(wù)利息。

三、變更天津市第二中級(jí)人民法院（1997）二中民一初字第34號(hào)民事判決第一項(xiàng)為終止輝展公司與原電冰箱公司簽訂的合資建設(shè)“金界大廈”協(xié)議，由輝展公司一次性支付輕工公司享有的“金界大廈”第二層1500平方米的房屋價(jià)款，以每平方米7000元標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，即10500000元，于本判決生效后10日內(nèi)給付，逾期按中國(guó)人民銀行同期貸款利息的一倍支付債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)115010元，其他費(fèi)用17252元；二審案件受理費(fèi)115010元，由輝展公司負(fù)擔(dān)。

輝展公司不服二審判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：

1、二輕局以行政手段調(diào)整合資企業(yè)股權(quán)的行為不具有法律效力，輕工公司不具有原告的主體資格，不能作為權(quán)利人提出主張；申請(qǐng)人與輕工公司之間沒有法律關(guān)系，輕工公司不應(yīng)將其列為被告。原審將不存在法律關(guān)系的兩個(gè)民事主體列為當(dāng)事人，適用法律錯(cuò)誤。

2、原審遺漏重要當(dāng)事人合資公司，案件程序違反

法律規(guī)定。

3、申請(qǐng)人與電冰箱公司簽訂的協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，因電冰箱公司宣告破產(chǎn)已消亡，應(yīng)予終止。

4、原審認(rèn)定涉案地塊及地上建筑轉(zhuǎn)讓給案外人與事實(shí)不符。

5、原審判令申請(qǐng)人將未完工程尚不存在的利潤(rùn)給付對(duì)方，令其不能接受。綜上，請(qǐng)求最高人民法院駁回輕工公司的起訴。

輕工公司答辯稱：

一、二審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，應(yīng)予維持。二輕局根據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》，有權(quán)調(diào)整二輕局管轄內(nèi)的國(guó)有資產(chǎn)。輕工公司依據(jù)二輕局津二輕規(guī)〈計(jì)〉字（96）136號(hào)文件獲得合法股東資格，享有股東的一切權(quán)利和義務(wù)，是本案當(dāng)然的當(dāng)事人。這種股權(quán)調(diào)整不是有償轉(zhuǎn)讓，所有權(quán)沒變?nèi)詫賴?guó)有資產(chǎn)，因此不違反合資合同第十二條的約定，也不適用我國(guó)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》。本案是合資企業(yè)投資人雙方之間的訴訟，合資企業(yè)的兩個(gè)股東，即本案訴訟當(dāng)事人雙方，申請(qǐng)人與本案有直接的法律關(guān)系，理應(yīng)成為當(dāng)事人。鑒于申請(qǐng)人應(yīng)投入的資金嚴(yán)重不到位，多次違約，造成金界大廈自簽約至今七年多尚未建成，給輕工公司造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)求最高人民法院依法維持原判，駁回申訴，以維護(hù)國(guó)有資產(chǎn)不得流失。本院認(rèn)為：原電冰箱公司與輝展公司簽訂的協(xié)議書、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同》及補(bǔ)充協(xié)議，系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)認(rèn)定有效。本案系合營(yíng)雙方在履行協(xié)議中，電冰箱公司的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，引起股東變更的法律后果而產(chǎn)生的糾紛。認(rèn)定電冰箱公司股權(quán)轉(zhuǎn)移是否具有法律效力，應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》，不適用國(guó)有資產(chǎn)管理局印發(fā)的《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》。根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第四條第四款規(guī)定，合營(yíng)者的注冊(cè)資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營(yíng)各方同意?！吨腥A人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第二十四第規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓或以其他方式處置，應(yīng)由董事會(huì)會(huì)議通過，并報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，向原登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。二輕局依據(jù)自己的津二輕規(guī)〈計(jì)〉字（96）136號(hào)文件，以行政手段調(diào)整合資企業(yè)中方電冰箱公司股權(quán)給二輕局所屬的輕工公司，因?qū)蠣I(yíng)企業(yè)各方之間產(chǎn)生股東變更的法律后果，未遵循合營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)移的法律程序和法律規(guī)定，未經(jīng)合營(yíng)外方輝展公司同意和董事會(huì)決定，未經(jīng)原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)并辦理變更登記手續(xù)，違反了《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的上述規(guī)定，同時(shí)也違反了雙方所簽合資合同的相關(guān)約定，故不發(fā)生電冰箱公司股權(quán)變動(dòng)的法律效力。電冰箱公司的上級(jí)行政主管部門二輕局單方作出的股東變更決定沒有法律效力。輕工公司沒有依據(jù)法律規(guī)定取得電冰箱公司在合資企業(yè)及所屬項(xiàng)目中的權(quán)利，無權(quán)作為原告就合資企業(yè)事項(xiàng)中的糾紛提起訴訟，輝展公司請(qǐng)求駁回輕工公司起訴的理由成立，本院予以支持。輕工公司所述抗辯理由不能成立，本院不予支持。原一、二審認(rèn)定輕工公司有權(quán)繼受電冰箱公司的權(quán)益，屬適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。二審法院判決終止履行協(xié)議后，又將未完工程尚未取得的利潤(rùn)判決給輕工公司，亦屬不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第四條第四款、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第二十四條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條、一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷天津市第二中級(jí)人民法院（1997）二中民一初字第34號(hào)民事判決和天津市高級(jí)人民法院（1998）高民終字第75號(hào)民事判決。

二、駁回天津市輕工實(shí)業(yè)總公司的起訴。

一審案件受理費(fèi)115010元，其他費(fèi)用17252元，由天津市輕工實(shí)業(yè)總公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)115010元，由天津市輕工實(shí)業(yè)總公司負(fù)擔(dān)。

本裁定為終審裁定。

審判長(zhǎng) 毛端稚審判員 何抒代理審判員 賈靜二○○二年一月十七日書記員 王云飛

第二篇：中國(guó)銀行香港分行與新疆維吾爾自治區(qū)政府保證合同糾紛上訴案

中國(guó)銀行香港分行與新疆維吾爾自治區(qū)政府保證合同糾紛上訴案

上訴人（原審原告：）：中國(guó)銀行香港分行。

住所地：香港特別行政區(qū)花園道一號(hào)中銀大廈九樓。負(fù)責(zé)人：劉金寶，該分行總經(jīng)理。

被上訴人（原審被告：）：新疆維吾爾自治區(qū)人民政府。

住所地：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中山路2號(hào)。

法定代表人：阿不來提·阿不都熱西提，該區(qū)人民政府主席。

上訴人中國(guó)銀行香港分行(以下簡(jiǎn)稱香港中行)因與被上訴人新疆維吾爾自治區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱新疆區(qū)政府）保證合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2001）新經(jīng)初字第7號(hào)民事裁定，向本院提起上訴。本院按照法律規(guī)定組成由審判員王玧擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員陳紀(jì)忠、任雪峰參加的合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。新疆自治區(qū)高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案中原告：據(jù)以要求被告：承擔(dān)保證責(zé)任的基礎(chǔ)依據(jù)系被告：向其出具的新政函（1998）38號(hào)和132號(hào)文，38號(hào)文稱：“新疆開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱新發(fā)公司）系我區(qū)政府駐港機(jī)構(gòu)。為進(jìn)一步發(fā)展該公司對(duì)外貿(mào)易業(yè)務(wù)，該公司特向貴行申請(qǐng)以下授信額度：（1）透支額度港幣300萬元整；（2）開證額度港幣5，000萬元整：內(nèi)包括信托提貨（90天）額度港幣5，000萬元整。上述申請(qǐng)授信額度業(yè)經(jīng)我區(qū)政府研究批準(zhǔn)同意，請(qǐng)貴行予以支持。自治區(qū)政府愿意督促該公司切實(shí)履行還款責(zé)任，按時(shí)歸還貴 行貸款本息。如該公司逾期或拖欠貸款本息情況，我們將承擔(dān)最終還款責(zé)任，不讓貴行在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失?！?32號(hào)文中言明：“……，新發(fā)公司拖欠貴行貸款本息系因香港一洲集團(tuán)公司違約所致，自治區(qū)政府已督促新發(fā)公司對(duì)一洲公司訴諸法律并已進(jìn)入執(zhí)行程序。如法院執(zhí)行一洲公司的財(cái)產(chǎn)，不能全部?jī)斍鍖?duì)貴行的欠款，對(duì)其余不足部分，自治區(qū)政府將承擔(dān)其清償責(zé)任。”被告：在此所為的保證意思表示明確，并非《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第19條規(guī)定的情形，按照法律規(guī)定應(yīng)認(rèn)定為一般保證。而作為一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)按照法律規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。2000年2月3日，香港特別行政區(qū)高等法院就本案訟爭(zhēng)借款作出2000年第354號(hào)判決，判令：新發(fā)公司向香港中行支付港幣19，243，559.47元和港幣17，340，012.77元所產(chǎn)生的利息（利息以高于香港中行最惠貸款利率4.25%的年利率計(jì)，自1999年10月31日計(jì)息，直到全部清償為止），并支付1，550港元的固定費(fèi)用?，F(xiàn)此案已在港進(jìn)入執(zhí)行程序。在本案審理中，鑒于原告：所訴的被告：應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任與新發(fā)公司已履行義務(wù)數(shù)額間的法定關(guān)聯(lián)性，法庭要求香港中行提供就與新發(fā)公司在港訴訟一案執(zhí)行情況乃至是否執(zhí)行終結(jié)的相關(guān)證據(jù)，香港中行未能提供。基于以上，該院認(rèn)為，為避免原告：就同一筆債權(quán)在港、內(nèi)地重復(fù)索償、獲償可能性的出現(xiàn)，亦為避免本案在該院長(zhǎng)時(shí)不定等待前述執(zhí)行完結(jié)可能造成的案件積壓，原告：此訴依據(jù)的具體客觀事實(shí)不定，應(yīng)予駁回。該院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條、第二百四十九條之規(guī)定，裁定：駁回香港中行的起訴。案件受理費(fèi)50元人民幣，由香港中行負(fù)擔(dān)。香港中行不服原審裁定，向本院上訴稱：

一、新政函（1998）38號(hào)《承諾函》并未就被上訴人承擔(dān)保證責(zé)任的方式作出約定，依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第19條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，被上訴人承擔(dān)的應(yīng)是連帶保證責(zé)任。新政函（1998）132號(hào)文是被上訴人再次確認(rèn)愿為新發(fā)公司對(duì)上訴人的欠款承擔(dān)賠償責(zé)任的函，其不應(yīng)也不能成為確認(rèn)新政函（1998）38號(hào)《承諾函》所約定的保證方式的依據(jù)?！冻兄Z函》的法律性質(zhì)是一個(gè)客觀存在的法律客觀事實(shí)，其不以任何一方當(dāng)事人事后對(duì)其的主觀看法而改變。故原審法院僅以被上訴人單方出具的一份函件來確認(rèn)新政函（1998）38號(hào)《承諾函》的法律性質(zhì)顯屬認(rèn)定客觀事實(shí)錯(cuò)誤。

二、即使被上訴人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，由于主債務(wù)人新發(fā)公司已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，被上訴人亦不再享有先訴抗辯權(quán)。

三、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第8條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，作為國(guó)家機(jī)關(guān)的被上訴人所出具的《承諾函》因違反法律的規(guī)定而無效，對(duì)于《承諾函》無效這一問題，上訴人與被上訴人雙方均無爭(zhēng)議。保證合同無效后，保證人承擔(dān)的是過錯(cuò)賠償責(zé)任，具體承擔(dān)責(zé)任的大小需視債權(quán)人有無過錯(cuò)及保證人過錯(cuò)的大小來確定，而與保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式無關(guān)。由于上訴人對(duì)保證合同的無效沒有過錯(cuò)，故被上訴人應(yīng)對(duì)上訴人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。且在被上訴人向上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任后，其即可向新發(fā)公司破產(chǎn)清算機(jī)構(gòu)申報(bào)債權(quán)。若認(rèn)為上訴人對(duì)保證合同的無效有過錯(cuò)，由于在此情況下被上訴人只需承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，亦不會(huì)出現(xiàn)上訴人重復(fù)索償?shù)那樾?。原審法院以假想的可能出現(xiàn)的強(qiáng)制執(zhí)行階段的問題作為阻礙上訴人行使訴權(quán)的理由是錯(cuò)誤的。

四、請(qǐng)求撤銷原審裁定，判令被上訴人賠償上訴人經(jīng)濟(jì)損失本金港幣17，446，783.15元及利息港幣4，783，271.62元（暫計(jì)算至2000年12月19日），本案一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。新疆區(qū)政府未作書面答辯。本院經(jīng)審理認(rèn)為：香港中行是依據(jù)新疆區(qū)政府向其出具的書面承諾函即新疆區(qū)政府愿意為新發(fā)公司的還款義務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任而向原審法院提起保證合同訴訟的，該起訴符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件，原審法院應(yīng)予受理。至于當(dāng)事人之間的保證法律關(guān)系是否成立、其效力如何以及新疆區(qū)政府是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任等問題，則應(yīng)進(jìn)行實(shí)體審理后認(rèn)定，并不影響香港中行依據(jù)其與新疆區(qū)政府之間設(shè)立的保證法律關(guān)系而行使訴權(quán)。即使本案保證法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為一般保證，亦不能剝奪香港中行對(duì)新疆區(qū)政府基于保證法律關(guān)系的訴權(quán)。一般保證人的先訴抗辯權(quán)是一種實(shí)體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利。本案所涉主債務(wù)法律關(guān)系已經(jīng)香港高等法院終審判決并已進(jìn)入執(zhí)行階段，原審法院受理的是保證合同糾紛案件，香港中行基于管轄的原因?qū)⒅鱾鶆?wù)法律關(guān)系和保證法律關(guān)系在香港和內(nèi)地提起兩個(gè)訴訟符合我國(guó)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，并不會(huì)導(dǎo)致其就同一筆債權(quán)進(jìn)行重復(fù)索償。香港高等法院審理的案件是否執(zhí)行終結(jié)不能成為阻止香港中行行使本案訴權(quán)的原因。因此，原審裁定在未進(jìn)行實(shí)體審理時(shí)即認(rèn)定本案所涉保證為一般保證，認(rèn)定“為避免原告：就同一筆債權(quán)在港、內(nèi)地重復(fù)索償、獲償可能性的出現(xiàn)，亦為避免本案在該院長(zhǎng)時(shí)不定等待執(zhí)行完結(jié)可能造成的案件積壓，原告：此訴依據(jù)的具體客觀事實(shí)不定”，從而駁回香港中行的起訴缺乏客觀事實(shí)和法律依據(jù)。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2001）新經(jīng)初字第7號(hào)民事裁定；

二、指令新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行審理。審 判 長(zhǎng) 王玧 代理審判員 陳紀(jì)忠 代理審判員 任雪峰

第三篇：產(chǎn)正平等與振豐(上海)有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案

關(guān)于房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題的案例

點(diǎn)評(píng)： 房屋質(zhì)量問題,是房產(chǎn)糾紛的熱點(diǎn)，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題則是糾紛中的難點(diǎn)。從本案判例可知，房屋某部位是否屬主體結(jié)構(gòu)，并不是能夠輕易判斷的，法院有時(shí)需要委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)就此進(jìn)行鑒定，是否存在質(zhì)量問題，也需要進(jìn)行鑒定。關(guān)于房屋質(zhì)量問題的分析。

【文書標(biāo)題】產(chǎn)正平等與振豐(上海)有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案

【審理法院】上海市第一中級(jí)人民法院

【案件字號(hào)】(2009)滬一中民二(民)終字第1128號(hào)

【審理日期】2009.05.11

【案件分類】房屋買賣合同糾紛

【全文】

產(chǎn)正平等與振豐（上海）有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案

上海市第一中級(jí)人民法院

民事判決書

(2009)滬一中民二(民)終字第1128號(hào)

上訴人（原審原告）產(chǎn)正平。

上訴人（原審原告）劉煒。

上訴人（原審被告）振豐（上海）有限公司。

法定代表人姚征，董事長(zhǎng)。

上訴人產(chǎn)正平、劉煒因與上訴人振豐（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱振豐公司）房屋買賣合同糾紛一案，不服上海市南匯區(qū)人民法院（2008）匯民一（民）初字第6252號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2009年3月27日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2007年12月10日，產(chǎn)正平、劉煒與案外人洪君玫簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》一份，約定由產(chǎn)正平、劉煒向洪君玫購(gòu)買坐落于上海市南匯區(qū)康橋鎮(zhèn)1801弄羅山綠洲別墅區(qū)131號(hào)別墅（以下簡(jiǎn)稱系爭(zhēng)房屋）。嗣后，產(chǎn)正平、劉煒取得了系爭(zhēng)房屋房地產(chǎn)權(quán)證。2008年6月3日，產(chǎn)正平、劉煒在委托裝修部門對(duì)系爭(zhēng)房屋裝修時(shí)發(fā)現(xiàn)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱出現(xiàn)斷柱、柱內(nèi)僅用磚頭和零星木頭填充現(xiàn)象。產(chǎn)正平、劉煒當(dāng)即向物業(yè)部門反映，物業(yè)部門立即向振豐公司反映。2008年7月，振豐公司曾幾次派人上門維修，因振豐公司未向產(chǎn)正平、劉煒出具原設(shè)計(jì)單位出具的維修方案，故產(chǎn)正平、劉煒拒絕振豐公司維修。之后，雙方為此多次以信函方式交涉，但未果。

原審另查明，系爭(zhēng)房屋系振豐公司開發(fā)的商品房。2002年4月17日，振豐公司與案外人洪君玫簽訂《上海市商品房預(yù)售合同》一份，約定由洪君玫向振豐公司購(gòu)買系爭(zhēng)房屋。2003年11月3日，振豐公司將系爭(zhēng)房屋交付洪君玫。

原審又查明，2008年5月16日，劉煒與上海高氏建筑裝飾工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱高氏公司）簽訂《上海市家庭居室裝飾裝修施工合同》一份，約定由高氏公司為劉煒?biāo)械南禒?zhēng)房屋進(jìn)行裝飾，承包方式為部分承包，總價(jià)款為82萬元；工期自2008年5月18日至2008年9月20日；由于劉煒原因造成延期開工或中途停工，高氏公司可以順延工程竣工日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失，每停工、窩工一天，劉煒應(yīng)賠償給高氏公司1,550元，合同中另約定了其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2008年9月9日，高氏公司發(fā)函給劉煒，要求其支付停工損失150,350元。

因產(chǎn)正平、劉煒與振豐公司就系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱是否屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題存在爭(zhēng)議，產(chǎn)正平、劉煒于2008年10月7日向原審法院提出鑒定申請(qǐng)，原審法院依法委托上海房屋質(zhì)量檢測(cè)站進(jìn)行檢測(cè)，2008年11月17日，該檢測(cè)站出具滬房鑒（001）證字第2008－1536號(hào)房屋質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告，該檢測(cè)報(bào)告的現(xiàn)場(chǎng)分析為：被檢測(cè)房屋構(gòu)造柱作用主要是提高多層磚混結(jié)構(gòu)房屋的抗震能力，增強(qiáng)建筑物的整體強(qiáng)度和延性，提高建筑物抗傾覆和抗整體彎曲的能力，從而顯著提高磚墻的抗震能力。被檢測(cè)房屋二層3/B軸構(gòu)造柱存在土蜂窩、孔洞以及漏澆混凝土等質(zhì)量缺陷，在地震作用下，會(huì)局部削弱建筑物的整體剛性和穩(wěn)定性，影響磚墻抗裂縫能力。根據(jù)檢測(cè)分析，二層3/B軸構(gòu)造柱相鄰結(jié)構(gòu)未見明顯變形開裂，在正常負(fù)載作用下，尚不影響安全使用。結(jié)論為：

（一）經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)分析，被檢測(cè)房屋二層3/B軸構(gòu)造柱存在混凝土蜂窩、孔洞以及漏澆混凝土等質(zhì)量缺陷，主要系施工不規(guī)范所致。目前上述構(gòu)造柱相鄰墻體未見明顯開裂現(xiàn)象。

（二）建議按照原設(shè)計(jì)單位出具的維修方案對(duì)上述構(gòu)造柱進(jìn)行修改，整改后被檢測(cè)房屋可以滿足原設(shè)計(jì)使用要求。

（三）恢復(fù)二層B/2－3軸原窗洞兩側(cè)被拆除的墻體，窗洞上部增設(shè)鋼筋混凝土過梁。修繕建議：將被檢測(cè)房屋二層B/3軸處構(gòu)造柱原混凝土全部鑿除重新澆灌，鑿除前對(duì)上部墻體采取臨時(shí)支撐等安全措施，新澆混凝土強(qiáng)度等級(jí)應(yīng)比原設(shè)計(jì)提高一級(jí)。產(chǎn)正平、劉煒與振豐公司對(duì)上述檢測(cè)報(bào)告均無異議，但認(rèn)為鑒定結(jié)論并未明確系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱質(zhì)量是否屬于房屋主體結(jié)構(gòu)。原審法院經(jīng)征詢鑒定人員意見，系爭(zhēng)柱子屬構(gòu)造柱，是否屬于主體結(jié)構(gòu)問題不屬于其鑒定范圍，該質(zhì)量問題是否屬于主體結(jié)構(gòu)質(zhì)檢部門有驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)鑒定結(jié)果并未明確系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱質(zhì)量問題是否屬于主體結(jié)構(gòu)范圍，原審法院于2008年12月25日向南匯區(qū)質(zhì)量監(jiān)督站進(jìn)行了調(diào)查，該站答復(fù)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱屬于主體結(jié)構(gòu)。產(chǎn)正平、劉煒對(duì)原審法院上述調(diào)查筆錄無異議，振豐公司認(rèn)為構(gòu)造柱不屬于主體結(jié)構(gòu)。

原審審理中，振豐公司對(duì)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱進(jìn)行了修復(fù)，故產(chǎn)正平、劉煒撤回要求振豐公司委托原設(shè)計(jì)單位（或有同等設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位）對(duì)系爭(zhēng)房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量缺陷出具維修設(shè)計(jì)方案，并對(duì)系爭(zhēng)房屋進(jìn)行維修的訴訟請(qǐng)求。產(chǎn)正平、劉煒明確訴訟請(qǐng)求為，要求振豐公司賠償租金損失156,000元，窩工損失279,000元。

原審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，振豐公司作為系爭(zhēng)房屋的開發(fā)商，對(duì)系爭(zhēng)房屋質(zhì)量負(fù)有保修義務(wù)。針對(duì)房屋不同部位，振豐公司的保修期限為2年至設(shè)計(jì)文件規(guī)定的房屋的合理使用年限。案件爭(zhēng)議在于系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱的質(zhì)量缺陷是否屬于主體結(jié)構(gòu)，根據(jù)建筑規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，系爭(zhēng)房屋二層3/B軸構(gòu)造柱屬房屋主體結(jié)構(gòu)范圍，故振豐公司對(duì)上述質(zhì)量問題在系爭(zhēng)房屋合理使用范圍內(nèi)負(fù)有保修義務(wù)。審理中，振豐公司對(duì)以上質(zhì)量問題承擔(dān)了修復(fù)責(zé)任。對(duì)產(chǎn)正平、劉煒提出的租金損失、窩工損失，雖系爭(zhēng)房屋柱子屬于構(gòu)造柱，在正常負(fù)載作用下，尚不影響安全使用，但該缺陷屬于主體結(jié)構(gòu)，產(chǎn)正平、劉煒在發(fā)現(xiàn)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱存在質(zhì)量問題，房屋存在安全隱患時(shí)，在振豐公司尚未修復(fù)前，對(duì)正常使用房屋存在心理障礙也是情有可原。但振豐公司在2008年7月幾次上門要求對(duì)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱進(jìn)行維修時(shí)，產(chǎn)正平、劉煒卻以振豐公司未出具原設(shè)計(jì)單位的維修方案為由拒絕振豐公司維修，故造成振豐公司直至在審理中才對(duì)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱進(jìn)行維修的責(zé)任在于產(chǎn)正平、劉煒，對(duì)振豐公司上門要求維修后的損失由產(chǎn)正平、劉煒自負(fù)。2008年6月3日產(chǎn)正平、劉煒發(fā)現(xiàn)系爭(zhēng)房屋構(gòu)造柱質(zhì)量問題后即與物業(yè)部門進(jìn)行了反映，物業(yè)部門也及時(shí)向振豐公司告知了情況，但振豐公司直至2008年7月才上門維修，振豐公司對(duì)延期修復(fù)期間造成產(chǎn)正平、劉煒的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?，F(xiàn)產(chǎn)正平、劉煒主張租金損失156,000元及窩工損失279,000元，根據(jù)上述闡述，由于振豐公司延期修復(fù)，致使產(chǎn)正平、劉煒裝修延后，造成其一定的經(jīng)濟(jì)損失，原審法院結(jié)合產(chǎn)正平、劉煒房屋地段、振豐公司延期修復(fù)時(shí)間等綜合因素，酌定振豐公司賠償產(chǎn)正平、劉煒損失15,000元。對(duì)產(chǎn)正平、劉煒主張的窩工損失，雖產(chǎn)正平、劉煒裝修過程中發(fā)現(xiàn)房屋存在質(zhì)量問題后，停止了施工，但產(chǎn)正平、劉煒實(shí)際就窩工損失并未賠償給高氏公司，故對(duì)該損失不予處理，待上述損失確定后，產(chǎn)正平、劉煒可另行主張權(quán)利。對(duì)振豐公司主張保修責(zé)任應(yīng)由施工單位浙江國(guó)泰建設(shè)集團(tuán)有限公司承擔(dān)之意見，因振豐公司與施工單位的法律關(guān)系屬另一法律關(guān)系，振豐公司向產(chǎn)正平、劉煒賠償損失后，可另行主張權(quán)利。綜上所述，原審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三十二條之規(guī)定，判決如下：

一、準(zhǔn)許產(chǎn)正平、劉煒撤回要求振豐公司委托原設(shè)計(jì)單位（或有同等設(shè)計(jì)資質(zhì)的單位）對(duì)系爭(zhēng)房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量缺陷出具維修設(shè)計(jì)方案，并對(duì)系爭(zhēng)房屋進(jìn)行維修的訴訟請(qǐng)求；

二、振豐公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)給付產(chǎn)正平、劉煒損失15,000元；

三、駁回產(chǎn)正平、劉煒的其余訴訟請(qǐng)求。振豐公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4,643元減半收取2,321.50元，檢測(cè)費(fèi)用10,000元，合計(jì)12,321.50元（產(chǎn)正平、劉煒已預(yù)交），由產(chǎn)正平、劉煒負(fù)擔(dān)2,000元，振豐公司負(fù)擔(dān)10,321.50元，振豐公司負(fù)擔(dān)部分已由產(chǎn)正平、劉煒預(yù)交，由振豐公司于判決生效后七日內(nèi)交納。

上訴人產(chǎn)正平、劉煒上訴稱，原審認(rèn)定事實(shí)不清，理由如下：因主體結(jié)構(gòu)缺陷，振豐公司一直未提供相應(yīng)的維修方案。而根據(jù)建設(shè)部《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第十條規(guī)定：對(duì)涉及結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量缺陷，必須提供原設(shè)計(jì)單位或相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的設(shè)計(jì)單位的維修方案，因此，產(chǎn)正平、劉煒拒絕了對(duì)方這種不合法、不合理、不負(fù)責(zé)任的所謂維修。振豐公司在原審中維修系爭(zhēng)房屋共用去了30多天，該30多天的損失應(yīng)由振豐公司承擔(dān)，但原審法院沒有計(jì)算。關(guān)于租金，根據(jù)產(chǎn)正平、劉煒了解，該地段房屋的租金每月應(yīng)為25,000元左右，產(chǎn)正平、劉煒與他人簽訂的租賃合同的租金是26,000元，綜合以上因素，上述系爭(zhēng)房屋每月租金應(yīng)為26,000元。關(guān)于窩工費(fèi)，產(chǎn)正平、劉煒在2008年7月已明確告知振豐公司會(huì)

第四篇：馮長(zhǎng)榮與廣州東華物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛上訴案

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馮長(zhǎng)榮與廣州東華物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務(wù)合同糾紛上訴案

廣東省廣州市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2014)穗中法民五終字第511號(hào)

上訴人（原審被告）：馮長(zhǎng)榮。

委托代理人：楊帆，北京德恒（廣州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：廣州東華物業(yè)管理有限公司。

法定代表人：陳可，職務(wù)：總經(jīng)理。

委托代理人：周登。

上訴人馮長(zhǎng)榮因與被上訴人廣州東華物業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱東華物業(yè)公司）物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案，不服廣州市越秀區(qū)人民法院（2011）穗越法民三初字第2777號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：廣州市越秀區(qū)寺右新馬路168號(hào)4-60房（建筑面積45.91平方米，使用性質(zhì)為商業(yè)）是馮長(zhǎng)榮所有的物業(yè)。據(jù)《房地產(chǎn)登記簿查冊(cè)表》記載，上述房屋所有權(quán)來歷是馮長(zhǎng)榮于1992年向廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司買。

另據(jù)東華物業(yè)公司提供的、于2010年7月27日從廣州市城市建設(shè)檔案館調(diào)取的《補(bǔ)辦報(bào)建原批文內(nèi)容摘要》顯示：（89）建字第734號(hào)廣州五羊新城購(gòu)物中心等工程項(xiàng)目的建設(shè)單位為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司。據(jù)房產(chǎn)登記號(hào)為統(tǒng)字210759號(hào)的《廣州市房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)情況表》及《廣州市房地產(chǎn)權(quán)屬證明書》記載，廣州市越秀區(qū)寺右新馬路168號(hào)房屋一座，7層，建筑面積17558.3987平方米，使用性質(zhì)為商業(yè)，1989年新建，權(quán)屬人廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司。

東華物業(yè)公司是具有一級(jí)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)公司。

1998年1月1日，東華物業(yè)公司（為乙方）與廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司（為甲方）簽訂《住宅小區(qū)（大廈）委托管理合同書》，約定：為保障住宅小區(qū)（大廈）的房屋及其設(shè)備和市政公用設(shè)施的正常使用，維持良好的生活環(huán)境，根據(jù)《廣州市新建住宅小區(qū)物業(yè)管理辦法》及廣州市物業(yè)管理服務(wù)的有關(guān)規(guī)定，雙方就物業(yè)管理服務(wù)事宜，達(dá)成如下協(xié)議：

一、委托管理的范圍：甲方將所開發(fā)建設(shè)的五羊村、東湖新村、花園新村、湖濱苑、文德大樓的物業(yè)委托給乙方進(jìn)行管理。

二、管理內(nèi)容：

（一）日常服務(wù)，1、房屋共同走道、樓梯、內(nèi)墻、小區(qū)路面、公共場(chǎng)地、公廁、果皮箱保潔；

2、垃圾清運(yùn)；

3、綠化養(yǎng)護(hù)；

4、維護(hù)治安和制止亂停亂放等行為；

5、房屋公共部位、防盜門、公用水、電管線、燈頭、電制、水制的日常養(yǎng)護(hù)；

6、小區(qū)道路、排水、路牌、路燈、園林設(shè)施及建筑小品、環(huán)衛(wèi)設(shè)施、消防及交通設(shè)施的日常養(yǎng)護(hù)。

（二）專項(xiàng)服務(wù)，1、上門收集垃圾（每天收一次）；

2、水池清洗（每季度收一次）；

3、化糞池、小區(qū)排水系統(tǒng)清疏（每年清疏一次）；

4、大樓外墻清洗（每5年一次）；

5、水泵、電梯、發(fā)電機(jī)等設(shè)備的運(yùn)行保養(yǎng)及檢修。

（三）代辦服務(wù)，1、代收水、電費(fèi)。

（四）住宅小區(qū)（大廈）檔案資料的管理。

（五）政策規(guī)定由物業(yè)管理公司管理的其他事項(xiàng)。

三、管理服務(wù)費(fèi)來源：

（一）按雙方參照廣州市物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)議定的價(jià)格，由乙方報(bào)物價(jià)行政管理機(jī)關(guān)備案后，向業(yè)主（住戶）收取。

四、雙方的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)：

（一）甲方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)，1、確定本住宅小區(qū)（大廈）管理服務(wù)費(fèi)價(jià)格方案。

（二）、乙方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)，1、編制本住宅小區(qū)（大廈）管理服務(wù)價(jià)格方案并辦理備案手續(xù)；

2、編制管理服務(wù)計(jì)劃及費(fèi)用概算預(yù)算、結(jié)算報(bào)告；

3、負(fù)責(zé)制定大宗維修方案并辦理申報(bào)手 法律俠客在線lawbingo

續(xù)；

4、每半年向全體業(yè)主公布一次本住宅小區(qū)（大廈）物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收支帳目；

5、按照《廣州市住宅小區(qū)（大廈）物業(yè)管理考評(píng)辦法》的規(guī)定及標(biāo)準(zhǔn)管好住宅小區(qū)（大廈）；

6、接受物業(yè)管理行政主管部門及有關(guān)政府部門的監(jiān)督、指導(dǎo)，并接受甲方和業(yè)主的監(jiān)督；

7、有權(quán)依照物業(yè)管理法規(guī)政策及業(yè)主公約對(duì)違反物業(yè)管理法規(guī)政策及業(yè)主公約的行為進(jìn)行處理；

8、建立本住宅小區(qū)（大廈）物業(yè)管理檔案并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況；

9、本合同終止時(shí)，乙方必須向甲方移交全部房屋、物業(yè)管理檔案、財(cái)務(wù)等資料和本物業(yè)的公共財(cái)產(chǎn)，包括管理費(fèi)、公共收入積累形成的財(cái)產(chǎn)；

10、政策規(guī)定由乙方承擔(dān)的其他責(zé)任。

五、委托管理期限，自1998年1月1日起至小區(qū)業(yè)主委員會(huì)依法成立，續(xù)聘或另行選聘物業(yè)管理公司止等。合同簽訂后，東華物業(yè)公司對(duì)涉案小區(qū)進(jìn)行了物業(yè)服務(wù)。

1999年11月10日，廣州市東山區(qū)物價(jià)局向東華物業(yè)公司作出東價(jià)函（1999）21號(hào)《關(guān)于五羊購(gòu)物廣場(chǎng)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù)》，內(nèi)容為：你公司關(guān)于《寺右新馬路168、170號(hào)五羊購(gòu)物廣場(chǎng)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的申請(qǐng)》收悉，現(xiàn)批復(fù)如下：商場(chǎng)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)為每月每平方米建筑面積10元，服務(wù)項(xiàng)目包括：公共場(chǎng)所的衛(wèi)生清潔、24小時(shí)保安服務(wù)、定期清洗公共蓄水池、綠化管理、代收代繳水電費(fèi)、上門收垃圾服務(wù)及電梯、消防、供水、供電、排污和防盜門等公共設(shè)施的維護(hù)保養(yǎng)等內(nèi)容，以上收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)從1999年11月起開始執(zhí)行等。東華物業(yè)公司據(jù)此領(lǐng)取了廣州市寺右新馬路170號(hào)五羊購(gòu)物廣場(chǎng)的《廣東省經(jīng)營(yíng)服務(wù)性收費(fèi)許可證》。

另查明：涉案小區(qū)部分香港業(yè)主于1994年4月20日在香港警務(wù)處注冊(cè)成立了名稱為五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)的社團(tuán)。該社團(tuán)至今未在廣州市房地產(chǎn)行政主管部門備案，五羊購(gòu)物廣場(chǎng)業(yè)主也無在我國(guó)內(nèi)地成立業(yè)主委員會(huì)。

1997年，廣州市中級(jí)人民法院就廣州市五羊村“廣州東城廣場(chǎng)”A、B、C座211間鋪位的購(gòu)樓人共314人訴廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司、廣州東鴻房地產(chǎn)服務(wù)有限公司物業(yè)管理糾紛一案作出（1996）穗中法房初字第51號(hào)民事調(diào)解書，確認(rèn)解除廣州市五羊村“廣州東城廣場(chǎng)”A、B、C座211間鋪位的購(gòu)樓人共314人與廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司“物業(yè)管理公約”，由廣州東鴻房地產(chǎn)服務(wù)有限公司于1997年1月31日將本市五羊村“廣州東城廣場(chǎng)”屬東華物業(yè)公司所有的鋪位交回廣州市五羊村“廣州東城廣場(chǎng)”A、B、C座211間鋪位的購(gòu)樓人共314人管理。

1997年11月12日起，五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)先后與東華物業(yè)公司簽訂《委托管理合同書》、《委托管理續(xù)約合同》、《委托管理合同書》，由五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)將位于廣州五羊新城廣場(chǎng)A、B座1-4層和C座一部分屬于香港業(yè)主的物業(yè)及其設(shè)備和市政公用設(shè)施委托東華物業(yè)公司進(jìn)行管理，期限從1997年11月16日至2004年3月31日止，其中1997年11月16日至1998年11月15日的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為15元／平方米建筑面積，2003年4月1日至2004年3月31日止的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為10元／平方米建筑面積等。合同于2004年3月31日期滿后無再續(xù)約，而東華物業(yè)公司繼續(xù)對(duì)上述物業(yè)進(jìn)行物業(yè)服務(wù)。馮長(zhǎng)榮提交了一份五羊新城業(yè)主委員會(huì)于2006年11月27日向東華物業(yè)公司發(fā)出的《關(guān)于移交廣州五羊新城廣場(chǎng)的通知》，其中內(nèi)容為五羊新城業(yè)主委員會(huì)要求東華物業(yè)公司于2007年1月1日將五羊新城廣場(chǎng)A、B、C座物業(yè)移交給廣州市德成物業(yè)管理有限公司。東華物業(yè)公司稱沒有收到該通知。

為此，五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)（五羊新城業(yè)主委員會(huì)）曾向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)上述《委托管理合同》于2004年3月31日終止，本案東華物業(yè)公司將五羊新城廣場(chǎng)物業(yè)管理權(quán)及五羊新城廣場(chǎng)B座地下東南口處管理用房（面積約20平方米）、A座首層配電房（具體面積不清楚）交還給該委員會(huì)。該院于2008年7月15日作出（2008）越法民三初字第1427號(hào)民事裁定，駁回五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)的起訴。五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)不 法律俠客在線lawbingo

服該裁定，提起上訴。廣州市中級(jí)人民法院于2008年12月5日作出（2008）穗中法民五終字第3739號(hào)民事裁定，認(rèn)為五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)于1994年4月20日按照香港《社團(tuán)條例》有關(guān)規(guī)定注冊(cè)，取得了由香港警務(wù)處牌照課頒發(fā)的《社團(tuán)注冊(cè)證明書》。但是，根據(jù)香港地區(qū)的法例，具有類似我國(guó)大陸地區(qū)業(yè)主大會(huì)權(quán)利的組織應(yīng)當(dāng)是依照香港地區(qū)《建筑物管理?xiàng)l例》在土地注冊(cè)處登記的業(yè)主立案法團(tuán)。因此，在香港注冊(cè)成立的五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)既不是我國(guó)大陸地區(qū)承認(rèn)的業(yè)主自治組織，也不是我國(guó)香港地區(qū)承認(rèn)的業(yè)主自治組織。原審法院認(rèn)定五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)不具備合法的民事訴訟主體資格并據(jù)此駁回其起訴，該處理并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。本院遂裁定駁回上訴，維持原裁定。

2009年12月11日，廣州市中級(jí)人民法院對(duì)廣州市德成物業(yè)管理有限公司訴本案東華物業(yè)公司侵權(quán)糾紛一案作出（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)民事判決，判決認(rèn)為：“東華物管公司與案涉物業(yè)的建設(shè)單位之一廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司于1998年1月1日簽訂了《住宅小區(qū)（大廈）委托管理合同書》，從而成為案涉物業(yè)的前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)，另根據(jù)其向法院提供的2007年期間訟爭(zhēng)物業(yè)的水電費(fèi)發(fā)票可確認(rèn)訟爭(zhēng)物業(yè)一直由其實(shí)施物業(yè)管理。因德成物管公司未能舉證證實(shí)東華物管公司對(duì)案涉物業(yè)的實(shí)際物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系已依法解除，故本院對(duì)東華物管公司現(xiàn)仍為案涉物業(yè)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)此一事實(shí)予以確認(rèn)??。德成物管公司雖于2006年11月16日與五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)簽訂了《五羊新城廣場(chǎng)商鋪委托經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》，但該業(yè)主委員會(huì)并非經(jīng)五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，不能代表全體業(yè)主，上述《協(xié)議書》僅對(duì)該業(yè)主委員會(huì)所代表的部分業(yè)主具有約束力??”。

因本案糾紛，東華物業(yè)公司于2011年9月8日向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判令：

一、馮長(zhǎng)榮支付廣州市越秀區(qū)寺右新馬路168號(hào)4-60房從2004年1月1日起至2011年4月30日止的物業(yè)管理費(fèi)40400.8元（按房屋建筑面積45.91平方米×10元／平方米／月=459.10元／月標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；

二、馮長(zhǎng)榮支付拖欠上述物業(yè)管理費(fèi)的違約金（物業(yè)管理費(fèi)按月產(chǎn)生，從應(yīng)交物業(yè)管理費(fèi)的次月1日起算違約金，即從2004年2月1日起，每日按同期應(yīng)付而未付的物業(yè)管理費(fèi)的萬分之二標(biāo)準(zhǔn)計(jì)至付清之日止）；

三、馮長(zhǎng)榮支付查冊(cè)費(fèi)70元；

四、馮長(zhǎng)榮承擔(dān)本案訴訟費(fèi)、公告費(fèi)。

本案一審訴訟過程中，原審法院于2011年12月16日下午到涉案寺右新馬路168號(hào)大樓進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，并對(duì)現(xiàn)場(chǎng)狀況進(jìn)行拍照?，F(xiàn)場(chǎng)可見，除首層少數(shù)商鋪外，包括涉案商鋪在內(nèi)的各樓層商鋪均無經(jīng)營(yíng)，走廊、商鋪內(nèi)鋪滿灰塵，部分商鋪內(nèi)堆滿雜物，各樓層照明正常。

一審?fù)徶校p方一致確認(rèn)雙方無簽訂物業(yè)服務(wù)合同。東華物業(yè)公司陳述：對(duì)涉案場(chǎng)地進(jìn)行物業(yè)管理的依據(jù)是1998年1月1日與廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂的物業(yè)管理委托合同；管理費(fèi)按月產(chǎn)生，當(dāng)月沒有繳納，從下個(gè)月開始就為逾期；馮長(zhǎng)榮從2004年至今沒有繳納過物業(yè)管理費(fèi)，東華物業(yè)公司有追討過，但無書面證據(jù)證明。馮長(zhǎng)榮陳述：東華物業(yè)公司并無追討過物業(yè)管理費(fèi)。

東華物業(yè)公司為證明其依約提供了物業(yè)管理服務(wù)，提交《五羊新城園林綠化保養(yǎng)合同》、《清潔服務(wù)合同》、《對(duì)講及閉路監(jiān)控保養(yǎng)協(xié)議》、《清疏化糞池協(xié)議》、《清潔服務(wù)委托合同》、《清潔及除四害服務(wù)委托合同》、《消防系統(tǒng)維修保養(yǎng)服務(wù)合同》及部分被委托單位出具的其接受東華物業(yè)公司委托對(duì)寺右新馬路168、170號(hào)等提供服務(wù)的情況說明或證明。馮長(zhǎng)榮對(duì)上述證據(jù)真實(shí)性無異議，但認(rèn)為不能證明東華物業(yè)公司進(jìn)行了實(shí)際管理，東華物業(yè)公司轉(zhuǎn)委托需經(jīng)業(yè)主委員會(huì)同意。東華物業(yè)公司還提交了五羊新村購(gòu)物中心大樓的電費(fèi)發(fā)票若干、五羊新城水費(fèi)發(fā)票若干、廣州市自來水公司越秀供水管理所出具的《情況說明》及東華物業(yè)公司的員工排班表予以證明。馮長(zhǎng)榮稱涉案商場(chǎng)沒有開業(yè)，東華物業(yè)公司必須證明相應(yīng)水電費(fèi)是基于公共水電的消耗，且代繳水電費(fèi)并不能代表東華物業(yè)公司對(duì)涉案商場(chǎng)提供了物業(yè)管理服務(wù)，而員工排班表是東華物業(yè)公司內(nèi)部管理的安排，而不是出勤記錄，對(duì)真實(shí)性 法律俠客在線lawbingo

不予認(rèn)可。

馮長(zhǎng)榮為證明廣州東華物業(yè)股份有限公司不是涉案房屋開發(fā)商，提交了以下等證據(jù)：

1、廣州市國(guó)土資源和房屋管理局于2002年4月16日向原東山區(qū)人民法院發(fā)出的《關(guān)于謝啟宇、林幗瑜訴訟案件有關(guān)問題的復(fù)函》（復(fù)印件），復(fù)函稱香港德亞國(guó)際有限公司向開發(fā)商買賣寺右新馬路第168號(hào)東城購(gòu)物廣場(chǎng)二、三層是有效的，香港德亞國(guó)際有限公司可以在與開發(fā)商簽訂買賣合約后轉(zhuǎn)讓給小業(yè)主。

2、廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司于2001年12月4日向廣州市房地產(chǎn)交易所發(fā)出的書面函（復(fù)印件），稱經(jīng)查位于五羊新城寺右新馬路168號(hào)全幢之物業(yè)，是其與香港協(xié)洋有限公司合作興建的，其中二、三層全部是分成給香港協(xié)洋有限公司之物業(yè)，該公司又將上述物業(yè)出售給德亞國(guó)際有限公司，其雙方在1991年12月23日《買賣合約》是有效合約。

3、廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司于2001年11月20日向廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司發(fā)出的函件（復(fù)印件），稱關(guān)于廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司和澳門東洋投資有限公司合作興建的五羊東城購(gòu)物中心AB棟（東山區(qū)寺右新馬路168號(hào)）的分配物業(yè)情況：首層、二層、三層、四層為澳門東洋投資有限公司分配物業(yè)，首層其中05、06號(hào)地鋪為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司分配物業(yè)，五層?xùn)|北部分為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司分配物業(yè)，五層西南部分為澳門東洋投資有限公司分配物業(yè)，六層、七層為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司分配物業(yè)。

4、廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司于2002年1月21日出具的書面說明，稱位于廣州市東山區(qū)寺右新馬路168號(hào)（原稱五羊購(gòu)物廣場(chǎng)AB棟），是廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司興建的，其中二、三層全部銷售給香港德亞國(guó)際有限公司，該公司有權(quán)處置上述之物業(yè)。

5、廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司的工商注冊(cè)登記資料，其中顯示廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司是廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司與香港沛聯(lián)發(fā)展有限公司于1985年12月29日合作組成興建“五羊村”中心地區(qū)的工程項(xiàng)目，經(jīng)營(yíng)期限為15年；1991年，香港沛聯(lián)發(fā)展有限公司經(jīng)批準(zhǔn)將其在合作公司廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司的權(quán)責(zé)全部轉(zhuǎn)讓給澳門東洋投資有限公司，并約定經(jīng)營(yíng)期限屆滿后固定資產(chǎn)不作價(jià)歸中方所有。

6、廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司出資情況表（2008），載明：投資總額2519.08萬美元，注冊(cè)資本中方認(rèn)繳0萬美元，外方認(rèn)繳1007.63萬美元，實(shí)收資本中方實(shí)繳0萬美元，外方實(shí)繳1007.63萬美元。

7、廣州越秀供電局于2008年8月14日向越秀區(qū)東湖街綜治委發(fā)出的《關(guān)于五羊購(gòu)物廣場(chǎng)用電情況的復(fù)函》（復(fù)印件）、廣東電網(wǎng)公司廣州越秀供電局用電檢查結(jié)果通知書，顯示五羊新城寺右新馬路168號(hào)用電客戶為東城聯(lián)合發(fā)展公司。

8、廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司于1992年4月24日向廣州市公安局十二處發(fā)出的函件（復(fù)印件），申請(qǐng)審批其所屬的東城廣場(chǎng)購(gòu)物中心A、B幢首層、夾層、二層、三層、四層南邊消防設(shè)施。東華物業(yè)公司對(duì)上述證據(jù)中沒有原件的除了證據(jù)1、2表示對(duì)真實(shí)性不發(fā)表意見外，其余證據(jù)的真實(shí)性均不予確認(rèn)。

馮長(zhǎng)榮為證明五羊新城廣場(chǎng)業(yè)主委員會(huì)已向東華物業(yè)公司支付管理費(fèi)至2006年12月，提交了五羊廣場(chǎng)收支情況復(fù)印件若干，其中內(nèi)容并無反映物業(yè)管理費(fèi)的支付情況，也無支付管理費(fèi)的憑證。

另東華物業(yè)公司為證明因提起本案訴訟而需到房管部門查閱涉案房屋產(chǎn)權(quán)人所交納的查冊(cè)費(fèi)70元，提供了房管部門于2009年10月15日、11月4日出具的查冊(cè)費(fèi)發(fā)票兩張，金額合計(jì)10240元。

原審法院認(rèn)為：據(jù)廣州市城市建設(shè)檔案資料和房管部門產(chǎn)權(quán)登記的記載，涉案商場(chǎng)的規(guī)劃報(bào)建單位是廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司，雖然廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司與外資方合作開發(fā)涉案商場(chǎng)項(xiàng)目而成立了廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司，但該公司并未取得土地使用權(quán)，土地使用權(quán)一直登記在廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司名下。涉案商場(chǎng)建成后，初始權(quán)屬人也依法登記為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司，因此，廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司就是涉案商場(chǎng)的建設(shè)單位，生效的（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)民事判決也已對(duì)此予以確認(rèn)。

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鑒于涉案房屋所在區(qū)域尚未成立業(yè)主委員會(huì)，廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司作為建設(shè)單位選聘了東華物業(yè)公司作為上述區(qū)域的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，并與東華物業(yè)公司簽訂了《住宅小區(qū)（大廈）委托管理合同書》，符合有關(guān)前期物業(yè)管理的法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，該合同對(duì)包括馮長(zhǎng)榮在內(nèi)的業(yè)主均具有約束力。

東華物業(yè)公司已按照合同約定對(duì)馮長(zhǎng)榮房屋所在區(qū)域?qū)嵤┝宋飿I(yè)管理，向馮長(zhǎng)榮等業(yè)主提供了物業(yè)管理服務(wù)，東華物業(yè)公司與馮長(zhǎng)榮之間形成了物業(yè)管理服務(wù)關(guān)系。依照等價(jià)有償原則，馮長(zhǎng)榮應(yīng)向東華物業(yè)公司支付物業(yè)管理費(fèi)。至于物業(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，物價(jià)部門批準(zhǔn)東華物業(yè)公司按每月每平方米建筑面積10元收費(fèi)，但考慮到涉案商場(chǎng)大部分都沒有經(jīng)營(yíng)，與正常運(yùn)營(yíng)的商場(chǎng)相比，東華物業(yè)公司的物業(yè)管理服務(wù)工作量減少，管理成本也降低，且從現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)可見保潔工作并非十分到位，從公平合理原則出發(fā)，目前對(duì)物業(yè)管理費(fèi)減半收取為宜。因無證據(jù)證明物業(yè)管理費(fèi)有訴訟時(shí)效中止或中斷的情形，故馮長(zhǎng)榮抗辯稱東華物業(yè)公司的部分訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效，予以采納。自起訴之日起倒數(shù)兩年之前的物業(yè)管理費(fèi)已超過訴訟時(shí)效，不予支持。至于拖欠物業(yè)管理費(fèi)的違約金問題，因雙方對(duì)物業(yè)管理費(fèi)支付與否和標(biāo)準(zhǔn)均有爭(zhēng)議，在爭(zhēng)議未明確之前，馮長(zhǎng)榮有理由不支付，故東華物業(yè)公司主張物業(yè)管理費(fèi)的違約金依據(jù)不足，不予支持。至于查冊(cè)費(fèi)的問題，因該費(fèi)用非訴訟之必要支出，且無充分證據(jù)證明為本案所支出，故東華物業(yè)公司要求馮長(zhǎng)榮承擔(dān)該費(fèi)的請(qǐng)求沒有依據(jù)，不予支持。

原審法院經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第一百三十五條，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第七條第（五）項(xiàng)、第二十一條、第四十一條、第四十二條第一款的規(guī)定，于2013年6月5日作出判決：

一、自本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，馮長(zhǎng)榮將廣州市越秀區(qū)寺右新馬路168號(hào)4-60房從2009年9月8日起至2011年4月30日止的物業(yè)管理費(fèi)（按45.91平方米×5元／月／平方米=229.55元／月計(jì)算）一次性支付給東華物業(yè)公司。

二、駁回東華物業(yè)公司其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)1012元、公告費(fèi)56元，由東華物業(yè)公司負(fù)擔(dān)962元，馮長(zhǎng)榮負(fù)擔(dān)106元。

判后，馮長(zhǎng)榮不服上述民事判決，向本院提起上訴稱：

一、原審法院認(rèn)定事實(shí)明顯錯(cuò)誤。

（一）一審法院沒有全面地審查本案事實(shí)，選擇性地使用證據(jù)進(jìn)行斷案，有違公正。本案審理核心焦點(diǎn)為廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司是否為本案涉訴物業(yè)的開發(fā)商，以及，其與東華物業(yè)公司訂立的前期物業(yè)管理合同對(duì)我方是否有約束力的問題。一審法院對(duì)涉案物業(yè)開發(fā)商的問題認(rèn)定上，選擇性地使用證據(jù)。我方就本案提交了共23套證據(jù)，一審法院只是列舉了其中8套證據(jù)。

（二）一審法院對(duì)同類案件作不同的事實(shí)認(rèn)定。在2012年的3月份，一審法院就在類似案件有關(guān)涉案物業(yè)開發(fā)商的事實(shí)認(rèn)定上，審理查明并認(rèn)定涉案物業(yè)的開發(fā)商為廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司。

（三）關(guān)于對(duì)本案涉訴物業(yè)開發(fā)商問題的認(rèn)定。我方認(rèn)為涉案物業(yè)的開發(fā)商是廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司，而不是廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司。因此，廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司與東華物業(yè)公司簽訂的委托管理服務(wù)合同，對(duì)我方不具有約束力。

（四）我方與東華物業(yè)公司不存委托法律關(guān)系也不存事實(shí)委托關(guān)系?，F(xiàn)有證據(jù)證明，我方未予東華物業(yè)公司簽訂過任何形式的物業(yè)管理服務(wù)合同。退一步而言，一審法院認(rèn)定東華物業(yè)公司與廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司簽訂的前期物業(yè)管理合同，也是不能成立的。

二、一審法院適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第八十一條規(guī)定：“業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理?！痹?997年，廣州市中級(jí)人民法院審理確認(rèn)解除管理公約后，物業(yè)就交由業(yè)主自行管理。因此，就不能適用國(guó)家有關(guān)前期物業(yè)管理的規(guī)定，即東華物業(yè)公司不能依據(jù)其與廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司訂立的 法律俠客在線lawbingo

物業(yè)管理合同向我方收取管理費(fèi)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第十一條第（四）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，任用和選聘物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)通過一定民主程序直接與物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)簽訂管理服務(wù)合同。如仍延續(xù)東華物業(yè)公司與廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司訂立的前期物業(yè)管理合同，向我方收取管理，則是對(duì)業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的侵害。本案中，五羊新城業(yè)主委員會(huì)雖是在香港特別行政區(qū)設(shè)立登記記的社團(tuán)組織，不屬于中國(guó)內(nèi)地法律框架下依法設(shè)立并登記的社團(tuán)，但根據(jù)法律不溯及既往的原則，在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》頒布實(shí)施前，五羊新城業(yè)主委員會(huì)以自己的名義與東華物業(yè)公司訂立的委托管理合同仍是合法有效的。該委托合同履行期滿后，合同終止，各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)歸于消滅也是有效的。從另外一個(gè)角度而言，即使目前涉案物業(yè)尚未設(shè)立中國(guó)內(nèi)地法律框架下的業(yè)主委員會(huì)，但也不就意味可適用《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條關(guān)于前期物業(yè)管理的相關(guān)規(guī)定，由所謂開發(fā)商委托物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)向我方收取管理費(fèi)。

三、一審法院程序錯(cuò)誤。

（一）遺漏了本案的必要訴訟當(dāng)事人。涉訴物業(yè)開發(fā)商是廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司還是廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司，是本案斷案所必須查明的關(guān)鍵性事實(shí)。因此應(yīng)當(dāng)追加為本案的第三人進(jìn)行審理。

（二）一審法院使用未經(jīng)雙方進(jìn)行質(zhì)證的證據(jù)。原審中對(duì)（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)民事判決書未進(jìn)行過質(zhì)證，不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。綜上，上訴請(qǐng)求：

1、撤銷原審判決書，依法改判或發(fā)回重審；

2、判令東華物業(yè)公司承擔(dān)本案一、二審全部訴訟費(fèi)用。

被上訴人東華物業(yè)公司答辯稱同意原審判決，不同意馮長(zhǎng)榮的上訴請(qǐng)求。

經(jīng)二審審查，原審查明事實(shí)無誤，本院予以確認(rèn)。

二審?fù)ピ冎?，馮長(zhǎng)榮表示其清楚（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)民事判決書的內(nèi)容。

本院認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第（四）項(xiàng)規(guī)定：已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明。本院生效的（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)民事判決已確認(rèn)東華物管公司與案涉物業(yè)的建設(shè)單位之一廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司于1998年1月1日簽訂了《住宅小區(qū)（大廈）委托管理合同書》，從而成為案涉物業(yè)的前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)，并對(duì)東華物管公司現(xiàn)仍為案涉物業(yè)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)此一事實(shí)予以確認(rèn)。在當(dāng)事人無證據(jù)證明對(duì)上述（2009）穗中法民五終字第4275號(hào)判決雙方當(dāng)事人已通過法定程序?qū)υ撆袥Q予以撤銷的情況下，本院對(duì)該判決上述認(rèn)定事實(shí)予以確認(rèn)。故本案無須追加廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司及廣州東城聯(lián)合發(fā)展公司作為第三人。廣州東華實(shí)業(yè)股份有限公司作為建設(shè)單位與東華物業(yè)公司簽訂的《住宅小區(qū)（大廈）委托管理合同書》，符合有關(guān)前期物業(yè)管理的法律規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，該合同對(duì)包括馮長(zhǎng)榮在內(nèi)的業(yè)主均具有約束力。馮長(zhǎng)榮認(rèn)為上述委托管理合同書對(duì)其無約束力的主張，依據(jù)不足，本院不予采納。原審法院認(rèn)定東華物業(yè)公司仍按照合同約定對(duì)馮長(zhǎng)榮房屋所在的區(qū)域?qū)嵤┝宋飿I(yè)管理，向馮長(zhǎng)榮等業(yè)主提供了物業(yè)管理服務(wù)，依等價(jià)有償原則，對(duì)東華物業(yè)公司訴請(qǐng)馮長(zhǎng)榮支付物業(yè)管理費(fèi)予以支持并無不妥。對(duì)于物業(yè)管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，原審根據(jù)實(shí)際情況從公平合理原則出發(fā)，對(duì)物業(yè)管理費(fèi)減半收取，并無不當(dāng)。對(duì)于馮長(zhǎng)榮主張本院應(yīng)撤銷原審判決，或發(fā)回重審的訴求，本院不予支持。

綜上所述，馮長(zhǎng)榮的上訴理由不成立，其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回；審查原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審受理費(fèi)956元，由馮長(zhǎng)榮負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

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審判長(zhǎng)

蔡培娟 審判員

黃 嵩 審判員

譚紅玉 二〇一四年××月××日

書記員

張 坤

第五篇：湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與顏艷輝等商品房預(yù)售合同糾紛上訴案

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湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與顏艷輝等商品房預(yù)售合同糾紛上訴案

湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院

民事判決書

(2013)州民一終字第197號(hào)

上訴人（原審被告）湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人陳緒前，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人黃中琬。

委托代理人李龍。

被上訴人（原審原告）顏艷輝。

委托代理人李鵬飛，湖南董藝律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行工會(huì)工作委員會(huì)。

負(fù)責(zé)人丁紹文，該工會(huì)主席。

委托代理人唐毅。

原支持起訴機(jī)關(guān)湖南省吉首市人民檢察院。

上訴人湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱乾程房地產(chǎn)公司）因與被上訴人顏艷輝、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司湘西土家族苗族自治州分行工會(huì)工作委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱建行工會(huì)）商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第485號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人乾程房地產(chǎn)公司的委托代理人黃中琬、李龍，被上訴人曾尚農(nóng)的委托代理人李鵬飛，被上訴人州建行工會(huì)的負(fù)責(zé)人丁紹文及委托代理人唐毅到庭參加訴訟。經(jīng)本院依法傳喚，上訴人乾程房地產(chǎn)公司的法定代表人陳緒前及被上訴人顏艷輝沒有到庭參加訴訟。原支持起訴機(jī)關(guān)湖南省吉首市人民檢察院未參加二審訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定：2007年1月17日，第三人州建行工會(huì)與被告乾城房地產(chǎn)公司協(xié)商簽訂《州建行職工集團(tuán)訂購(gòu)住宅合同》（以下簡(jiǎn)稱《團(tuán)購(gòu)合同》）。該合同約定：由州建行工會(huì)（80-100戶職工）以集團(tuán)訂購(gòu)的形式購(gòu)買乾程房地產(chǎn)公司開發(fā)的吉首市乾州新區(qū)水廠路“九龍山莊”項(xiàng)目80至100套住宅，住宅單價(jià)為1500元／㎡，每戶建筑面積240-280㎡，建筑占地面積100㎡以內(nèi)，建筑層數(shù)三層以內(nèi)（含三層）；乾程房地產(chǎn)公司為每戶辦理土地分割證及房產(chǎn)證，費(fèi)用按規(guī)定承擔(dān)；參與團(tuán)購(gòu)者在乾程房地產(chǎn)公司辦理好土地使用權(quán)總證后，每戶向該公司交納首付款10萬元，首付款交納后兩天內(nèi)該公司與購(gòu)房戶另簽定訂購(gòu)合同，超過兩天后不再與州建行職工用戶按1500元／㎡銷售。隨后，州建行工會(huì)電腦打印制作了團(tuán)購(gòu)“九龍山莊”項(xiàng)目A區(qū)住房（別墅區(qū)住房）名冊(cè)，名冊(cè)中顯示參與團(tuán)購(gòu)的人數(shù)為77人。

2008年12月28日，乾程房地產(chǎn)公司因建房資金短缺，與州建行工會(huì)的代表簽訂《借款協(xié)議》。該協(xié)議約定：乾程房地產(chǎn)公司向州建行工會(huì)參與團(tuán)購(gòu)的購(gòu)房戶借款，戶均5萬元；該公司給予出借資金的購(gòu)房戶每月200元的購(gòu)房?jī)?yōu)惠款，優(yōu)惠款在購(gòu)房款中抵減，優(yōu)惠時(shí)間算至乾程房地產(chǎn)公司向州建行工會(huì)參與團(tuán)購(gòu)的購(gòu)房戶交付房屋鑰匙日止，本次所借的5萬元轉(zhuǎn)為購(gòu)房戶的首付款，多退少補(bǔ)；乾程房地產(chǎn)公司在2009年8月26日前全部交房，若沒有按時(shí)交房，則視為違約，承擔(dān)總購(gòu)房款的30%的違約金，違約金可折抵購(gòu)房款；乾程房地產(chǎn)公司承擔(dān)違約責(zé)任后，與州建行工會(huì)重新約定交房日期，但不得超過2009年10月26日，如果再次違約，雙倍賠償州建行工會(huì)購(gòu)房戶定金，原售房?jī)r(jià)格不變，乾程房地產(chǎn)公司不得將房屋出售給其他購(gòu)房者。

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州建行工會(huì)與乾程房地產(chǎn)公司簽訂上述《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》后，顏艷輝按《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》約定向乾程房地產(chǎn)公司交付了購(gòu)房首付款10萬元及出借款5萬元。2009年1月13日，顏艷輝與乾程房地產(chǎn)公司正式簽訂了《商品房買賣合同》。該合同約定：顏艷輝購(gòu)買乾程房地產(chǎn)公司開發(fā)的位于吉首市乾州新區(qū)水廠路南側(cè)“九龍山莊”項(xiàng)目A區(qū)36號(hào)房，面積為332.77平方米，單價(jià)為1500元／㎡，總價(jià)款為499155元，首付總價(jià)款的30%，其余按揭貸款支付（顏艷輝于2009年1月21日按揭貸款支付349000元）；交房時(shí)間為2009年8月26日前，違約責(zé)任按《借款協(xié)議》約定執(zhí)行；房屋交付方式為乾程房地產(chǎn)公司將驗(yàn)收合格的商品房以書面通知方式告知顏艷輝辦理交房手續(xù)。

2009年5月18日，乾程房地產(chǎn)公司向州建行工會(huì)發(fā)出《工作聯(lián)系函》，表示因春季以來雨水特別多，致使該行職工團(tuán)購(gòu)的住宅施工進(jìn)度遭受嚴(yán)重影響，不能如期交房，要求將交房日期順延陰雨天氣及法定節(jié)假日。州建行工會(huì)負(fù)責(zé)人陳建國(guó)次日在聯(lián)系函上簽注“情況屬實(shí)”。同年11月10日，乾程房地產(chǎn)公司又向州建行工會(huì)發(fā)出第二份《工作聯(lián)系函》，表示因工地施工原因，冬季氣溫低以及小區(qū)已安裝設(shè)施的安全完整問題，交房日期要順延至2010年5月底。陳建國(guó)次日在聯(lián)系函上簽注“根據(jù)工地實(shí)際情況同意交房時(shí)間延期”。2010年3月18日，乾程房地產(chǎn)公司第三次向州建行工會(huì)發(fā)出《工作聯(lián)系函》，表示因小區(qū)道路及配套環(huán)境不完善，物業(yè)管理沒有到位等原因，交房時(shí)間要往后順延。陳建國(guó)次日在聯(lián)系函上簽注“同意在物業(yè)管理到位，確保安全的前提下交房”。2011年9月6日，乾程房地產(chǎn)公司向州建行工會(huì)發(fā)出《關(guān)于州建行職工因團(tuán)購(gòu)乾程公司定向開發(fā)的多層住宅商品房要求調(diào)差的工作聯(lián)系函》，要求包括顏艷輝在內(nèi)的購(gòu)房戶就所購(gòu)買的房屋每平方米加價(jià)100元。同年11月15日，州建行工會(huì)發(fā)出《致湖南乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》，要求乾程房地產(chǎn)公司按照協(xié)議履行義務(wù)，不同意提價(jià)收房，并要求該公司承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。

因與乾程房地產(chǎn)公司多次協(xié)商無果，原告顏艷輝向吉首市人民法院起訴稱：被告乾程房地產(chǎn)公司的違約行為，侵犯了原告的合法權(quán)益。請(qǐng)求判令：（1）被告立即按照合同約定向原告交付符合條件的房屋并及時(shí)辦理房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證等相關(guān)權(quán)屬證書；（2）被告一次性給付原告購(gòu)房?jī)?yōu)惠款；（3）被告立即向原告一次性支付逾期交房違約金；（4）被告承擔(dān)本案一切訴訟費(fèi)用。吉首市人民法院于2011年11月25日立案受理了顏艷輝的起訴。

在本院將該案發(fā)回重審后，顏艷輝將其訴訟請(qǐng)求重新確定為：（1）被告立即按照合同約定向原告交付符合條件的房屋并及時(shí)辦理房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證等相關(guān)權(quán)屬證書；（2）被告立即向原告一次性支付逾期交房違約金149746.5元；（3）被告承擔(dān)本案一切訴訟費(fèi)用。

原判認(rèn)為：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有以下三點(diǎn)：

一、關(guān)于《團(tuán)購(gòu)合同》及《借款協(xié)議》與《商品房買賣合同》主體、性質(zhì)的問題。該三份合同簽訂的主體不同，《團(tuán)購(gòu)合同》及《借款協(xié)議》簽訂的主體系州建行工會(huì)和乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司，而《商品房買賣合同》簽訂的主體卻是乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司和本案購(gòu)房戶。根據(jù)合同相對(duì)性原理，上述合同約定的部分條款雖有承接性、關(guān)聯(lián)性，但因合同主體不同，權(quán)利與義務(wù)指向也不同，故不屬于主合同與次合同關(guān)系。被告乾程房地產(chǎn)公司的辯解意見不能成立。合同的性質(zhì)不同，《團(tuán)購(gòu)合同》是一份團(tuán)購(gòu)意向性質(zhì)的合同，而《商品房買賣合同》則是一份正式、獨(dú)立性質(zhì)的買賣合同，購(gòu)房戶與開發(fā)商正式簽訂《商品房買賣合同》后，州建行工會(huì)與乾程房地產(chǎn)公司簽訂的意向團(tuán)購(gòu)合同關(guān)系即行終止，權(quán)利與義務(wù)隨之消滅，商品房買賣的權(quán)利與義務(wù)由新的合同主體約定、履行、承擔(dān)，故州建行工會(huì)不再具有本案《商品房買賣合同》的當(dāng)事人主體資格。

二、第三人州建行工會(huì)簽署同意延期交房的意見，對(duì)原告顏艷輝是否具有法律約束力的問題。被告乾程房地產(chǎn)公司稱延期交房是征得本案第三人州建行工會(huì)同意的觀點(diǎn)不能成立，理由如下：其一，州建行工會(huì)不是《商品房買賣合同》適格的相對(duì)方，也沒有得到購(gòu)房戶的委托授權(quán)，無權(quán)簽署同意延期交房的意見，且簽署意見后未得到原告顏艷輝的追認(rèn)，其無效代理行為對(duì)顏艷輝不 法律俠客在線lawbingo

具有法律約束力；其二，商品房延期交付、商品房提價(jià)等事宜屬于雙方當(dāng)事人協(xié)商的范疇，需經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，協(xié)議才能發(fā)生效力。

三、關(guān)于原、被告是否存在違約并承擔(dān)違約責(zé)任的問題。2009年8月18日，原、被告簽訂的《商品房買賣合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律的禁止性規(guī)定，當(dāng)屬有效合同，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。原告顏艷輝在與被告乾程房地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》之前，按照《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》要求，交付了購(gòu)房首付款10萬元及抵作購(gòu)房款的出借款5萬元，并按揭貸款付清了購(gòu)房余款，已經(jīng)履行了《商品房買賣合同》約定的全部義務(wù)。被告乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司在履行《商品房買賣合同》過程中，違反該合同關(guān)于交房期限的約定，長(zhǎng)期拖延交房，至今沒有給原告顏艷輝下達(dá)交房書面通知，導(dǎo)致顏艷輝不能入住使用所購(gòu)商品房，故被告乾程房地產(chǎn)公司應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，按總購(gòu)房款的30%向原告支付違約金。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第四十八條第一款、第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、被告乾程房地產(chǎn)公司在本判決生效后五日內(nèi)，向原告顏艷輝交付經(jīng)驗(yàn)收合格的吉首市乾州新區(qū)南側(cè)A區(qū)15號(hào)商品房，并在交房后一百八十日內(nèi)為顏艷輝辦理完畢相應(yīng)的商品房產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證；

二、被告乾程房地產(chǎn)公司在本判決生效后五日內(nèi)向原告顏艷輝支付違約金人民幣149746.5元。案件受理費(fèi)3295元，案件保全費(fèi)1269元，共計(jì)4564元，由被告乾程房地產(chǎn)公司承擔(dān)。

宣判后，被告乾程房地產(chǎn)公司不服原判，向本院提起上訴稱：

一、原審判決認(rèn)定的事實(shí)有失偏頗，顯失公平。

1、不管是《團(tuán)購(gòu)合同》還是《借款協(xié)議》，均由州建行工會(huì)與上訴人所簽訂，并都在《商品房買賣合同》之前簽訂。而一審判決只認(rèn)可州建行工會(huì)在本案中有利于購(gòu)房戶行為，有失偏頗。

2、州建行工會(huì)的代表人陳建國(guó)的行為具有完全的法律效力。雖然2010年改選后，陳建國(guó)不再兼任州建行工會(huì)主席，但建行職工團(tuán)購(gòu)房住房建設(shè)工作經(jīng)辦班子和人員未變，建行職工團(tuán)購(gòu)住房建設(shè)工作仍由陳建國(guó)與上訴人進(jìn)行接洽和協(xié)商。陳建國(guó)代表州建行工會(huì)在三份《工作聯(lián)系函》的簽字，對(duì)于購(gòu)房戶都具有約束力。原審判決卻完全否認(rèn)了陳建國(guó)在三份《工作聯(lián)系函》簽署意見的效力，卻又認(rèn)可了《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》，并據(jù)此作出了有利于購(gòu)房戶而不利于上訴人的判決，有失公平。

3、2011年11月15日，州建行工會(huì)向上訴人發(fā)了《致湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》，這是以州建行工會(huì)的名義所簽發(fā)，代表了所有購(gòu)房戶。原審判決同樣認(rèn)可了這個(gè)行為，而又一味強(qiáng)調(diào)《商品房買賣合同》的相對(duì)性，作出不利于上訴人的判決。

二、《商品房買賣合同》關(guān)于交付期限的約定。上訴人因與州建行工會(huì)就圖紙、戶型、面積等一直進(jìn)行磋商，直至規(guī)劃部門批準(zhǔn)，耗費(fèi)了大量時(shí)間，2008年、2009年又遇到非法集資風(fēng)暴，勢(shì)必導(dǎo)致工程進(jìn)度緩慢等客觀原因不能如期交房，不是故意拖延交房時(shí)間。上訴人不存在違約。

三、原審判決適用法律錯(cuò)誤。原審法院對(duì)全案事實(shí)只作有利于原告的取舍。全案沒有一份證據(jù)證明州建行工會(huì)同原告顏艷輝是代理與被代理關(guān)系，既沒有代理合同，也沒有授權(quán)委托書。州建行工會(huì)同上訴人簽訂《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》時(shí)，也沒有說明是代理關(guān)系，該工會(huì)也沒有認(rèn)同是代理行為。原審法院適用《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條第一款判決錯(cuò)誤。

四、顏艷輝不是州建行職工，她與州建行工會(huì)欺騙了上訴人，本案《商品房買賣合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。并且《團(tuán)購(gòu)合同》約定違約責(zé)任是總價(jià)款的8%，顏艷輝的《商品房買賣合同》約定的違約金為總房款的30%。在兩個(gè)合同約定的違約責(zé)任不一致的情況下，原審法院就高不就低，不公。請(qǐng)求依法改判上訴人不存在違約，不承擔(dān)違約責(zé)任。

被上訴人顏艷輝答辯稱，一、原審認(rèn)定事實(shí)清楚。上訴人存在違約行為。上訴人在一審中提供的與建行工會(huì)的三份延期交房聯(lián)系函一直沒有原件，依法不能予以采信。

二、上訴人與不是建行工作人員的被上訴人顏艷輝單獨(dú)簽訂了《商品房買賣合同》，說明上訴人已經(jīng)同意被上訴人購(gòu)買該房屋。請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。

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被上訴人州建行工會(huì)口頭答辯稱：

一、上訴人發(fā)給州建行工會(huì)的三份《工作聯(lián)系函》雖然沒有提交原件，但發(fā)函是事實(shí)。

二、本案訴訟要看購(gòu)房的前因后果，三份合同要關(guān)聯(lián)來看。

三、上訴人違約事實(shí)存在，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。但購(gòu)房戶不要擴(kuò)大自己的訴訟范圍，要求賠償金應(yīng)當(dāng)，但不要過高。

本院經(jīng)審理查明：

1、被上訴人顏艷輝不是州建行工作人員。2008年11月1日，州建行工作人員謝昌發(fā)將其參加州建行工會(huì)團(tuán)購(gòu)的資格及已經(jīng)繳納的10萬元首付款，共計(jì)作價(jià)18萬元，轉(zhuǎn)讓給顏艷輝，并簽訂了《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。州建行工會(huì)對(duì)此予以認(rèn)可。顏艷輝后來根據(jù)《借款協(xié)議》約定，自己以購(gòu)房戶名義借款給乾程房地產(chǎn)公司5萬元。

2、被上訴人顏艷輝購(gòu)買A區(qū)一單元15號(hào)房，《商品房買賣合同》約定的交房時(shí)間為2009年8月26日前。乾程房地產(chǎn)公司于2011年9月20日才將約定交付的房屋申請(qǐng)政府有關(guān)部門驗(yàn)收，2012年3月15日才驗(yàn)收合格。

3、2011年12月14日，乾程房地產(chǎn)公司取消其《關(guān)于州建行職工因團(tuán)購(gòu)乾程公司定向開發(fā)的多層住宅商品房要求調(diào)差的工作聯(lián)系函》，不再要求房?jī)r(jià)調(diào)差。

4、參與州建行工會(huì)組織團(tuán)購(gòu)的70多戶購(gòu)房戶均向吉首市人民法院提起訴訟，要求乾程房地產(chǎn)公司支付逾期交房違約金。后經(jīng)州建行領(lǐng)導(dǎo)出面協(xié)調(diào)，該行絕大部分職工撤訴。乾程房地產(chǎn)公司對(duì)撤訴的購(gòu)房戶已經(jīng)交房。

5、乾程房地產(chǎn)公司至今沒有直接書面通知顏艷輝，要求向其交房。

6、在原審法院重審?fù)徶?，審判長(zhǎng)問第三人到底是受哪個(gè)的委托與被告簽訂《團(tuán)購(gòu)合同》。州建行工會(huì)代理人回答：“建行領(lǐng)導(dǎo)牽頭，口頭分工喊我們工會(huì)管這個(gè)團(tuán)購(gòu)的事情，最后是由建行員工成立小組進(jìn)行的，最后這個(gè)事是受員工委托?！鳖伷G輝的代理人補(bǔ)充：“是委托他做團(tuán)購(gòu)前期組織工作。建行機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)是不參與這些事情的?！?/p>

以上事實(shí)，有當(dāng)事人當(dāng)庭陳述及相關(guān)書證佐證，足以認(rèn)定。

對(duì)原判認(rèn)定的其它案件事實(shí)，因有相關(guān)證據(jù)佐證，當(dāng)事人沒有明確異議，本院予以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：

一、州建行工會(huì)在本案住宅團(tuán)購(gòu)行為中的法律地位。

二、陳建國(guó)三次在《工作聯(lián)系函》上簽署意見的法律效力。

三、本案《商品房買賣合同》的法律效力。

四、本案《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》與《商品房買賣合同》之間的法律關(guān)系。

五、乾程房地產(chǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。

一、關(guān)于州建行工會(huì)在本案住宅團(tuán)購(gòu)行為中的法律地位。在《團(tuán)購(gòu)合同》中，州建行工會(huì)作為乙方的規(guī)范表述是“州建行機(jī)關(guān)工會(huì)（80—100戶職工）”。在《借款協(xié)議》中，首先寫到“乙方（指乾程房地產(chǎn)公司）為了履行合同講究信用，項(xiàng)目按期完工交付甲方（指州建行工會(huì)）業(yè)主，特向甲方購(gòu)房業(yè)主借資要求?，F(xiàn)就借資事宜，經(jīng)甲、乙雙方及業(yè)主充分友好協(xié)商······”。州建行工會(huì)雖然以自己名義簽署《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》，但其不是為自己購(gòu)買住宅，也不是自己借款給乾程房地產(chǎn)公司，乾程房地產(chǎn)公司對(duì)此十分清楚。州建行工會(huì)本身的重要職責(zé)是為州建行的干部職工謀取更多福利。州建行工會(huì)的訴訟代理人在原審法院重審?fù)徶校呀?jīng)明確說明該工會(huì)是受參與團(tuán)購(gòu)的州建行干部職工的委托。顏艷輝的訴訟代理人稱購(gòu)房戶是委托州建行工會(huì)做團(tuán)購(gòu)住宅的前期組織工作。州建行工會(huì)及顏艷輝的訴訟代理人的說法，符合本地單位組織所屬干部職工團(tuán)購(gòu)房屋的通常規(guī)范做法?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第四百零二條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡谒陌倭闳龡l第一款規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外?！币虼?，不能因?yàn)橹萁ㄐ泄?huì)以自己名義與乾程房地產(chǎn)公司簽署了《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》，就否認(rèn)其只處于參與本案團(tuán)購(gòu)的購(gòu)房戶的委 法律俠客在線lawbingo

托代理人的法律地位。只是州建行工會(huì)此時(shí)處于由《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零二條、第四百零三條直接規(guī)范的、以代理人自己名義進(jìn)行法律行為的間接代理人的地位，而非通常所見的、以被代理人名義進(jìn)行法律行為的直接代理人的地位。在顏艷輝直接與乾程房地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》后，雖然可以認(rèn)為州建行工會(huì)仍然處于包括顏艷輝在內(nèi)的參與本案團(tuán)購(gòu)的購(gòu)房戶的委托代理人的法律地位，但其權(quán)限應(yīng)僅限于代表購(gòu)房戶督促乾程房地產(chǎn)公司全面履行合同，且不得作為委托代理人擅自提出或同意變更《商品房買賣合同》的明確約定，除非得到委托人顏艷輝的明確授權(quán)。

二、關(guān)于陳建國(guó)三次在《工作聯(lián)系函》上簽署意見的法律效力。州建行工會(huì)只處于參與本案團(tuán)購(gòu)的購(gòu)房戶的委托代理人的法律地位。陳建國(guó)無論是前期作為州建行工會(huì)的負(fù)責(zé)人，還是后期作為州建行工會(huì)團(tuán)購(gòu)工作小組的實(shí)際負(fù)責(zé)人，其在組織團(tuán)購(gòu)工作中的權(quán)限，均不能超過州建行工會(huì)作為委托代理人的權(quán)限。特別是在購(gòu)房戶已經(jīng)直接與乾程房地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》后，州建行工會(huì)及陳建國(guó)更應(yīng)該審慎履行委托代理人職責(zé)，不得提出或同意變更《商品房買賣合同》的明確約定，除非得到作為委托人的購(gòu)房戶的明確授權(quán)。對(duì)交房期限的變更，屬于對(duì)《商品房買賣合同》關(guān)鍵事項(xiàng)的重大修改，依法必須經(jīng)過《商品房買賣合同》的雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。陳建國(guó)在沒有得到作為委托人的購(gòu)房戶的明確授權(quán)情況下，三次在《工作聯(lián)系函》上簽署同意延期交房的意見，屬于典型的無權(quán)代理行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條規(guī)定，該無權(quán)代理行為對(duì)購(gòu)房戶不發(fā)生法律效力。至于2011年11月15日《致湖南乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》，州建行工會(huì)是在得到購(gòu)房戶明確授權(quán)或者認(rèn)可的情況下發(fā)出的，是典型的有權(quán)代理行為，當(dāng)然對(duì)購(gòu)房戶發(fā)生法律效力。何況，《致湖南乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》的內(nèi)容是不同意乾程房地產(chǎn)公司部分變更《商品房買賣合同》約定內(nèi)容的請(qǐng)求，要求該公司嚴(yán)格遵守《商品房買賣合同》的約定！乾程房地產(chǎn)公司企圖以州建行工會(huì)發(fā)出《致湖南乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》的行為有效，來推斷陳建國(guó)三次在《工作聯(lián)系函》上簽署同意延期交房的意見也具有法律效力，因前提明顯不同，因而理由明顯不能成立，本院不予支持。

三、關(guān)于本案《商品房買賣合同》法律效力。州建行工會(huì)以自己名義與乾程房地產(chǎn)公司簽訂《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》，發(fā)生在本案團(tuán)購(gòu)住宅的前期組織階段。對(duì)《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》合法有效，各方當(dāng)事人均無異議。通過州建行工會(huì)向乾程房地產(chǎn)公司提供購(gòu)房戶名單以及購(gòu)房戶以自己名義借款給乾程房地產(chǎn)公司的方式，作為間接代理人的州建行工會(huì)已經(jīng)向乾程房地產(chǎn)公司告知了作為購(gòu)房戶的委托人的姓名?！秷F(tuán)購(gòu)合同》只原則性要求購(gòu)房戶州建行工會(huì)認(rèn)可的“80—100戶職工”，并沒有明確限定購(gòu)房戶必須始終是州建行的干部職工。本案起初參與團(tuán)購(gòu)的謝昌發(fā)是州建行的干部職工。對(duì)謝昌發(fā)將其參加州建行工會(huì)團(tuán)購(gòu)的資格及已經(jīng)繳納的10萬元首付款作價(jià)轉(zhuǎn)讓給顏艷輝并簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的行為，州建行工會(huì)實(shí)際上是認(rèn)可的。顏艷輝后來按照《借款協(xié)議》約定，以自己名義借款5萬元給乾程房地產(chǎn)公司，該公司予以接受，說明乾程房地產(chǎn)公司已經(jīng)認(rèn)可謝昌發(fā)的轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為。因此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零二條、第四百零三條之規(guī)定精神，作為委托人的購(gòu)房戶顏艷輝取得了《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》的合同主體地位，可以直接行使相應(yīng)合同權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)履行相應(yīng)合同義務(wù)。顏艷輝以自己名義與乾程房地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》，是落實(shí)《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)一步直接明確了雙方的權(quán)利義務(wù)?！渡唐贩抠I賣合同》是顏艷輝及乾程房地產(chǎn)公司的真實(shí)意思表示，沒有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因而合法有效。上訴人以被欺騙為由主張本案《商品房買賣合同》無效，理由不能成立。

四、關(guān)于本案《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》與《商品房買賣合同》之間法律關(guān)系。購(gòu)房戶以自己名義與乾程房地產(chǎn)公司簽訂《商品房買賣合同》，是落實(shí)《團(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié) 法律俠客在線lawbingo

議》相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)一步直接明確了雙方的權(quán)利義務(wù)?！秷F(tuán)購(gòu)合同》和《借款協(xié)議》并不因?yàn)椤渡唐贩抠I賣合同》的簽訂而當(dāng)然失效。因此，《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》約定的相關(guān)內(nèi)容被《商品房買賣合同》吸收的，應(yīng)以《商品房買賣合同》的直接約定為準(zhǔn)；《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》中沒有被《商品房買賣合同》吸收但也沒有被《商品房買賣合同》明確否定或者修改的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)作為《商品房買賣合同》附件，仍然對(duì)購(gòu)房戶及乾程房地產(chǎn)公司均有法律約束力；《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》中相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)被《商品房買賣合同》明確否定或者修改的，不再具有法律約束力。處理本商品房預(yù)售合同糾紛案，首先是直接依據(jù)《商品房買賣合同》，其次是將雖沒有被《商品房買賣合同》吸收但也沒有被其明確否定或者修改的《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》中相關(guān)內(nèi)容，作為補(bǔ)充合同依據(jù)。乾程房地產(chǎn)公司的上訴理由完全割裂《團(tuán)購(gòu)合同》、《借款協(xié)議》與《商品房買賣合同》的有機(jī)聯(lián)系，實(shí)際上是企圖否認(rèn)《商品房買賣合同》的法律效力和在本案商品房預(yù)售行為中的關(guān)鍵性法律地位，本院不予支持。州建行工會(huì)述稱本案訴訟要看購(gòu)房的前因后果，三份合同要關(guān)聯(lián)來看的理由，能夠成立。

五、關(guān)于乾程房地產(chǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。本案顏艷輝與乾程房地產(chǎn)公司簽訂的《商品房買賣合同》合法有效。陳建國(guó)三次擅自在《工作聯(lián)系函》上簽署同意延期交房意見的行為對(duì)顏艷輝不發(fā)生法律效力。顏艷輝明確認(rèn)可的《致湖南乾程房地產(chǎn)開發(fā)公司的函》，已經(jīng)明確要求乾程房地產(chǎn)公司嚴(yán)格履行其與各購(gòu)房戶簽訂的《商品房買賣合同》，并承擔(dān)違約責(zé)任。因此，乾程房地產(chǎn)公司沒有在2009年8月26日向顏艷輝交付“九龍山莊”項(xiàng)目A區(qū)36號(hào)房，違背了該公司與顏艷輝簽訂的《商品房買賣合同》的明確約定，構(gòu)成違約。乾程房地產(chǎn)公司沒有向人民法院舉證證明其具有免于承擔(dān)違約責(zé)任的法律依據(jù)或合同依據(jù)。顏艷輝依據(jù)具有法律效力的《商品房買賣合同》的明確約定，要求判令乾程房地產(chǎn)公司承擔(dān)違約責(zé)任，有充分的法律和合同依據(jù)，本院予以支持。

綜上所述，原審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，程序合法，判令乾程房地產(chǎn)公司承擔(dān)違約責(zé)任正確。但是，考慮到乾程房地產(chǎn)公司先后向州建行工會(huì)發(fā)過三次《工作聯(lián)系函》，請(qǐng)求同意延期交房，均得到該工會(huì)負(fù)責(zé)人的簽字認(rèn)可，在逾期后顏艷輝也未及時(shí)向乾程房地產(chǎn)公司主張如期交房，乾程房地產(chǎn)公司當(dāng)時(shí)誤認(rèn)為其申請(qǐng)延期交房已經(jīng)得到購(gòu)房戶的認(rèn)可；又考慮到本案系團(tuán)購(gòu)商品房，乾程房地產(chǎn)公司可獲得的利潤(rùn)相對(duì)普通商品房買賣較小，依據(jù)公平原則，應(yīng)由上訴人乾程房地產(chǎn)公司按《商品房買賣合同》確定的房屋總價(jià)款10%的標(biāo)準(zhǔn)酌情支付逾期交房違約金。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五條、第八條、第四十八條、第六十條、第四百零二條、第四百零三條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（二）》第二十九條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款

（二）項(xiàng)的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

一、維持湖南省吉首市人民法院（2003）吉民初字第485號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即“被告湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效后五日內(nèi)，向原告顏艷輝交付經(jīng)驗(yàn)收合格的吉首市乾州新區(qū)南側(cè)A區(qū)15號(hào)商品房，并在交房后一百八十日內(nèi)為原告顏艷輝辦理完畢相應(yīng)的商品房產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證”；

二、變更湖南省吉首市人民法院（2003）吉民初字第485號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：上訴人湖南省乾程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效后五日內(nèi)向被上訴人顏艷輝支付違約金人民幣49915.5元。

義務(wù)人未按本判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。權(quán)利人可在本判決指定的履行期間屆滿之次日起二年內(nèi)向湖南省吉首市人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

一審案件受理費(fèi)3295元，案件保全費(fèi)1269元，二審案件受理費(fèi)3295元，共計(jì)7859 法律俠客在線lawbingo

元，由上訴人乾程房地產(chǎn)公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)

彭志友 審 判 員

彭 俊 審 判 員

向美蓉 二〇一四年三月二十七日 代理書記員

朱麗艷